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時事借鏡  News Current Event    考點分析

撰 文/ 吳流明 老師 學經歷/律師高考及格

機關鑑定報告一定有證據能力? 北捷殺人案,新北地院開第一次準備庭,被告律師針對精神鑑定報告提出質疑, 法院則認為得於正式審判時使用。此裁定雖於法有據,卻暴露出現行法制對機關鑑 定報告的證據能力,採取寬鬆認定的大問題。

壹、準備程序的證據排除 根據刑事訴訟法第 273 條第 1 項,於準備程序時,法院 除為爭點整理、釐定證據調查的範圍、方法與順序等外,若

受命法官於行準備程序時, 雖與法院或審判長有同一權 限,卻不能為刑事訴訟法第

認為證據無證據能力,根據同條第 2 項,亦須裁定此證據不

121 條之處分。這是因撤銷

能於正式審判時有所主張。而根據刑事訴訟法第 279 條第 1

羈押、停止羈押等處分,法

項,於合議庭審判之案件,可由受命法官進行準備程序,並 與法院或審判長有相同之權限。 所以,在準備程序,一旦為排除證據的決定,即無法於

條明文必須以裁定為之,則 在合議庭審理的場合,儘可 能由法院為裁定,受命法官 自無此種權限。

審判時提出,不過有問題是,若在準備程序由受命法官認定 為無證據能力者,於正式審判時,合議庭可否再行認定有證 據能力,致成為裁判之基礎,一直是 2003 年修法後,常出 現的問題。如果從當初修法的目的,即是藉由準備程序來為 證據篩選的功能,既然已遭排除,實不可再由合議庭重行為 認定,否則,此規定將變得毫無意義。只是司法實務仍傾向 於認為,合議庭可重行認定,而使準備程序所具有的證據排 除功能變得毫無意義。

*臺灣高等法院暨所屬法院 92 年法律座談會刑事類提案第 27 號: 法律問題:合議審判案件,合議庭指定庭員甲法官為受命法官行準備程序。警察違法 搜索而得之A證物,經當事人及辯護人表示意見後,受命法官認定無證據能力。於審 判期日,合議庭依刑事訴訟法第一百五十八條之四審酌人權障及公共利益之均衡維 護,認該證據仍有證據能力,得否對該證據為實質調查並採為裁判之基礎? 甲說:法院得於第一次審判期日前,行準備程序,處理有關證據能力之意見;法院 015


法律新聞雜誌 第 148 期 2014 年 09 月

依 本 法 之 規 定 認 定 無 證 據 能 力 者, 該 證 據 不 得 於 審 判 期 日 主 張 之, 刑 事 訴 訟 法 第 二百七十三條第一項第四款及第二項定有明文。又行合議審判之案件,為準備審判 起見,得以庭員一人為受命法官,於審判前行準備程序,以處理同法第二百七十三 條第一項規定之事項;受命法官行準備程序,與法院或審判長有同一權限(同法第 一百二十一條之裁定除外),同法第二百七十九條第一項、第二項亦有明定。按證據 能力乃證據得否於審判期日為調查之前提基礎,故法院如依上開規定行準備程序,則 某證據有無證據能力之問題自應於準備程序中先行認定之,一經認定無證據能力,該 證據即確定不得於審判期日主張之,審判期日自不得就同一證據之證據能力重行審 酌。又合議庭之受命法官處理證據能力之認定既與法院有同一權限,其認定即等同合 議庭之認定,合議庭不得於審判期日就同一證據有無證據能力再為審酌而為不同之認 定。如此始能充分發揮準備程序之功能,使審判期日調查證據得以順利進行而無窒 礙。為避免合議庭與受命法官關於證據能力認定之歧異,受命法官對證據能力之認定 如有疑義,宜於準備程序由合議庭認定之。 乙說:關於某項證據有無證據能力之問題,於上訴審仍得重行審酌。故第一審法院受命 法官於準備程序認定該項證據無證據能力後,合議庭於審判期日認為該證據應有證據 能力之情形,若不許合議庭重行審酌,則可能成為當事人上訴之理由,似與訴訟經濟 及使第一審成為訴訟重心之原則不相符合。又關於證據能力之認定係屬訴訟程序之裁 定,依同法第四百零四條之規定,固不得抗告,然此乃為避免因抗告曠時廢日有礙於 訴訟之進行而設之規定,並非禁止原審法院對此等裁定重為審酌。且參諸同法第四百 零八條第二項規定原審法院認為抗告有理由者,應更正其裁定之意旨,原審法院對其 所為訴訟程序之裁定認有違法或不當之情事,亦應認得更正其裁定。綜此而論,本題 如合議庭認A證物有證據能力,應可更正原受命法官之裁定而重為認定並採為證據。 初步研討結果:擬採乙說。 審查意見:採乙說。 研討結果:照審查意見通過。 而就北捷案的精神鑑定來說,若於此階段即遭法院排除,勢必得於審判時再為鑑 定,致造成訴訟延宕。

貳、鑑定報告的證據能力 一、形式面 而鑑定報告是否具有證據能力,須從形式與實質面來判斷,就形式面來說,即是讓鑑 定者具結。雖然鑑定者並無目擊整起事件,但為了保證鑑定的客觀性,並防止須為鑑 016


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定,依據刑事訴訟法第 202 條,必須於鑑定前具結,致可以刑法第 168 條的偽證罪, 來擔保鑑定的客觀性且防止虛偽陳述。

二、實質面 而就實質面而言,即是要求鑑定者針對鑑定事項,必須具 有 專 業 的 能 力 與 證 明, 且 對 於 所 使 用 的 鑑 定 儀 器 或 方 法

在我國稱為鑑定人,在英美 法 則 稱 為 專 家 證 人(expert witness),而從此名稱,也

等,亦須有精確性,並依公認的標準程序進行,以來保證

可推出,專家證人所適用的

鑑定結果不會因人、因時、因地而改變,致可讓其他專業

程序法則,基本上與目擊證

者再為檢視之可能性。更重要的是,為了保障當事人的防

人並無差別。

禦權,鑑定者更有出庭接受交互詢問之必要。惟這些對鑑 定報告的嚴格要求,卻常有落實的困難。

參、機關鑑定的問題 一、誰有權選任 就刑事訴訟法第 198 條,關於鑑定人的選任權,亦將檢察官包括在內,其原因,當 然在於檢察官所具有的公益代表人地位,惟若考量起訴後,檢察官亦為當事人,則基 於武器平等,就被告方而言,是否亦有選任鑑定人以為抗衡的權利呢?由於目前選任 權,法律僅限於法官與檢察官。所以就被告或者被害人而言,若向法官請求選任,也 僅是為建議,若法官未為選任,則被告方或被害人所自行委請,並因此做成的鑑定書 面,若提出於法庭,司法實務傾向於認為,因不符合法定要件,且也未經具結,所以 僅被認為是一般文書,而必須依據刑事訴訟法第 159 條之 4,以是否符合傳聞的例外, 而來決定其是否具有證據能力。如此的規定,明顯有違武器平等原則,因檢察官亦屬 當事人,為何由其所選任的鑑定人,就較具有證據能力,實難讓人信服。

*臺灣高等法院暨所屬法院 95 年法律座談會刑事類提案第 36 號(2006): 法律問題:是否僅有審判長、受命推事(法官)或檢察官選任之鑑定人所製作之鑑定 報告,始有證據能力? 討論意見:甲說:肯定說。 按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之:一、就鑑定 事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。又鑑定人應於鑑定前具 結,其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語,刑事訴訟法第一百九十八條、第二百 ○二條分別定有明文。是以鑑定人除必須由審判長、受命法官或檢察官,就同法第 一百九十八條第一、二款所列之人予以選任之外,並應於鑑定前依法踐行具結程序, 017


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其鑑定意見始具有合法之證據能力。是以被害人委託鑑定公司或鑑定人出具「鑑定 書」或「鑑定報告」,該出具「鑑定書」或「鑑定報告」之人,並非審判長、受命法 官或檢察官就上揭法律規定之人中所選任,且均未依法踐行具結之程序。依上規定及 說明,該等「鑑定書」或「鑑定報告」難認已具備合法之證據能力(最高法院九十三 年度台上字第七三二五號判決、九十二年度台上字第三八一七號判決、九十三年度台 上字第一七七四號判決、九十五年度台上字第三二七二號判決要旨參照)。 乙說:否定說。 按刑事訴訟法第一百九十八條規定:「鑑定人由審判長、受命推事或檢察官就左列之 人選任一人或數人充之:一、就鑑定事項有特別知識者。二、經政府機關委任有鑑定 職務者。」係就偵查或審判中如何選任鑑定人加以規範,並非限定僅審判長、受命推 事(法官)或檢察官選任之鑑定人所製作之鑑定報告,始有證據能力。(最高法院 九十四年度台非字第二八三號判決要旨參照)。 審查意見:建請司法院轉請最高法院研究。 研討結果:照審查意見通過。 而僅承認檢察官得選任鑑定人的疑問,卻又因實務的延伸操作,而更顯得問題重重。因 在一般偵查實務,如毒品或槍砲案件裡,警察機關亦會將尿液、血液、槍械等,而自行 送請鑑定,則因此所為的鑑定書,其於法庭上的效力如何,也易生爭議。若從警察機關 並無選任鑑定人的權限來看,若依據前述標準,亦應以是否符合傳聞例外為審視。而之 所以有如此的現象產生,乃因某些類型的案件,由於其大量化,或者鑑定必須有即時性, 所以不可能一一由檢察官為選任,若不承認其具有鑑定報告的證據能力,必然會增加實 務上的困擾。為了解決此問題,目前乃由檢察長事前概括授權給司法檢察,而得以在案 件尚未移送至檢方前,先行將尿液、血液、毒品、槍枝等,送請檢察機關所事先核定的 鑑定人或機關,而因此所做成的報告,即與檢察官自行選任者相當,而具有證據能力。 實務肯認具有證據能力的理由,竟是本於檢警一體,惟此種藉由事前的概括指示,實 已等同將鑑定的選任權限賦予給司法警察,已明顯超越法律,且法制之所以要求鑑 定,必須依據個案為鑑定人的選任,有很大的原因,當然在於案件皆有其特殊性,惟 有根據案件性質,且在充分掌握與瞭解下,其選任才可能具有客觀性。而在現行制 度,僅承認檢察官所選任的鑑定人,並將因此所做成的鑑定報告,直接承認其有證據 能力,已經有違武器平等,如今,竟又向下延伸至司法警察,自更有疑問。

*刑事訴訟新制法律問題研討會提案第 3 號(2003): 法律問題:某地方法院檢察署檢察長為方便偵查程序之鑑定作業,乃發函指示司法警 察〈官〉等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段,得依概括授權 018


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自行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請該檢察機關預先核定之專責 鑑定人或鑑定機關(團體)實施鑑定,此時該鑑定人或機關(團體)所出具之書面鑑 定報告,是否具有證據能力? 甲說:依刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條之規定,所謂鑑定乃指於刑事訴 訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、 機關或團體,就特定之事物,以其專業知識加以分析、實驗而作判斷,以為偵查或審 判之參考。故而,不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體,均應由檢察官或法官視具體 個案之需要而為選任,始符合刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條之規範本旨, 本例所示之鑑定程序違反上開規定,逕由司法警察(官)將相關證物送請預先核定之 鑑定人或鑑定機關(團體)從事鑑定,該鑑定人或鑑定機關(團體)所為鑑定意見, 屬被告以外之人於審判外之陳述,亦無從認係刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例 外,依新修正刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定,其鑑定意見不得作為證據。 乙說:司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段,依據檢 察長之概括授權,先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請檢察機關預 先核定之專責鑑定人或鑑定機關(團體)實施鑑定,基於檢察一體原則,該鑑定人或鑑 定機關(團體)亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務,其等出具之書面 鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外,當具有證據能力。 研討結果:採甲說。

二、機關鑑定要否具結 關於鑑定人的選任,除可由自然人擔任外,亦可委由機關或團體為鑑定,但於後者之 場合,法律卻無須為具結之明文,考其原因,應在於委由機關、醫院或學校等為鑑定 時,因非屬自然人,自無具結之可能。但有疑的是,就算由機關鑑定,仍須由自然人 為鑑定之執行,則擔任此工作者,為何無庸具結,實難為說明。而如此的錯誤思維, 所影響者還不止於此,因在委由機關鑑定而無具結的情況下,關於實際鑑定者為誰, 也無法從鑑定報告中得知,更遑論檢驗其是否具有專業的能力。

三、機關鑑定是否經交互詢問 根據刑事訴訟法第 208 條第 1 項,法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、 團體為鑑定,或審查他人之鑑定,並準用第 203 條至第 206 條之 1 之規定;其須以 言詞報告或說明時,得命實施鑑定或審查之人為之。且根據同條第 2 項,若以言詞提 出,仍須出庭接受交互詢問,以能讓鑑定報告有受檢驗之可能。只是依據法條文義, 是否以言詞提出,乃委之於法庭裁量,則若鑑定者無出庭,為何仍可承認其有證據能 力?司法實務即以刑事訴訟法第 159 條之 4,即屬於公務製作之文書,而認為屬於傳 019


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聞之例外。如此的說法,實讓人感到莫名所以。 更糟的是,根據刑事訴訟法第 198 條,得選任鑑定人者,

司法實務之所以對機關鑑定

除法官外,亦承認檢察官有此權限,卻無給予被告方相等

採取寬容的態度,可能還有

同的權利,實有違武器平等原則。甚而在偵查中,檢察官

一個潛藏的原因,即專業者 被委任為鑑定,其意願往往

若委任機關為鑑定,既無庸具結,且依刑事訴訟法第 208

不高,若還要其具結並出庭

條,將來鑑定報告是否以言詞提出,致必須讓實施鑑定者

接受交互詢問,有意願者恐

出庭,也完全委由法官為裁量,被告的詰問權就可能因此

更低。

被剝奪。故審理北捷案的法院,驟然將一個未經具結,又 未經交互詢問的鑑定報告,直接承認有證據能力,而非傳 聞證據,即便屬司法實務的普遍作法,卻難有堅強的正當 化理由,亦暴露出現行法之缺陷,而亟待修法以對。

四、未來的方向 目前關於機關鑑定無庸具結的規定,使得此種鑑定報告無庸受偽證罪的擔保,必須修 改刑事訴訟法之規定。而對於鑑定報告之提出,法條規定得以書面提出之作法,亦應 一併修正。而既然我國在 1999 年的全國司改會議,已決定走向當事人主義,則關於 鑑定人的選任,就應由當事人雙方來選任,而非僅賦予檢察官可為委任。而從長遠之 計,可能得對整個鑑定制度為根本的改革,惟在此種制度變革,難於短時間內完成 下,司法實務實應改變保守的態度,而讓鑑定制度的運用,更趨於公正與客觀。

肆、即便處以極刑也該遵守正當程序 面對北捷殺人犯對生命的蔑視與冷漠,各界當然期盼此案能速審速決。但除非我國 刑事司法僅具有應報的功能,否則,就算司法要對被告處以極刑,還是得遵守法律的正 當程序。尤其是關於精神鑑定報告,乃決定著此案死刑與否的關鍵,則法院肯定得更為 審慎且仔細的運用鑑定制度。

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法律新聞雜誌第148期 02機關鑑定一定有證據能力/吳流明  

法律新聞雜誌第148期 http://bit.ly/1xjyJeZ

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