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與民法有約 解題趣 〈總則篇〉

各類考試考生的服用方法/前 1 準備須知及答題要領/前 3

第一章

權利主體/1 基礎題型/9 胎兒的權利能力與死亡宣告的要件 【99 高員三級-事務管理】 /9 法人的解散事由【104 高員三級-事務管理】/11

一般題型/14 胎兒的權利行使【99 地特三等-一般行政】/14 撤銷死亡宣告之效果【105 政大-轉學考】/17 社團代表所衍生的「契約責任」及「侵權責任」 –目錄 1–


【102 原住民特考三等-一般行政】/19 社團法人相關問題之集大成(入社行為、投票行為、 總會決議相關瑕疵及救濟) 【100 臺大-轉學考】/21 加入系學會及投票行為的效力 【類似考題:100 高考三級-一般行政】/26 董事代表權之「剝奪」或「限制」 【100 地特三等-一般行政】/29 董事代表權之「剝奪」或「限制」 ,無權代表之外部法律 關係 1【類似考題:98 高考三級-一般行政】/31 董事代表權之「剝奪」或「限制」 ,無權代表之外部法律 關係 2【類似考題:100 高考二級-一般行政】/34 章程「目的」對於法人權利能力之影響 【99 高考三級-一般行政】/35 董事所為侵權行為及緊急避難 【104 地特三等-一般行政】/37

進階題型/40 胎兒權利能力相關問題集大成;權利能力、行為能力、 責任能力之比較【101 北大-轉學考】/40 胎兒之非財產上損害賠償請求權 【類似考題:102 東吳-轉學考】/43

法條爭點索引/47

–目錄 2–


第二章

權利客體/53 基礎題型/59 與「物」相關的名詞定義題【98 身障特考三等-一般行政】/59 種在土地上的樹木之性質(物?從物?成分?) 【100 地特三等-一般行政】/61 樹木分離前後之所有權概念【103 地特三等-戶政】/62 天然孳息與收取權人、混合之法律效果 【100 身障特考三等-一般行政】/64 從物與天然孳息受處分後對於所有權影響 【102 東吳-轉學考】/65 意定之債對天然孳息收取權人的影響【102 北大-轉學考】/68

一般題型/71 樹木問題綜合、未完工不動產的性質【103 臺大-轉學考】/71

進階題型/74 天然孳息收取權之優先順位【105 輔大-法研所公法組】/74 違章建築常見相關問題【98 臺大-轉學考】/77

法條爭點索引/82

第三章

法律行為(權利之變動)/85 第一節

法律行為綜覽、權利的內涵/97

基礎題型/97 –目錄 3–


債權行為與物權行為之分【102 地特三等-戶政】/97 撤銷權之性質【100 地特三等-一般行政】/101 單獨行為、契約行為、合同行為之區分;限制行為能力 人為法律行為的效果【99 原住民特考三等-一般行政】/103 「得撤銷」之法律行為與「效力未定」之法律行為的差異 【99 高考二級-一般行政】/106 「催告」之法律性質與法律效果 【98 地特三等-一般行政】/108 何謂權利失效理論【100 高考二級-一般行政】/110

第二節

「當事人」要有「行為能力」/112

基礎題型/112 監護宣告之法律要件與效果【102 高考三級-一般行政】/112 輔助宣告與死亡宣告之差異【103 臺大-轉學考】/114 輔助宣告與限制行為能力人之比較 【100 身障特考三等-一般行政】/117 「監護宣告」與「輔助宣告」之異同 【類似考題:99 身障特考三等-一般行政】/119 輔助宣告之法律效果【類似考題:102 薦任-一般行政】/120 限制行為能力人為契約行為之基本問題、限制行為能力 人為詐術【103 身障特考三等-一般行政】/121 限制行為能力人為詐術、無意識狀態的行為能力 【類似考題:101 身障特考三等-一般行政】/123 –目錄 4–


一般題型/126 限制行為能力人所為事實行為與法律行為之效力 【104 高考三級-一般行政】/126 限制行為能力與強行規定之結合問題 【104 地特三等-一般行政】/128 零用錢與打工所得所衍生之行為能力相關問題 【103 高員三級-事務管理】/131 擔任公務員所獲得薪水,所衍生之行為能力相關問題 【類似考題:99 律師】/134 限制行為能力人經允許為營業行為所生後續責任 【101 高員三級-事務管理】/136

進階題型/140 無權處分與行為能力之結合問題【經典案例】/140 限制行為能力人所為法律行為相關問題集大成 1 【101 政大-轉學考】/142 限制行為能力人所為法律行為相關問題集大成 2 【101 東吳-轉學考】/146

法條爭點索引/149 第三節

「標的」需「適法、妥當、可能、 確定」/154

基礎題型/154 暴利行為成立與否之認定【101 地特三等-一般行政】/154

–目錄 5–


一般題型/157 競業禁止條款之效力【103 高考三級-一般行政】/157 競業禁止條款效力之認定 【類似考題:105 高員三級-事務管理】/159

進階題型/161 標的適法與否相關問題集大成(取締規定與效力規定之 區別)【96 臺大-轉學考】/161

法條爭點索引/166 第四節

「意思表示」需「健全無瑕疵」/167

基礎題型/167 非對話意思表示之生效【103 身障特考三等-一般行政】/167 對話意思表示與非對話意思表示生效與否之認定 【102 地特三等-一般行政】/169 通謀虛偽意思表示之法律效果【102 北大-轉學考】/172 通謀虛偽意思表示之法律效果、相對無效與善意取得之 競合【類似考題:102 薦任-一般行政】/174 通謀虛偽意思表示之法律效果【99 高考二級-一般行政】/177 受僱人詐欺是否屬第三人詐欺 【102 特考三等-稅務人員(民法) 】/179 受僱人詐欺行為所衍伸之相關請求權基礎 【102 特考三等-關務人員(民法) 】/181 「不作為詐欺」與「錯誤」之認定【102 東吳-轉學考】/183 –目錄 6–


一般題型/186 通謀虛偽意思表示與「債之相對性」 【100 身障特考三等-一般行政】/186 通謀虛偽意思表示與「借名登記」約定之區分 【99 高員三級-事務管理】/188 表示行為錯誤之撤銷與轉賣之效力 【105 東吳-法研所 C 組】/192 「善意的謊言」是否構成詐欺行為 【100 高考三級-一般行政】/195 詐欺與動機錯誤成立與否之認定【98 薦任-一般行政】/197 輔助宣告人所為意思表示受脅迫之效力 【105 普通考試-一般行政】/199 限制行為能力人所為意思表示受詐欺之效力 【類似考題:104 司法三等-書記官】/201 代理人向本人為詐欺之效力【104 高考三級-一般行政】/203 「非因過失」而發生之錯誤、依錯誤規定撤銷意思表示 之後續效果、同一瑕疵理論【99 高考三級-一般行政】/207 依錯誤規定撤銷意思表示之後續效果 【101 地特三等-一般行政】/211 動機錯誤與無效行為之轉換【105 高考三級-一般行政】/213

進階題型/215 凶宅之說明義務與不作為詐欺【105 台大-轉學考】/215

–目錄 7–


通謀虛偽意思表示與「凶宅」之相關問題 【101 高考三級-一般行政】/217 是否屬「非因過失」而發生錯誤之認定,依錯誤規定撤 銷意思表示之後續效果【102 北大-轉學考】/221 第三人脅迫之認定及後續法律效果【101 北大-轉學考】/223 通謀虛偽意思表示行為「善意第三人」範圍之認定 【99 司法官(節錄) 】/226 出賣他人之物之法律效果,「指示交付」有無善意取得規 定適用【103 臺大-法研所】/230

法條爭點索引/235 第五節

特別生效要件,法律行為之「要式、 要物性」要求/238

進階題型/238 消費者保護法與人事保證契約「應以書面為之」規定,是否屬 法律行為「要式性」之要求【102 高考二級-一般行政】/238

法條爭點索引/241 第六節

特別生效要件,法律行為之「條件」 與「期限」/242

基礎題型/242 條件與期限之定義【98 身障特考三等-一般行政】/242 條件與期限之差異,不正當行為阻止或促成條件成就之 效果【類似考題:99 東吳-轉學考】/243

–目錄 8–


條件與期限之差異【類似考題 :101 成大-轉學考】/244 不許附條件之法律行為及違反之效果【101 東吳-轉學考】/245

一般題型/248 「條件」之認定【102 政大-轉學考】/248

法條爭點索引/250

第四章

代理/251 第一節 代理權的授予行為、代理之法律關係/261 基礎題型/261 代理權授予行為之性質(無因性及獨立性) ;代理權授予 行為屬「中性行為」 【100 北大-轉學考】/261 「代理權授予行為」與「代理行為」之比較;代理權授 予行為屬「中性行為」 【102 高考三級-一般行政】/263 「冒名行為」與「無權代理」行為之比較; 「限制行為能 力人」為無權代理行為之責任【101 東吳-轉學考】/266 「代理人詐欺」是否屬「第三人詐欺」;代理人受詐欺之 法律效果【101 身障特考三等-一般行政】/269 雙方代理之法律效果;關於限制行為能力人之「代理權 授予行為」及「代理行為」之效果比較 【98 原住民特考三等-一般行政】/271 雙方代理之法律效果、限制行為能力人所為代理行為之 效力【類似考題:103 高考三級-戶政】/273

–目錄 9–


「自己代理」規定之「目的性限縮」 ;限制行為能力人所 為法律行為之細部分析【100 東吳-轉學考】/274

一般題型/277 自己代理為清償行為【103 高考三級-一般行政】/277 代理人詐欺、「詐欺故意」之認定 【98 高考三級-一般行政】/278

法條爭點索引/282 第二節

無權代理與表見代理/284

基礎題型/284 無權代理之基礎法律關係;「無權代理」與「無權處分」 之區別【103 高員三級-鐵路人員】/284 「無權代理」與「無權處分」之區別 【類似考題:98 地特三等-一般行政】/287 「代理權授予行為」與「代理行為」效力之判斷、「表見 代理」成立與否之判斷【103 臺大-轉學考】/289 無權代理本人之承認權行使【103 高考二級-一般行政】/291

一般題型/294 冒名行為與無權代理之區別及效果 【105 高員三級-事務管理】/294 「表見代理」成立與否之判斷 【100 原住民特考三等-一般行政(改編) 】/297 「表見代理」成立與否之判斷 –目錄 10–


【類似考題: 100 政大-轉學考】/299 「限制行為能力人」所為無權處分行為、法律行為存有 「複數」 「瑕疵」之問題;「無權代理」與「無權處分」 之區別【102 臺大-轉學考】/302

進階題型/307 無權代理與表見代理相關問題之集大成 1 【105 臺大-轉學考】/307 無權代理與表見代理相關問題之集大成 2 【99 臺大-轉學考】/312 無權代理與表見代理、代理人詐欺【100 臺大-轉學考】/317

法條爭點索引/321

第五章

消滅時效與期日期間/323 基礎題型/331 消滅時效與除斥期間之異同、適用消滅時效之權利類型 【102 原住民特考三等-一般行政】/331 二年之短期消滅時效【103 地特三等-戶政】/333 消滅時效之起算與屆滿【100 薦任-一般行政】/335

一般題型/337 時效中斷之認定與法律效果【101 北大-轉學考】/337 時效制度於不動產事件之例外(釋字第 107、164 號) 、仲 裁對於時效之影響、婚姻關係所生「時效不完成」之效果 【102 東吳-轉學考】/339 –目錄 11–


時效制度於不動產事件之例外(釋字等 107、164 號) 【105 輔大-法研所民法組】/342 天然孳息收取權人、時效之回溯計算【100 北大-轉學考】/344 「時效中斷」與「時效不完成」之比較【99 臺大-轉學考】/348 消滅時效之其他特別規定【105 身障特考三等-一般行政】/350

進階題型/355 違章建築所衍伸之時效問題、「事實上處分權」之概念、 「權利失效理論」適用與否之認定【102 臺大-轉學考】/355 「時效起算時點」及「時效中斷」之認定 【103 政大-轉學考】/360 時效制度於不動產事件之例外,所有權讓與不破租賃 之適用及類推適用【101 高考三級-一般行政】/365

法條爭點索引/369

民法總則

法條爭點索引/373

–目錄 12–


各類考試考生的服用方法

前1

各類考試考生的服用方法 一、律師、司法三等 本書所有東西包含註的部分都要讀熟,民法總則是民法一切基礎, 這本書如果念完取得的是進入民法大門的門票,雖非民法的全部, 但民總對於民法的學習相當重要,民法總則學得好,民法學起來就 是快。 閱讀時包括進階題型都要能夠看懂看熟,律師、司法官如果考到民 法總則,另需注意其作答的時間必須斤斤計較,其考點相較債法、 物權、身分單純,在目前二試可以翻法條的狀況下,民法總則不容 易考出太大鑒別度進而拉開差距,儘快把爭點打擊完全即可,才可 以留下更多時間去面對同一卷中民法、民事訴訟法的困難考題。

二、高考三級(一般行政、一般民政、人事行政)、 地特三等(一般行政、一般民政、人事行政、戶政)、 身障特考三等(一般行政、一般民政)、 原住民特考三等(一般行政、一般民政、人事行政) 此等級的考試,一般行政、一般民政、人事行政的民法總則占了完 整的 50 分(戶政則占了 25 分) ,對於應考者多是非法律系背景的學 生而言,有決定性的重要,是個可以拉開差距的科目。 閱讀上會建議【基礎題型】 、 【一般題型】必須看熟, 【進階題型】可 以當作加深理解的管道,如果第一次無法完全看懂,通常是因為考 到後面章節才會講到的觀念,可以待全書閱讀完畢再回過頭看,但 如果時間緊迫【進階題型】可以先行略讀即可跳過。 考題相較司律三等、法研所、轉學考偏簡單一些,但由於此考試不 能開法條,綜合下來,準備上的時間未必少於一般法律系學生花在 司律三等的民法總則準備。 此外,考題上因為不附法條,所以偶爾出個基本的定義題(譬如 102


前2

與民法有約

解題趣〈總則篇〉

年高考三級的民法總則出了「監護宣告的要件」),即可將不太背法 條的考生殺個措手不及,因此一些重要的法條必須加以記憶,本書 也會固定植入一定篇幅,教導讀者如何理解、記憶法條。

三、法研所、轉學考 就轉學考試而言,因為筆者的親身經歷(藉由轉學考成為法律人), 深知此項考試的困難處,以及準備的艱辛(當時筆者面對的是 400 多人取 9 人的慘烈競爭) ,即使本是設計給大一、大二考的民法總則, 但考題往往比一般國考題還要難上一些。 法研所更不必多說,如果出到民法總則,絕對是進階版的題型,有 時甚至夾雜一些債編、物權的概念跟著一起出,加上各校法研所的 考試,還得小心各校老師的特殊見解(俗稱的獨門暗器)。 加上此兩項考試也是不能翻法條,因此上述二者,應比照司律準備 需全部詳讀;此外,由於考試時間較國考還長、競爭也較為激烈, 除了全部題型需加以掌握外,更需要熟悉本書的作答方式,尤其三 段論法或者歷史脈絡解題法,輔以完整地說理推論,方可在此兩項 法律系最難考的考試中脫穎而出。


前3

準備須知及答題要領

準備須知及答題要領 相信多數人跟筆者一樣,民法總則是人生第一個接觸到的法律科 目,在摸索的過程應該是令人又愛又恨,尤其有修過課且經歷期中、期 末考的同學,恐怕更是心有戚戚焉,最常發生的狀況就是: 「明明聽老師 講都聽的懂」 、 「明明看書上的例子感覺沒有很複雜」 ,但偏偏面對考試的 時候就是「不知道該從何下手」、「我真的有讀過民法總則嘛?!」的感 慨。 如果是的話,當你(妳)翻閱到這本書時,相信應該還沒有放棄民 法總則;那不妨就讓筆者先分享一下自己的學習心得給各位讀者參考:

一、民法總則準備須知 民法總則要學得好,一定要先把基本概念徹底理解;面對書本上各 種法律問題的講解時,也要時常與學過的基本觀念做連結: 舉個小例子: Q:表意人受詐欺時撤銷的是「法律行為」還是「意思表示」? A:其實上面這個小例子不需要動用到太複雜的推理,僅僅是基礎 定義的問題而已。 如果知道了「法律行為的成立三要件」是「當事人」 、 「標的」 、 「意 思表示」的話,就可以知道其實「意思表示」是「法律行為」的 要素之一,也因此比較精確的思考流程會是: 表意人作出的是「意思表示」 ,雙方意思表示合致才構成法律行為 (契約行為) ,所以撤銷的標的自然也是表意人自己所作出的「意 思表示」。 再回頭看看法條,民法第 92 條:「因被詐欺或被脅迫而為意思表 示者,表意人得撤銷其『意思表示』 。」相信應該就不會再混淆了 吧~(更進階的說明請看【第 164 頁,102 東吳—轉學考】之【觀 念補充】) 藉由上面的小例子,筆者想說的是,其實很多時候題目寫完卻得


前4

與民法有約

解題趣〈總則篇〉

到一個非常難看的分數,往往是「基礎觀念的不了解抑或混淆所 造成」。 理由在於,當題目越變越複雜,解題時往往需要動用到基礎觀念 去做推論與衍伸,此時假如我們是立基於一個錯誤的基礎,以此 做衍伸去答題,往往便會越錯越離譜。 既然答題上我們知道了必須藉由基本觀念來做衍伸,那麼學習 時,道理其實是一樣的,除了基本概念需徹底理解外,筆者想額 外講的就是: 面對書本上各種法律問題的講解時,也要時常與學過的基本觀念 做連結,去想想: 「這個問題,可不可以由過去學過的基本概念去 做推論」 ,並時時抱持著這樣的好奇心去書本裡找推論的元素與過 程,而不是單純的死記結論。藉由這樣的思考過程,所看過的東 西,往往會記得比較牢固,甚至在考試時,縱使面對沒看過的題 目也可以自己推出答案 1。 面對各種概念或案例,需時時思索「性質」、「要件」、「效果」: 權利的法律性質、行使權利的法律要件、行使權利後的法律效果, 這三樣東西非常基本而重要。 譬如以表意人受詐欺而欲主張撤銷時,這時候就必須思索民法第 92 條「撤銷權」的「性質」、「要件」、「效果」為何: 性質:形成權,對於權利性質判斷出來以後,接著才會去思考 形成權的定義及特色,及對於題目中後續法律關係有何影響。 要件─民法第 92 條所稱受詐欺而主張撤銷之要件為: 須有詐欺行為。 該詐欺行為須致表意人陷於錯誤(因果關係的問題)。 須有詐欺故意。 施行詐術之人為「相對人」或「第三人」,若是第三人詐欺, 則尚需判斷,法律行為的相對人是否針對該詐欺行為係「明 知或可得而知」。 1

題外話,由自己學過的東西來做推論找出答案,相信這件事情不止對於筆者,對於多數學 生來說,也正是法律這個科目最有趣也最有成就感的地方。


準備須知及答題要領

前5

觀念補充 要件的思考,是非常重要且需稍微對照法條記憶的課題,因為許 多法律的爭點其實都「藏在」法律的「要件」裡,以上述詐欺的四個 要件為例,可說是滿滿的爭點,試舉幾個: 何謂詐欺行為,「不作為」是否構成詐欺行為? 如果不是故意而是「過失」,是否構成詐欺? 「第三人」詐欺須以相對人「明知或可得而知」時,表意人方得撤 銷,然「第三人」之範圍為何?是否包括代理人、使用人? 效果:如果主張撤銷權後,法律效果為何?依照民法第 114 條 第 1 項:「法律行為經撤銷者,視為自始無效。」 在學習上,需時時注意「性質」 、 「要件」 、 「效果」 ,並且從這三個層 面去發掘爭點。此外,需要再與法條做結合,看看法條又是如何呈 現,此時才可以把書本上所學的與法條所寫的結合起來。 需要學習如何「解析問題」: 法律的問題,最怕一堆爭點混雜在一起,然後寫到手都要斷了卻 還是面臨寫不完的窘境。複雜的題目,其實也是在測試考生把爭 點一一分辨出來的能力,也因此如何將一個完整的案例事實解析 出出題老師所欲測驗的數個爭點,這便是學習上重要的課題。 筆者會建議在念書時,在看到案例事實時,需要思索法律關係的 架構是如何,且不仿將之畫成簡單的圖形方便自己理解;在看到 「關鍵字」時則需思考「所涉的爭點」為何?如此反覆的練習, 讓自己在念書時的心態就像坐在考場上面對題目一樣,久而久 之,真的面對題目時就會發現: 「其實爭點沒有想像中難找,問題 也沒有想像中來的困難。」

二、民法總則答題要領 三段論法的重要性: 所謂的三段論法即「大前提」、「小前提」、「結論」: 大前提:即抽象之法規範,通常即指「法律要件」 、 「法律效果」。


前6

與民法有約

解題趣〈總則篇〉

由法條所衍伸的爭點,亦會在此段落作說明;另外,與本案判 斷有幫助的實務見解、學說見解也多會放在此段落。於法院的 判決裡,都是以「按……」或「依……」為開頭,帶入大前提 的說明。 小前提:與個案有關的法律事實,判斷是否符合大前提之「法 律要件」,此即所謂的「涵攝」。通常於法院的判決,此部份多 以「經查,……」為開頭進行小前提的論述及法律要件的涵攝。 結論:如果小前提通通符合大前提的法律要件,此時個案的事 實即會發生大前提之規範的「法律效果」 。在許多時候,會直接 接在小前提的後面,不會另外分段。 舉例─甲受乙之詐欺而購買 A 車: 大前提 2: 按,民法第 92 條第 1 項前段,因被詐欺或被脅迫而為意思表示 者,表意人得撤銷其意思表示。 小前提: 經查,甲受乙之詐欺。 結論: 甲得撤銷其所為買賣契約之意思表示。 當然一般的題目不會出的像上面這麼簡單,而且毫無爭點,所以 再舉個例子: 甲進入乙所經營之車行欲買中古車,受乙的代理人店經理丙詐 欺,誤以為 A 車為優質且經認證之中古車,而購買了該車;殊不 知該車實際上為廉價的泡水車,乙就丙所為詐欺情事並不知情, 試問甲得否撤銷與乙之買賣契約?  3大前提: 2

3

附帶提醒一下,一般在考試的時候因為常常不能翻法條,所以在引法條的時候,我們不會 加上引號。更進一步的理由在於: 加上引號的話,引號裡的內文應該要跟法條完全 一模一樣(包括標點符號) ,這是一般書寫的慣例;而考試時我們不可能做到這樣(而 且也太花時間) ,所以考試時在寫大前提時,只要交代所欲引入的「法律要件」 、 「法律效果」 簡單說明即可, 切勿把法條全文騰在考卷上,這樣反而是比較不好的作法。 這裡因為只是放在前言處的小小示範,所以只是簡單寫不會寫的很精確,還請讀者包涵啦!


準備須知及答題要領

前7

按民法第 92 條第 1 項後段,詐欺係由第三人所為者,以相對人 明知其事實或可得而知者為限,始得撤銷之。有疑義者在於, 所稱之第三人是否包括代理人。本文以為,考量本人一方面享 有代理人詐欺行為所帶來的利益,自不得又與代理人之不當行 為作切割,故解釋上,代理人應非屬第 92 條第 1 項但書之第三 人。 小前提+結論: 經查,甲受丙之詐欺而與乙締結買賣契約,丙雖非契約相對人, 惟因丙為乙之代理人,其並非屬第 92 條第 1 項但書之第三人。 故縱使乙對於丙之詐欺行為屬善意不知情,甲仍得依第 92 條第 1 項前段撤銷其所為買賣契約之意思表示,且因此時意思表示已 成為法律行為不可或缺的一部分,故撤銷之效力及於債權契約。 筆者因為目前已經開始從事實務工作的緣故,需要看的判決書比 起過去自己在學生時期多了數倍(大概二、三個月看過的實務判 決,可能就超過大學四年所看過的) ,在閱讀判決的過程,才了解 到原來實務界對於三段論法的操作是相當嚴謹而且一致的。如果 作為考生,可以善用三段論法,突顯出來的是一種專業且貼近實 務的感覺,相信這也是改題老師比較希望看到的法律共通語言。 從「請求權的觀點」思考答題的鋪陳,並且善用「歷史脈絡解題法」: 其實一般我們在學民法的過程會很常聽到「請求權基礎」 ,但其實 民法總則的考題,我們需要動要到的「請求權基礎」沒有那麼多, 大概百分之九十以上需要寫到的請求權基礎只有三個,即「債之 關係」所生的請求權、 「不當得利」請求權或者「所有物返還」請 求權這三者之一。而不會像民法債編的考題,可能一個法律關係 需要寫到一堆請求權基礎。 也因此,請求權基礎放在大前提中講解其要件與效果固然重要, 但其實民法總則的考題尚需要多關注題目所給的故事中,是否存 有什麼樣的法律事實,對本題產生什麼樣的影響;是故,答題上 只要照著題目所述的故事發展順序一一找出爭點寫下來即可。 (典 型的例子可以參考【第 124 頁,101 政大—轉學考】)


前8

與民法有約

解題趣〈總則篇〉

不要讓題目卷完全空白: 在考試的時候,切忌不要只看題目,卻不在題目上動筆,在正式 下筆寫答案前「審題」的順序應該是: 看到「關鍵字」就該圈起來,做些簡單的「註記」。 題目看完後,試著自己用「簡單的圖分析」一下當事人間的關 係。 稍微先在考卷空白處寫一下「答題架構」及「爭點」。

觀念補充 譬如,引用前面我們舉的例子: 甲進入乙所經營之車行欲買中古車,受乙的 代理人 店經理丙 詐 欺,誤以為 A 車為優質且經認證之中古車,而購買了該車;疏不知該 車實際上為廉價的泡水車,乙就丙所為詐欺情事並不知情,試問甲得 否撤銷與乙之買賣契約? 需要圈的關鍵字:代理人、詐欺、乙……不知情。 需要寫的註記: 代理人+詐欺第三人詐欺。 乙……不知情甲得否依民法第 92 條撤銷? 關係圖:

丙(乙之代理人,詐欺)

甲、乙成立 契約關係 §92 撤銷?

乙(不知情)

答題架構: 民法第 92 條第 1 項但書, 「第三人」範圍是否包括「代理人」? 丙非第三人,甲得撤銷意思表示,效力及於買賣契約。


準備須知及答題要領

前9

至於本書中,礙於篇幅及書籍呈現方式,並無法放入關係圖及答 題架構,但是每個題目都有「關鍵字推論式思考」以及本題「分 析」的單元,其實就是希望讀者們可以藉由這兩個單元先抓出本 題所涉的爭點為何,及該題目答題前所需要先想到的東西。 最後的建議是,如果讀者們有看到較為困難的題目,可以先自己 在空白處畫個關係圖,試著寫看看答題架構,再看本書的擬答; 自己思考過後再為閱讀,這是最可以留下記憶的閱讀方式。


第一章

第一章

權利主體

權利主體

一、本章閱讀上應注意事項 本章考試重點滿固定的,譬如常考到的胎兒「權利能力」之問題, 涉及民法第 6 條及第 7 條之解釋,究採取「停止條件說」抑或「解 除條件說」 ,也就是胎兒是否及如何享有民法上的權利的問題;承續 權利能力延伸考難一點則是, 「權利能力」與「行為能力」 、 「責任能 力」之比較(詳見 101 年北大轉學考第一題)。 「監護宣告」 、 「輔助宣告」與「死亡宣告」的問題,三者有何差異, 各需依循何種程序聲請,以及各自發生什麼效果,此類考題由於法 條上就找得到標準答案,因此對於不能翻法條又專門考給非法律系 學生的高考類科,就屬熱門考點 法人的問題,包括董事代表權的剝奪及限制、法人與董事間彼此要負 什麼責任,此類問題法條同樣有決定生死的重要性,亦是「高考」熱 門題目,而「轉學考」因為法律人常常把此議題丟到公司法來講,所 以學習民總時往往忽略,但近幾年包括臺大、政大的轉學考都有出題 紀錄,實在不可不慎。

二、關鍵爭點及概念解析 胎兒權利能力: 按民法第 7 條: 「胎兒以將來非死產者為限,關於其個人利益之保護, 視為既已出生。」 ,所必然需處理的問題便是「胎兒」是否得「享有 權利」、「負擔義務」1,亦即是否有「權利能力」的問題,而此議題 可具體成兩個問題。 何時取得? 而關於此問題的爭議在於法條中「以將來非死產者為限」該如何

1

此即「權利能力」的定義,但稍微需留意的是,胎兒是否享有「權利能力」的結論上是, 胎兒僅享有權利,不負擔義務。

1


2

與民法有約

解題趣〈總則篇〉

解讀,雖然有兩種解讀可能,即「解除條件說」 、 「停止條件說」2, 但現今此爭議已不復存,通說及實務皆採取「解除條件說」 ,即胎 兒於出生前,就先取得權利能力,倘將來死產時,方溯及的喪失 權利能力;採此說法的理由在於,如此解釋方對胎兒保護較為周 全。 結論:胎兒時期,尚未出生時,即取得權利能力。 是否亦需負擔義務? 理由在於,法條上所講係「關於其個人利益之保護」 「視為既已出 生」,本於反面解釋,代表對於「義務的負擔」一事上,並不視為 既已出生。 結論:不用,僅享受權利,不負擔義務。

如果胎兒需負擔義務,可能的奇怪場景就是:一個胎兒出生變成嬰 兒時,就揹了一屁股的債,這將使得這個嬰兒將來的發展受到非常 大的侷限,而造成更多的社會問題。

死亡宣告(權利能力的終期): 我國民法上,又設有死亡宣告的制度, 見於民法第 8 條: Ⅰ失蹤人失蹤滿七年後,法院得因利害關係人或檢察官之聲請,為 死亡之宣告。 Ⅱ失蹤人為八十歲以上者,得於失蹤滿三年後,為死亡之宣告。 Ⅲ失蹤人為遭遇特別災難者,得於特別災難終了滿一年後,為死亡 之宣告。 即死亡宣告之規定可分作三項要件,說明如下: 2

即胎兒以「出生」作為「停止條件」,出生才享有權利能力。


第一章

權利主體

聲請 3人需為利害關係人或檢察官: 利害關係人:指「法律上」有利害關係之人,譬如失蹤人之配偶、 債權人、受遺贈人;所以如果只是單純情感上、事實上有關連之 人並非得為聲請之主體,譬如失蹤人之男女朋友、同學、里長皆 不得為聲請。 需有失蹤之情事: 指生死不明的情形。 需達法定期間: 一般情形:失蹤滿七年得為聲請。 失蹤人達八十歲以上:失蹤滿三年得為聲請。 特別災難:失蹤達一年即得聲請;飛機失事則得於失蹤達六個月 為聲請。 所稱特別災難係指出於自然或外在之不可抗力因素,因此實務 上曾有個奇怪的爭議在於「失足落水」是否屬於此項特別災難? 實務最終的結論係認為非屬特別災難,僅係個人意外事件,但 實際上重點其實在於失足落水一事上,有無出於不可抗力的災 難介入(譬如颱風、海嘯),如果是的話,則此時落水而失蹤才 會該當民法第 8 條第 3 項所稱的特別災難。 此項爭議確實在國考考出來過,詳見【99 高員三級—事務管理】 。

觀念補充 航空法特別規定: 上述條文對於各類不能翻法條的考試有其重要性,務必記憶,在 此補上飛機失事的特別規定,並整理死亡宣告之要件於下,方便各位 考生們記憶。 民用航空法第 98 條:因航空器失事,致其所載人員失蹤,其失蹤 人於失蹤滿六個月後,法院得因利害關係人或檢察官之聲請,為死亡 之宣告。 3

向法院是用「聲請」,譬如「聲請」死亡宣告;向行政機關則是用「申請」,譬如法人「申 請登記」。

3


192

與民法有約

解題趣〈總則篇〉

觀念補充 本題所涉及借名登記外部效力之問題,亦即出名人倘若違反兩造之 約定而為處分究屬「有權處分」抑或「無權處分之問題」 ,其實就此 議題目前實務多數說,係採取「有權處分」說,此可參最高法院 102 年台上字第 1858 號判決:「縱莊訓基、莊育明之父莊基順與莊德和 間有借名登記契約,於上訴人之所有權登記被塗銷前,仍不許莊訓 基、莊育明以其為真正權利人自居,而對抗上訴人。原審謂莊訓基、 莊基順將系爭土地借名登記於莊德和名下,莊訓基、莊育明為系爭 土地之真正所有人,莊德和出賣系爭土地予邱金榮,係屬無權處分, 上訴人無從取得系爭土地之所有權,爰為上訴人敗訴之判決,亦有 未合。」 ,其他從 103 年台上字第 1192 號、103 年台上字第 1518 號、 103 年台上字第 2142 號、103 年台上字第 323 號、104 年台上字第 38 號等判決中,均可見最高法院偏向採取「有權處分說」之趨勢。 然而本題筆者仍然是採取無權處分說來做解答,因為本題最末是直 接要求同學們就「無權處分」之要件及效力作說明。至於上述借名 登記契約外部效力之問題,要準備民總的同學們當作吸收新知看看 就好,這已經屬債法的範疇,不必太過擔心。 24

表示行為錯誤之撤銷與轉賣之效力 甲向乙購買 iPhone 6s 手機一支,乙誤取 iPhone 6s Plus 手機一支交付給 甲。請分別附具理由回答下列問題: 乙在法律上可否主張取回交付錯誤之手機? 設若甲已將上述該手機轉賣於丙,乙可否主張取回?甲、乙、丙間之 法律關係如何?

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【105 東吳—法研所 C 組】

同學們如果有興趣知道較完整的實務學說爭議,可以參考筆者與典熙老師合著的民法爭點 隨身書。


第三章

法律行為(權利之變動)

193

分析 本題並不算困難,需特別提醒的是民法第 88 條 1 項僅能主張撤銷 其意思表示,此並非請求權基礎,請求權基礎在本案為民法第 179、767 條。

擬答 分數 題號 (作答請從第 1 行開始書寫,並請標明題號,依序作答) 乙得依錯誤之規定撤銷其意思表示,並請求甲返還該 iPhone 6s Plus 手機: 按民法(下同)第 88 條第 1 項,表意人若知其事情即不為 意思表示者,得撤銷其意思表示,此係指表示行為錯誤,即 表意人之表示方法有誤,致其與內心之效果意思不一致的情 形,如表意人之錯誤非出於自己之過失,則得撤銷其錯誤之 意思表示。 經查,乙原係要取 iPhone 6s 手機交付給甲,而誤取為 iPhone 6s Plus 手機,係屬所有權移轉行為(物權行為)之表示行 為錯誤,如非因乙之過失而誤取,則乙得依第 88 條第 1 項 撤銷其錯誤之意思表示(物權行為)。 若乙為撤銷權之行使,依第 114 條,該物權行為,視為自始 無效,即形同甲自始未取得該 iPhone 6s Plus 之手機,乙自 得依第 767、179 條主張甲返還該手機之占有。 乙得否向丙主張取回手機,需視丙為善意或惡意而定: 承前所述,乙得依第 88 條第 1 項之規定撤銷其錯誤之物權 行為意思表示,形同甲自始未取得該 iPhone 6s Plus 之手 機,甲將該手機轉賣給丙屬出賣他人之物,甲與丙間之買賣


附錄

附錄

民法總則

民法總則

法條爭點索引

373

法條爭點索引

第一章

法例

第 1 條(法源) 民事,法律所未規定者,依 習慣 1;無習慣者,依 法理 2。  習慣: 所稱習慣,通說認為限於「習慣法」(一般人具有法之確信習慣),而非指事實上 之習慣。  法理: 常見者為「平等原則」法理之使用,譬如法律漏洞產生時,即係以平等原則作為 類推適用之法理基礎。 第 2 條(適用習慣之限制) 民事所適用之習慣,以不背於公共秩序或善良風俗者為限。 第 3 條(使用文字之原則) Ⅰ依法律之規定,有使用文字之必要者,得不由本人自寫,但必須親自簽名。 Ⅱ如有用印章代簽名者,其蓋章與簽名生同等之效力。 Ⅲ如以指印、十字或其他符號代簽名者,在文件上,經二人簽名證明,亦與簽名 生同等之效力。 第 4 條(以文字為準) 關於一定之數量,同時以文字及號碼表示者,其文字與號碼有不符合時,如法院 不能決定何者為當事人之原意,應以文字為準。 第 5 條(以最低額為準) 關於一定之數量,以文字或號碼為數次之表示者,其表示有不符合時,如法院不 能決定何者為當事人之原意,應以最低額為準。

第二章 第一節

自然人

第 6 條(自然人之權利能力) 人之 權利能力 1,始於出生,終於死亡。  權利能力:享受權利、負擔義務的能力(§6,出生而當然享有)。 行為能力:得獨立以「意思表示」,使「法律行為」發生法律效果的資格。

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