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第壹單元

104 年司法官.律師(第一試)

綜合法學(刑法、刑事訴訟法、法律倫理) .................................3 綜合法學(憲法、行政法、國際公法、國際私法) ....................37 綜合法學(民法、民事訴訟法) .................................................68 綜合法學(公司法、保險法、票據法、證券交易法、強制執行法、 法學英文) ............................................................. 102

第貳單元

104 年司法官(第二試)

憲法與行政法 ..............................................................................137 刑法與刑事訴訟法 .......................................................................158 商事法(公司法、保險法、票據法、證券交易法) ...................... 177 民法與民事訴訟法(民法部分) .................................................. 207 民法與民事訴訟法(民事訴訟法及民法與民事訴訟法綜合題部分) .. 216

第參單元

104 年律師(第二試)

憲法與行政法 ..............................................................................233 刑法與刑事訴訟法 .......................................................................252 公司法、保險法與證券交易法 ...................................................... 271 智慧財產法 ..................................................................................283 勞動社會法 ..................................................................................292 財稅法

.....................................................................................304

海商法與海洋法 ...........................................................................312 民法與民事訴訟法(民法部分) .................................................. 319 民法與民事訴訟法(民事訴訟法及民法與民事訴訟法綜合題部分) ... 329

-目錄 1-


第肆單元

105 年司法官.律師(第一試)

綜合法學(刑法、刑事訴訟法、法律倫理) ............................ 341 綜合法學(憲法、行政法、國際公法、國際私法) .................. 380 綜合法學(民法、民事訴訟法) .............................................. 415 綜合法學(公司法、保險法、票據法、證券交易法、強制執行法、 法學英文) ............................................................ 448

第伍單元

105 年司法官(第二試)

憲法與行政法 ............................................................................. .481 刑法與刑事訴訟法 ....................................................................... 496 商事法(公司法、保險法、票據法、證券交易法) ..................... 512 民法與民事訴訟法(民法部分) .................................................. 529 民法與民事訴訟法(民事訴訟法及民法與民事訴訟法綜合題部分) .. 539

第陸單元

105 年律師(第二試)

憲法與行政法 .............................................................................. 555 刑法與刑事訴訟法 ....................................................................... 568 公司法、保險法與證券交易法 ..................................................... 584 智慧財產法 ................................................................................. 595 勞動社會法 ................................................................................. 604 財稅法

..................................................................................... 615

海商法與海洋法 .......................................................................... 620 民法與民事訴訟法(民法部分) .................................................. 630 民法與民事訴訟法(民事訴訟法及民法與民事訴訟法綜合題部分) .. 639

-目錄 2-


105 年司法官‧律師(第一試)

341

綜合法學(刑法、刑事訴訟法、法律倫理)  依據司法院釋字第 617 號解釋,有關刑法第 235 條散布猥褻物品罪之合憲性問 題,下列敘述,何者錯誤?  性言論之表現與性資訊之流通,不問是否出於營利之目的,應受憲法言論及 出版自由之保障  含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資 訊或物品,一律禁止傳布  含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資 訊或物品,一律禁止持有  對於製造、持有等原屬散布、播送及販賣等之預備行為,制定為與散布、播 送及販賣等傳布性資訊或物品之構成要件行為具有相同不法程度之立法,乃 屬立法之形成自由

: 釋字第 617 號解釋文指出: 「憲法第十一條保障人民之言論及出版自由,旨 在確保意見之自由流通,使人民有取得充分資訊及實現自我之機會。性言 論之表現與性資訊之流通,不問是否出於營利之目的,亦應受上開憲法對 言論及出版自由之保障。……刑法第二百三十五條第一項規定所謂散布、 播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品,或以他法供人觀覽、聽聞之行 為,係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性 價值之猥褻資訊或物品為傳布,或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾,而 令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品,未採取 適當之安全隔絕措施而傳布,使一般人得以見聞之行為;……至對於製造、 持有等原屬散布、播送及販賣等之預備行為,擬制為與散布、播送及販賣 等傳布性資訊或物品之構成要件行為具有相同之不法程度,乃屬立法之形 成自由……」由上述解釋文劃底線部分均可知  、  、  均屬正確;而 


司法官‧律師-歷屆試題全解 342

則屬錯誤,因此類猥褻物品立法上僅處罰「意圖散布而持有」 ,不及於單純 持有。  甲花錢僱請乙殺 A,支付前金,約定事成之後給付後酬,乙於砍殺 A 數刀之後, 不忍 A 之幼子在旁哭求,遂召救護車,乙於救護車抵達之前,即行離去,A 因 救護車即時救援送醫倖免於難。就甲所為之論處,何者正確?  共同殺人未遂

 共同殺人中止未遂

 教唆殺人未遂

 教唆殺人中止未遂

: 依題所示,甲是教唆犯而非共同正犯應無疑義;而一般認為,中止未遂的 法律效果稱為「個人減免(解除)刑罰事由」,僅及於一身,不及於其他參 與者,因此本題中既然僅有乙有中止行為,對甲本身當然不生任何效果, 因此,甲僅成立殺人罪之普通未遂犯,選 。  甲駕車於警察臨檢時,未停車受檢,加速逃逸。警員 A 乃騎警用機車追趕,即 將追及之際,甲故意擦撞 A 之機車,致 A 受傷。下列敘述,何者正確?  甲成立傷害罪

 甲成立傷害罪及妨害公務罪

 甲成立妨害公務罪

 甲成立肇事逃逸罪

: 本題中,甲擦撞警用機車的行為應屬妨害公務,致警察受傷應屬傷害,這 兩罪在成立均無疑問,且妨害公務並不包含傷害成分,故此二罪均成立, 應選  。又縱使甲在擦撞警用機車後逃跑,亦不成立肇事逃逸罪,因實務 指出肇事逃逸罪之「肇事」解釋上應排除故意肇事(見最高法院 102 年第 9 次刑庭決議),故  錯誤。  甲是書記官,承諾幫助受有罪判決人乙逃避刑事執行。在接受乙所贈送之 50 萬元後,交給妻子丙並告知實情,後來丙去購買黃金以掩飾來源。關於甲、丙 的行為,下列敘述,何者正確?  丙成立收受贓物罪

 甲與丙成立收受贓物罪之共同正犯

 甲成立湮滅刑事證據罪

 丙成立隱匿刑事證據罪

: 「贓物」是指財產犯罪所得之物,違背職務受賄罪為貪污犯罪並非財產犯


司法官‧律師-歷屆試題全解 380

綜合法學(憲法、行政法、國際公法、 國際私法)  甲政黨執政期間推行核能發電,立法院通過預算興建 A 核能電廠。乙政黨以反 核為主要政見,其總統候選人當選後欲停建 A 核能電廠。依照司法院釋字第 520 號,下列何種方式為合法?  由總統逕行宣布停建,行政院即可停止執行 A 核能電廠預算  由行政院院長逕行宣布停建,行政院即可停止執行 A 核能電廠預算  由總統召集五院院長會商後,行政院即可停止執行 A 核能電廠預算  由行政院院長或有關部會首長向立法院提出報告並備質詢,經立法院同意, 行政院即可停止執行 A 核能電廠預算

: 依釋字第 520 號解釋,核能屬重要事項,行政院應尊重國會參與權,於國 會同意後方得停止執行核能預算: 「至於因施政方針或重要政策變更涉及法 定預算之停止執行時,則應本行政院對立法院負責之憲法意旨暨尊重立法 院對國家重要事項之參與決策權,依照憲法增修條文第三條及立法院職權 行使法第十七條規定,由行政院院長或有關部會首長適時向立法院提出報 告並備質詢。」故 為答案。  承上題,甲政黨不同意行政院停建 A 核能電廠,發動其黨籍立法委員全面杯 葛、癱瘓立法院議事,總統對於該杯葛行為極度不滿,其所採下列手段何者為 合法?  透過乙政黨動員選民,在甲政黨立法委員選區發動罷免擁核立法委員  總統主動解散立法院,由選民決定是否繼續興建 A 核能電廠  總統指示中央選舉委員會舉辦重大政策公投,由公民決定是否繼續興建 A 核 能電廠  總統命立法院對行政院院長進行信任投票,如不獲通過,總統將解散立法


105 年司法官‧律師(第一試)

381

院,由選民決定是否繼續興建 A 核能電廠

: 本題靈活,  選項的問題在於我國總統並無對於國會之主動解散權;  選 項的問題在於行政部分不能辦理公投,總統亦無指示辦理公投之權,總統 依公投法僅能推行防禦性公投,然本題不符合防禦性公投提出之要件;  選項的問題在於總統並無命立法院提出信(不)信任票之權限。故  為相 對正確的答案,動員選民發動罷免(雖然不是常態性的作法,也不容易)。  承上題,甲政黨立法委員對於乙政黨總統極度不滿,其所採手段下列何種合法?  經全體立法委員三分之一之提議總統、副總統罷免案,全體立法委員三分之 二之同意後提出,並經中華民國自由地區選舉人總額過半數之投票,有效票 過半數同意罷免之  經全體立法委員四分之一之提議總統、副總統罷免案,全體立法委員三分之 二之同意後提出,並經中華民國自由地區選舉人有效同意票過選舉人總額之 半數同意罷免之  由立法院向監察院提出總統、副總統彈劾案。如監察院議決彈劾案成立時, 乙政黨總統、副總統應即解職  由立法院提出總統、副總統彈劾案,聲請司法院大法官審理。如憲法法庭判 決成立時,乙政黨總統、副總統應即解職

: 中華民國憲法增修條文第 4 條第 7 項: 「立法院對於總統、副總統之彈劾案, 須經全體立法委員二分之一以上之提議,全體立法委員三分之二以上之決 議,聲請司法院大法官審理,不適用憲法第九十條、第一百條及增修條文 第七條第一項有關規定。」  下列有關職業自由之敘述,何者正確?  職業自由之權利保障內容,包括從事工作之方法、時間、地點等執行職業之 自由,立法者為追求一般公共利益,非不得予以適當之限制  人民選擇職業之自由,如屬應具備之主觀條件,例如知識、學位、體能等, 立法者欲對此加以限制,至少須有一般公共利益存在  人民選擇職業應具備之客觀條件,係指對從事特定職業之條件限制,非個人


105 年司法官‧律師(第一試)

415

綜合法學(民法、民事訴訟法)  甲過 15 歲生日,長輩乙擬贈送一部腳踏車以示祝賀與鼓勵,乙未及告訴甲之 父親丙,某日於路上遇見甲,就直接向甲表示欲贈與一部腳踏車。試問該贈與 要約之意思表示何時生效?  乙發出贈與要約之意思表示,就發生效力  乙要告訴丙才會發生效力  雖然甲為限制行為能力人,但甲了解就發生效力  甲為限制行為能力人,並無受意思表示之能力

: 民法第 77 條:「限制行為能力人為意思表示及受意思表示,應得法定代理 人之允許。但純獲法律上利益,或依其年齡及身份、日常生活所必需者, 不在此限。」參照。  30 歲的甲因精神障礙受監護之宣告,精神狀態回復期間向 18 歲剛離婚的乙購 買汽車後,駕車不慎撞倒丙女,丙女腹內懷孕數月的胎兒丁受有傷害。下列敘 述,何者正確?  乙得向甲請求返還汽車  丙得向甲請求懲罰性賠償金  丙不得代丁向甲依侵權行為規定請求損害賠償  丙得向甲乙請求連帶負損害賠償責任

: 民法第 15 條:「受監護宣告之人,無行為能力。」與第 75 條:「無行為能 力人之意思表示,無效;雖非無行為能力人,而其意思表示,係在無意識 或精神錯亂中所為者亦同。」參照。  下列關於民法第 118 條無權處分行為效力之敘述,何者正確?  經有權利人之承認,溯及行為時發生效力


司法官‧律師-歷屆試題全解 416

 經有權利人之承認,於承認時發生效力  無權處分人於處分後,取得其權利者,自取得權利時起有效  無權處分之規定,對於債權行為及物權行為均有適用

: 民法第 118 條第 1 項: 「無權利人就權利標的物所為之處分,經有權利人之 承認始生效力。」與第 115 條:「經承認之法律行為,如無特別訂定,溯及 為法律行為時發生效力。」參照。  甲 18 歲,因受贈取得 A 屋之所有權,甲經法定代理人乙之允許,將 A 屋出租 予丙。丙支付租金遲延,甲定相當期限催告丙支付租金。丙於期限內不為支付, 甲即對丙為終止租約之意思表示,並將 A 屋另出租予丁。下列敘述,何者錯誤?  甲與丙訂立之租約有效,甲與丁訂立之租約效力未定  甲定相當期限催告丙支付租金之性質為意思通知  甲對丙為終止租約之意思表示,事後因乙之承認而發生效力  甲與丁訂立之租約,事後得因乙之承認而溯及於訂約時發生效力

: 民法第 78 條: 「限制行為能力人未得法定代理人之允許,所為之單獨行為, 無效。」參照。  甲開設珠寶店,其受僱人乙對丙施以詐欺,致丙誤以假珍珠係真珍珠,因而與 甲締結珍珠買賣契約,關於乙對丙施以詐欺之情事,甲並不知情,下列敘述, 何者正確?  甲與丙之珍珠買賣契約有效,丙得撤銷其意思表示  甲與丙之珍珠買賣契約效力未定,須得到丙之承認始發生效力  甲與丙之珍珠買賣契約無效,但若得到丙之承認則可以溯及發生效力  甲與丙之珍珠買賣契約有效,丙不得撤銷其意思表示

: 民法第 92 條第 1 項:「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者,表意人得撤銷 其意思表示。但詐欺係由第三人所為者,以相對人明知其事實或可得而知 者為限,始得撤銷之。」參照。且相對人之代理人詐欺仍屬相對人之詐欺。


司法官‧律師-歷屆試題全解 448

綜合法學(公司法、保險法、票據法、 證券交易法、強制執行法、法學英文)  某公開發行公司採董事候選人提名制度,於審查某股東所提名之人選時,發現 四位候選人有如下之情形:甲曾犯詐欺罪乙曾犯背信罪丙曾犯侵占罪 丁曾犯竊盜罪。四人服刑期間均超過一年,且均出獄尚未逾二年。請問:何人 有資格參選董事? 甲

乙

丙

丁

: 公司法第 192 條準用第 30 條  A 公司之章程並未載明得為保證,亦未有法令允許 A 公司可以為他人之保證 人。甲、乙、丙、丁均為自然人,請問下列何一行為不違反公司法及實務有關 保證之規定?  A 公司承受甲之保證契約  乙欲簽發票據予丙,惟先記載 A 公司為受款人,由 A 公司背書轉讓予丙, 以達保證之目的  A 公司提供不動產,為他人設定抵押權  A 公司承擔丁之債務

:  公司法第 16 條  最高法院 91 年台上字第 30 號判決  最高法院 74 年台上字第 703 號判例  最高法院 92 年台上字第 914 號判決  發起人甲、乙、丙等人為設立 A 股份有限公司(下稱 A 公司),以「A 股份有 限公司籌備處」名義,於鄰近工業區,著手興建工廠廠房,預定作為未來公司 成立後,生產營業之用。為興建此一廠房,衍生諸多法律關係,試問,該等法 律關係所生之權利義務,於 A 公司成立時,應如何歸屬?


105 年司法官‧律師(第一試)

449

 僅得由負責人甲、乙、丙負責  當然歸屬於成立後之 A 公司  當然由成立後之 A 公司與甲、乙、丙共同負責  經成立後之 A 公司承認後,對該公司發生效力

: 設立中公司以籌備處名義所為之興建工廠廠房行為,學說實務上認定為開 業準備行為,係屬無權代表,效力類推無權代理,可由成立後公司承認後, 對成立後公司發生效力。  A 股份有限公司(下稱 A 公司)為非公開發行公司,有如下之股東:自然人甲、 乙、丙三人因繼承而共有 A 公司有表決權股份總數三分之一之股份;B 有限公 司及自然人丁亦各持有 A 公司有表決權股份總數三分之一之股份;自然人戊持 有 A 公司所發行全部之無表決權特別股。關於公司股東會之出席與表決權行 使,下列敘述何者正確?  甲、乙、丙三人皆得出席股東會,其表決權得分別行使  B 有限公司得指派自然人己、庚、辛三人為代表人並出席股東會,但其表決 權應共同行使  丁得出具 A 公司印發之委託書,委託自然人壬出席股東會,但壬僅得行使 3%之表決權  戊所持有之股份無表決權,故不得出席股東會

:  公司法第 160 條。  公司法第 181 條。  公司法第 177 條,僅受一人委託出席無代理表決權上限。  無表決權股東僅無法表決,並無剝奪其受股東會召集通知及出席股東會 權利。  A 股份有限公司(下稱 A 公司)之董事共計甲、乙、丙、丁、戊、己、庚七人, B 股份有限公司(下稱 B 公司)董事共計甲、乙、丙、丁、辛五人,而 B 公司 持有 A 公司已發行有表決權股份總數百分之十。試問,下列敘述何者錯誤?  公司法規定,公司與他公司董事有半數以上相同者,推定為有控制與從屬關


105 年司法官(第二試)

481

憲法與行政法 1 廢棄物清理法於第 1 條揭示: 「有效清除、處理廢棄物,改善環境衛生,維 護國民健康」為其立法目的後,復於第 27 條第 11 款規定: 「在指定清除地 區內嚴禁有下列行為:……十一、其他經主管機關公告之污染環境行為。」 授權主管機關就指定清除區域內禁止之該法第 27 條所列舉 10 款行為外, 另為補充其他污染環境行為之公告。甲市政府據此授權遂為下列之公告: 「一、本市清除地區內,未經主管機關核准,於道路、牆壁、樑柱、電桿、 樹木、橋樑、水溝、池塘或其他土地定著物張掛、懸繫、黏貼、噴漆、粉 刷、樹立、釘定、夾插、置放或其他方法設置廣告物,嚴重影響環境衛生 或市容者,為污染環境行為。二、前點所稱『道路』 ,指公路、街道、巷弄、 安全島、人行道、廣場、騎樓、走廊或其他供公眾通行之地方。」乙嗣於 該市公告之清除區域內,未經該市環保局核准,於一處人行道側,張掛抗 議其所信仰之宗教受到政治迫害之橫向墨書文字白色布幔一幅,該市環保 局認其文字布幔屬於礙眼而嚴重影響市容之廣告物,已違反前開規定,即 依同法第 50 條第 3 款裁處新臺幣 1200 元罰鍰。乙不服,提起訴願,並於 訴願遭駁回後,提起行政訴訟。 若乙於訴訟中主張,甲市政府此項公告業已侵害其受憲法第 11 條保障之 言論自由,應屬違憲而無效,據此作成之行政處分違法,請列舉相關爭 點,分別分析其主張有無理由。 若乙同時主張其受憲法第 13 條保障之宗教信仰自由,亦受此項公告侵 害,同屬違憲,其主張有無理由? 參考法條:廢棄物清理法


司法官‧律師-歷屆試題全解 482

第1條 為有效清除、處理廢棄物,改善環境衛生,維護國民健康,特制定本法; 本法未規定者,適用其他有關法律之規定。 第 27 條 在指定清除地區內嚴禁有下列行為: 一、隨地吐痰、檳榔汁、檳榔渣,拋棄紙屑、煙蒂、口香糖、瓜果或其皮、 核、汁、渣或其他一般廢棄物。 二、污染地面、池溏、水溝、牆壁、樑柱、電桿、樹木、道路、橋樑或其 他土地定著物。 三、於路旁、屋外或屋頂曝晒、堆置有礙衛生整潔之物。 四、自廢棄物清除、處理及貯存工具、設備或處所中搜揀經廢棄之物。但 搜揀依第五條第六項所定回收項目之一般廢棄物,不在此限。 五、拋置熱灰燼、危險化學物品或爆炸性物品於廢棄物貯存設備。 六、棄置動物屍體於廢棄物貯存設備以外處所。 七、隨地便溺。 八、於水溝棄置雜物。 九、飼養禽、畜有礙附近環境衛生。 十、張貼或噴漆廣告污染定著物。 十一、其他經主管機關公告之污染環境行為。 第 50 條 有下列情形之一者,處新臺幣一千二百元以上六千元以下罰鍰。經限期改 善,屆期仍未完成改善者,按日連續處罰: 一、不依第十一條第一款至第七款規定清除一般廢棄物。 二、違反第十二條之規定。 三、為第二十七條各款行為之一。


105 年司法官(第二試)

483

 甲市府公告限制言論自由並無違憲:  按廢棄物清理法第 27 條第 11 款授權主管機關公告汙染環境行為,甲 市府因而對懸掛廣告物做出限制。雖依照同法第 1 條之立法目的,本 法之規定係為改善環境衛生,並非以言論管制為主要目的,惟廣告物 之架設涉及言論自由之行使,可能因為主管機關對於廣告物內容、設 置時間、地點的審查而受到限制,故依然屬於言論形成自由的限制。  按照學說上之雙軌理論,言論自由之限制若涉及言論內容,則應以雙 階理論檢視其言論之價值,而分別適用不同的審查標準;本件公告係 屬對人民廣告言論之行使地點為限制,屬於行使方法之限制,應採合 理之審查標準,亦即追求合理利益,手段與目的具有合理關聯即足。 本件係為環境衛生之公益目的,限制手段亦對於環境清潔之目的有合 理關聯,故而應屬合憲。  至於授權明確性的問題,司法院釋字第 734 號認為本法第 27 條係授權 主管機關就指定清除區域內禁止之該法第二十七條所列舉十款行為 外,另為補充其他污染環境行為之公告,則主管機關據此發布公告禁 止之行為,自須達到與前十款所定行為類型污染環境相當之程度。故 系爭規定尚與憲法第二十三條之法律授權明確性原則無違。  甲市府之公告限制宗教自由並無違憲:  按司法院釋字第 490 號之意旨,宗教信仰自由應受憲法保障,而宗教 信仰自由,指涉的是信仰宗教與否之自由以及參與宗教活動之自由; 此外,國家不得對宗教有差別性待遇。其中,信仰宗教與否之內在信 仰自由不得加以限制,應受絕對之保障,宗教行為與宗教結社之自由 仍應受限制。  本件甲市府基於環境衛生之目的,限制宗教行為之地點,在別無侵害 更小之手段,且符合衡平原則之前提下,應屬合憲。


司法官‧律師-歷屆試題全解 496

刑法與刑事訴訟法 1 甲為 A 公司會計經理,經公司負責人乙授權,處理 A 公司引進、聘僱外籍 勞工及保險事宜。104 年 1 至 3 月間,甲、乙明知公司向勞動部遞件聘僱外 籍勞工之申請,申請表上所載勞工均未於 A 公司實際任職或領取薪資,仍 陸續八次為其辦理加保,並經核准。後經人檢舉,於檢察官偵查中,公司 董事丙在甲哭求下,為挽救公司,具結後作證甲不知勞工任職情形。試問: 甲、乙、丙之行為有無刑責?

丙於偵查中具結後虛偽陳述的行為,成立偽證罪(刑法,下同,§ 168):  客觀上,丙於偵查中具結後就本案重要關係之事項為虛偽之陳述;主 觀上,丙具有故意。  丙無阻卻違法及阻卻罪責事由,故成立本罪。

甲唆使丙作偽證的行為,不成立偽證罪的教唆犯(§168、29):  被告唆使他人於自己案件中作偽證,應否論以本罪教唆犯?  現今多數實務見解認為,法律對被告已有許多程序保障,而被告唆 使他人作偽證,已經超越了法律的保障限度,故仍應論以本罪教唆 犯 1。

1

最高法院 97 年度台上字第 2162 號刑事判決: 「按刑法上之偽證罪,不以結果之發生為要 件,一有偽證行為,無論當事人是否因而受有利或不利之判決,均不影響其犯罪之成立。 而該罪所謂於案情有重要關係之事項,則指該事項之有無,足以影響於裁判之結果而言。


105 年司法官(第二試)

497

 但學說上有認為,上述妨害司法犯罪自我庇護行為不罰之法理(期 待可能性、舉重以明輕)於本罪並無排除之理。  本人認為,上述見解應以後者較為妥當,故甲不成立本罪教唆犯。

甲、乙向勞動部遞件加保的行為,不成立行使偽造私文書罪之共同 正犯(§216、210、28):  按偽造犯罪可以依照製作文書之人是否有權製作,而區分為「有形偽 造」(§210~ 213)及「無形偽造」(§214~ 215)。  本題中,甲、乙提出予勞動部之文書,顯係其公司內部有製作權之人 所製作之文書,非無權者所製作,因此,該等申請表自非第 210 條偽 造之私文書。

甲、乙上述行為,成立行使業務登載不實文書罪之共同正犯(§ 215、216、28):  客觀上,甲將公司其他職員於職務上所登載不實之文書交付勞動部, 顯係行使登載不實之文書,且足生損害於公眾,又甲、乙對此具有犯 意聯絡及行為分擔;主觀上,甲、乙具有故意。  甲、乙無阻卻違法及阻卻罪責事由,故成立本罪。

甲、乙上述行為,不成立使公務員登載不實罪之共同正犯(§214、 28)  按使公務員登載不實罪之成立,依照實務上向來看法,必須該公務員 一經申報即有登載之義務,亦即,公務員對行為人所申報之事項並無 實質審查權限,方能謂「使」公務員登載不實。  然而有疑問者在於,勞動部對於外籍勞工之申請表格內容真實與否, 有無實質審查權限?對此實務見解指出,依照相關勞動法規,勞動部 對此事項具有實質審查權限,因此,行為人無從成立本罪 2。

2

被告在訴訟上固有緘默權,且受無罪推定之保障,不須舉證證明自己無罪,惟此均屬消 極之不作為,如被告積極教唆他人偽證,為自己有利之供述,已逾越上揭法律對被告保 障範圍。最高法院二十四年上字第四九七四號判例謂『犯人自行隱避,在刑法上既非處 罰之行為,則教唆他人頂替自己,以便隱避,當然亦在不罰之列』 ,乃針對刑法第一百六 十四條第二項頂替罪所作之解釋,尚不得比附援引,藉為教唆偽證罪之免責事由。」 臺灣高等法院 105 年度上訴字第 863 號刑事判決:「按依勞工保險條例第 10 條第 1 項、


司法官‧律師-歷屆試題全解 498

 結論:甲、乙成立行使業務上登載不實文書罪,且先後八次犯意個別行 為互殊,應數罪併罰;丙成立偽證罪。

2 甲長期為憂鬱症所苦,有多次自殘紀錄。某日甲因憂鬱症發作而決意尋短, 便電請瓦斯行送桶裝瓦斯到他家。運送工人乙進入甲位於舊公寓四樓之住 家後,發現甲一直提到死亡,且窗簾拉下,窗戶似關閉,屋內空氣不流通, 而因此懷疑甲可能計畫引爆瓦斯來輕生,但他仍按平日送貨流程完成工 作。乙離開後不久,甲打開瓦斯桶與瓦斯爐,而在等待瓦斯燃燒不完全產 生一氧化碳中毒作用時,他想到屋內的瓦斯氣體若擴散到公寓他處,遇有 火花,即會發生氣爆,引發公寓火災,並可能造成其他住戶死亡,但因死 意甚堅,仍決意如此做。不過,甲決定打電話報警,請求消防隊員來救人。 在電話中,警方請求甲先關掉瓦斯,甲雖拒絕,但說出他的姓名與所在位 置。掛完電話不久,甲隨即因一氧化碳瀰漫而陷於無意識。約 2 分鐘後, 消防隊員趕到現場,發現屋內飄出濃厚瓦斯味,迅速疏散該公寓內之十餘 名住戶。甲本人送醫後亦無生命危險。試問: 第 3 項規定: 『各投保單位應為其所屬勞工,辦理投保手續及其他有關保險事務,並備僱 用員工或會員名冊。』、『保險人為查核投保單位勞工人數、工作情況及薪資,必要時得 查對其員工或會員名冊、出勤工作紀錄及薪資帳冊。』;復參諸同條例第 10 條第 3 項之 立法理由『為避免投保單位將不合規定之人員申報投保,配合加強查核工作之需要,酌 增查核範圍及查對資料』所示,顯見勞保局承辦人員,對於投保單位申報之勞工、工作 情況及員工薪資金額,尚有實質之審查權責,縱投保單位申報之資料不實,尚待勞保局 之查核(最高法院 82 年台非字第 402 號、83 年台非字第 239 號、第 327 號、84 年台非 字第 37 號判決意旨參照)。末按為保障國民工作權,聘僱外國人工作,不得妨礙本國人 之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定;本法所稱主管機關,在中央為行政 院勞委會;雇主聘僱外國人從事第 46 條第 1 項第 8 款至第 11 款規定之工作,於辦理聘 僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項,提供不實資料者,中央主管機關應不予 核發招募許可、聘僱許可或展延聘僱許可,其已核發招募許可者,得中止引進;雇主聘 僱外國人不得有其他違反本法或依本法所發布之命令之情事,違反者並依第 67 條第 1 項 規定處新臺幣 6 萬元以上 30 萬元以下罰鍰,就業服務法第 42 條、第 6 條第 1 項前段、 第 54 條第 1 項第 11 款、第 57 條第 9 款、第 67 條第 1 項分別定有明文。是依上開規定, 顯見勞委會職訓局對於雇主辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項所提供 之資料是否屬實,有實質審核之權���甚明。」本則判決的案例事實跟本題幾乎一模模一 樣樣,本題疑似就是改編自此判決。


司法官‧律師-歷屆試題全解 512

商事法(公司法、保險法、票據法、證券交易法) 1 A 上市公司章程授權資本額新臺幣(下同) 50 億元, 102 年時實收資本額 30 億元,均以普通股發行。 A 公司從事智慧型手機零件及組裝代工,惟因 轉投資策略錯誤造成近年來呈現虧損狀況。102 年度股東會時曾授權董事會 進行員工庫藏股買回計劃,董事會並於 102 年 7 月間完成買回 3000 萬股, 雖有訂定員工認股權相關辦法並與員工簽訂契約,惟因股價不振迄今仍無 員工行使認股權。105 年度 6 月底召開股東常會前,董事會為彌補虧損改善 公司財務結構,提案進行減資,依據財務長自行擬具之計算方案,提報股 東會以下二個方案: 減資 5 億元整,股東依持股比例減少之,減資基準日後由公司通知臺灣 集中保管結算所辦理變更登記,減資基準日為 105 年 8 月 30 日,減資後 未滿一股之畸零股得自行併湊整股,未滿一股且未併湊整股者,於期限 後授權董事長洽特定人以面額認購之。 公司二年前代工組裝之無品牌智慧型手機,目前市價每組 2000 元,尚有 庫存 10 萬組,第一次 5 億元減資後,再以 105 年 9 月 1 日為基準日,再 減資 2 億元,每 200 股普通股無償退還一組手機,未滿 200 股且限於未 滿 200 股者,依手機市價比例退還現金股款。由公司通知股東前往指定 地點簽領手機,逾期未領或拒絕受領者均視為放棄權利,未發出之手機 繳回庫存另行出售。 試問: 王一於 105 年 8 月 30 日時持有 A 公司普通股股票 60000 股,試附理由說 明於第一方案執行減資後,王一之持股數應為若干股? 王一是 3C 新品愛好者,對於無牌過氣手機毫無興趣,請您提供對於第二


105 年司法官(第二試)

513

方案適法性之法律意見,以作為其股東會是否支持第二方案之參考?

執行減資後,王一之持股為 48888 股:  公司法第 168 條第 1 項。  證券交易法第 28 條之 2 第 1 項、第 4 項。  依照金管會實務見解,上市、上櫃公司應強制適用證券交易法第 28 條 之 2 施行員工庫藏股,而非適用公司法第 167 條之 1。  結論:  基於公開發行公司股務處理準則係於 102 年 12 月 23 日修正,肯認 公開發行公司票面金額不限於 10 元,本題中 A 公司係於 102 年為 上市公司,故而 A 公司應係適用舊制度, A 公司股票之票面金額應 為 10 元。  A 公司買回之 3000 萬股庫藏股符合法定減資要件,應視為未發行 股份:

A 公司為上市公司,如前所述,應適用證券交易法第 28 條之 2 進行 員工庫藏股。 依證券交易法第 28 條之 2 第 4 項,A 公司於 102 年 7 月間完成買回 員工庫藏股 3000 萬股,係屬證交法第 28 條之 2 第 1 項第 1 款之事 由,故而應於買回之日起 3 年內將其轉讓,然 A 公司直至減資基準 日 105 年 8 月 30 日,並無員工行使認股權,故而符合 A 公司於買回

3 年內並未轉讓之要件,從而 A 公司應將該 3000 萬員工庫藏股,視 為公司未發行股份,並應辦理變更登記,亦即法定減資。 故 A 公司於減資基準日時, A 公司之股份數應為實收資本額 3 億股 (每股 10 元),扣除法定減資之 3000 萬員工庫藏股,而為 2 億 7 千萬股。  A 公司減資 5000 萬股(每股 10 元)故而減資後 A 公司股份成為 2 億 2000 萬股。A 公司股東王一持有 A 公司普通股股票 60000 萬股,


司法官‧律師-歷屆試題全解 514

依照比例計算後,王一之持股數應減為 48888 股,不足一股者,自 動捨去以現金退還。

本題之第二方案並不合法:  公司法第 168 條第 3 項、第 4 項。  公司得否對於股東採取一部份股東現金、一部份股東現物之現物減資 方式:  肯定說:基於法條並未明文禁止,以及公司法第 168 條第 3 項明文 「經該收受財產股東之同意」,應係肯認此種減資方式。  否定說:對於股東有所不公,蓋股東並無選擇之權利,僅能接受現 物或現金之減資方式。  小結:應採肯定說為當,然需注意現物減資標的之公平性鑑價。  本題之適用:  股東會決議違反股東平等原則,係屬違反公司法第 191 條  股東會決議使股東並無選擇權,係屬違反公司法第 191 條  股東逾期未領或拒絕受領者均視為放棄權利,未發出之手機繳回庫 存另行出售,係屬違法。  附帶論及,退萬步言,縱肯認該股東會決議之合法性,依照公司法 第 168 條,王一仍可主張拒絕同意,從而不領取該現物減資之手機。  立法論: 減資時,一部股東僅可拿取現金、一部股東僅可拿取現物之方式,應 先行徵詢所有股東意見,取得同意後,再經過股東會決議,方不至出 現爭議。

2 A 為一家閉鎖性股份有限公司(下稱 A 公司),已發行股份總數 1000 股, 全數為普通股。甲、乙、丙、丁及戊五人為 A 公司股東,分別持有 200 股。 試問: 甲、乙二人因計畫移民,擬轉讓全部持股給丙。惟依 A 公司章程規定: 「股


105 年司法官(第二試)

529

民法與民事訴訟法(民法部分) 1 甲有房屋一棟,委由乙仲介公司出售。經由乙公司之媒介,丙向甲購買系 爭房屋,丙就購買系爭房屋另與乙訂立購屋仲介契約而支付仲介報酬。甲 交付該屋予丙之後,丙出租該屋於丁。丁承租期間內,經鄰居告知,始知 悉甲出賣該屋於丙之前,甲之配偶曾於該屋與甲爭吵,且以利刃自殺而於 屋內當場死亡。丁並發現,丙與甲訂立買賣契約時,雖不知系爭死亡事故, 但丙取得該屋所有權後、出租該屋於丁之前,業已知悉。此外,乙與丙間 之購屋仲介契約有一定型化契約條款約定: 「乙公司就其仲介之房屋,不負 瑕疵擔保責任,購屋者所購房屋如有權利瑕疵或物之瑕疵,與乙公司無涉; 購屋者僅得向房屋所有人主張權利,不得對乙公司解除仲介契約或請求賠 償。」 試問: 丁得否對丙主張終止租賃契約?丁如主張其得知系爭死亡事故之後,天 天感覺該屋鬼影幢幢,導致精神崩潰,請求丙及甲賠償,有無理由? 丙對甲、乙各得主張何種權利?

丁得否對丙主張終止租賃契約?又丁得否請求甲、丙負損害賠償責 任?  丁得否對丙主張終止租賃契約? 依民法第 424 條規定,倘租賃之房屋有瑕疵致危及承租人之安全或健 康時,承租人雖於訂約時已知該瑕疵或拋棄終止契約之權利,仍得終


司法官‧律師-歷屆試題全解 530

止契約。有疑問者係,凶宅是否屬於房屋之瑕疵?按凶宅係有人於內 非自然死亡之宅邸,其物理機能雖未受損,但因易使人有不祥之兆進 而產生忌諱而影響交易價格,故有價值瑕疵。且若承租人因承租凶宅 而致精神崩潰,似可認為此種瑕疵已然影響承租人之健康,亦有內容、 效用之瑕疵。故本題中,丁因承租該凶宅,並於知悉死亡事故後,精 神崩潰,堪認丁已經因該房屋之瑕疵致健康受影響,故丁得終止該租 賃契約。  丁得否請求甲、丙負損害賠償責任?  丁得否依民法第 184 條請求甲負損害賠償責任? 依民法第 184 條第 1 項前段規定,因故意或過失不法侵害他人之權 利者,負損害賠償責任。又侵權行為之成立,以加害人之行為與損 害結果間具有相當因果關係為必要。所謂相當因果關係,係指於相 同時空背景下,相同行為通常發生相同結果之謂。本題中,丁因居 住於該凶宅而精神崩潰,雖可認其受有身體健康權之侵害。然甲隱 匿凶宅之事實而出售該房屋於丙,後經丙出租該房屋於丁而發生此 損害。難認此行為(隱匿凶宅事實之不作為)與丁受侵害間具有相 當因果關係,故丁不得依民法第 184 條規定請求甲負損害賠償責任。  丁得否請求丙負損害賠償責任? 就契約責任言,依民法第 347 條準用同法第 360 條之規定,倘出租 人故意不告知瑕疵,致承租人受有損害,承租人得向出租人請求損 害賠償。另本條之損害賠償是否包括固有利益之侵害,學說上有不 同見解。若依肯定說,則丙明知該房屋為凶宅,卻故意不為告知而 出租於丁,並致丁精神崩潰受有健康權之侵害,丁自得依本條規定 請求丙負損害賠償責任。另此情形亦得認為丙未依債之本旨為給付 而構成不完全給付,丁亦得依民法第 227 條第 2 項規定向丙請求損 害賠償。再就侵權責任言,丙隱匿此凶宅的事實並出租該凶宅於丁, 並致丁受有健康權之侵害,丁亦得依民法第 184 條第 1 項前段規定 請求丙負損害賠償責任。


105 年司法官(第二試)

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丙對甲、乙得主張何種權利?  丙得否依民法第 359 條向甲主張減少價金或解除契約? 依目前實務見解,多認為因凶宅影響交易價格甚鉅,故具有價值瑕疵。 買受此種房屋之人,得依民法第 359 條規定主張減少價金。據此,丙 得依民法第 359 條規定向甲主張減少價金。 有疑問者係,丙得否依同條規定向甲解除契約?依民法第 359 條規 定,須解除契約非顯失公平時,始得解除契約,而有無顯失公平的判 斷,在於契約目的是否不達。而房屋買賣契約,其契約目的在於房屋 之可居住,原則上凶宅並無物理上之瑕疵致不能居住,故不得解除契 約。然若買受人可證明凶宅具有不能居住之瑕疵(如本題丁因此精神 崩潰),似得據此主張解除契約。  丙得否向乙請求損害賠償? 本題中,乙、丙成立居間契約,由乙為丙報告締約機會並據此請求報 酬,此時買賣契約係成立於甲、丙之間,故丙不得以該房屋有瑕疵為 由,請求乙負瑕疵擔保責任。然就乙、丙之居間契約言,依民法第 567 條規定,居間人有調查義務,若違反此調查義務致當事人受有損害, 當事人自得依不動產經濟業管理條例第 26 條或民法債務不履行之規 定請求損害賠償。 有疑問者係,乙得否以系爭定型化契約主張不負損害賠償責任?依民 法第 247 條之 1 規定第 3 款規定,使他方當事人拋棄權利或限制其行 使權利之定型化契約,倘按其情形顯失公平,應認為無效。本題之定 型化契約後段,顯在限制委託人依居間契約向居間人求償之權利,應 認為顯失公平而無效。 據此,因乙於向丙報告締約機會時,對於系爭房屋為凶宅之事並未詳 加調查,致丙受有購入凶宅之損失,丙得依民法第 567、 227、 226 條 規定請求乙負損害賠償責任。


105 年司法官(第二試)

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民法與民事訴訟法 (民事訴訟法及民法與民事訴訟法綜合題部分) 1 甲、乙為原告,列丙、丁為被告,訴之聲明求為判決:命丁拆除 B 屋、交 還 A 地予甲、乙及丙;丙、丁給付甲、乙及丙新臺幣(下同) 100 萬元。 陳述之事實及理由略為: A 地原為戊所有,甲、乙、丙為戊之子女,戊死 亡後 A 地由甲、乙、丙三人繼承而公同共有。丙之配偶丁擅自 A 地上興建

B 屋,與丙共同居住。因丁無權占用 A 地而建造 B 屋,故請求其返還所有 物並排除該妨害;因丙、丁未經全體繼承人同意而使用 A 地,無法律上原 因獲有相當租金額 100 萬元之利益,故請求其等返還不當得利。 本件訴訟關於返還不當得利之請求,當事人適格有無欠缺?如ㄧ審法院 判決原告敗訴,原告僅對丁上訴,當事人適格有無欠缺?二審法院應如 何處理? 本件訴訟關於拆屋還地之請求,當事人適格有無欠缺?如ㄧ審法院判決 原告敗訴,僅甲對該判決提起上訴,當事人適格有無欠缺?二審法院應 如何處理?

本件返還不當得利請求,無合一確定之必要,原告當事人適格無所 欠缺:  自本件訴訟標的以觀,原告無不適格。 查最高法院 93 年台上字第 382 號判決謂「按當事人適格,係指當事人 就具體特定之訴訟,得以自己之名義為原告或被告,而受為訴訟標的 法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴,若原告主張其為訴


司法官‧律師-歷屆試題全解 540

訟標的法律關係之權利主體,他造為訴訟標的法律關係之義務主體, 其當事人即為適格。」判斷當事人適格與否一事,應自原告主張之訴 訟標的以觀,惟此非指應要求原告自為法律上之定性,而係從其所主 張之原因事實為斷。題示情形丙、丁未經全體繼承人同意而使用 A 地, 無法律上原因獲有相當租金額 100 萬元之利益,為此請求其等返還不 當得利如數,乃為不當得利請求,屬金錢給付請求,為可分之債,各 繼承人得就自己之部分為請求,是訴之聲明第 2 項雖記為:丙、丁應 給付甲、乙及丙新臺幣(下同) 100 萬元,惟因各繼承人得就自己之 部分為請求,無須將丙列為共同原告,即已具原告適格。至於在聲明 中將丙同時列為原告及被告,有違民事訴訟對審之特性,應認此部分 有違訴訟要件,不具訴之利益,然與當事人適格與否一事,應屬無涉。  因不當得利返還請求無合一確定之要求,原告得僅對丁提起上訴,當 事人適格並無欠缺。 本件不當得利返還請求為金錢請求,為可分之債,並無合一確定之必 要,是縱使第一審法院判決原告敗訴,原告亦得僅擇定丁為被上訴人, 行上訴救濟,並不影響當事人適格問題。

本件拆屋還地請求,就拆屋部分無合一確定必要,惟就還地部分則 應列全體共有人為原告來受領,當事人適格有所欠缺,一審法院應 命補正;雖甲上訴之效力及於其他原告,惟二審法院應斟酌丙有無 受適當程序保障,視情形廢棄原判決發回原法院:  拆屋請求部分當事人適格未有欠缺,惟還地部分應由共有人全體為原 告,此部分原告適格有不足。 按民法第 828 條第 2 項準用第 821 條規定,拆屋部分得由共有人之一 為之,乃法定訴訟擔當,當事人適格並無欠缺。惟還地部分應列共有 人全體為原告來受領,是此部分原告適格有所不足。法院宜闡明使原 告依民事訴訟法第 56 條之 1 規定聲請命法院裁定追加丙為原告,以補正 適格。  還地請求部分對共有人全體有合一確定必要,甲提起上訴,上訴效力 及於全體,惟因一審未列共有人全體作為原告,故上訴人仍有不適格。


105 年司法官(第二試)

541

還地請求部分因對共有人全體有合一確定之必要,依民事訴訟法第 56 條第 1 項第 1 款規定,並按最高法院 33 年上字第 1814 號判例意旨, 上訴效力及於原告全體,惟因一審未列共有人全體作為原告,是縱效 力及於原告全體,亦因欠缺丙致上訴人不適格。  二審法院不宜逕自駁回請求,應視丙之程序權保障程度,擇廢棄發回, 以保護當事人程序利益。 依題示,丙雖為共有人之一,惟經列為原審被告之一,成為形式上當 事人,應均有受原審合法庭期通知並參與審判,受有相當程度之程序 權保障,故二審法院不應逕自駁回上訴,宜自保護當事人程序利益及 維護公益層面訴訟經濟角度評價,依民訴法第 451 條第 1 項規定,將 原判決廢棄發回重審即可。

2 甲主張向乙購買 A 屋,已付清價金新臺幣(下同)2000 萬元,詎乙遲未履 約,乃訴請乙應將 A 屋所有權移轉登記予甲;乙於審理中抗辯,甲僅給付

500 萬元,自得拒絕履約。第一審法院判決乙應於甲給付 1500 萬元之同時, 將 A 屋所有權移轉登記予甲;甲就命其給付 1500 萬元部分,聲明不服而提 起上訴。如第二審法院認為,原判決命甲給付 1500 萬元部分無可維持,關 於 A 屋所有權移轉登記部分,得否併予廢棄?又如乙對於第二審判決提起 上訴,未委任律師為訴訟代理人,第二審法院以乙未於提起上訴後 20 日內 提出理由書為由,裁定駁回上訴,是否合法?請詳述理由說明之。

對待給付與本案給付縱認有條件關係,亦不應命併予廢棄。 通說實務均認為原告對於一審法院所為之對待給付判決,雖屬勝訴判決 之類型,惟因附有對待給付條件,對於對待給付仍有上訴利益,而允得 就對待給付為不服上訴,然而題示情形,上級法院得否於認對待給付無 可維持時,併將本案請求為廢棄?


105 年律師(第二試)

555

憲法與行政法 1 有一專門以照顧「愛滋病患」為主的社會福利團體(簡稱「 A 社福團體」), 在 B 社區租了一個房子,安置了十餘位的愛滋病患。B 社區管理委員會(簡 稱「 B 管委會」)知悉後,立刻召開住戶大會,因為怕被傳染,且房價有下 跌之虞,遂決議請該社福團體搬家。該社福團體認為, 「愛滋病」並不會透 過一般接觸而傳染,乃拒絕搬家。於是 B 管委會乃具狀向法院訴請 A 社福 團體遷離該社區。 本案涉及何種基本人權?本案應由 A 社福團體或愛滋病患出面主張基 本權?如果你是 A 社福團體所委任的律師,你應該如何為 A 社福團體 辯護? 如果你是法官,針對此種個案,應如何審理?有無聲請釋憲的可能?

本案關於居住遷徙自由部分,應由愛滋病患出面主張基本權:  按司法院釋字第 443 號解釋之意旨,憲法第十條規定人民有居住及 遷徙之自由,係指人民有選擇其居住處所,營私人生活不受干預之 自由,且有得依個人意願自由遷徙或旅居各地之權利。對此人民自 由權利之限制,憲法第二十三條規定應以法律定之且不得逾越必要 之程度。  本件 B 管委會要求愛滋病患搬遷,涉及愛滋病患選擇居住處所之權 利,應由愛滋病患出面主張。


司法官‧律師-歷屆試題全解 556

 A 社福團體得主張結社自由受侵害:  按司法院釋字第 479 號解釋,憲法第 14 條之結社自由不僅保障人民 得自由選定結社目的以集結成社、參與或不參與結社團體之組成與 相關事務,並保障由個別人民集合而成之結社團體就其本身之形 成、存續、命名及與結社相關活動之推展免於受不法之限制。  由上開解釋觀之,結社相關事務,包含結社地點,均屬結社自由之 一部。 B 管委會要求搬遷,自屬對於 A 社團結社自由之限制。  A 社團之律師得主張憲法之第三人效力: 按民法第 72 條規定,法律行為有背於公共秩序善良風俗者,無效。憲 法雖無法直接對私人間法律關係適用,惟仍得藉由概括條款,將憲法 中的價值間接適用於個案中,本件 A 社團之律師得主張 B 管委會之決 議,侵害愛滋病患居住遷徙自由、 A 社團集會結社自由,應屬違反公 序良俗而無效。

法官應如何審理: 若由法益權衡之觀點出發,本件 B 管委會可能主張者為身體權及財產 權之損害。惟愛滋病不會透過接觸而傳染,身體權之侵害並不存在; 財產交易價值之下降僅屬期待利益,以此作為犧牲居住遷徙自由之理 由,顯然有失衡平。故法官應依照第三人效力理論,判決 B 管委會之 決議違反公序良俗而無效。  無聲請釋憲之可能:  按司法院釋字第 371 號解釋之意旨,惟憲法乃國家最高規範,法官 均有優先遵守之義務,各級法院法官於審理案件時,對於應適用之 法律,依其合理之確信,認為有牴觸憲法之疑義者,自應許其先行 聲請解釋憲法以求解決。  惟本件法院可自行判決 B 管委會敗訴,並無就法律或法規命令認為 有牴觸憲法之疑義,而就個案部分,依目前憲法第 78 條規定:「司 法院解釋憲法,並有統一解釋法律及命令之權」,解釋標的並不包 含個案,故而無聲請釋憲之可能。


司法官‧律師-歷屆試題全解 568

刑法與刑事訴訟法 1 警察甲、乙接到線民密報,得知毒品通緝犯丙正在某餐廳用餐,甲、乙隨 即趕到餐廳將丙逮捕。甲、乙帶丙回警察局的途中,由甲開警車,乙則坐 在車內看管丙。然而甲、乙兩人僅將丙雙手戴上手銬,而非將丙之手銬銬 於車內橫桿。丙一心想要脫逃,遂趁警車速度變慢之際,突然自行打開車 門跳車。丙跳車的地點是在快速道路上,跳車後因速度太快,雙手又被銬 住,只能在路上翻滾,最後翻滾到路邊,頭部撞上護欄而死亡。試問:甲、 乙應負擔何種刑責?

甲、乙逮捕丙的行為,不成立私行拘禁罪之共同正犯(刑法,下同, 第 302 條第 1 項、第 28 條):  客觀上,甲、乙剝奪了丙的身體行動自由,其間具有因果關係與客觀 可歸責性,且二人對此具有犯意聯絡及行為分擔;主觀上,甲、乙具 有故意。  於違法性,逮捕通緝犯的行為係刑事訴訟法第 87 條所授權,且該逮捕 行為客觀上合理且必要,甲、乙主觀上亦有逮捕現行犯之意思,因此 依照刑法第 21 條第 1 項,此應屬依法令行為而阻卻違法,不成立犯罪。

甲、乙僅將丙雙手上銬的行為,成立過失縱放人犯罪之共同正犯(第 163 條第 2 項、第 28 條):  甲、乙二人未依規定將丙上銬於車內橫桿,而僅雙手上銬,顯屬放任


105 年律師(第二試)

569

人犯逃亡的風險擴大,應屬不作為 1;而甲、乙二人基於法律規定,均 具有防止人犯脫逃之保證人地位,先予敘明。  此行為與丙脫逃的結果間具有條件關係,且此行為製造了法所不容許 的風險,風險實現,亦在構成要件效力範圍內,具有客觀可歸責性, 然而問題在於,甲、乙究竟應一同論以本罪共同正犯,抑或分別論罪, 此涉及是否承認「過失共同正犯」之爭執,簡述如下:  國內實務及多數學者都採取否定見解,認為只有故意才能成立共同 正犯,因為共同正犯以犯意聯絡為必要,而過失犯無從犯意聯絡, 因此也無法成立共同正犯。  也有學者採取肯定見解,認為在數人共同從事同一行為而具有共同 注意義務違反時,過失也可以成立共同正犯,所謂「共同注意義務 違反」是指,必須共同者被課以共同之注意義務,且於共同者間, 各個人不僅違反各自之注意義務,對於其他共同者之違反亦有懈 怠,而形成「整體的一個不注意」,該不注意與結果發生之間存有 因果關係。  上述二說,應以肯定說較為妥當,蓋法條並無僅限故意之明文,且承 認此種類型於事實不明時具有實益,故依照此說,甲、乙二人共同從 事此看管人犯之行為時均有共同注意義務之違反,成立共同正犯。  甲無阻卻違法及阻卻罪責事由,故成立本罪。

甲、乙上述行為致丙脫逃死亡部分,不成立業務過失致死罪之共同 正犯(第 276 條第 2 項、第 28 條)  甲、乙二人均為從事業務之人,具有業務身分無疑,且其不作為均有 保證人地位,已如前述。  甲、乙未將丙上銬於橫條的行為與丙脫逃並死亡的結果有因果關係; 就客觀歸責而言,此行為製造了法所不容許的風險,然就風險實現而 1

這個道理就好像:急診室來了一名危急的車禍傷患,醫師發現這名傷患是自己的仇人之 後,竟然只有幫他用生理食鹽水清洗傷口,後來傷患傷重不治死亡。在這個案例中,雖 然醫師外表上好像有所作為,但從法益的風險關係來看,醫師是放任病患傷重死亡的風 險持續擴大,所以是不作為。


司法官‧律師-歷屆試題全解 570

言,此因果流程是否具有常態性顯然具有疑問,因為一般而言未確實 上銬可能導致犯脫逃,但因此死亡實屬罕見,因此,常態關連性顯然 已有疑問;退步而言,縱使具有常態關連性,然就構成要件效力範圍 來說,此為被害人丙有所自願從事的危險行為,依照「被害人自我負 責原則」,此為危險亦應由丙自我承擔,而非歸責予甲、乙。  故綜上所述,丙的死亡結果客觀上不可歸責於甲、乙,故甲、乙無過 失,不成立本罪。結論:甲、乙成立過失縱放人犯罪的共同正犯。

2 甲男因景氣低迷公司裁員,年逾半百失業在家,對社會不公頗有恨意,乃 於網路公開平臺書寫不滿於社會之言論,揚言將於近日內引爆炸彈於行駛 中之臺灣高鐵列車。由於該則言論經廣泛轉載,致人心惶惶。事實上,甲 並無意炸燬列車,惟因過激言論,旋遭警察機關通知到案說明,並函送檢 察署究辦。甲萬念俱灰,決意玉石俱焚;遂經由某網站所刊「完全自炸手 冊」內容,學習自製簡易型炸彈,其威力雖足致自身與近距離之人受傷, 卻無更大殺傷力,尚不具炸燬列車之效能。某日午後,甲乘坐人客稀疏之 臺鐵區間列車,並刻意挑選無其他乘客之第一節車廂,俟列車行駛至郊區 時,引爆藏置於背包內之炸彈。列車受此震動,按其行駛速度,原不致出 軌,惟連日氣溫異常,鐵軌因高溫而稍有彎曲,行駛中之列車因此脫軌翻 覆,其中第二、三節車廂扭曲變形,猶如廢鐵,乘客 A 因爆炸傾覆而傷重 不治身亡,甲亦因爆炸之力而身受重傷。 試問:甲應如何論罪?

甲上網揚言引爆高鐵列車的行為,成立恐嚇公眾罪(刑法,下同, 第 151 條):  客觀上,甲上網揚言炸燬高鐵即屬以加害生命、身體之事恐嚇不特定 人,且造成不特定人恐慌,即屬致生危害於公安;主觀上,甲對此行


司法官‧律師-歷屆試題全解 584

公司法、保險法與證券交易法 1 A 股份有限公司(下稱 A 公司)設立於民國 100 年 1 月 23 日,以經營不動 產開發為業,實收資本額為新臺幣 2 億元,共發行普通股 2,000 萬股。甲、 乙、丙、丁、戊、己、庚、辛、壬、癸等十人為原始股東,各持有 A 公司

200 萬股。經查,A 公司設置董事三席,由甲、乙、丙擔任,並推選甲擔任 董事長;設置監察人一席,由丁擔任。甲因職務之便,竟於民國 104 年間 發包營建工程時,收取 B 營造公司之回扣新臺幣 1,000 萬元,經 B 公司之 員工檢舉,遭臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以背信罪起訴在案。試問: 若監察人丁懷疑甲長期利用職權,以不當高價發包營建工程藉機收取回 扣,雖屢次請求調閱及查核 A 公司之簿冊文件,但均遭 A 公司提供無直 接關聯之資料加以搪塞,爰決定聲請法院選派檢查人,檢查公司業務帳 目及財產情形,法院應否准許? 若監察人丁認為甲已不適合擔任董事,爰依法於民國 105 年 3 月 23 日召 開臨時股東會,提案解任甲之董事職位,甲則於臨時股東會上喊冤,博 取同情,股東戊聽信其說辭,對於解任董事甲之議案投下棄權票,致股 東會未能通過決議將甲解任。詎料於股東會決議之隔日,甲遭臺灣臺北 地方法院判決有罪,戊乃決定訴請法院裁判將甲解任,請問戊是否具備 起訴股東之資格?

法院不應准許監察人丁聲請法院選派檢查人,檢查公司業務帳目及 財產情形:


105 年律師(第二試)

585

 公司法第 245 條規定:  監察人如符合公司法第 245 條股東要件,得否請求法院選派檢查人:  肯定說:監察權與檢查權並不相同 監察權係屬常設之監察人機關對於公司業務經常監督,檢查人係以 調查公司之業務及財務狀況等為主要目的而設置之股份有限公司法 定、任意、臨時之監督機關。蓋公司法為恐立法者唯恐監察人與董 事相處日久,礙於情面或與董事勾結等情形,而不善盡其職責。故 於特定情形下,透過與董監無關之局外人進行調查,明瞭事實之真 相,藉以補充監察人監督之不足。  否定說:  監察人本身依公司法第 218 條即對於公司業務有廣泛之監督權 限,經濟部實務見解及最高法院見解均肯認其監察權並無限制, 監察人可自行對所有公司業務加以監督檢查,故監察人自無自行 在申請選派檢查人之必要。  公司法第 245 條立法意旨本即在於若監察權無法順利行使之下, 給予股東有選派檢查人檢查公司之可能性,若容許監察人可聲請 法院選派檢查人,豈非等同監察人自認其監察權並未適當行使, 似有不妥。  最高法院 75 年台抗 150 號裁定 1:採否定說  小結:基於最高法院採否定說,且監察權確實較檢查權範圍廣闊, 故而應採否定說為當。

戊並不具備起訴股東之資格:  公司法第 200 條: 董事執行業務,有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事 1

最高法院 75 年台抗 150 號裁定: 依相對人提出再抗告人公司之變更登記事項卡記載:相對人為再抗告人公司之監察人。 依公司法第 218 條第 1 項規定,監察人得隨時調查公司業務及財物狀況,查核簿冊文件, 並請求董事會提出報告。相對人既為再抗告人之監察人,自得隨時行使上開職權,殊無 另依公司法第 245 條第 1 項規定,聲請法院選派檢查人,檢查公司業務帳目及財產情形 之必要。


司法官‧律師-歷屆試題全解 586

項,股東會未為決議將其解任時,得由持有已發行股份總數百分之三 以上股份之股東,於股東會後三十日內,訴請法院裁判之。  公司法第 200 條「重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項」 之解釋: 本要件應係依個案加以判斷,司法實務上並不以董事被判背信或淘空 公司罪名判決確定為限,蓋公司法第 200 條立法目的,本係為彌補股 東會無法順利解任不適任之董事,故而是否不適任之事由應由法院個 案認定為當,不宜加以過多限制。  公司法第 200 條「股東會未為決議將其解任」之解釋 2: 依照學者多數說及法院實務見解,係指在股東會上有提出公司法第 199 條解任之議案,但該解任董事議案並未經過股東會決議通過。  公司法第 200 條之股東,是否限於贊成該未能作成決議之解任董事議 案的股東:  肯定說:  應有民法第 56 條第 1 項但書 3之適用。  避免違反誠信原則和禁反言原則。  否定說:  民法第 56 條第 1 項但書係指依公司法第 189 條訴請法院撤銷股東 會決議之股東,方受限制,股東依公司法第 200 條起訴請求法院

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公司法第 200 條「股東會未為決議將其解任」之要件,解釋上可能有兩種解釋方法:  股東會未曾討論過此解任之議案。  曾於股東會中提出此議案,並進行討論,然表決並未通過此決議。 然基於此要件若解釋為,「未曾討論過此解任之議案」則將形成:  此要件形同不存在。  且就立法意旨而言,法院之介入應後於公司內部之決議,在公司實質意見產生上欠 缺正當性之時(董事有重大損害公司…之行為),再介入。 故而本要件之解釋應採第 2 說為當。 民法第 56 條: Ⅰ總會之召集程序或決議方法,違反法令或章程時,社員得於決議後三個月內請求法院 撤銷其決議。但出席社員,對召集程序或決議方法,未當場表示異議者,不在此限。 Ⅱ總會決議之內容違反法令或章程者,無效。


105 年律師(第二試)

587

裁判解任董事,並不在其射程範圍內 4。  公司法第 200 條股東提起裁判解任董事之訴訟之事由,係基於董 事有重大損害公司或違反法令章程之重大事項,出席股東縱使並 未就解任案表示贊成,而係反對或棄權,股東會後轉為訴請法院 裁判解任董事,其目的係在於維持公司及全體股東之利益,不會 影響公司之安定性 5。  小結:基於禁反言原則,應採肯定說為當。  結論:  本題中甲遭臺北地方法院判定背信罪有罪,應係符合公司法第 200 條有違反法定之重大事項  本題中 A 公司確有提出公司法第 199 條解任甲董事之股東會議案, 且該解任之股東會議案並未通過  股東戊並未於股東會解任甲之議案時,投下贊成票,而係投下棄權 票,依前開學者見解,並不符合公司法第 200 條之起訴股東要件, 故而戊並不具備起訴股東資格。

2 A 股份有限公司(下稱 A 公司)為家族企業,並未公開發行,董事長甲及 過去所有董事均由家族成員出任,且向來均不支領董事報酬。為強化公司 治理,本次股東會進行董事改選時,特別選出一位與 A 公司素無淵源之學 者乙擔任董事。乙就任董事後,A 公司董事會同意每月支付其 10 萬元作為 報酬。另一董事丙(甲之堂兄)得知此事後,雖過去未支領報酬,現在則 要求 A 公司比照辦理。經查, A 公司章程及過去股東會決議均未對董事報 酬加以規定。試附理由說明: A 公司支付乙及丙每月 10 萬元是否適法?

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王志誠老師,股東之裁判解任董監事訴請權,臺灣法學第 92 期,頁 152,2007 年 3 月。

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王志誠老師,股東之裁判解任董監事訴請權,臺灣法學第 92 期,頁 153,2007 年 3 月。


105 年律師(第二試)

595

智慧財產法 1 甲於 103 年 3 月 20 日向經濟部智慧財產局申請 A 發明專利案,經經濟部智 慧財產局檢索審查結果,發現 A 發明專利申請案請求項之技術內容與 103 年

1 月 10 日向美國申請,同年 6 月 10 日公告 B 專利之差異,僅在於依通常知 識即能直接置換的技術特徵,且 A 發明專利申請案請求項之技術內容亦為其 所屬技術領域中具有通常知識者,依 B 專利與 102 年 4 月 10 日向日本申請,

102 年 9 月 25 日公告 C 專利組合之技術內容,所能輕易完成。試問: 經濟部智慧財產局得否援引 B 專利之技術內容作為論斷 A 發明專利申請 案不具新穎性、擬制喪失新穎性之論據?理由為何? 經濟部智慧財產局得否援引 B 與 C 專利之技術組合內容作為 A 發明專利 申請案不具進步性之論據?理由為何? 設若 A 發明專利申請案經經濟部智慧財產局審查結果,以 A 專利不具進 步性而依專利法第 46 條第 1 項規定,為不予專利之審定,甲不服,得否 對該不予專利之審定提起訴願?請附理由說明之。

 B 專利並非甲向經濟部智慧財產局(下均稱智財局)申請專利時 先前技術之一部,智財局不得援引 B 專利作為論斷 A 專利不具新 穎性與擬制喪失新穎性之論據:  B 專利於 A 專利申請日前並未公開於公眾,非屬先前技術之一部,不 得作為 A 專利不具備新穎性之引證。  按專利法第 22 條第 1 項,如於專利案申請日前已見於刊物、已公開


司法官‧律師-歷屆試題全解 596

實施或已為公眾所知悉者,則屬喪失新穎性而不得申請專利。是以, 於專利申請日前,不論以任何語言,於任何地點,必須於申請日前 相關技術曾揭露給公眾,方屬先前技術之一部,而得作為專利不具 備新穎性引證。  經查,本件 A 專利之申請日係 103 年 3 月 20 日,而 B 專利於美國 之申請日則係 103 年 1 月 10 日,並於 A 專利申請日後之 103 年 6 月 10 日始公告。據此,於 A 專利之申請日前,B 專利之技術根本尚 未公開,並非屬公眾可得知悉之先前技術,顯無從做為不具新穎性 之論據。  B 雖早於 A 專利申請,並於 A 專利申請後始公開之專利,惟 B 專利 並非在我國申請,並不適用擬制喪失新穎性之規定。  按專利法第 23 條規定,如申請專利之發明,與申請在先而在其申請 後始公開或公告之發明或新型專利之說明書、申請專利範圍或圖式 載明之內容相同者,不得取得發明專利。此時後申請案雖並未喪失 新穎性,然而日後先申請案之公開或公告業使技術揭露給公眾,顯 無給予後申請案發明專利之必要,惟前申請案與後申請案均必須是 向我國提出申請者,方有擬制喪失新穎性規定之適用。  經查,本件 A 專利與 B 專利之差異,雖屬依通常知識即能直接替換 之技術特徵,且 B 專利係先於 A 專利申請並於 A 專利申請後始公告 者。惟 B 專利並非在我國申請,並無專利法第 23 條之適用餘地。 據此,本件智財局不得將 B 專利作為 A 專利擬制喪失新穎性之論據。

 B 專利並非 A 專利申請時之先前技術,不得與 C 專利組合而作為 A 專利不具備進步性之論據:  按專利法第 22 條第 2 項,發明專利申請案雖無新穎性問題,但為其所 屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成時, 仍不得取得發明專利。而該發明所屬技術領域中具有通常知識者,如 能依據先前技術中之多份引證文件,並參酌申請時之通常知識,將該 等技術以結合方式完成申請專利之發明時,方能認定其能輕易完成而 不具備進步性。


105 年律師(第二試)

597

 經查,本件 C 專利於 102 年 9 月 25 日公告,早於 A 專利之申請日, 固屬於先前技術之一部,惟 B 專利於 A 專利申請日後始為公開,本身 並未為先前技術之一部,於審查進步性時,智財局無從將 B 專利與 C 專利予以結合,作為判斷 A 專利是否具備進步性之論據。

甲經智財局以不具進步性為由不予專利之審定,應依法先向智財局 申請再審查,不得直接提起訴願:  按發明專利申請人對於不予專利之審定有不服者,得於審定書送達後 二個月內備具理由書,申請再審查。而除非係因申請程序不合法或申 請人不適格而不受理或駁回者,方得逕依法提起行政救濟,專利法第 48 條定有明文。是以,除非因程序問題,否則申請人應先進行再審查 之訴願先行程序,不得逕自提起訴願。  經查,本案甲申請之專利係因智財局以不具備進步性等實體理由,依 專利法 46 條第 1 項予以不予專利之審定,顯非屬於程序事項或申請人 不合法等問題。甲如對此審定不服,自應依專利法提起再審查,方屬 適法。

2 美商 A 公司為生產製造登山用品之廠商,並依我國商標法註冊取得「JKL」 商標權,指定使用於旅行袋及運動用品。2014 年 1 月間,A 公司將其商標 權非專屬授權給 B 公司使用,惟未為登記。同年 8 月間,A 公司另將該商 標權專屬授權給 C 公司使用,並向經濟部智慧財產局登記在案。嗣後發現 D 公司將印有「JKL」商標字樣之仿冒運動背包於市場上銷售。請附理由說 明下列問題:  A 公司與 B 公司分別得對 D 公司主張何種權利?  C 公司於取得專屬授權並完成登記後,對於 B 公司繼續使用「JKL」商 標之行為,提起商標權侵害訴訟,請問 C 公司之請求有無理由? 若 A 公司參加於臺北舉辦之國際登山用品展,該展覽邀請國內、外客戶 參加,A 公司將印製有「JKL」商標之商品擺置於其展覽攤位上,但現場


司法官‧律師-歷屆試題全解 604

勞動社會法 1 邇來派遣勞動法律關係之糾紛層出不窮,請回答下列二小題: 請說明勞動派遣之三方法律關係。 請從指揮監督關係之觀點說明勞動派遣與承攬關係之間的區別。

勞動派遣為派遣單位、要派單位及派遣勞工三方所組成之法律關 係,勞動派遣之意義係派遣單位將其所僱用之勞工派遣至要派單 位,由要派單位實際取得對該派遣勞工之指揮監督權限,派遣勞工 對要派單位提供勞務,由派遣單位支付工資之勞動型態:  要派單位:基於其與派遣公司所簽訂之要派契約,而對派遣公司所派 遣至要派單位之派遣勞工為指揮監督並取得勞務指揮受領權之單位或 公司。  派遣單位:由派遣單位以雇主地位與勞工簽訂勞動契約,並依該派遣 契約有權將所僱用之勞工派遣至要派公司提供勞務,同時使要派單位 取得對該派遣勞工之勞務指揮監督權及請求給付勞務之權。  派遣勞工:派遣勞工係依據其與派遣單位所簽訂之勞動契約,成為派 遣單位之雇用勞工,而經由雇主之指示,赴要派單位提供勞務,並同 受要派單位對於所需進行之工作所為指揮監督之勞工。 上述三者之基本法律關係:  要派契約:由要派單位與派遣公司簽訂要派契約,契約之要點為由派 遣公司將其所僱用之勞工派遣至要派單位提供勞務,此一勞務之內


105 年律師(第二試)

605

容、要求及指揮監督權限由要派單位行使。  派遣勞動契約:由派遣單位與派遣勞工簽訂派遣勞動契約,派遣單位 為派遣勞工之雇主,負給付工資之義務,派遣單位如將派遣勞工派出 至要派公司服務時,要派公司對派遣勞工有要求派遣勞工遵照要派公 司相關勞動規範及對於勞務之提供有指揮監督權限之契約。  要派公司對派遣勞工之指揮監督關係:要派公司與派遣勞工間並無雙 方合意之勞動契約關係,然派遣勞工基於其與派遣公司所簽訂之派遣 勞動契約,於派遣至要派公司時對於其雇主派遣公司負有聽從要派公 司對勞工之指揮監督權利行使之義務,因此派遣勞工與要派公司間為 實際勞動指揮監督關係。

勞動派遣與承攬關係之區別: 勞動派遣重在派遣勞工之工作給付,承攬關係重在承攬人所承攬工作之 完成: 勞動派遣由要派公司與派遣公司成立要派契約,由派遣公司依據要派公 司之需求派遣適當之勞工赴要派公司服勞務。就要派公司而言,要派契 約除派遣人員外,契約重點在於派遣公司必須將對旗下員工之勞務指揮 監督權讓由要派公司取得行使,至於派遣勞工如何達成要派公司所交付 之工作,並非要派契約所重之契約必要之點。承攬契約係由定作人與承 攬人約定,由承攬人完成約定一定工作,由定作人給付報酬之契約。故 承攬契約承攬人必須完成工作,此為承攬之要務。承攬人可自行決定使 用何人藉此完成工作,無論承攬人使用何人,其並不移轉對於所雇用者 之勞務指揮監督權予定作人,定作人系要求承攬人完成工作,而非承攬 人所僱用之人。 派遣勞動契約之雇主為派遣公司,勞工為派遣勞工,雙方所訂立者為勞 動契約;承攬契約之承攬人與其所使用完成工作之人,可能為勞動契約 關係,但亦有可能屬於民法上之僱傭或委任也有可能為承攬,視承攬人 為完成定作人之工作而以何種勞務契約與第三人訂約。


105 年律師(第二試)

615

財稅法 1 何謂「淨額所得原則」?所得稅法第 17 條「醫藥費列舉扣除額」是否屬「租 稅優惠」?

 淨所得原則,係指國家只針對可支配之所得課稅:  淨所得原則之定義: 課稅的對象基本上是針對納稅人的負擔能力,更完整的說,即屬納稅 人滿足其經濟需求的能力,而如果是納稅人所必須之支出,沒有選擇 餘地者,即屬無負擔能力。扣除「沒有選擇能力」的支出,就是淨所得 原則的核心精神,這些沒有選擇的支出,又被分成客觀淨所得與主觀 淨所得。  主觀淨所得原則與客觀淨所得原則: 所謂客觀淨所得,指的是於取得所得時,其必要支出要加以扣除,只 有減除必要支出後的淨所得,才有支配的可能,也才是國家可以課稅 的對象。相對於對每個個人均相同的客觀淨所得。根據每個人支出不 同,就其維持生活所必需之支出不能加以課稅,亦稱為「課稅禁區」。 課稅禁區與租稅優惠的區別,就在於是否為可支配所得,如果是,則 屬於課稅禁區,如果不是,而只是出於環境、經濟、社會政策給予的 租稅減免,則屬於租稅優惠。  所得稅法第 17 條「醫藥費列舉扣除額」並非租稅優惠,屬於主觀淨所得 之範疇:


司法官‧律師-歷屆試題全解 616

所得稅法第 17 條規定綜合所得稅之免稅額與扣除額;其中有屬於租稅優 惠者,如捐贈扣除額;有屬於課稅禁區者,如扶養費免稅額等。其中列 舉扣除額中,規定醫藥及生育費得列舉扣除;究其性質,醫藥與生育費 用係維持生活不可避免之支出,本無負擔能力可言,應屬於淨所得原則 之範疇,而非租稅優惠。又醫藥及生育費用並非獲取所得之必要支出, 而係源於納稅人個人無支配能力之財產,因此屬於主觀淨所得。

2 公司董事長甲不服稅捐稽徵機關之補稅處分,對於應補繳所得稅 200 萬元, 延誤不繳納,試問稅捐稽徵機關為保全租稅債權得否通知甲往來的銀行凍 結其存款?通知公司禁止甲移轉手中持有之該公司股票?通知地政機關禁 止甲移轉名下土地?通知建築主管機關禁止甲在名下土地上興建房屋?

按照稅捐稽徵法第 24 條第 1 項之禁止處分,第 2 項之假扣押係稅 捐保全措施: 稅捐稽徵法第 24 條第 1 項規定,納稅人欠繳應納稅者,稽徵機關得通知 有關機關,不得移轉或設定他項權利。其目的在於避免欠繳稅款之納稅 人進行脫產,致使日後執行困難,債權無法獲得實現。

禁止處分之範疇:  凍結存款屬於假扣押,應向法院聲請: 按稅捐稽徵法第 24 條第 1 項禁止處分應通知「有關機關」,顯然以政 府機關為規範對象,尚無法包括金融機構,故如題意所示,稽徵機關 難以直接請屬於金融機構之銀行凍結存款。僅得依照同法第 2 項規 定,向法院聲請假扣押。  股票不在禁止處分範圍: 如前所述,禁止處分應通知「有關機關」,而公司並非此處之政府機關。 此外,該處分必須對通知之對象發生法律上效力始有實益。但移轉股


司法官‧律師-歷屆試題全解 620

海商法與海洋法 1 運送人甲與託運人乙訂定海上貨物運送契約,約定除外條款如下: 「運送人 對託運人自備的冷藏貨櫃之瑕疵或故障所致之貨損,概不負責。」託運人 乙自備一只 40 呎冷藏貨櫃,裝填芒果一批出口。���冷藏貨櫃壓縮機於海上 運送期間發生故障,巡視的電匠水手雖具有相關修護證照,但因疏於練習 而忘記如何修復,致芒果全數腐敗。請附具理由,回答下列問題: 上述除外條款是否有效? 該船舶是否因電匠水手不適任而不具適航性?

系爭除外條款是否有效?  海商法第 63 條規定,運送人對於承運貨物之裝載、卸載、搬移、堆存、 保管、運送及看守,應為必要之注意及處置。海商法第 61 條規定,以 件貨運送為目的之運送契約或載貨證券記載條款、條件或約定,以減 輕或免除運送人或船舶所有人,對於因過失或本章規定應履行之義務 而不履行,致有貨物毀損、滅失或遲到之責任者,其條款、條件或約 定不生效力。  又關於託運人自備之貨櫃,通說認為此非屬船舶之設備,故無適載性 義務之適用,然仍應屬託運人所託運之貨物,故運送人對該貨櫃自應 盡海商法第 63 條之貨物照管義務。有疑問者係,對於貨櫃之瑕疵,運 送人是否亦有修復之義務?按海商法第 63 條規定,均僅限於貨櫃之裝 載、卸載等,而不及於貨櫃瑕疵之修復,據此應認為該運送人之貨物


105 年律師(第二試)

621

照管義務,其範圍不包括對貨櫃瑕疵之修復。又海商法修正草案第 59 條,運送人亦僅對於自己提供之貨櫃,有使其適合於受載、運送與保 存之適載性義務。  本題中,系爭除外條款係免除運送人對託運人自備貨櫃之修復義務, 而此義務並非海商法第 63 條之貨物照管義務效力所及,故此並非免除 貨物照管義務之特約,依海商法第 61 條之規定,應屬有效。

該船舶是否因電匠水手不適任而不具適航性?  依海商法第 62 條第 1 項規定,運送人或船舶所有人於發航前及發航 時,對於下列事項,應為必要之注意及措置:一、使船舶有安全航行 之能力。二、配置船舶相當海員、設備及供應。三、使貨艙、冷藏室 及其他供載運貨物部分適合於受載、運送與保存。其中一、二款係適 載性義務之明文,通說認為需依特定船舶、特定航線、特定貨載以及 特定氣候綜合判斷,且所配置的海員需能使船舶安全、順利航行,始 足當之。  本題中,甲船舶既然有搭載冷凍貨櫃,則無論系爭貨櫃係由運送人自 備或託運人提供,其所配置之海員,即應有修復或處理該冷凍貨櫃之 能力,否則任由該冷凍貨櫃發生危險,甚至危及船舶,實有未妥。據 此,該船舶即因電匠水手不適任而欠缺適航性。

2 A 公司自美國進口小麥乙批,委由 B 航運公司承運來臺, B 航運公司簽發 (據告稱;據告重) ,重量為 載貨證券正面載明「 said to be;said to weight」

30,000 公噸,並於載貨證券背面載明因本運送契約所生之紛爭,起訴前應 先經「仲裁」。該批小麥於基隆港卸貨時,發現短少 50 公噸。試問: 載貨證券上「said to be;said to weight」 (據告稱;據告重)之意義與效力為何? 小麥短少 50 公噸之部分, B 航運公司得否主張免責? 載貨證券背面載明「起訴前應先經仲裁」之條款,其效力在我國學說及 司法實務上之見解各為何?


司法官‧律師-歷屆試題全解 630

民法與民事訴訟法(民法部分) 1 甲是零件供應商,乙是汽車製造商,雙方約定由甲提供零件給乙,乙於交 貨後 60 日付款。嗣後,甲因提供零件給乙,對乙取得新臺幣 200 萬元之債 權(以下簡稱為 A 債權) 。甲因經商負債累累,為避免債權人強制執行,故 與友人丙通謀虛偽意思表示,將 A 債權出賣並讓與給丙。詎料,丙竟將該

A 債權出賣並讓與給惡意之丁;嗣後,丙又將該 A 債權出賣並讓與給善意 17 歲之戊。甲不承認丙所為之任何法律行為,戊之法定代理人亦不承認戊 所為之任何法律行為。請附理由回答下列問題: 何人可以取得 A 債權?並請分別說明丙、丁之債權買賣契約及債權讓與 契約,與丙、戊之債權買賣契約及債權讓與契約之效力。 丁與戊先後通知乙有關債權讓與之事情,但乙堅持向甲清償,並經甲受 領,乙之債務是否消滅?

戊可取得 A 債權。丙、丁之債權買賣契約及債權讓與契約,與丙、 戊之債權買賣契約及債權讓與契約之效力,分析如下:  甲因經商負債累累,為避免債權人強制執行,故與友人丙通謀虛偽意 思表示,將 A 債權出賣並讓與給丙,依據民法第 87 條第 1 項本文「表 意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者,其意思表示無效」之規定, 甲丙間之債權買賣契約及債權讓與契約,皆屬無效,換言之,甲仍為

A 債權人。  丙竟將該 A 債權出賣並讓與給惡意之丁,係屬無權處分,惟債權買賣


105 年律師(第二試)

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契約仍屬有效(蓋債權行為不以有處分權為必要) ,至於債權讓與契約 則屬效力未定(民§118Ⅰ「無權利人就權利標的物所為之處分,經有 權利人之承認始生效力」參照),而且丁為惡意,無法主張民法第 87 條第 1 項但書「但不得以其無效對抗善意第三人」,依題意甲拒絕承 認,即確定無效。  丙又將該 A 債權出賣並讓與給善意 17 歲之戊,仍屬無權處分,雖然 債權行為不以有處分權為必要,但債權買賣契約仍因戊為限制行為能 力人而效力未定(民§77 本文「限制行為能力人為意思表示及受意思 表示,應得法定代理人之允許」及§79「限制行為能力人未得法定代 理人之允許,所訂立之契約,須經法定代理人之承認,始生效力」參 照) ,因戊之法定代理人拒絕承認,即確定無效。至於債權讓與契約則 屬效力未定(民§118Ⅰ「無權利人就權利標的物所為之處分,經有權 利人之承認始生效力」參照) ,但無「行為能力欠缺」之瑕疵(民§77 但書「但純獲法律上利益,或依其年齡及身份、日常生活所必需者, 不在此限」參照),但因為戊為善意,可以主張民法第 87 條第 1 項但 書「但不得以其無效對抗善意第三人」之規定而取得 A 債權,甲雖拒 絕承認,並不影響戊可取得 A 債權。

丁與戊先後通知乙有關債權讓與之事情,但乙堅持向甲清償,並經 甲受領,乙之債務是否消滅?分析如下:  承上所述,戊既取得 A 債權,且已通知乙,自已對於乙發生效力(民 §297Ⅰ「債權之讓與,非經讓與人或受讓人通知債務人,對於債務人 不生效力。但法律另有規定者,不在此限」參照) ,則乙仍對甲清償, 自屬向第三人清償。  依據民法第 310 條「向第三人為清償,經其受領者,其效力依左列各 款之規定:一、經債權人承認或受領人於受領後取得其債權者,有清 償之效力。二、受領人係債權之準占有人者,以債務人不知其非債權 人者為限,有清償之效力。三、除前二款情形外,於債權人因而受利 益之限度內,有清償之效力」之規定,本例因甲為原債權人,雖可認 為其係 A 債權之準占有人,惟因丁與戊已先後通知乙有關債權讓與之


司法官‧律師-歷屆試題全解 632

事情,故乙無法諉為不知甲非債權人(最高法院 42 年度台上字第 288 號民事判例「財產權不因物之占有而成立者,行使其財產權之人為準 占有人,債權乃不因物之占有而成立之財產權之一種,故行使債權人 之權利者,即為債權之準占有人,此項準占有人如非真正之債權人而 為債務人所不知者,債務人對於其人所為之清償,仍有清償之效力, 此通觀民法第三百十條第二款及第九百六十六條第一項之規定,極為 明顯」參照) ,且依題意尚難認戊有因乙之清償而受有任何利益,所以 乙無法主張依民法第 310 條第 2 款及第 3 款之規定而清償有效。  因丙、戊之債權買賣契約無效,丙對戊得主張不當得利返還請求權請 求返還(讓與) A 債權,而因丙屬無權處分,甲亦得丙主張不當得利 返還請求權請求返還(讓與)其對於戊之不當得利返還請求權(此即 「雙重不當得利請求權說」),故如戊將 A 債權返還(讓與)給甲或經 戊承認者,乙即可主張依民法第 310 條第 1 款之規定而清償有效,此 時乙之債務即可消滅。

2 甲將其所有之 A 地設定普通地上權予乙,存續期間十年,乙在其上興建未 辦保存登記之違章建築(以下簡稱 B 屋)。一年後,乙將 B 屋出賣並讓與 丙,丙又將之出租並交付於丁,戊乘丁出國旅遊時逕自占用該屋。請附理 由回答下列問題: 丙、丁得分別向戊主張何種權利? 假設地上權期限屆至,乙仍繼續使用 B 屋。兩年後,甲訴請乙返還 A 地, 乙有無抗辯可得主張?

丙、丁得分別向戊主張之權利,分析如下:  丙、丁得向戊主張民法第 962 條前段「占有人,其占有被侵奪者,得 請求返還其占有物」之占有物返還請求權,解釋上無論係直接占有人


105 年律師(第二試)

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民法與民事訴訟法 (民事訴訟法及民法與民事訴訟法綜合題部分) 1 甲起訴主張其於民國(下同)100 年間出資新臺幣 1,000 萬元購買 A 屋,因 入獄在即及貸款方便之故,故商借以其前女友乙之名義登記之。詎出獄後, 乙拒絕將 A 屋返還甲,甲乃於 103 年 5 月 10 日發函終止借名契約,隨後並 向法院起訴乙,請求其應依所有物返還請求權及不當得利返還請求權公返 還該屋,及移轉登記所有權予甲。 若某高等法院第二審判決甲敗訴,甲乃請教 X 律師如何救濟,X 律師擬以下 列理由為甲提起上訴:原審判決就第一審法院所傳訊在場證人丙、丁二人之 證詞,以其二人與甲均有事業上合夥關係,其證詞之證據價值較低為理由, 而認不足採信,故原審判決於法有違;且原審認定事實之證明度未採優越蓋 然性,於法有違。第一審法院傳訊甲所聲請之證人丙及丁時,丙證人既已證 稱當時另有戊女在場,經記明筆錄,原審法院雖詢問兩造是否尚須傳訊戊 女,兩造均稱不用,原審法院竟未依職權傳訊戊女作證,亦於法有違。就甲、 乙間由甲出資購買 A 屋而以乙名義登記之合意,原審法院認定其性質為贈 與,而非借名登記,此一就合意之解釋認定應不正確,亦屬違法。試問:上 開理由是否適於作為甲之上訴事由?其法(理)依據何在?

二審法院依職權對證據之評價,僅須記明得心證之理由,並符論理 法則、經驗法則等,即稱適法,倘就非必要者漏未斟酌,只須該部 分不影響判決基礎,即不得指為違法。 證人證詞之證明力,法院應依全辯論意旨,依經驗法則及論理法則審酌。


司法官‧律師-歷屆試題全解 640

查「法院認定事實所得心證之理由,應記明於判決,為民事訴訟法第 二百二十二條第二項所明定,故法院依自由心證判斷事實之真偽時, 所斟酌辯論意旨及調查證據之結果,就兩造所爭事實之認定、與應證 事實之關聯及取捨之依據如何,均應記明於判決。且取捨證據、認定 事實,不得違背論理法則、經驗法則及證據法則,否則,即屬違法。」 (參最高法院 79 年度第 1 次民事庭會議決議),次「按認定事實應憑 證據,當事人提出或援用之證據,法院於依法調查後,應斟酌全辯論 意旨及調查證據之結果,依自由心證判斷事實之真偽,並在終局判決 理由項下記明該證據是否合法,能否採為證明事實之用,其內容如何, 與應證事實之關聯如何,以及取捨之原因、如何得心證之理由。否則, 即屬民事訴訟法第四百六十九條第一項第六款所謂判決不備理由。」 (參最高法院 105 年台上字第 840 號判決、 105 年台上字第 965 號判 決、105 年台上字第 1031 號判決、105 年台上字第 1202 號判決等)。  原審已將得心證之理由記明判決,無判決不備理由情事。 題示情形,原審係以證人與兩造之一具有合夥關係為由,乃認渠等所 為證詞有左袒之慮,係基於合夥關係通常本於相當之信賴程度而締 結,合夥人間常有一定之瞭解及努力目標,並且福禍與共,利害關係 鉅大等經驗法則判斷,已將得心證之理由記明判決,得認並無判決不 備理由情事。至於甲主張原審認定事實之證明度未採優越蓋然性云 云,既經原審記明得心證之理由,自應認原審之心證已達優越蓋然性, 甲徒憑前詞,空言指摘,上訴理由難謂適法。

兩造均未聲請傳訊證人,法院不得依職權調查。  民訴法採協同主義,原則上由當事人提出證據供法院調查,例外於為 發現真實而有必要時,法院始得依職權調查職證據。 古典辯論主義第三命題固謂「法院不得依職權調查證據」,惟我民訴 法第 288 條第 1 項規定「法院不能依當事人聲明之證據而得心證,為 發現真實認為必要時,得依職權調查證據。」已然修正古典辯論主義, 兼顧發現真實之要求,並依同條第 2 項規定,賦予當事人有陳述意見 之機會,使不造成突襲性裁判。至於何謂必要,應從民事訴訟制度之


105 年律師(第二試)

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目的出發,解為衡量發現真實所可得之實體利益及為調查將消耗之程 序利益二者間,於其不致失衡時,始得謂為必要。  題示情形不具必要情事,二審法院未依職權調查,並無違法。 題示情形在場證人雖另有公戊,然並未述及有何必要情事,是依上開 理由,上訴人空言指摘具有必要情事,卻未具體主張,其上訴理由並 不合法。

法院得依法解釋當事人真意,此項得心證之理由同須記明判決,庶 符經驗法則及論理法則,並無違法。 按民法第 98 條規定「解釋意思表示,應探求當事人之真意,不得拘泥於 所用之辭句。」次查「解釋契約,以探求當事人間訂約之正確內容為目 的,屬於事實認定之範圍。苟其解釋不違背法令,當事人不得以其解釋 不當為理由,提起第三審上訴。」(參最高法院 79 年度第 1 次民事庭會 議決議) ,題示情形,原審法院依職權解釋兩造間登記之合意為贈與,屬 於事實認定問題,因第三審為法律審,是除其解釋違背法令外,甲不得 以解釋不當為理由,提起第三審上訴。

2 甲將乙列為被告,於民國(下同)105 年 5 月 1 日起訴,向該管法院請求判 決命乙將甲所分得部分辦理所有權移轉登記,其並陳稱:甲、乙、丙三人 就 A 地各有應有部分三分之一,因擬不再維持共有關係,已於 104 年 9 月

1 日協議分割,惟僅乙迄今一再推託,不依照分割協議履行,以致於遲遲未 辦妥分割登記;丙願意協同甲辦理分割登記,但無意進行訴訟,為此,本 於分割協議履行請求權提起本件訴訟云云。乙則辯稱:甲已將其應有部分 所有權移轉給訴外人丁,應無權請求分割,且分割協議係在甲脅迫下所締 結,應為無效,而請求法院駁回原告之訴云云。問: 本件訴訟之當事人適格及訴之聲明是否無誤,有無應修正之處?如有, 應如何修正? 受訴法院應如何擬定本案審理之方向,始符合民事訴訟法之規定及要


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