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第一編

緒論............................................................ 001

第一章

民事訴訟之意義及基本概念.......................... 001

第二章

民事程序法之審理原則................................. 029

第二編

訴與訴訟標的.............................................. 057

第一章

訴之概念與訴訟標的理論 ............................. 057

第二章

訴之種類 ...................................................... 070

第三編

法院............................................................ 075

第一章

管轄權 ......................................................... 075

第二章

迴避 ............................................................. 082

第四編

訴訟關係人 ................................................. 085

第一章

當事人概論 .................................................. 085

第二章

當事人能力 .................................................. 094

第三章

當事人適格 .................................................. 098

第四章

訴訟能力 ...................................................... 108

第五章

代理人 ..........................................................110

第六章

共同訴訟 .......................................................115

第七章

訴訟參加 ...................................................... 138

1


第五編

第一章

送達 ............................................................. 153

第二章

期日與期間 ................................................... 162

第三章

訴訟程序之停止............................................ 168

第四章

言詞辯論 ...................................................... 174

第五章

裁判 ............................................................. 183

第六章

書記官與司法事務官之處分 .......................... 190

第六編

通常訴訟程序 .............................................. 193

第一章

起訴之效力 ................................................... 193

第二章

爭點整理 ...................................................... 207

第三章

訴之變更追加 ............................................... 213

第四章

反訴 ............................................................. 218

第五章

訴之撤回 ...................................................... 221

第六章

依判決之訴訟終結 ........................................ 224

第七編

證據 ............................................................ 247

第一章

證據通則 ...................................................... 248

第二章

舉證責任 ...................................................... 254

第三章

證據調查程序 ............................................... 272

第四章

證據保全程序 ............................................... 279

第八編

2

訴訟程序通則 .............................................. 153

訴訟上和解 ................................................. 281

第一章

訴訟上和解之性質 ........................................ 281

第二章

訴訟上和解之要件 ........................................ 282

第三章

訴訟上和解之效力與救濟.............................. 284


第九編

調解程序..................................................... 287

第一章

調解事件之類型 ........................................... 287

第二章

調解之程序 .................................................. 290

第十編

簡易與小額訴訟程序 ................................... 295

第一章

簡易訴訟事件 ............................................... 295

第二章

小額訴訟程序 ............................................... 302

第十一編

保全程序 ................................................. 309

第一章

概說 ............................................................. 309

第二章

假扣押程序 .................................................. 310

第三章

假處分程序 .................................................. 314

第四章

定暫時狀態處分 ........................................... 318

第十二編

督促程序 ................................................. 321

第一章

督促程序聲請要件與程式 ............................. 321

第二章

督促程序法院之審理與裁判.......................... 323

第三章

債務人對支付命令之異議 ............................. 324

第十三編

上訴審程序.............................................. 325

第一章

上訴審程序總論 ........................................... 325

第二章

第二審程序 .................................................. 327

第三章

第三審程序 .................................................. 330

3


第十四編

抗告程序 ................................................. 335

第一章

概說 ............................................................. 335

第二章

抗告之要件 ................................................... 336

第三章

抗告程序與再抗告程序 ................................. 337

第十五編

再審與第三人撤銷訴訟 ............................ 339

第一章

再審程序 ...................................................... 339

第二章

第三人撤銷訴訟程序..................................... 343

第十六編

公示催告程序 .......................................... 345

第一章

公示催告之意義及要件 ................................. 345

第二章

一般公示催告程序 ........................................ 347

附錄 .......................................................................... 353

4


001

民事訴訟之意義及基本概念

緒 論

壹、民事訴訟之意義及目的 一、民事訴訟之意義 民事程序之目標,在於取得有既判力之「 本案判決 」,以此解決紛爭。 為取得具有既判力之本案判決,由訴訟關係人,包括法官、當事人、律 師、證人、鑑定人等進行一連串行為,最後指向於迅速取得本案判決, 作為解決紛爭之方法或手段,以實現權利,成為生活之標準。本案判決 判斷原告或被告有權利,此即成為原、被告生活之標準,判決確定之後, 例如判決謂原告之所有權存在,被告即不得再主張或爭執其所有權;又 如判決命被告返還金錢,即應該返還,被告如欲脫產,原告即得馬上聲 請查封,被告如有詐害行為,亦得依民法§244 規定聲請法院撤銷之。 亦即,本案判決內容,成為當事人或判決效力所及諸人之生活標準 1。

二、民事訴訟之目的 學說 權利保護說

缺失 2

內容

認為因國家禁止人民私力 此說僅站在私益之立場, 救濟,當然國家需完成一 忽略訴訟係一集團現象, 文化任務,即擔任保護私 且無法說明和解(§377)、 權之任務,故設立訴訟制 撤 回 訴 訟 ( § 262 ) 等 規 度。

定。

私法秩序維持說 民事訴訟之目的係為維持 此說忽略如無原告提起訴 法的和平或法的確證,為 訟,法官不得謂為維持私 證明法係存在者,孰違反 法秩序,自行將不履行債 私法秩序,即透過訴訟制 務或侵權行為之人,作為

1 2

第一章

緒論

第一編

參邱聯恭講述、許士宦整理,「口述民事訴訟法講義  」,第 87 頁。 以下均整理自邱聯恭講述、許士宦整理, 「口述民事訴訟法講義」 ,第 141 頁至第 143 頁。


002

度,實現私法秩序、法的 被告,予以裁判。 和平。 紛爭解決說

認為民事訴訟之目的在於 此說忽略在法治國家,法 解決紛爭,運用民事訴訟 官亦應依法裁判,並非漫 予以裁判一事,非單純民 無標準地解決紛爭而已, 商法等私法之問題,而係 仍應依實體法予以裁判。 超越私法之上,由國家強

民 事 訴 訟 法

制性介入於私人間之生 活,以解決紛爭為目的 3。 多元目的說

此說認為,上述各種學說 此說並未交待當某一事件 從不同角度觀之,均有一 之處理,上述各目的倘處 面之理,而訴訟係很複雜 於矛盾或緊張關係時,要 之 過 程 , 自 任 何 角 度 觀 以何一目的作優先順位予 之,均有可取之處,因此 以考慮,致無法適用。

認為上述各說所主張之內 容,均係民事訴訟之目的 4

注意: 現行民事訴訟法之規定,應以「 法尋求說 」為較妥之理論,即強調貫徹 立憲主義之精神,平衡兼顧系爭中與系爭外同受憲法保障之財產權、自 由權、生存權、平等權及訴訟權等相關基本權,而與信賴真實主義相脈 承。

3

4

亦即當紛爭發生之後,國家基於其本身存在之必,必須強制性解決此紛爭,因為當雙 方生活之際,訂立私法上契約等等而發生紛爭時,想要請求法官裁判,在當事人之主 觀上,不一定明確意識到其有何請求權,通常均僅謂彼兩人之間有紛爭,請求法官予 以解決而已。此說為日本三ケ月章教授所主張,參邱聯恭講述、許士宦整理,「口述 民事訴訟法講義  」,第 142 頁。 此說為日本新堂幸司教授所主張,並認上述諸目的均屬民事訴訟制度之目的,僅在訴 訟過程中,有些訴訟事件之處理比較偏重於某一目的,有些則較偏重於另一目的而 已,但重要的是,將來究竟每一事件應重視何一目的,必須視個別情況,依每一事件 之特徵,予以分別論斷,而無必要將之劃一化,一律認為必係何一特定目的,參邱聯 恭講述、許士宦整理,「口述民事訴訟法講義  」,第 142 頁至第 143 頁。


003

判決(§381Ⅰ)

提出起訴狀 (§244)

調查證據 (§277 以下)

上訴審程序 (§437 以下)

準備程序 (§265 以下)

爭點整理程序 (§268-1Ⅱ)

再審(§496 以下) 或第三人撤銷訴 訟(§507-1 以下)

言詞辯論(§275)

起訴前之保全程 序(§522 以下)

一、保障平等使用訴訟制度之要求(武器平等原則) 任何人不分年齡、種族、男女、老幼,都應有平等使用訴訟制度的機會, 此可由二個角度闡述,第一,在尚未提起訴訟以前,應保障任何人都有 平等地接近法官、使用法官的機會;第二,已經起訴以後,在訴訟程序 上,保障當事人都有平等提出資料的機會。此即所謂「武器平等原則」5。

第 28 條第 2 項(移送訴訟之原因及程序) 第二十四條之合意管轄,如當事人之一造為法人或商人,依其預 定用於同類契約之條款而成立,按其情形顯失公平者,他造於為 本案之言詞辯論前,得聲請移送於其管轄法院。但兩造均為法人 或商人者,不在此限。

第 44 條之 1(選定公益社團法人) I多數有共同利益之人為同一公益社團法人之社員者,於章程所定 目的範圍內,得選定該法人為選定人起訴。 Ⅱ法人依前項規定為社員提起金錢賠償損害之訴時,如選定人全體 以書狀表明願由法院判定被告應給付選定人全體之總額,並就給 付總額之分配方法達成協議者,法院得不分別認定被告應給付各 5

參邱聯恭講述、許士宦整理,「口述民事訴訟法講義  」,第 109 頁至第 110 頁。

緒 論

貳、民事訴訟法之理念暨程序法上基本要求


007

 程序主體權之承認:

程序主體概念:

三、程序主體權、聽審請求權、程序權保障之要求

根據國民的法主體性、法治國家原理、有關諸基本權(如:平等權、 自由權、生存權、財產權及訴訟權等)之憲法上保障規定及其所彰 成、尋求「法」的主體,而非僅屬受裁判程序支配之客體 7。 內涵  凡受某司法裁判影響所及之利害關係人,均應被尊重

程序主體權

為程序主體,受應有之程序權(聽審請求權)保障。  就關涉該人利益、地位、責任或權利義務之裁判,應 被賦予充分參與該裁判程序為攻擊、防禦、陳述意見 或辯論之機會,可藉此影響裁判之形成,以防止發生 來自法院之突襲性裁判。  人民對法院所享有之一種程序法上基本權,據此得要 求法院賦予上開機會,而聽取、審理當事人所陳述之

聽審請求權

意見、辯論或資料提出。  注意:不應將聽審請求權誤解為法院對當事人或利害 關係人之聽審權。

 實體利益與程序利益平衡兼顧論: 為平衡兼顧憲法保障之系爭中及系爭外諸基本權,紛爭當事人應被 肯認享有程序主體權,並受立法者及法官保障平衡追求系爭實體利 益及程序利益之機會。(不同於德、日相關立論) 指向於保障程序主體權之民事訴訟法上規定,例示如下:

第 199 條(審判長之闡明權) I審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論。 Ⅱ審判長應向當事人發問或曉諭,令其為事實上及法律上陳述、聲 明證據或為其他必要之聲明及陳述;其所聲明或陳述有不明瞭或

7

參邱聯恭講述、許士宦整理,「口述民事訴訟法講義  」,第 123 頁以下。

緒 論

顯之「尊重人的尊嚴」之原則,人民亦應是經由司法裁判程序以形


010

 理論體系及延伸論:

突襲性 裁判防止

民 事 訴 訟 法

承認程序 選擇權

程序 主體權 保障

追求值得 信賴的 真實

尋求利益 平衡點上 之「法」

 與程序主體權思想背景相同,一脈相承之有關理論(均有異於 德日向來通說與理論發展) 理論主張 8 立法者及法院不僅應防止發生 認定事實 及

法律適用 的突襲,亦須致力於防止發生 推 理過程的突襲及 促進訴訟的突襲。 法官之事實活動應指向於,經由徹底防止 信賴真實說 突襲性裁判之程序,確定系爭實體利益與 (事實審理制度目的論) 程序利益之平衡點上真實(值得信賴的真 實),而非以發現客觀真實為首務。 法尋求說 應致力於在實體利益與程序利益之平衡點 (訴訟制度目的論) 上尋求「法」之所在。 應保障紛爭當事人得行使程序選擇權以取 程序選擇權論及 捨、決定如何優先追求實體利益或程序利 適時審判請求權論 益,並抉擇何謂適式適時之審判。 突襲性裁判防止論

8

參邱聯恭講述、許士宦整理,「口述民事訴訟法講義  」,第 124 頁至第 125 頁。


012

 程序利益保護原則內涵: 達成慎重且正確的裁判之要求,即係為追求(保護)實體法上利益(實 體利益)而實現實體法上之正義(簡稱為實體正義)。因如能判決正 確或發現客觀真實,即能更正確適用實體法,如就有關侵權行為之規 定而言,如果因過失事實之認定有錯誤致未發現真實,將不能正確適 用實體法,實體正義即不能實現。

民 事 訴 訟 法

相對地, 達成迅速而經濟的裁判之要求 (得綜合稱之為促進訴訟或 促進程序之要求),要求促進訴訟,使訴訟程序節省勞力、時間及費 用,此要求係為追求(保護)程序利益,而可稱為程序上正義之實現。

 程序利益保護原則與訴訟經濟概念不同:

訴訟經濟

程序利益 保護原則

訴訟經濟

程序利益保護原則

保護對象為公益 ,指公益維護 係著眼於應保護當事人之程 層面上訴訟經濟之要求,著眼於 序利益,即 賦予當事人有為 訴訟乃一集團現象,在程序之運 追求迅速而經濟的裁判之 意義不同 作、利用上節省勞力、時間或費 機會 ,並藉此確保、伸展其 用之付出,可增多全國納稅人使 程序主體地位。 用法院之機會或減少其負擔司 法經費,具有公益維護性。 今後宜從上開二概念,意識某規定保護對象可能二元並立且 衍生議題 有需分輕重先後之問題。

五、適時審判請求權、程序選擇權之法理 憲法在承認國民主權之同時,亦保障國民享有自由權、訴訟權、財產權 及生存權,依據此等基本權之保障規定,在一定範圍內,應肯定國民之


027

肆、民事訴訟之規範架構

一 編

通常訴訟程序 ‧通常訴訟程序(§244) ‧簡易訴訟程序(§427Ⅰ) ‧小額訴訟程序(§436-8)

‧調解程序(§403) ‧訴訟上和解程序(§377)

‧督促程序(§508) ‧保全程序(§522)

非常救濟程序

通常救濟程序

‧再審程序(496) ‧第三人撤銷訴訟程序 (§507-1)

‧上訴程序(§437) ‧抗告程序(§482)

民事訴訟法並非僅規範民事訴訟程序,尚且還規範了先行於起訴前之督促 程序(§508) 、保全程序(§522) ,具解決紛爭功能之調解程序(§403)、 訴訟上和解程序(§377) ,取得裁判後確定前不服之上訴程序(§437)、 抗告程序(§482) ,及裁判確定後不服之再審程序(§496) 、第三人撤銷 訴訟程序(§507-1)。 程序 督促程序(§508) 保全程序(§522)

程序內容 不經訴訟而能使債權人迅速取得執行名義之程序。 暫時地凍結財產或現狀以保全將來強制執行效果 之程序。

通常訴訟程序(§244) 財產權紛爭原則上應適用之程序。 關於財產權訴訟,其標的之金額或價額在新臺幣 50 簡易訴訟程序(§427Ⅰ) 萬元以下者。 關於財產權訴訟,請求給付金錢或其他代替物或有 小額訴訟程序(§436-8) 價證券之訴訟,其標的金額或價額在新臺幣 10 萬 元以下者。 調解程序(§403)

法院於兩造法律關係有爭議時,在未起訴前從中調 停排解,使為一種合意,以避免訴訟之程序。

訴訟上和解程序(§377)法院於兩造解決意思甚接近時,得不問訴訟程度如

緒 論

訴訟外解決紛爭程序 訴前先行程序


036

的內容,這些功能的發揮,是為了程序利益的追求,不是系爭實體利益 的追求而已 25。 原則 例外  民訴法§44-3Ⅰ: 「以 處 分 權 主 義 民訴法§384:「當事人於言詞辯論 第三層面

時為訴訟標的之捨棄或認諾者,應 公益為目的之社團法 本於其捨棄或認諾為該當事人敗 人或財團法人,經其

民 事 訴 訟 法

訴之判決。」

目的事業主管機關許

 民訴§262Ⅰ本文:「原告於判決確 可,於章程所定目的 定前,得撤回訴之全部或一部。」範圍內,得對侵害多 數人利益之行為人, 提起不作為之訴。」 說明: 行政院訂頒之《公益社團法人財團法人提起不作為訴訟許可及監督辦

法》§6Ⅰ規定:「公益社團法人或財團法人提起不作為訴訟後,未經目 的事業主管機關之同意,不得為捨棄、撤回、和解、提起上訴或再審之 訴。」,為保護集團利益,新法特容許法定訴訟擔當團體得提起不作為 (妨害制止)請求訴訟(如民訴法§44-3、消費者保護法§53),同時限 制此類訴訟之提起、撤回、捨棄、和解、上訴或再審之訴,應經主管機 關之許可或同意。

參、辯論(當事人提出)主義與職權探知主義

當事人所未主張之 事實,法院不得將之 作為判決之基礎。

第一命題

25

第二命題 當事人間所不爭執 (訴訟上自認)之事 實,法院須將之作為 判決之基礎。

法院不得依職權調 查證據(職權調查證 據之禁止)。

第三命題

參邱聯恭講述、許士宦整理,「口述民事訴訟法講義  」,第 14 頁。


039

採認之法理依據

第二命題 實,經他造於準備書狀內 序處分權所為限定訟爭、審判範

或言詞辯論時或在受命法 圍之處分行為,而以發生審判權

「當事人主張之事 訴 訟 上 自 認 乃 係 當 事 人 基 於 程 辯 論 主 義 §279Ⅰ:

與辯論主義呼應之規定

官、受託法官前自認者, 排除效為目的之訴訟程序上意思

他造主張之事實,於言詞 之追求取得平衡,而在此二利益 辯論時不爭執者,視同自 之平衡點上確定「真實」 ,節制對 認。(但書略)」

客觀真實之過度執著 30。

注意:  從自認之時點起,原則上法院不宜就當事人所自認之事實再行調 查證據。  不過, 如於自認前,法院已經調查證據而形成與自認內容相對立

之判斷結果時 ,為防止發現真實及促進訴訟的突襲,法院應於判決 前曉諭(闡明)該判斷內容,俾當事人有辯論之機會,用以較量所涉 實體利益與程序利益之大小輕重 31。

三、辯論主義第三命題 古典辯論主義第三命題,法院不得依職權調查證據(職權調查證據之

禁止)。 現行法之規定

修正辯論主義

(未全面採認)

第三命題之法理

「法院不能依當事 就當事人間存有攻擊防禦能力(含 辯 論 主 義 §288Ⅰ: 第三命題 人聲明之證證而得心證, 事證蒐集能力)上差距而乏當事人 為發現真實認為必要時, 對等性之事件,或特需保護公益、 得依職權調查證據。」

集團性利益之事件,應認為有關調 查證據之職權活動,係被期待發揮 貫徹武器平等原則及賦予程序權 保障等機能 32。

30 31 32

參邱聯恭講述、許士宦整理,「口述民事訴訟法講義」,第 44 頁。 參邱聯恭講述、許士宦整理,「口述民事訴訟法講義」,第 44 頁。 參邱聯恭講述、許士宦整理,「口述民事訴訟法講義」,第 44 頁至第 45 頁。

緒 論

無庸舉證。」 表示,藉此選擇程序以優先追求 §280Ⅰ本文: 「當事人對於 程序利益 ,使其與系爭實體利益


053

法定證據主義

自由心證主義(現行法§222)

捌、自由心證主義與法定證據主義 對證據 法院於認定判決基礎之事實時,應斟 就證據方法加以限定或就證據之 評價 酌全辯論意旨及調查證據的結果,依 證明力能否證明待證事實加以限 指法官對於事實及證據,適用論理及 於證據可採與否、證據有無證明 經驗法則所為之評價而言。

力、證據有無證據能力 39。

注意: 民事訴訟法採取自由心證主義,非訟事件法雖無明文規定,但亦應解為非訟 事件法須準用(或類推適用)自由心證主義。

玖、兩造聽審主義、武器平等原則 意義

機能

兩造聽 保障兩造就訴訟 要求法院平衡兼顧兩造當事人各所應享之實體利 審主義 上請求均有平等 益及程序利益;且不偏便於其中任何一造,以維持 提出攻擊防禦方 法官之中立性、公正性。於此,兩造聽審主義乃達 法 ( 含 主 張 事 成信賴真實主義所指制度目的之手段,自應準此就 實、提出證據), 訴訟程序為合目的性之立法設計及解釋運用,而不 求為利己裁判之 宜逕與實體真實主義或片面與促進訴訟之要求相 原則。

結合。

注意:  其所以稱為兩造聽審乃係從法院方面為觀察,而要求其應平等賦予兩造上 開機會以後,始得下裁判。  如另從當事人方面為觀察,即意指兩造應被平等賦予機會,以便用以提出 攻擊防禦之武器,所以亦稱為「 當事人對等(平等、均等)原則」或「武

器對等原則 」。

39

證據能力,指證據能否當證據使用,與證明力不同。證明力係指調查證據所得到之資 料能否證明某一事實,能證明到何程度。

緒 論

自由心證為判斷之原則。所謂心證係 定,不允許法官作自由評價;對

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