Issuu on Google+

時事借鏡  News Current Event    考點分析

撰 文/ 維 簡 老師 學經歷/台灣大學法律研究所 律師高考及格

不可不知!-《通訊保障及監察法》 的新修法介紹! 從 102 年 9 月政爭風暴開始延燒的檢調單位濫權監聽問題,並未於監察委員二 次否決彈劾檢察總長黃世銘後落幕 1,而此爭議在專家、學者的主導下,通訊保障及 監察法火速修法,並已於 103 年 1 月 14 日三讀通過並於同年月 29 日公布,修正多 個條文,定於公布後五個月施行(103 年 6 月 29 日),立法院大動作的修法以正視 聽,惟仍是落得「和稀泥」2、「愈修愈回去」3 的負評,究竟是《通訊保障及監察法》 修法修了什麼呢?本期的內容就要針對修法來詳加介紹!

壹、思維面向

123

「修法之所在,考點之所在!」乃考場上的不變定理,這次的《通訊保障及監察 法》修法的確是有其必要性存在,除了政治上的事,在更重要的法律層面上,該給予所 有人更合憲性的保障,而在考試上,因為律師、司法官的第二試考試已經開始提供法條 供考生參閱,但是法條只會提供「刑法」、「刑事訴訟法」,像《通訊保障及監察法》、 毒品危害防制條例這種準刑事法規是不會提供的,所以遇有這些準刑事法規的考題就只 能自求多福,平常多做功課了哦!當然,每年三月是研究所考試熱區,法律研究所考試 是沒有法條的,然後準刑事法規也可能會考,但因為連刑法、刑事訴訟法要自己憑空寫 出來的情況下,出題老師是不太會整人地要你再寫出這些準刑事法規,但是,注意注 意,這次《通訊保障及監察法》的修法很明顯是「德派老師」主導(為什麼看得出來, 後面再說),所以非常有可能在德派老師所出的題目中出來,而題目不外乎「以現行法 balabala,而與新法又有何不同?」這類型,這種也是偏一翻二瞪眼的題型,就是要在

006

1

新 聞 參 考:〈 二 度 彈 劾 黃 世 銘  又 遭 否 決 〉, 自 由 電 子 報,2014 年 1 月 8 日, 網 址:http://www.libertytimes.com. tw/2014/new/jan/8/today-t1.htm,最後瀏覽日:2014 年 2 月 10 日;〈查洩密 黃世銘彈劾 6:6 二度沒過〉,新頭殼, 2014 年 1 月 7 日,網址:http://newtalk.tw/news/2014/01/07/43442.html,最後瀏覽日:2014 年 2 月 10 日。

2

新聞參考:〈《通訊保障及監察法》修正案三讀通過 司法會:國民兩黨和稀泥〉,關鍵評論網,2014 年 1 月 14 日,網址: http://www.thenewslens.com/post/21269/,最後瀏覽日:2014 年 2 月 10 日。

3

新聞參考:林鈺雄老師投書,〈焦點評論:監聽修法 越修越回去-盲監盲錄侵害隱私〉,蘋果日報,2014 年 1 月 14 日, 網址:http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/forum/20140114/35577429,最後瀏覽日:2014 年 2 月 10 日。


時事借鏡 考點分析

經典案例 解題架構

學說實務 專欄評析

判解函釋 精要整理

日常生活準備好啊 4;還有,還沒說完,不要忘記現在律師、司法官考試有第一試的選 擇題啊,這種新舊法的異動出成選擇題也是很理所當然,而且很可怕還可能有時間上的 陷阱,題目一定要看清楚考試時點-新法施行了沒有!總而言之,修法真的太重要,不 管是現實面還是考試上,都不可不多重視一些,在考前都值得好好花個時間,把新修法 的內容再三看過。 這次的《通訊保障及監察法》的修法真的是時勢造法,就像軍事審判法的修法一 樣,我們人權人權怎麼大聲喊,都動搖不了傳統的規制,但是一個社會矚目案件,就可 能撼動一些事,想要喚醒檢調單位《通訊保障及監察法》其實有保障二個字,還寫在監 察二字前面呢,但要真的杜絕濫權監聽,仍然是不可能的事,還有努力的空間,還有路 要走,大家加油,快點考上,還有很多比國考更重要的事呢~

貳、《通訊保障及監察法》修法介紹 通訊監察,主要態樣就是監聽,乃干預憲法第 12 條秘密通訊自由及第 22 條隱私 權之強制處分,憲法第 12 條規定:「人民有秘密通訊之自由。」目的在於確保人民就 通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項,有不受國家及他人任意侵擾之權利,為 了維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展之完整,並為保障個人生活私密領域免於國 家、他人侵擾及維護個人資料之自主控制,係不可或缺之基本權利 5,憲法第 12 條特予 明定。國家若採取限制手段,除應有法律依據外,限制之要件應具體、明確,不得逾越 必要之範圍,所踐行之程序並應合理、正當,方符憲法保障人民基本權利之意旨。應注 意的是,在司法院大法官作出釋字第 631 號解釋,並且《通訊保障及監察法》配合修法, 明文規定通訊監察要 法官保留 後,考試上就「誰可以該發通訊監察書」此種程序的考 點就很少出現了,現在更該注意今年新修法的內容及相關考點。

一、本次修正條文 修正第 1 條條文: 「為保障人民秘密通訊自由及隱私權不受非法侵害,並確保國家安全,維護社會秩 序,特制定本法。」修正前條文(按:即現行有效條文)僅列為保障人民秘密通訊 自由不受非法侵害,並確保國家安全,維護社會秩序,新法多加了隱私權字眼,可 以看出雖然憲法中的基本權利並沒有寫明隱私權,但在時代推移以及大法官多次解 釋的肯認下,隱私權為我國人民的基本人權已經毫無爭議。 4

高普考的法科考題也常有直接出「請問這次 XX 法新修法有那些重點?」,真的修法之所在考點之所在,大家不要放過這 種好拿分的題型。

5

司法院大法官釋字第 603 號解釋意旨參照。

007


時事借鏡  News Current Event    考點分析

撰 文/ 化 帆 老師 學經歷/台灣大學法律研究所 律師高考及格

環評審查結論遭撤銷 對開發行為許可影響之案例分析 美麗灣度假村股份有限公司與台東縣政府於 93 年 12 月 14 日簽訂「徵求民間參 與杉原水浴場經營案興建暨營運契約」,以 BOT(設定地上權 50 年)方式進行開發, 由美麗灣渡假村股份有限公司 ( 以下簡稱美麗灣公司 ) 負責投資興建並為營運,營運 期間屆滿後,移轉該建設之所有權予被告,且美麗灣公司須支付開發權利金新台幣 (下同)500 萬元及自營運開始日起每年應繳納營業總收入 2% 之營運權利金給台東 縣政府。 後因美麗灣渡假公司以「因應開發需要」為由,於 94 年 2 月 21 日函請台東縣 政府屬旅遊局,合併當時之加路蘭段 346 及 346-2 地號土地,再分割成現存之加路 蘭段 346 及 346-4 地號土地,將參美麗灣度假村實際之建築基地面積 9,997 平方公 尺之土地分割出來,而台東縣政府於同年 3 月 8 日,以「配合開發需要」理由,同 意辦理土地合併及分割作業,使該建築基地(即目前之加路蘭段 346-4 地號土地) 面積因不足 1 公頃,且在建造執照上註記免為環評,得以不必進行環境影響評估, 僅需進行環評審查,即可進行開發(以上案例事實改編於高雄高等行政法院 100 年 訴更二字第 36 號判決及最高行政法院 100 年裁字第 1888 號裁定)。 請問本案之環評審查結論之行政法上性質為何? 請舉出本案可能的行政訴訟類型與其中之利弊得失? 若該環評審查結論遭受撤銷,台東縣政府可否續發審查執照?

壹、解題脈絡 依題旨,首先探討環評審查結論之法律上意義,本案建造執照上免為環評之註記, 其所代表的法律性質為何,並討論本案兩種訴訟類型,即課與義務訴訟與撤銷訴訟運用 上的區別。最後辨明開發許可之定義,討論撤銷判決後可否再發使用執照及對 BOT 契 約將產生何種影響,探討環境影響評估法(下稱環評法)第 14 條與開發許可間之關係。

027


法律新聞雜誌 第 145 期 2014 年 03 月

貳、爭點整理 一、審查結論之法律上性質 環評審查結論究否為行政處分,在早期實務見解中,法院認為環評審查結論係在實施 行政程序的過程中,行政機關為了達成實體最終目的決定,所為的內部行為,即僅為 一內部之程序行為,因最終對外發生效力者為目的事業主管機關對該開發案之准駁, 而非該環評審查結論,故認為環評審查結論僅係供目的事業主管機關對於該開發案准 駁與否之參考,非對外直接發生規制力之行政處分。此見高雄高等行政法院 90 年訴 字第 1869、1904 號裁定可知。 但是在最高行政法院 92 年裁字第 519 號裁定以後,實務見解已改變立場,認為環評 結論以附條件方式課與開發單位許多負擔,對外發生一定法律效果(未履行,依環評 §22 可以處罰),應該是行政處分,因而廢棄原裁定,發回更審。而後於相關環境訴 訟案例中,均認為環評審查結論不論結果為何,經公告後即為對外具有拘束力之行政 處分。如最高行政法院 98 年判字第 475 號判決關於環評審查結論之論述如下 :「自 訴願法第三條第一項、環評法第十六條第一項、同法第二十二條前段規定觀之,足認 環境影響評估之審查結論公告,對開發單位具有拘束力,對外直接發生法律效果,自 屬行政處分。本件被上訴人將審查結論予以公告,雖公告本質上屬事實行為,然上訴 人所爭執係公告內容即『審查結論』,而非公告之行為,故上訴人於原審之起訴合法, 先予敘明。」可知環評審查結論為環評主管機關就該具體開發案所為之環境影響評估 決定,對開發單位即特定人民具有拘束力,且對外直接發生法律效果,核屬行政處分 並無疑義。 但須注意環境影響評估法第 23 條第 8 項係規定人民或公益團體得以該主管機關為被 告,對其怠於執行職務之行為,「直接」向行政法院提起訴訟,請求判令其執行。以 文義解釋而言,法條文字既為「直接」向行政法院提起訴訟,故訴訟種類係應提起課 予義務訴訟者,即屬訴願法第 1 條第 1 項但書規定:「但法律另有規定者,從其規定。」 故環評審查結論雖為行政處分但仍免經訴願程序,得直接提起行政爭訟。

二、建照上註記是否為行政處分 本 案 台 東 縣 政 府 於 核 發 建 物 主 體 之 建 造 執 照 1 時, 於 94 年 10 月 7 日 府 城 建 字 第 0947005050 號建造執照上備註欄附記:「經書面審查,本案免實施環評」等字句, 此註記之法律性質,經最高行政法院於 99 年判字第 403 號判決中點明問題在於:

1

028

原文判決使用建築執照之用語,但學者認為依建築法第 28 條規定,均應改為「建造執照」為宜,本文從之。林明鏘,〈第 七篇 營建法學與最高行政法院裁判及決議〉,《營建法學研究〉,初版,2006 年 11 月,頁 185。


經典案例  Examination Question Illustration    解題架構 維 簡 撰 文/

老師

學經歷/台灣大學法律研究所 律師高考及格

處理刑法遺棄罪 SOP 大公開 -論遺棄同居人之刑事責任及相關問題 甲男、乙女兩人為同居男女朋友,兩人均有注射海洛因惡習,一日兩人在租屋 處施打海洛因時,乙女突然呈半昏迷狀態,身軟倒地而撞傷頭部,頭破血流,甲擔 心不已,遂立即將乙送到醫院,惟,甲礙於自身為通緝犯,不敢進醫院求救,將乙 放在急診室門口後就倉惶離去。數小時後,路人發現乙時,乙已因施打毒品過量導 致呼吸衰竭身亡,試問:甲男是否成立犯罪? 1(無須論毒品相關罪責)

壹、破題思維

1

刑法考題最重要的不是唸了多少書、背了多少實務見解,是你會不會寫題目,寫得 漂不漂亮(是說,應該每科都這樣就是了),除了多做考古題,時間充足的話,最好是 整理出自己的考試秘笈,遇到什麼考點就丟什麼樣的漂亮句型,速戰速決,才是上榜關 鍵! 本 期 就 是 要 教 大 家 處 理 遺 棄 罪 相 關 題 目 的 SOP, 只 要 記 起 來 保 證 你 能 夠 挑 戰 多 數的遺棄罪實例題!就連是律師、司法官一試的選擇題如果有不小心考出來,用這個 SOP 去判斷,也比慢慢解題來得快,不要忘記選擇題一題只有 72 秒,那有時間給你們 慢慢解!遺棄罪的 SOP 呢,要先判斷 行為主體 是否對於客體有應扶助、養育或保護義 務(題旨會給線索,要看清楚),有義務的話,就依刑法第 294 條解題,若無,則就非 刑法第 294 條的問題,而應續解第 293 條,判斷是否有「積極遺棄行為」,請依照這 個順序解題,答題才會完整;本題,就是很典型要照上述 SOP 解題的題目。 解遺棄罪 SOP(去拿筆寫在小六法上!):      有義務人→討論 §294 →積極、消極遺棄行為皆成罪。 行為主體            ☆例外:§294-1 2。      無義務人→討論 §293 →僅積極遺棄行為成罪。 1 2

案例選自:王皇玉,〈遺棄同居人〉,《月旦法學教室》,第 111 期,2012 年 1 月,頁 42。 本條性質有爭議!詳見:【參、實力加深】。

035


法律新聞雜誌 第 145 期 2014 年 03 月

我們觀以刑法第二十五章遺棄罪章,設計有第 293 條的無義務者之遺棄罪 3,及第 294 條 4 有義務者之遺棄罪,二者最大的不同,在於主體是否對於客體有應扶助、養育 或保護義務,其次,在於遺棄行為的態樣, 第 293 條的無義務者之遺棄罪,須有積極

遺棄行為,而第 294 條的有義務者之遺棄罪,除有積極遺棄行為外,行為主體若有 消極遺棄行為,亦有可能成立本罪 ,考生千萬要好好分辨這二個罪!簡而言之,刑法 第 293 條無義務者之遺棄罪的行為態樣:積極遺棄行為。Ex:甲看到路上有人頭破血 流倒地,因其天生怕血,故立刻掩目離去現場,不犯罪!但若甲將該人移置地處偏遠的 海邊,即有成立本罪之虞!而刑法第 294 條有義務者之遺棄罪的行為態樣:積極遺棄行 為及消極遺棄行為皆包含。Ex:同例,乙於駕車時闖紅燈撞倒行人丙,丙倒地頭破血流, 乙亦天生怕血,立刻掩目離開現場,此時,因乙有救護義務,故即使消極不作為就有成 立本罪之可能! 就本題,依上述的 SOP,首先應先注意行為人甲,對於其同居女友乙,是不是刑 法第 294 條所規定的義務人呢?這個爭點該判斷刑法第 294 條對於「義務」的範圍界 定到那裡。再來,我們需要思考,某甲把行為客體女友乙從租屋處帶到醫院門口後離 去,的確有一個移置行為發生,但是是只要有移置且並離去現場,就是「遺棄行為」嗎? 把這二個爭點依順序解開,那麼在考場上絕對不會被遺棄分數囉~ 本題架構:

一、行為人甲男不成立刑法第 294 條第 1 項有義務者之遺棄罪。 必打爭點:刑法第 294 條對於「義務」的範圍界定是否 及於同居人 ?

二、行為人甲男不成立刑法第 293 條第 1 項無義務者之遺棄罪。 必打爭點:移置行為,是否就是積極遺棄行為?

貳、題答演練 一、本題行為人某甲不成立刑法第 294 條第 1 項有義務者之遺棄罪 構成要件該當性: 有義務者之遺棄罪,係以對於無自救能力人,依���令或契約應扶助、養育或保護, 而遺棄之或不為其生存所必要之扶助或保護者為要件。

036

3

刑法第 293 條:「Ⅰ遺棄無自救力之人者,處六月以下有期徒刑、拘役或一百元以下罰金。Ⅱ因而致人於死者,處五年以 下有期徒刑;致重傷者,處三年以下有期徒刑。」

4

刑法第 294 條:「Ⅰ對於無自救力之人,依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之,或不為其生存所必要之扶助、養育 或保護者,處六月以上、五年以下有期徒刑。Ⅱ因而致人於死者,處無期徒刑或七年以上有期徒刑;致重傷者,處三年以 上十年以下有期徒刑。」


經典案例  Examination Question Illustration    解題架構 化 帆 撰 文/

老師

學經歷/台灣大學法律研究所 律師高考及格

證券交易法新亮點 -財務預測考點類型解析 壹、財務預測考題 貳、財務預測之重大性標準 一、內線交易案件-以財務預測指標案件-纏訟十年的宏巨案為例 考相分析 宏巨案事實 宏巨案最終判決 學說見解評析 二、財務預測於公開說明書地位之指標案件-京元電子案 考相分析 本案事實 本案終審判決 學說判解評析 三、於證券詐欺案件類型時 證券詐欺案例-最高法院 99 年台上字第 3110 號判決 本件事實 一卡公司詐欺案實務見解 學說見解評析 參、小結

壹、財務預測考題 A 上櫃公司向台灣證券交易所申請掛牌上市,於上市公開說明書內容中引用公司 101 年度財務預測,預估公司每股獲利將創十年來新高,惟公司於編製該財務預測時, 隱匿該公司當時之營運狀況已趨惡化及該公司相關半導體產業之市場景氣反轉之客觀情 事,並高估公司營業收入及每股獲利能力,且據該財務預測訂定過高之承銷價格,誘使 063


法律新聞雜誌 第 145 期 2014 年 03 月

投資人購買其股票,以求得較高之上市承銷價格及掛牌價格。投資人甲等因相信該上市 公開說明書的內容而買進公司股票。惟於公司股票上市後,A 公司宣布調降財測,投資 人甲等主張因證券交易法第 32 條公開說明書不實而受有損害。 在訴訟中,A 公司提出下列抗辯理由:財務預測非公開說明書的主要內容,且不 具有重大性、財務預測僅為預測性質,不因預測失準而負有損害賠償責任,請問 A 公司之抗辯是否有理由? 若 A 公司上市後,去年第四季營運狀況極佳,公司董事長甲預估公司獲利將大幅 增加,並將調升先前所公布的財務預測數字,在對外公布財務預測調升之資訊前,A 公 司董事長甲以每股 100 元之價格,買入 A 公司之股份兩千萬股,而財務預測調升資訊 公開發布後,A 公司之股份飆漲至每股 150 元,請問 A 公司董事長甲之行為是否構成 證券交易法上之內線交易?

貳、財務預測之重大性標準 一、內線交易案件-以財務預測指標案件-纏訟十年的宏巨案為例 考相分析: 就像公司法裡面指標性的 SOGO 遠東股東會爭議案件一樣,筆者在整理財務預測 相關實務判決時,發現在財務預測做為重大消息內容的內線交易案件中,宏巨案 (宏巨公司後改名為興富發公司)也是經過了不斷的發回,不斷的更審還有不斷的 撤銷,終於在 2013 年在高等法院更四審,以有期徒刑一年二月,減為有期徒刑七 月;緩刑三年,並應於緩刑期間內,向公庫支付新臺幣 1 千 5 百萬元。這樣雖然有 罪,但是如果不上訴,只要支付新臺幣 1 千 5 百萬元,並緩刑三年即可免於牢獄之 災的形式落幕。本案的案情裡面牽涉了財務預測此一消息的重大性判斷標準,與財 務預測消息的知悉時點甚至是損失因果關係與重大性判斷標準間的關係等等,都是 內線交易案件非常具有考相的考點,筆者再強調一次,內線交易之所以重要,是因 為每個構成要件都可以拉出來當成一題的考點,真的要看到考生論述能力還有對相 關爭議有清楚掌握的老師們,甚至還會一題一考點這樣考(但也有可能是單純懶得 想其他考點哈哈哈),總之,出題的是他們,但答題的是我們,能掌握在手中的就 千萬不可放手!

宏巨案事實: 宏巨公司(興富發)負責人明知會計師事務所查核人員業已完成外勤核閱,獲悉公 司 91 年度財務預測將大幅虧損後,於公司公布 91 年度之虧損財務預測報告前,用 他的妻子鄭秀慧、妹婿蔡聰賓及利碩公司名義,在 91 年 4 月 25 日獲悉重大消息後, 064


03145 con