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13/7/2013 20:59:00


Direito Civil: Direito de Família Everson Manjinski Pós-doutorando em Ciências Jurídicas Doutor em Direito Internacional Mestre em Direito Econômico Mestre em Ciências Sociais Aplicadas Membro da Academia de Letras Jurídicas do MERCOSUL Professor de Direito Civil da Universidade Estadual de Ponta Grossa

Geraldo Manjinski Junior Pós-doutorando em Ciências Jurídicas Doutor em Direito Internacional Mestre em Direito Econômico Especialista em Direitos Humanos Fundamentais pelo ISDC Membro da Academia de Letras Jurídicas do MERCOSUL

ALAJUR


TODOS OS DIREITOS RESERVADOS É proibida a reprodução total ou parcial, de qualquer forma ou qualquer meio, salvo com autorização, por escrito, do Autor. A violação dos direitos do autor (Lei 9.610/1998) é crime estabelecido pelo Artigo 184 do Código Penal Brasileiro. Lei Internacional de Copyright.

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EVERSON MANJINSKI

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GERALDO MANJINSKI JUNIOR

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Manjinski, Everson. Manjinski Junior, Geraldo. Direito Civil: Direito de Família. São Paulo: Alajur, 2013. 380p, 21 cm. 3ª edição. 1. Direito Civil. 2. Direito Familia. 3. Manjinski.

ISBN: 978-85-912591-2-0 Impresso no Brasil Printed in Brazil


DIREITO DE FAMÍLIA

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DIREITO DE FAMÍLIA: Família

SUMÁRIO

1 DIREITO DE FAMÍLIA .................................................... 12 1.1 FAMÍLIA ...................................................................... 17 1.1.1 FUNÇÃO SOCIAL DA FAMÍLIA .............................................. 18 1.1.2 ANÁLISE HISTÓRICA .......................................................... 21 1.1.2.1 Formas de família ..................................................... 23 1.1.2.1.1 Tempos primitivos ................................................. 25 1.1.2.1.2 Antiguidade remota .............................................. 28 1.1.2.1.3 Antiguidade ........................................................... 34 1.1.2.1.4 Matrimônio no mundo moderno .......................... 36 1.2 DIREITO DE FAMÍLIA ....................................................... 38 1.2.1 DIREITO DE FAMÍLIA NO BRASIL .......................................... 40 1.2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ............................................ 48 1.3 FAMÍLIA LEGAL ............................................................. 53 2 DIREITO MATRIMONIAL ............................................... 55 2.1 FORMAS DE CASAMENTO ................................................ 56 2.1.1 CASAMENTO CIVIL OU COMUM .......................................... 57 2.1.1.1 Formalidades preliminares....................................... 58 2.1.1.2 Celebração do casamento civil comum.................... 63 2.1.1.3 Juiz de Paz ................................................................ 67 6


DIREITO DE FAMÍLIA 2.1.2 RELIGIOSO DE EFEITOS CIVIS ...............................................71 2.1.3 NUNCUPATIVO OU “IN EXTREMIS” ......................................72 2.1.4 POR PROCURAÇÃO ...........................................................74 2.1.5 CONSULAR ......................................................................75 2.1.6 ESTRANGEIRO..................................................................76 2.1.6.1 Direito Internacional Privado e competência ..........77 2.1.7 CASAMENTO PUTATIVO .....................................................81 2.2 PROVA DO CASAMENTO .................................................. 83 2.3 IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS........................................ 84 2.3.1 DIRIMENTES PÚBLICOS OU ABSOLUTOS ................................88 2.3.2 DIRIMENTES PRIVADOS OU RELATIVOS .................................91 2.3.3 IMPEDIENTES SUSPENSIVOS OU PROIBITIVOS .........................96 2.4 REGIMES DE BENS NO CASAMENTO .................................... 98 2.4.1 PACTO ANTENUPCIAL ......................................................101 2.4.2 COMUNHÃO PARCIAL DE BENS..........................................102 2.4.3 COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS ......................................106 2.4.4 SEPARAÇÃO DE BENS ......................................................109 2.4.4.1 Convencional ..........................................................110 2.4.4.2 Legal ou obrigatória................................................111 2.4.5 PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS.................................113 2.4.6 OUTROS REGIMES ..........................................................114 2.4.7 REGIME DOTAL ..............................................................115 2.5 EFEITOS JURÍDICOS DO CASAMENTO ................................. 116 2.5.1 OUTORGA CONJUGAL .....................................................125 2.6 DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL ............................ 128 2.6.1 NULIDADE OU ANULAÇÃO DO CASAMENTO .........................131 2.6.2 MORTE REAL OU PRESUMIDA DE UM DOS CÔNJUGES ............133 2.6.2.1 Ausência .................................................................134 2.6.3 DIVÓRCIO .....................................................................138 2.6.3.1 Consequências........................................................139 2.6.3.2 Cláusulas do divórcio ..............................................141 7


DIREITO DE FAMÍLIA: Família 2.6.3.3 Emenda Constitucional 66...................................... 142 2.6.3.4 Formas de Divórcio................................................. 145 2.6.3.4.1 REQUISITOS ......................................................... 146 2.6.3.4.2 Formas procedimentais....................................... 146 2.6.3.4.2.1 Divórcio Extrajudicial........................................ 147 2.6.3.4.2.2 Divórcio Judicial ................................................ 152 2.6.3.4.3 Separação de corpos ........................................... 157 2.6.3.5 Desquite ................................................................. 163 2.6.3.6 Separação ............................................................... 164 2.6.3.7 Bens ........................................................................ 166 2.6.3.8 Guarda dos filhos ................................................... 171 2.6.3.8.1 Guarda comum ou originária .............................. 176 2.6.3.8.2 Guarda única ....................................................... 176 2.6.3.8.3 Guarda compartilhada ........................................ 177 2.6.3.8.4 Guarda alternada ................................................ 178 2.6.3.8.5 Guarda Dividida ................................................... 178 2.6.3.8.6 Nidação................................................................ 179 2.6.3.8.7 Guarda por terceiros ........................................... 179 2.6.3.8.8 Busca e apreensão de menor – vindicação ......... 180 2.6.3.9 Visitas aos filhos ..................................................... 182 2.6.3.9.1 Direito de visitas pelos avós ................................ 184 2.6.3.10 Alienação parental ............................................... 186 2.6.3.11 Imóvel do casal ..................................................... 187 2.6.3.11.1 Cobrança de alugueres do ex-cônjuge .............. 188 2.6.3.11.2 Usucapião pelo cônjuge residente .................... 191 2.6.3.11.3 Direito à Habitação............................................ 196 2.6.3.12 Nome .................................................................... 197 2.6.3.13 Estado civil............................................................ 199 2.6.3.14 Fixação do regime de bens e alteração ................ 201 2.6.3.15 Direitos hereditários............................................. 203 2.6.3.16 Inelegibilidade ...................................................... 207 8


DIREITO DE FAMÍLIA 3 DIREITO EXTRAMATRIMONIAL ................................... 208 3.1 UNIÃO ESTÁVEL OU FAMÍLIA NATURAL.............................. 210 3.2 CONVERSÃO EM CASAMENTO ........................................ 211 3.3 REQUISITOS DE CONSTITUIÇÃO ....................................... 212 3.4 EFEITOS JURÍDICOS PESSOAIS.......................................... 217 3.5 REGIME DE BENS ......................................................... 220 3.6 DIREITOS HEREDITÁRIOS ............................................... 222 3.7 CONCUBINATO IMPURO ................................................ 225 3.7.1 UNIÃO ESTÁVEL PUTATIVA ...............................................229 3.8 UNIÃO HOMOAFETIVA.................................................. 231 3.8.1.1 Homossexualismo em outros países ......................237 4 DIREITO PARENTAL .................................................... 243 4.1 PARENTESCO.............................................................. 246 4.1.1 NATURAL OU CONSANGUÍNEO..........................................246 4.1.2 CIVIL ............................................................................249 4.1.3 OUTRA ORIGEM .............................................................250 4.2 VÍNCULO CONJUGAL .................................................... 253 4.3 AFINIDADE ................................................................ 254 4.4 FILIAÇÃO ................................................................... 257 4.4.1 PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE ..........................................259 4.4.2 RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE .................................260 4.4.2.1 Voluntário ...............................................................260 4.4.2.2 Judicial ....................................................................262 4.4.2.2.1 Averiguação oficiosa de paternidade ..................262 4.4.2.2.2 Investigação de paternidade ...............................266 4.4.2.2.3 Exame de DNA .....................................................269 4.4.2.2.3.1 Relativização da coisa julgada ..........................270 9


DIREITO DE FAMÍLIA: Família 4.4.2.2.3.2 Recusa na coleta do material genético ............ 272 4.4.3 NEGATÓRIA DE PATERNIDADE .......................................... 274 4.4.3.1 Posse de estado de filho, paternidade socioafetiva 277 5 DIREITO ASSISTENCIAL ............................................... 280 5.1 PODER FAMILIAR ........................................................ 281 5.1.1 USUFRUTO E ADMINISTRAÇÃO DOS BENS DOS FILHOS ........... 285 5.1.2 EXTINÇÃO ..................................................................... 286 5.1.3 SUSPENSÃO .................................................................. 286 5.1.4 PERDA ......................................................................... 287 5.2 GUARDA ................................................................... 288 5.2.1 OBRIGAÇÕES DO GUARDIÃO ......................................... 289 5.3 TUTELA ..................................................................... 292 5.3.1 TUTELA ESTATAL ............................................................ 292 5.3.2 TUTELA DO DIREITO DE FAMÍLIA ........................................ 293 5.3.3 DIFERENÇAS ENTRE TUTELA E GUARDA ............................... 296 5.3.4 TIPOS DE TUTELA ........................................................... 296 5.3.5 IMPEDIDOS DE EXERCER A TUTELA ..................................... 299 5.3.6 DISPENSADOS DE EXERCER A TUTELA ................................. 300 5.3.7 CESSAÇÃO .................................................................... 301 5.4 CURATELA ................................................................. 304 5.4.1 TIPOS DE CURATELA........................................................ 304 5.4.2 INTERDIÇÃO .................................................................. 305 5.5 ADOÇÃO ................................................................... 308 5.5.1 REQUISITOS PARA ADOTAR .............................................. 310 5.5.2 MAIORES DE 18 ANOS .................................................... 315 5.5.3 ADOÇÃO INTERNACIONAL ................................................ 315 5.5.4 PECULIARIDADES NO PROCEDIMENTO ................................ 318 5.6 ALIMENTOS ............................................................... 321 10


DIREITO DE FAMÍLIA 5.6.1 CARACTERÍSTICAS DA OBRIGAÇÃO .....................................324 5.6.2 CLASSIFICAÇÃO ..............................................................328 5.6.3 DEVER DE ALIMENTOS .....................................................332 5.6.3.1 Alimentos aos parentes ..........................................335 5.6.3.2 Alimentos ao cônjuge .............................................336 5.6.3.3 Alimentos aos idosos ..............................................343 5.6.3.4 Alimentos gravídicos ..............................................345 5.6.3.5 Alimentos ao filho maior ........................................349 5.6.4 MEIOS PARA ASSEGURAR O PAGAMENTO DA PENSÃO ...........351 5.6.4.1 Ação de alimentos ..................................................354 5.6.4.2 Execução de alimentos e prisão civil ......................363 5.6.5 REVISIONAL DE ALIMENTOS ..............................................371 5.6.6 EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS ...........................................374 6 BIBLIOGRAFIA ............................................................ 379

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DIREITO DE FAMÍLIA

4 DIREITO PARENTAL  CJF  Enunciado 267

É a relação vinculatória existente não só entre pessoas que descendem uma das outras ou de um mesmo tronco comum, mas também entre o cônjuge e os parentes do outro e entre adotante e adotado (MARIA HELENA DINIZ, p. 410).

Afinidade

Vínculo conjugal

Parentesco

O parentesco é a relação dos parentes com seus ascendentes e descendentes desde que em relação a um tronco comum, já o vínculo conjugal se estabelece com o casamento (Art. 1.514) e se dá unicamente com a esposa ou companheira.

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DIREITO PARENTAL: União homoafetiva Por fim, a afinidade se refere à relação de parentesco com os parentes do cônjuge, sogra, sogro, enteados e cunhados. A relação com a família gera direitos e obrigações: a) Cria direitos e deveres a prestar alimentos (Art. 1.694); b) Origina um direito subjetivo de herança e ainda em alguns casos a incorporação no rol taxativo de herdeiros legítimos (Art. 1.829);  CJF  Enunciado 267 – Art. 1.798: A regra do Art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança.

Cria determinados impedimentos em relação ao matrimônio (Art. 1.521) e constitui bases para nomeação como tutor (Art. 1.728). Não podem os ascendentes casar-se com os descendentes em qualquer grau, sejam ligados por consanguinidade (pai e filha, avô e neta, bisavô e bisneta), sejam-no por afinidade (sogro e sogra, sogra e genro), ou ainda por vínculo meramente civil (adotante e adotado). Também por motivos de ordem moral e biológica, aconselha-se que não se unam em matrimônio parentes próximos, posto que colaterais. O ambiente familiar envenenar-se-ia de concupiscência, estimulada pela proximidade constante, se a lei tolerasse a união matrimonial entre colaterais próximos. As uniões entre consanguíneos próximos geram o risco de se agravarem taras e malformações somáticas, defeitos psíquicos, ou outros, que se podem conservar como c)

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DIREITO DE FAMÍLIA caracteres recessivos, e virem a eclodir somados na descendência. d)

Constitui o poder familiar entre pais e filhos e outros parentes (Art. 1.631);

Cria relação a determinados atos ou situações jurídicas; No Direito Penal, a existência das referidas relações entre a vítima e o autor do delito pode acarretar agravação da pena (Art. 61, II, CP), sua isenção e até mesmo exclusão do Ministério Público para apresentação da denúncia (Arts. 181 e 182, CP). No direito processual, a presença dos aludidos vínculos entre as partes e o juiz, ou o serventuário da justiça, produz suspeição destes (Art. 1.34, IV e V, CPC) e impede a citação (Art. 217, III, CPC). Em direito eleitoral, da existência das mesmas relações pode advir à inelegibilidade de determinado candidato, com acontece nos casos do Art. 1.4, § 7º, da CF88.

e)

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DIREITO PARENTAL: Parentesco

4.1 PARENTESCO É a vinculação de alguém a um tronco ancestral comum, é o vínculo entre pessoas descendentes de um mesmo tronco ancestral.

4.1.1 Natural ou consanguíneo  Arts. 1.591- 1.593, CC

É a relação que decorre do vínculo sanguíneo.

LINHAS oriundas do mesmo tronco comum

São parentes naturais ou consanguíneos os avôs, pais, tios, filhos, irmãos, primos e sobrinhos. Os IRMÃOS, se filhos do mesmo pai e da mesma mãe, são chamados de bilaterais ou germanos. Se filhos do mesmo pai, mas de mães diversas são chamados de unilaterais consanguíneos e filhos da mesma mãe, mas de pais diversos, unilaterais uterinos (Arts. 1521, IV; 1697; 1841, 1842 e 1843, § 2º e 3º).

Reta

Pessoas que estão ligadas umas às outras por um vínculo de ascendência e descendência (Art. 1.591).

Colateral

Aquelas pessoas que, provindo de tronco ancestral comum, não descendem uma das outras (Art. 1.592).

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Tetraneto

Trineto

Pai

Bisneto

Avô

Neto

Bisavô

Filho

Trisavô

EU

Tataravô

DIREITO DE FAMÍLIA Para os parentes em LINHA RETA, não há limitação e contam-se os graus de parentesco pelo número de gerações (Art. 1.594):

Os laços entre parentes em LINHA COLATERAL não é infinito, têm limitação até 4º grau para os direitos civis (Art. 1.592) e contam-se os graus de parentesco pelo número de gerações subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente. Na linha colateral, como é óbvio não há parentes de 1º grau. A contagem de graus na linha colateral é desigual, quando há diversidade de distância entre os parentes considerados e o tronco comum. Acontece, que a linha colateral diversifica a distância que separam os parentes do tronco comum. O sobrinho é parente mais próximo que o tio, mesmo estando ambos em 3º grau colateral (Art. 1.843). Ao mesmo tempo em que pai de um e avô de outro, o antepassado comum separa-se por duas gerações do parentesobrinho e por uma só do parente-tio. Para saber o grau de parentesco que há entre um parente em relação a outro, basta verificar o número de gerações que os separam, já que cada geração forma um grau: 247


DIREITO PARENTAL: Parentesco Pai 1º EU

Avô 2º

2º Irmão

Pai 1º EU

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3º Tio 4º Primo


DIREITO DE FAMÍLIA

4.1.2 Civil  Art. 1.593, CC  CJF  Enunciados 256, 108 e 103

É o que se refere à adoção, estabelecendo um vínculo entre adotante e adotado, que não se estende aos parentes de um e de outro, salvo para efeito de impedimento matrimonial.  CJF  Enunciado 256 – Art. 1.593: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil.

A adoção, para fins de relação de parentesco, é considerada tanto na modalidade legal como na socioafetiva, ou seja, naquela instituída na convivência diária.  CJF  Enunciado 108 – Art. 1.603: no fato jurídico do nascimento, mencionado no Art. 1.603, compreende-se, à luz do disposto no Art. 1.593, a filiação consanguínea e também a sócioafetiva.

O mesmo ocorre na reprodução assistida ou reprodução em laboratório.  CJF  Enunciado 103 – Art. 1.593: o Código Civil reconhece, no Art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade sócio-afetiva, fundada na posse do estado de filho.

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DIREITO PARENTAL: Parentesco

4.1.3 Outra origem  Arts. 1593 e 1597, CC  CJF  Enunciados 104, 257, e Propostas de Enunciado 126-129

É uma inovação no Código Civil para atender outras formas de parentesco, tais como a inseminação artificial com doador, caso em que a lei considera paternidade presumida.  CJF  Enunciado 104 – Art. 1.597: no âmbito das técnicas de reprodução assistida envolvendo o emprego de material fecundante de terceiros, o pressuposto fático da relação sexual é substituído pela vontade (ou eventualmente pelo risco da situação jurídica matrimonial) juridicamente qualificada, gerando presunção absoluta ou relativa de paternidade no que tange ao marido da mãe da criança concebida, dependendo da manifestação expressa (ou implícita) da vontade no curso do casamento.

Alguns críticos do Código Civil de 2002 mencionam a novel legislação foi tímida em tratar o tema, mas ao se verificar com profundidade, a realidade é de uma legislação aberta a interpretações diversas. Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: [...] III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

 CJF  Proposta de Enunciado 129 – Proposição para inclusão de um artigo no final do Cap. II, Subtítulo II, Cap. XI, Título I, do Livro IV, com a seguinte redação: Art. 1.597, A . “A maternidade será presumida pela gestação. Parágrafo único: Nos casos de utilização das técnicas de reprodução assistida, a maternidade será estabelecida em favor daquela que forneceu o material genético, ou que, tendo planejado a gestação, valeu-se da técnica de reprodução assistida heteróloga.” Justificativa: No momento em que o artigo 1.597 autoriza que o homem infértil ou estéril se valha das técnicas de reprodução assistida para suplantar sua deficiência reprodutiva, não poderá o Código Civil deixar de prever idêntico tratamento às mulheres. O dispositivo dará guarida às mulheres que podem gestar, abrangendo quase todas as situações imagináveis, como as técnicas de reprodução assistida homólogas e heterólogas, nas quais a gestação será levada a efeito pela mulher que será a mãe sócio-evolutiva da criança que vier a nascer. Pretende-se, também, assegurar à mulher que produz seus óvulos regularmente, mas

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DIREITO DE FAMÍLIA não pode levar a termo uma gestação, o direito à maternidade, uma vez que apenas a gestação caberá à mãe sub-rogada. Contempla-se, igualmente, a mulher estéril que não pode levar a termo uma gestação. Essa mulher terá declarada sua maternidade em relação à criança nascida de gestação sub-rogada na qual o material genético feminino não provém de seu corpo. Importante destacar que, em hipótese alguma, poderá ser permitido o fim lucrativo por parte da mãe subrogada.

Estas outras origens podem ocorrer na: Fecundação artificial homóloga; As células germinativas, óvulo e espermatozoide, são do próprio casal;

a)

 CJF  Enunciado 257 – Art. 1.597: As expressões “fecundação artificial”, “concepção artificial” e “inseminação artificial”, constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do Art. 1.597 do Código Civil, devem ser interpretadas restritivamente, não abrangendo a utilização de óvulos doados e a gestação de substituição.

 CJF  Proposta de Enunciado 126 – Proposição sobre o Art. 1.597, incs. III, IV e V: Proposta: alterar as expressões “fecundação artificial”, “concepção artificial” e “inseminação artificial” constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do Art. 1.597 para “técnica de reprodução assistida”. Justificativa: As técnicas de reprodução assistida são basicamente de duas ordens: aquelas pelas quais a fecundação ocorre in vivo, ou seja, no próprio organismo feminino e aquelas pelas quais a fecundação ocorre in vitro, ou seja, fora do organismo feminino, mais precisamente em laboratório, após o recolhimento dos gametas masculino e feminino. As expressões “fecundação artificial” e “concepção artificial” utilizadas nos incs. III e IV são impróprias, até porque a fecundação ou a concepção obtida por meio das técnicas de reprodução assistida é natural, com o auxílio técnico, é verdade, mas jamais artificial. Além disso, houve ainda imprecisão terminológica no inc. V quando trata da inseminação artificial heteróloga, uma vez que a inseminação artificial é apenas uma das técnicas de reprodução in vivo; para os fins do inciso em comento, melhor seria a utilização da expressão “técnica de reprodução assistida”, incluídas aí todas as variantes das técnicas de reprodução in vivo e in vitro.

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DIREITO PARENTAL: Parentesco  CJF  Proposta de Enunciado 127 – Proposição sobre o Art. 1.597, inc. III: Proposta: alterar o inc. III para constar “havidos por fecundação artificial homóloga”. Justificativa: Para observar os princípios da paternidade responsável e dignidade da pessoa humana, porque não é aceitável o nascimento de uma criança já sem pai.

Artificial heteróloga; Um dos gametas, óvulo ou espermatozoide, é de uma outra pessoa que não do esposo. c) Embriões excedentários. Embriões resultantes de técnicas de procriação medicamente assistida que não foram implantados no útero da mulher e, por isso, foram congelados até ser decidido o seu destino. b)

 CJF  Proposta de Enunciado 128 – Proposição sobre o Art. 1.597, inc. IV: Proposta: Revogar o dispositivo. Justificativa: O fim de uma sociedade conjugal, em especial quando ocorre pela anulação ou nulidade do casamento, pela separação judicial ou pelo divórcio, é, em regra, processo de tal ordem traumático para os envolvidos que a autorização de utilização de embriões excedentários será fonte de desnecessários litígios. Além do mais, a questão necessita de análise sob o enfoque constitucional. Da forma posta e não havendo qualquer dispositivo no novo Código Civil que autorize o reconhecimento da maternidade em tais casos, somente a mulher poderá se valer dos embriões excedentários, ferindo de morte o princípio da igualdade esculpido no caput e no inciso I do artigo 5º da Constituição da República. A título de exemplo, se a mulher ficar viúva, poderá, “a qualquer tempo”, gestar o embrião excedentário, assegurado o reconhecimento da paternidade, com as consequências legais pertinentes; porém o marido não poderá valer-se dos mesmos embriões, para cuja formação contribuiu com o seu material genético e gestá-lo em útero sub-rogado. Como o dispositivo é vago e diz respeito apenas ao estabelecimento da paternidade, sendo o novo Código Civil omisso quanto à maternidade, poder-se-ia indagar: se esse embrião vier a germinar um ser humano após a morte da mãe, ele terá a paternidade estabelecida e não a maternidade? Caso se pretenda afirmar que a maternidade será estabelecida pelo nascimento, como ocorre atualmente, a mãe será aquela que dará à luz, porém, neste caso, tampouco a paternidade poderá ser estabelecida, uma vez que a reprodução não seria homóloga. Caso a justificativa para a manutenção do inciso seja evitar a destruição dos embriões crioconservados, destaca-se que legislação posterior poderá autorizar que venham a ser adotados por casais inférteis. Assim, prudente seria que o inciso em análise fosse suprimido. Porém, se a supressão não for possível, solução alternativa seria determinar que os embriões excedentários somente poderão ser utilizados se houver prévia autorização escrita de ambos os cônjuges, evitando-se com isso mais uma lide nas varas de família.

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DIREITO DE FAMÍLIA

4.2 VÍNCULO CONJUGAL  Art. 1.514, CC

É o parentesco estabelecido entre os cônjuges e entre os companheiros, nascendo da relação familiar direitos e deveres. O vínculo conjugal liga marido e mulher, companheiro e companheira, estabelece-se pelo casamento ou pela união estável e se dissolve pela morte de um dos cônjuges, pelo divórcio ou pela anulação do casamento. Não há contagem de graus, eis que a relação conjugal no Brasil é monogâmica e não admite mais de um cônjuge ou companheiro sem alterar para um relacionamento espúrio. O vínculo conjugal estabelece direitos ao cônjuge e ao companheiro, tais como: a) Legitimidade para intentar ações que versem cessar ameaça ao direito de personalidade do de cujus (Arts. 12, § único e 20, § único). b) Ser curador do ausente (Art. 25). c) Requerer abertura de sucessão provisória do ausente (Art. 27, I). d) Contra os cônjuges, enquanto casados, não corre a prescrição (Art. 1.97, I). e) Excluem-se do rol como testemunhas (Art. 228, V). f) Poder de anuência na venda de imóveis a terceiros e de anulação de venda de móveis e imóveis a descendentes, salvo com autorização expressa ou se casado no regime de separação obrigatória de bens (Arts. 496 e 496, § único).

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DIREITO PARENTAL: Afinidade g) Anulação de doação a cúmplice do adultério do outro cônjuge (Art. 550). h) Presunção de interesse em segurar a vida do cônjuge (Art. 790, § único). i) Direito de receber a metade do seguro se não houver sido estipulado beneficiário (Art. 792). j) Direitos hereditários (Art. 1.829 e seguintes).

4.3 AFINIDADE  Art. 1.595, CC

É o liame jurídico estabelecido entre um consorte e os parentes consanguíneos do outro nos limites estabelecidos na lei, desde que decorra de matrimônio válido. Estabelece-se por determinação legal. Esta relação evidencia-se nos casos do sogro, genro, padrasto, enteado, parentes em linha reta e na colateral para os cunhados. Há uma relação de pessoalidade, o vínculo só é criado diretamente. O cônjuge é parente dos parentes do outro cônjuge, mas os parentes de um cônjuge não terão parentesco com os parentes do outro cônjuge, ou seja, NÃO SÃO PARENTES OS CONCUNHADOS. Na língua inglesa o afim é designado pelo mesmo vocábulo com o qual indica o consanguíneo correspondente, acrescentando-lhe a frase in law (segundo a lei). Assim, sogro é chamado father-in-law (pai segundo a lei) e cunhado brother-inlaw (irmão segundo a lei). 254


Mãe de JOSÉ e sogra de MARIA

Pai de MARIA e sogro de JOSÉ

Mãe de MARIA e sogra de JOSÉ

Irmão de MARIA

Casados entre si

MARIA

Simone

filha só de MARIA

Ernesto

Jonas

JOSÉ

Carla

Marta filho de JOSÉ e MARIA

filho só de JOSÉ

Carlos

Irmã de JOSÉ

Rita

João Pai de JOSÉ e sogro de MARIA

Alfredo

DIREITO DE FAMÍLIA A afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro (Art. 1.595, §1º). EXEMPLO: no gráfico abaixo, não há afinidade entre os parentes de JOSÉ e os parentes de MARIA, ou seja, não há afinidade entre Alfredo e Rita. Há vínculo entre João, Carla e MARIA; entre Ernesto, Simone e JOSÉ; entre JOSÉ e Marta, entre MARIA e CARLOS; entre JOSÉ e Alfredo, entre MARIA e RITA. No caso dos filhos Carlos (filho somente de JOSÉ) e Marta (filha somente de MARIA), eles não possuem vínculo entre si, não havendo nenhum impedimento, inclusive para o casamento:

255


DIREITO PARENTAL: Afinidade Na linha reta NÃO SE EXTINGUE com a dissolução do casamento ou da união estável, ou seja, sogra e genro sempre serão parentes (Art. 1.595, §2º), havendo impedimentos de matrimônio entre estes para sempre (Art. 1.521). Na linha transversal, a dissolução EXTINGUE a afinidade, assim, desfaz-se o cunhadio com a morte de um dos cônjuges. Desta forma, por exemplo, o marido divorciado pode casar com a ex-cunhada, porém, jamais poderá casar com a sogra.

a)

b)

c)

São consequências de ordem legal: nenhum vínculo de afinidade existe entre os parentes dos cônjuges; os afins de cada cônjuge não são afins entre si, assim, concunhados não são afins entre si; no caso do segundo matrimônio, os afins do primeiro casamento não se tornam afins do cônjuge tomado em segundas núpcias.

256


DIREITO DE FAMÍLIA

4.4 FILIAÇÃO  Art. 227, §6º, CF  Art. 1.596, CC  CJF  Enunciados 108 e 268

É o vínculo existente entre pais e filhos, a relação de parentesco consanguíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida (MARIA HELENA DINIZ, p. 420). A filiação prova-se pela CERTIDÃO DE NASCIMENTO (Art. 1.603), contudo, a prova indireta na filiação socioafetiva é admitida:  CJF  Enunciado 108 – Art. 1.603: no fato jurídico do nascimento, mencionado no Art. 1.603, compreende-se, à luz do disposto no Art. 1.593, a filiação consanguínea e também a sócioafetiva.

O Código Civil de 1916 mantinha uma divisão entre filhos um tanto discriminatória, mas que mesmo assim, diante das conjunturas históricas, manteve-se firme até a Constituição de 1988. Esta divisão foi extirpada do sistema brasileiro com a Constituição de 1988 que admitiu que a filiação poderia se dar pela forma consanguínea ou civil, ou seja, filhos advindos do relacionamento dos pais e filhos adotivos (Art. 227, CF). Pode ser utilizada determinada distinção quanto aos bens da herança, contudo, somente quanto aqueles que não forem parte da legítima. Tal pode ocorrer, pois ao testador é

257


DIREITO PARENTAL: Filiação permitido dispor como lhe aprouver sobre os bens que não fazem parte da legítima.  CJF  Enunciado 268 – Art. 1.799: Nos termos do inc. I do Art. 1.799, pode o testador beneficiar filhos de determinada origem, não devendo ser interpretada extensivamente a cláusula testamentária respectiva.

ANTES da Constituição Federal de 1988. Explicada somente para fins históricos e de comparação, pois foi totalmente REVOGADO pelo artigo 227, §6º CF e artigo 1.596 CC LEGÍTIMA •Era a que se originava na constância do casamento dos pais, ainda que anulado ou nulo (CC 1916, art. 367; Lei 6515/77, Art. 1.4 e § único). ILEGÍTIMA •Era a decorrente de relações extra-matrimoniais, os filhos ilegítimos classificavam-se em: •NATURAIS •Se descenderem de pais entre os quais não havia nenhum impedimento matrimonial, no momento em que foram concebidos; •ESPÚRIOS •Se oriundos da união de homem e mulher entre os quais havia impedimento matrimonial; podendo ser •ADULTERINOS •Filhos provenientes de pais já casados com outras pessoas (Art. 1.83, VI, CC 1916), •INCESTUOSOS •Impedimento absoluto decorrente de parentesco consanguíneo até 3º grau (Art. 1.83, I a V, CC 1916).

258


DIREITO DE FAMÍLIA

4.4.1 Presunção de paternidade  Art. 1.597, CC  CJF  Enunciados 106 e 107

É a previsão legal de que determinada criança é filho de referido indivíduo. pater es quem justae nuptiae demonstrant O pai é aquele que se apresenta na constância do casamento. Pode ocorrer a presunção com os filhos (Art. 1.597): a) nascidos 180 dias do início do vínculo conjugal; b) nascidos 300 dias da dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; c) nascidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;  CJF  Enunciado 106 – Art. 1.597, inc. III: para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte. d)

nascidos de embriões excedentários havidos a qualquer tempo, decorrentes de concepção artificial homóloga;  CJF  Enunciado 107 – Art. 1.597, IV: finda a sociedade conjugal, na forma do Art. 1.571, a regra do inc. IV somente poderá ser aplicada se houver autorização prévia, por escrito, dos ex-cônjuges para a utilização dos embriões excedentários, só podendo ser revogada até o início do procedimento de implantação desses embriões.

e)

nascidos de artificial heteróloga havidos por inseminação, desde que tenha prévia autorização do marido. A IMPOTÊNCIA do cônjuge ilide a presunção (Art. 1.599).

259


DIREITO PARENTAL: Filiação

4.4.2 Reconhecimento de paternidade  Art. 227, CF  Art. 1.607, CC

Os filhos são o resultado comum do relacionamento entre sexos opostos. Ao gerar sua prole, o homem sofre consequências no âmbito do direito. O nascimento de uma criança reflete em uma série de obrigações para seus genitores. É dever constitucionalmente imposto aos pais o de assistir, criar e educar os filhos menores (Art. 227, CF).

4.4.2.1 Voluntário  Art. 1.609, CC

É o meio legal do pai, da mãe ou de ambos revelarem espontaneamente o vínculo que os liga ao filho ilegítimo, outorgando-lhes, por essa forma, o status correspondente. Uma vez declarada à vontade de reconhecer, o ato passa a ser IRRETRATÁVEL e IRREVOGÁVEL, por implicar uma confissão de paternidade ou maternidade, apesar de poder vir a ser anulado se inquinado de vício de vontade como erro, coação, ou se não observar certas formalidades legais (Art. 1.604). Voluntariamente, o reconhecimento de paternidade pode ser obtido: a) Próprio termo de nascimento; O pai vai ao cartório e registra o filho. Se maior o filho, precisa de consentimento do mesmo (Art. 1.614), ou do representante legal, que no caso é a mãe. Terá o filho 04 anos 260


DIREITO DE FAMÍLIA após a maioridade ou emancipação para impugnar o reconhecimento (Art. 1.614). Só pode ser anulado mediante ação própria alegando vício de vontade, erro, dolo, coação. Pode ocorrer anulação no caso de erro no registro em que a mãe indica o nome do pai e este consta automaticamente como o sendo, evidentemente não houve o reconhecimento nem sequer a confissão (NELSON GODOY BASSIL DOWER, p. 182). Escritura pública (Art. 1.609, II); O genitor vai ao tabelionato e reconhece o filho por termo. Não é permitido reconhecimento de filhos em certidão de casamento (Art. 3º da Lei 8.560/1992).

b)

Documento particular; O pai pode reconhecer o filho por um documento particular autêntico (Art. 1.609, II).

c)

Testamento cerrado, público ou particular; Não há especificidade na lei qual a forma de testamento é aceito para tal desiderato, entendo como válida qualquer uma das formas do instrumento. O ato é irrevogável, mesmo que o testamento ainda não tenha sido aberto (Art. 1.610).

d)

Manifestação expressa por termo nos autos; O filho pode ser reconhecido por meio de qualquer declaração, em qualquer processo (Art. 1.609, IV).

e)

261


DIREITO PARENTAL: Filiação

4.4.2.2 Judicial  Lei 8.560/1992 STF, A Constituição e o Supremo

É aquele que resulta da sentença proferida em ação de investigação de paternidade, intentada para esse fim, pelo filho, tendo, portanto, caráter pessoal, embora os herdeiros do filho possam continuá-la em caso de falecimento do filho após o ajuizamento da demanda. O reconhecimento da paternidade pela forma judicial pode ser obtida pela: a) Averiguação oficiosa de paternidade e pela b) Investigação de paternidade. (STF, A Constituição e o Supremo  RE 248.869, voto do Min. Maurício Corrêa, julgamento em 7-8-03). 4.4.2.2.1 Averiguação oficiosa de paternidade  Art. 2°, Lei 8.560/1992 STF, A Constituição e o Supremo

É o ato administrativo pelo qual a mãe registra a criança e aponta o nome do pai, que é chamado pelo juízo da Vara de Família, e reconhece o filho. Mesmo sendo tratada como uma forma judicial de se concluir a paternidade, pois seu trâmite corre perante o Juízo Corregedor dos Cartórios Extrajudiciais, o procedimento é de índole administrativa e, portanto, alguns autores designam a averiguação como reconhecimento administrativo de paternidade.

262


DIREITO DE FAMÍLIA 1º)

2º)

3º)

PROCEDIMENTO Ao promover o registro civil de nascimento, a mãe deverá comunicar ao Oficial do Registro Público quem é o genitor do registrando, indicando à parte do assento, seu nome, profissão, endereço, identidade. Caberá ao serventuário extrair uma certidão do registro que fará encaminhar ao juiz, acompanhada dos dados relativos ao indigitado pai. Com apoio em tais documentos, o magistrado determinará a respectiva autuação, instaurando o procedimento administrativo destinado à averiguação da procedência da alegação da genitora (Lei 8.560, Art. 2º, caput), qualquer que seja o estado civil do suposto genitor (§1º). Serão notificados a prestar declarações em juízo tanto a mãe como o apontado pai, sendo ela ouvida em primeiro lugar antes de o juiz deliberar sobre a notificação do último. O suposto pai não é obrigado a comparecer na audiência designada e não lhe será aplicada às penas da revelia.

4º)

5º)

6º)

Nas declarações do indigitado pai, o juiz diligenciará para que este esclareça o fato e, se for o caso, confirme a paternidade. Em caso positivo, lavrar-se-á o termo de reconhecimento do qual se extrairá certidão, a ser encaminhada ao Oficial do Registro Civil, para averbação à margem do assento de nascimento (Art. 2º, §3º). Ocorrendo a ausência do suposto pai ou a sua recusa em confirmar a paternidade, e, estando o juiz convicto de que há elementos suficientes, procederá à remessa dos autos ao MP para que se intente o procedimento contencioso da ação investigatória (Art. 2º, §4º).

263


DIREITO PARENTAL: Filiação O Ministério Público terá legitimidade para propor a ação investigatória de paternidade, como substituto processual, mesmo porque o direito à filiação é indisponível (Art.127, CF/88 e RE 248.869, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 7-8-03).

Da mesma forma, o Ministério Público poderá também intentar ação de alimentos em favor de menor (REsp 1.113.590-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 24/8/2010.). Contudo, diante das inúmeras tarefas atribuídas ao Ministério Público, raras são as ações de investigação de paternidade intentadas pelo parquet. Cabe ainda salientar, que com o crescente número de bacharéis lançados ao mercado todos os anos e com a imensa gama de possibilidades de assistência judiciária não haverá óbices a genitora da criança em poder obter uma prestação jurisdicional eficaz diretamente com um advogado pessoal, o que não lhe é vedado (Art. 2º, §5º). Ocorrendo RECONHECIMENTO ESPONTÂNEO PELO PAI no registro de nascimento, por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório, por testamento, ainda que incidentalmente manifestado, por manifestação expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento não tenha sido o objeto único e principal do ato que o contém NÃO HÁ necessidade de ação investigatória (Art. 1.°, Lei 8.560/1992). Cabe destacar aqui a inovação trazida pela Lei 12.010, de 03 de agosto de 2009, que substituiu o teor do § 5º do Artigo 2º da Lei 8.560/1992. Com esta nova redação do § 5º, se o pretenso pai se recusar a reconhecer o filho, ou sequer comparecer ao chamamento na averiguação, e a criança estiver em situação que impossibilite a continuação em sua família natural ou extensa (com a mãe ou parente próximo, a exemplo dos irmãos), poderá a 264


DIREITO DE FAMÍLIA mesma ser imediatamente encaminhada ao procedimento de adoção sem a necessidade de se proceder ao processo de investigação de paternidade. A conclusão que se tem com esta inovação legislativa é a de que o pai natural não mais poderá, no futuro, reclamar o poder familiar do adotado, eis que o processo de adoção é irrevogável (Art. 39, § 1º, Lei 8.069/1990). Trata-se, portanto, de uma consagração legal de preferência ao pai socioafetivo, em detrimento ao pai biológico desidioso. Logicamente, esta consagração não se refere exclusivamente à paternidade, mas também à maternidade socioafetiva que, conforme o STJ, se não estiver contaminada pela má-fé, prevalece sobre a maternidade biológica (STJ, 3ª Turma, REsp. 1.000.356/SP, Publ. DJE 07.06.2010).

Finalmente, cabe esclarecer que, se por um lado não é possível ao pai biológico reclamar o poder familiar do adotado por causa da irrevogabilidade da adoção, por outro lado é perfeitamente possível que, mesmo após consumada a adoção, possa o menor saber quem é o seu pai biológico, como aliás decidiu o Superior Tribunal de Justiça, com voto do Ministro Relator Fernando Gonçalves:  STJ  É possível pedido de investigação de paternidade de filho com adoção plena  “muito embora caiba cogitar da impossibilidade jurídica do pedido de anulação do registro de adoção, o pedido de investigação de paternidade não encontra qualquer vedação do ordenamento jurídico. O ministro ressaltou que a apreciação é possível ainda que adotado de maneira irrevogável o alimentado” (STJ – 4ª Turma – Notícia veiculada em 11/09/2009, na página eletrônica da internet: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&t mp.texto=93645)

265


DIREITO PARENTAL: Filiação Portanto, a adoção é irrevogável (Art. 39, § 1º, Lei 8.069/1990), mas toda a pessoa tem o direito de proceder à investigação para saber quem são seus pais biológicos. 4.4.2.2.2 Investigação de paternidade STF, A Constituição e o Supremo STJ, Súmula 277 e 149 TJSP  Enunciado 31

É o processo que tramita mediante ação ordinária, promovida pelo filho, ou seu representante legal, se incapaz, contra o genitor ou seus herdeiros ou legatários. (STF, A Constituição e o Supremo  RE 248.869, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 78-03, DJ de 12-3-04)

A mãe ou o Ministério Público ingressa com a ação de investigação de paternidade. No caso da mãe ingressar, o Ministério Público funcionará como custus legis – fiscal da lei (Art. 82, II, CPC). A ação de investigação de paternidade aceita cumulação com pedidos de alimentos e petição de herança (STJ - REsp 819.729-CE, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 9/12/2008). Quando cumulada com alimentos, como há dúvida entre a real situação de parentesco, o dever nascerá somente com a sentença que reconhece o pai, mas será o investigado condenado a pagar os alimentos fixados desde a data da citação. STJ, Súmula 277. Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação.

266


DIREITO DE FAMÍLIA Com o resultado do exame genético DNA, uma vez provada a paternidade, são fixados os alimentos devidos: TJSP  Enunciado 31. É possível a fixação de alimentos provisionais, requeridos na ação de investigação de paternidade, no início ou no curso do processo, desde que com prudência e sendo convincente a prova do alegado vínculo.

No caso de petição de herança, exige-se o ingresso no inventário, com reserva de bens para garantir a herança do filho investigado. A investigação de paternidade é imprescritível, mas a petição de herança (Arts. 1824 – 1828) prescreve em 10 anos (Art. 205). STJ, Súmula 149. É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança. Uma vez confirmada a paternidade, seja através de reconhecimento espontâneo ou seja por sentença judicial, deve ser acrescido o patronímico do pai no assento civil do filho reconhecido, assento este que também terá inclusos os nomes dos avós paternos, sem qualquer referência ao processo judicial que cominou no reconhecimento, preservando assim o sigilo das informações judiciais. Observese, quanto ao patronímico, que este não necessita vir no final do nome, podendo, a critério do filho reconhecido ou de sua mãe representante, ser incluído no meio do seu nome, ou seja, anterior ao sobrenome da mãe (STJ, REsp 1.323.677, 3ª Turma, julg. 05/02/2013).

267


DIREITO PARENTAL: Filiação Embora a investigação de paternidade seja um direito personalíssimo – só pode ser exercido pelo titular – admite-se a ação declaratória ajuizada pelos netos contra o avô (STJ, REsp 807.849, Rel. Ministro NANCY ANDRIGHI, julgado em 24.03.2010).

268


DIREITO DE FAMÍLIA 4.4.2.2.3 Exame de DNA  Arts. 231 e 232, CC STF, RExtr 363.889 STJ, Súmula 301 STJ, REsp 878954/RS e 826.698/MS

É o principal meio de prova para apuração da paternidade biológica. A ação de investigação ou negatória de paternidade admitem qualquer tipo de prova, mas a perícia é fundamental para se comprovar a paternidade nos dias atuais. O Exame de DNA tem como finalidade atestar a inclusão ou a exclusão da paternidade do pretenso pai. O ácido desoxirribonucleico ou DNA é responsável pela transmissão das características hereditárias dos pais para os seus filhos. A espécie humana possui 46 cromossomos, sendo uma metade deles de origem materna, e a outra, de origem paterna. Cada cromossomo é composto por moléculas de DNA dispostas em sequência única para cada indivíduo. Metade dos padrões de DNA do filho é herdada da mãe e metade é herdada do pai. Durante o procedimento do exame, padrões de DNA do filho são comparados primeiramente com padrões de DNA da mãe. Os padrões de DNA do filho, que não correspondem aos da mãe, são obrigatoriamente herdados do pai. Se o suposto pai não possuir os padrões de DNA necessários para ser o pai biológico, ele é excluído. Um homem que é pai biológico deve ter pelo menos uma banda em seu DNA que se alinha perfeitamente com a banda do filho, para cada marcador polimórfico.

269


DIREITO PARENTAL: Filiação Caso o suposto pai não apresente bandas que se alinhem perfeitamente com as bandas do filho, ele é excluído da possibilidade de ser pai biológico. A exclusão é absoluta porque o suposto pai não poderia ter fornecido os padrões de DNA requeridos para a paternidade. Se, ao contrário, o suposto pai possuir os padrões de DNA necessários para caracterizar paternidade, então ele é considerado um pai em potencial com uma probabilidade superior a 99,99%. Pelo menos três exclusões são necessárias para excluir o suposto pai. Baseado nos resultados da analise do DNA, pode-se calcular o grau de certeza deste suposto pai ser o pai biológico da criança, verifique-se o exemplo de exame abaixo que demonstrou ser negativa a paternidade: 4.4.2.2.3.1

Relativização da coisa julgada

Antes da chegada desta poderosa ferramenta aos bancos forenses, a prova principal utilizada era a testemunhal, ou seja, era apurado se as testemunhas podiam revelar se o casal teve um relacionamento que pudesse determinar o nascimento da criança. No entanto, o exame pericial DNA trouxe à baila uma importante discussão: o resultado de paternidade em ações que tramitaram sem a realização do exame DNA faz ou não coisa julgada? Ou seja, a dúvida jurídica dizia respeito ao fato de que, uma vez julgada a ação de investigação de paternidade em qual não foi possível a realização do DNA por ausência de 270


DIREITO DE FAMÍLIA condições financeiras da mãe do menor, se esta mãe teria ou não possibilidade de ajuizar nova ação de investigação de paternidade quando tivesse melhores condições financeiras. O STJ, ao se manifestar sobre o assunto, inicialmente decidiu que a coisa julgada não é absoluta em questões de paternidade, e portanto é perfeitamente possível ajuizar nova ação de investigação de paternidade se a anterior foi julgada improcedente por falta de provas (STJ, REsp 826.698/MS, Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado em 06.05.2008). No entanto, debruçando-se mais sobre o tema, o mesmo STJ mudou seu radicalmente seu ponto de vista, entendendo por 05 votos contra 04, que se reveste da segurança jurídica a coisa julgada e, portanto, não pode ter nova ação aforada. Vale salientar que tal decisão foi proferida pela Segunda Seção, cuja decisão busca uniformizar o entendimento divergente das turmas e, portanto, deve prevalecer (STJ, REsp 706987/SP, Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, julgado em 14.05.2008). Obviamente, a tese adotada pelo STJ, ao negar a possibilidade de nova ação de investigação de paternidade lastreada em novo exame pericial DNA, feria os artigos 473 e 474 do CPC, e principalmente o artigo 485 do CPC, que relativizam a coisa julgada. Para dirimir as dúvidas, o Supremo Tribunal Federal, em leading case julgado por seu Plenário, decidiu em 02.06.2011 que é permitida nova ação de investigação de paternidade tão logo se encontrem a disposição os meios – financeiros, físicos e jurídicos – para se realizar a perícia genética, e que esta nova ação não viola os princípios da segurança jurídica e nem da coisa julgada (STF, RExtr 363.889, Plenário, julgamento em 02.06.2011).

271


DIREITO PARENTAL: Filiação Portanto, após o entendimento do STF, firmou-se o entendimento jurisprudencial de que nova ação de investigação de paternidade ajuizada com o fito de se realizar exame DNA não viola a intangibilidade da coisa julgada e, por outro lado, assegura o princípio da dignidade da pessoa humana ao conferir a todo o ser humano o direito de saber quem é seu pai.

4.4.2.2.3.2

Recusa na coleta do material genético

Tanto a legislação como a jurisprudência entendem totalmente válido o exame pericial e lhe conferem presunção jure et jure, ou seja, absoluta. Aquele que se nega a se submeter a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa e a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame (Art. 231 e 232). STJ, Súmula 301. Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade. A injusta recusa na submissão do exame pericial DNA, mesmo já exposta no Artigo 232 do Código Civil de modo genérico, e também sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, obteve finalmente uma chancela legal específica, ao ser sancionada a Lei 12.004, de 29 de julho de 2009, a qual acresceu o Artigo 2º-A na Lei 8.560, de 29 de dezembro de 1992, com o seguinte teor:

272


DIREITO DE FAMÍLIA “Art. 2º-A. Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos. Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético - DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.”

Portanto, a recusa do pretenso pai ao exame DNA gera a presunção de paternidade, mas não dispensa a produção de outras provas circunstanciais (tais como testemunhas, verificação judicial de eventuais marcas de pele comuns e traços familiares facilmente perceptíveis no pai e noutros parentes)

aptas a levar à conclusão da

paternidade. Esta presunção na recusa não vale para os descendentes, aplicando-se somente ao pretenso genitor, por ser um direito personalíssimo e indisponível (STJ - REsp 714.969-MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 04.03.2010).

273


DIREITO PARENTAL: Filiação

4.4.3 Negatória de paternidade  Art. 1.601, CC TJSP  Enunciado 11 STJ, REsp 903.613/DF

É o meio utilizado pelo pai para contestar a paternidade dos filhos nascidos durante a vigência do casamento. É de ordem pessoal, sendo privativa do marido, pois só ele tem legitimatio ad causam para propô-la. Somente no caso de falecimento do marido, aos seus herdeiros será lícito continuá-la (Art. 1.601, § único); Diante da proteção da família pelo Estado e por ser a proteção da filiação norma de ordem pública, TERCEIRO NÃO PODERÁ pleitear investigação de paternidade contra pretenso filho e concomitantemente negatória de paternidade, questão também fundamentada na bioética (Arts. 1513 e 1604). (STJ, REsp 903.613/DF, Ministro SIDNEI BENETI, julgado em 24.06.2008). A posse do estado de filho é óbice à NEGATÓRIA DE PATERNIDADE, eis que valoriza a relação socioafetiva, a affectio, o caráter sociológico da filiação (REsp 709.608-MS, julgado em 05.11.2009). É na posse de estado de filho que se vê caracterizada a paternidade de afeto (Proposta de Enunciado 130, CJF). Portanto, em ação negatória de paternidade, consoante os princípios do CC/2002 e da CF/1988, depende-se tanto da demonstração da inexistência da origem biológica, quanto da comprovação de que não tenha sido constituído o estado de filiação, fortemente marcado pelas relações socioafetivas e edificado na convivência familiar (REsp. 1.059.214RS, Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/2/2012). 274


DIREITO DE FAMÍLIA A ação segue o rito ordinário de natureza declaratória e o filho será o réu na ação, e como não poderá ser representado pelo pai e pela mãe, deverá lhe ser nomeado um curador ad hoc, podendo a mãe ingressar como assistente (REsp 886.124/DF, julgado em 20.09.2007). Para não ser inepta, deverá o autor ajuizar o pleito com base no: a) Adultério da mulher (Art. 1.600); ADULTÉRIO e CONFISSÃO da mãe, simplesmente, não ilidem a paternidade (Arts. 1599 e 1600) b) c) d) e)

f)

g)

Impotência GENERANDI para gerar filhos; Impotência COEUNDI absoluta (Art. 1.599); Confissão materna (Art. 1.602); Não doação de material em fecundação homóloga (Art. 1.597, V); Falta de autorização para inseminação artificial heteróloga (Art. 1.597, V). Exame hematológico negativo.

Não se aplica na negatória de paternidade o enunciado 11 do TJSP, eis que a presunção relativa à recusa somente se aplica ao pretenso genitor, conforme decidiu o STJ: TJSP  Enunciado 11. Nas ações de investigação de paternidade, o resultado negativo do exame genético torna desnecessário qualquer outro tipo de prova. INVESTIGAÇÃO. PATERNIDADE. DESCENDENTE. RECUSA. Trata-se da investigação de paternidade para reconhecimento do pai biológico, apontando a falsidade de certidão de nascimento registrada em cartório civil, considerando a imprescritibilidade da ação (decadência) prevista nos arts. 178, § 9º, VI, e 362 do CC/1916, e também a recusa do

275


DIREITO PARENTAL: Filiação filho do falecido genitor ao exame de DNA. A Turma entendeu que, conforme o art. 27 da Lei n. 8.069/1990 e a Súm. n. 301-STJ, a presunção relativa quanto à recusa somente se aplica ao pretenso genitor, e não ao descendente, por ser um direito personalíssimo e indisponível. Precedente citado: AgRg no Ag 576.552-SP, DJe 3/9/2008. REsp 714.969-MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 4/3/2010.

276


DIREITO DE FAMÍLIA

4.4.3.1 Posse de estado de filho, paternidade socioafetiva STJ, REsp.  CJF  Proposta de Enunciado 130 e Enunciados 258 e 109

É a relação afetiva, íntima e duradoura, caracterizada pela reputação frente a terceiros como se filho fosse, e pelo tratamento existente na relação paterno-filial, em que há o chamamento de filho e a aceitação do chamamento de pai (Boeira, 1999, p. 60). Os elementos que podem constituir o instituto da posse de estado de filho são determinados pela doutrina como sendo o nome “nominatio”, o trato “tractus” e a fama “reputatio”.

NOMINATIO

TRACTUS

REPUTATIO

O professor Luiz Edson Fachin menciona que “é sabido que estes são os principais dados formadores daquele conceito, mas nem a doutrina nem o legislador se arriscam em 277


DIREITO PARENTAL: Filiação dar um rol completo ou definição acabada dos fatos aptos a constituí-lo” (p. 65). O que significa dizer que aquele que registra como seu o filho de sua companheira, sabendo que não é seu filho (adoção à brasileira), não pode contestar no futuro a paternidade da criança (STJ, REsp 932.692-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 9/12/2008).  CJF  Proposta de Enunciado 130 – Proposição sobre o Art. 1.601: Redação atual: “Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível. Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação”. Redação proposta: “Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível. § 1º. Não se desconstituirá a paternidade caso fique caracterizada a posse do estado de filho. § 2º. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.”

O mesmo ocorre com as inseminações artificiais em que são utilizados material genético de doador com a autorização do esposo (Art. 1.597, V). A consciência e a espontaneidade da autorização não podem ser posteriormente revogadas com base na impotência do cônjuge (não se aplica o artigo 1599). Art. 1.599 - A prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da concepção, ilide a presunção da paternidade

 CJF  Enunciado 258 – Arts. 1.597 e 1.601: Não cabe a ação prevista no Art. 1.601 do Código Civil se a filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga, autorizada pelo marido nos termos do inc. V do Art. 1.597, cuja paternidade configura presunção absoluta.

A identidade é direito personalíssimo e pode o filho a qualquer momento, tentar descobrir quem é seu pai biológico, inclusive após adotado.  CJF  Enunciado 109 – Art. 1.605: a restrição da coisa julgada oriunda de demandas reputadas improcedentes por insuficiência de prova não deve prevalecer para inibir a busca da identidade genética pelo investigando.

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DIREITO DE FAMÍLIA Vale salientar, como já verificado no capítulo próprio da guarda, que a simples guarda da criança não autoriza a outorga de status de filho socioafetivo (REsp 1.189.663-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 6/9/2011). Finalmente, cabe esclarecer que no Supremo Tribunal Federal debate-se sobre qual das duas paternidades deve prevalecer, a biológica ou a socioafetiva (Recurso Extraordinário com Agravo 692.186, Rel. Min. Luiz Fux, Decisão pela existência de repercussão geral em 06/12/2012, pendente de julgamento final).

Este recurso é o leadingcase para a solução da questão no Brasil, pois decidirá se o pai biológico pode ou não anular a certidão de nascimento na qual constem como titulares da paternidade os pais socioafetivos, além de firmar a interpretação jurisprudencial sobre a afetividade constante no Artigo 226 da Constituição Federal.

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DIREITO PARENTAL: Filiação

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04 - Curso de Direito Civil - Direito de Familia  
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