ARTIGO
4. Da Inconstitucionalidade do § 2º do art. 114 da Constituição da República É oportuno ressaltar, inclusive, que o Supremo Tribunal Federal no exercício do Controle Concentrado de Constitucionalidade, tem declarado a inconstitucionalidade da Emenda à Constituição Federal que vulnere diretamente as denominadas “cláusulas pétreas”60 da nossa Carta Política, o que se infere dos julgamentos das ADI nºs. 939/DF e 353 relativas à Emenda Constitucional nº. 03/9361. Esse seria exatamente o mesmo caso da hipótese que nesse trabalho se examina: afronta direta à cláusula pétrea, ou seja, o princípio da inafastabilidade da jurisdição, como consagrado pelo art. 5º, XXXV da Constituição da República, que assim determina: “Art. 5º. [...] XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. A doutrina também tem se posicionado em relação ao aspecto ora enfatizado, no mesmo sentido, ou seja, de que deve ser declarada a inconstitucionalidade quando houver afronta às cláusulas pétreas. Nesse sentido, segundo o entendimento de José Afonso da Silva, Toda modificação constitucional, feita com desrespeito do procedimento especial estabelecido (iniciativa, votação, quorum, etc.) ou de preceito que não possa ser objeto de emenda, padecerá de vício de inconstitucionalidade formal ou material, conforme o caso, e assim ficará sujeita ao controle de constitucionalidade pelo Judiciário, tal como se dá com as leis ordinárias 62. e Luís Roberto Barroso, Existem, também, as chamadas limitações materiais ao poder de reforma constitucional, conhecidas como cláusulas pétreas, que vêm previstas no § 2º do art. 60, onde se veda a apreciação de emenda tendente a abolir: “I – a forma federativa de Estado; II – o voto direto, secreto, universal e periódico; III – a separação dos Poderes; IV – os direitos e garantias individuais.” Ora bem: sobrevindo uma emenda constitucional, os dispositivos anteriores da Lei Fundamental que seja com ela incompatíveis ficam revogados. É bem de ver, no entanto, que as emendas constitucionais devem reverência absoluta aos preceitos do Texto Constitucional acima noticiados. Se os violar, sujeitam-se ao controle de constitucionalidade e podem ter pronunciada sua invalidade63. A interpretação das normas exige o confronto com parâmetros externos a elas. Daí se falar em dever de congruência e de fundamentação na natureza das coisas (Natur de Sache). Os princípios constitucionais do Estado de Direito (art. 1º) e do Devido Processo Legal (art. 5º, LIV) impedem a utilização de razões arbitrárias e a subversão dos procedimentos institucionais utilizados. Desvincular-se da realidade é violar os princípios do Estado de Direito e do Devido Processo Legal.
No caso específico, é justamente isso que sucede, ou seja, um completo afastamento da situação fática, da realidade. Como se conceber a existência de um “comum acordo” entre partes conflitantes, entre partes onde, via de regra, impera a desigualdade de armas, sobretudo no aspecto econômico. Tal situação seria absolutamente surreal. Verifica-se como já apontado, a intenção clara do Estado de negar o conflito de classes. 5. A Transgressão ao Princípio Constitucional da Inafastabilidade da Jurisdição O tema ora em discussão é bastante amplo e sua evolução no tempo demonstra de forma efetiva que ainda não foi possível estabelecer de forma precisa qual a maneira mais acessível de se promover a Justiça, ou seja, de acesso à justiça. Teoricamente, o amplo acesso à Justiça deve ser concedido através de instrumentos fornecidos aos 60 Cláusulas pétreas são os dispositivos constitucionais que não podem ser modificados, por se tratar de garantias fundamentais. 61 EMENTA – Ação Direta de Inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n. 03/93. – I.P.M.F. (imposto provisório sobre movimentação financeira, criado pela lei complementar n. 77/93). – imunidade dos estados, distrito federal e municípios (art. 150, IV, “a” da Constituição Federal). - federação (artigos 1., 18, 60, par. 4., i,) 1. As normas de uma Emenda Constitucional, emanadas, que são, de Constituinte Derivada, podem, em tese, ser objeto de controle, mediante Ação Direta de Inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, quando confrontadas com normas elaboradas pela Assembléia Nacional Constituinte (originária) (art. 202, i, “a”). 2. Consideram-se relevantes para o efeito
autorizada pelo parágrafo 2. do art. 2 da Emenda Constitucional nº. 03, de 18.03.1993, ficaria posta em risco a estabilidade da federação, que, em princípio, a um primeiro exame, não pode ser afetada, sequer, por Emenda Constitucional (artigos 1., 18, 60, par. 4., i, da Constituição). 3. Caracterizada a relevância de tais alegações e demonstrada, assim, a plausibilidade jurídica da Ação (‘fumus boni iuris”) e havendo o risco de lesão ao Erário dos Estados, Distrito Federal e Municípios, pela incidência do I.P.M.F., enquanto tem curso, nem sempre rápido, o processo da Ação (“periculum in mora”), e de se deferir a Medida, para se suspender, quanto a eles, até o julgamento final, a incidência do tributo. 4. Medida Cautelar deferida, por votação unânime, para tal fim, com a suspensão dos efeitos do par. 2. da Emenda Constitucional n. 03/93, no ponto em que retiram, para as finalidades constantes do “caput”, a imunidade de que trata o art. 150, inc. VI, “a”, da Constituição (ADI 926 MC/ DF, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 01-09-93, Plenário, DJ de 06-05-94. 62 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. São Paulo: Malheiros editores, 2004. p. 68. 63 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 69.
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de concessão de medida cautelar, os fundamentos da Ação Direta, segundo os quais, com a quebra do Princípio da Imunidade Recíproca entre a União, os Estados e o Distrito Federal e os Municípios (art. 150, VI, “a” da Constituição),