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第一編 總論 第一章 紛爭與民事訴訟制度


紛爭發生與自力救濟禁止 紛爭之發生與秩序之回復 ( 紛爭之事後處理 ) 自力救濟禁止 強制的紛爭處理

訴訟權 ( 受裁判之權利 ) 自治式處理

非終局性處理 合意 ( 協商 ) 處理

終局性處理 審判程序處理 行政訴訟

準司法程序處理 ( 獨立行政委員會 或行政裁決 )

民事訴訟

和解

自力救濟 民法自助行為

調解 仲裁

刑事訴訟

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紛爭與紛爭解決途徑 社會生活事實產生紛爭 法的紛爭 適用法律解決

不適用法律解決

裁判 ( 訴訟 ) 解決途徑

事實上紛爭

請願

民事訴訟

統治行為

行政訴訟 部分社會自律之行為

刑事訴訟 法院之非訟解決

集會遊行

非裁判 ( 訴訟 ) 解決 (ADR) 和解 訴訟外和解

訴訟上和解

調解 ( 調停、調處 ) 仲裁 行政裁決

公害糾紛處理法之裁決

訴願或其他類似前置程序 10/02/13

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法院處理紛爭之流程 紛爭之產生 程序主體 ( 法院、當事人、複數當事人 )

程序客體 ( 訴訟標的、複數請求 )

訴訟事件 ( 訴訟法理 )

非訟事件 ( 非訟法理 )

制度選擇 調解、和解、仲裁等 訴訟外糾紛解決途徑

非訟程序 督促程序 公示催吿程序 保全程序

訴訟途徑 通常程序 簡易程序 小額程序

準備程序 ( 爭點整理 ) 調查證據程序 言詞辯論 ( 集中審里 ) 裁判、和解、撤回等 ( 訴訟程序之終結 ) 上訴、抗告 確定終局裁判 再審程序、第三人撤銷程序

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第一編 總論 第二章 現行法所定程序概論


現行民訴法規定之各種程序 (1-1)

• 訴訟程序/起訴程序 – 意義:

• 涉及人民私法上實體權利關係而具有爭訟性質事件之處理程序。其 程序之開啟,一律以起訴為之,法院原則依民事訴訟法為其主要法 律,以裁判方式為之。

– 種類: • 一般財產權訴訟程序:原則採辯論主義 – 通常訴訟程序 (§244 ~ §402) – 簡易訴訟程序 (§427 ~ §436-7) – 小額訴訟程序 (§436-8 ~ §436-32)

• 人事訴訟程序:原則採職權探知主義,且多限制處分權主義之適用 範圍 ( 捨棄認諾 ) – 婚姻事件程序 (§568 ~ ) – 親子關係事件程序 (§583 ~ ) – 監護事件程序之撤銷監護宣告之訴 (§609II) 、撤銷駁回撤銷監護宣告聲 請之訴 (§624II) 、撤銷死亡宣告之訴 (§635)

— 後續— 10/02/13

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現行民訴法規定之各種程序 (1-2) • 訴訟程序/起訴程序 – 種類 ( 承上 ) • 對法院裁判之救濟程序 – 通常救濟程序:上訴程序 » 第二審程序 (§437 ~ ) » 第三審程序 (§464 ~ ) – 特別救濟程序 » 再審程序 (§496 ~ ) » 第三人撤銷訴訟程序 (§507-1 ~ )

— 後續— 10/02/13

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現行民訴法規定之各種程序 (1-3) • 訴訟程序/起訴程序 – 種類 ( 承上 ) • 其他訴訟程序: – 其他法律所規定適用民事訴訟法之程序 » 選舉罷免訴訟 ( 公職 §101 ~ 110) :選舉無效、罷免無效、 當選無效、罷免案通過無效、罷免案否決無效等五種類, 候選人、當選人、選委會、檢察官得為當事人、二審終結 ,不得再審、採職權探知主義之審判原則,不適用捨棄、 認諾、自認等規定。 » 強制執行法規定之訴:債務人異議之訴 (§14) 、第三人異議 之訴 (§15) 、分配表異議之訴 (§41) 、收取訴訟 (§120) » 刑事訴訟法規定之附帶民事訴訟 (§487) » 仲裁法規定之撤銷仲裁判斷之訴 (§40) – 非訟性質但適用訴訟程序之程序:撤銷除權判決之訴 (§551 ~ §553) 準用再審程序處理 ( 非依通常訴訟程序處理 ) 10/02/13

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現行民訴法規定之各種程序 (1-4) • 非訟程序/聲請程序 – 意義 • 原則無關於人民私法上實體權利關係而具有非訟性質 事件之處理程序。 • 其程序之開啟,一律以聲請為之,法院原則依非訟事 件法為其主要法律 ( 其他例如強制執行法、破產法、 公證法、提存法亦屬此類法律 ) ,以裁定方式為之。 • 例外: – 本法雖將人事訴訟程序中之監護宣告、輔助宣告事件程 序 (§597 ~ ) 、宣告死亡事件程序 (§625) 列入人事訴訟 程序,惟實際上屬於聲請程序。 – 本法程序雖依人民之聲請而開啟,但法院卻以判決方式 為之者。例如,除權判決 (§545) 、死亡宣告判決 (§633)

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現行民訴法規定之各種程序 (1-5)

• 非訟程序/聲請程序 – 種類

• 抗告程序 (§482 ~ ) /抗告確定準再審程序 (§507) – 起訴合法要件之欠缺之裁定 (§249I) 之抗告 – 對訴訟程序問題所為聲請或聲明異議之裁定之抗告 ( 原則不得抗告,僅 於法律明定得抗告或聲明不服時始得為之 ) – 對其他依本法或其他法律規定所為裁定之抗告 – 對於抗告裁定所為之再抗告 (§486)

• 督促程序 (§508 ~ §521) :聲請支付命令程序 • 公示催告程序 (§539 ~ §567) • 保全程序 (§522 ~ )  cf. 德國將民事訴訟程序定位為確定私權之程序,將保全程序定位為 強制執行程序之ㄧ環節

• 調解程序 (§403 ~ §426) – 強制調解程序 (§403 、 §577) – 任意調解 (§404)

• 其他附隨訴訟過程之聲請程序 – 聲請法院指定管轄 (§23) 、聲請法官迴避 (§33) 、聲請法院選任特別代 理人 (§51) 、聲請法院確定訴訟費用額 (§91) 、聲請訴訟救濟 (§107) 、 證據保全程序 (§368 ~ §376-2) 10/02/13

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第一編 第三章

總論

訴訟與非訟


訴訟與非訟 ( 訴訟事件之非訟化、非訟事件之訴訟化、司法權之界限、訴訟權之保障 ) •

訴訟:確定權利存否之程序 –

事件性質→真正的爭訟事件 • • •

當事人 •

– –

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因起訴而開啟 必要的言詞必論 代理人資格之限制 各個期日均應作成筆錄 嚴格的證明

裁定、判決 原則有拘束力

聲請或非依聲請而開啟 訊(詢)問 無代理人資格之限制 是否作成比例有裁量自由 自由的證明

裁判 裁定 無拘束力,且可因情事變更而予以撤銷、 變更

上訴 •

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排除處分權主義 職權探知主義 非公開主義 書面主義

程序方式

• •

不以二對立當事人為前提

程序原則

• • • • •

上訴 抗告

無爭訟性→將來紛爭之預防 裁量性→裁量的形成裁判 裁判之形成作用

當事人 • • • •

上訴 • •

事件性質→真正的非訟事件 • • •

處分權主義 辯論主義 公開主義 言詞主義

裁判 • •

程序方式 • • • • •

非訟:以既存權利為前提確定權利內容 之程序

二當事人對立之構造

程序原則 • • • •

爭訟性→既存紛爭之解決 無裁量性→確認的裁判→形式的形成訴訟 裁判之宣示作用

抗告

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紛爭 ( 事件 ) 類型化審理與程序法理之交錯運用 權利義務存否確 定型

即典型的訴訟事件,原則適用訴訟法理及二造對立構造。但於有簡素 ( 速 ) 裁判、爭訟性之 顯現等要求之若干情形下,亦有引進適用非訟法理者。如:聲請發支付命令事件、本票票 款追索事件。

合目的、妥當判 斷追求型

即強烈要求法院行使裁量權,以衡量當事人個別具體情況,配合事件特質作成合目的、妥 當之裁判,而須引進適用非訟法理之事件。如:監護事件、請求扶養事件、定股份價格事 件等。

集團處理追求型

於處理集團債務之訴訟程序中,可能附隨涉及其他紛爭事項,而特別要求程序之迅速與效 率,而有引進適用非訟法理 ( 如簡易主義、職權進行主義等 ) 必要之事件。如公司損害賠償 請求查定事件。

簡素 ( 速 ) 裁判 追求型

指強烈要求經由簡易、迅速裁判之事件,而引進適用非訟法理。如:定股份價格事件、請 求扶養事件、本票票款追索事件、共同海損計算事件、拍賣抵押物聲請事件等。

對立爭訟性階段 化顯現型

指紛爭之爭訟性除自始即顯現者外,尚有須經一定階段後始逐漸顯現者。 (1) 爭訟性自始顯現型:如共同海損計算事件、請求扶養事件,自始即有爭訟性,故有引進 適用訴訟法理之必要。 (2) 爭訟性逐漸顯現型:如本票票款追索事件、聲請發支付命令事件。此時,應依該爭訟性 之強弱程度,分別採行非訟法理或訴訟法理。

規定於訴訟法之 本質的非訟事件

性質上雖屬非訟事件,但因其涉及當事人重大利益或有強烈公益要求,而將之納入訴訟法 中,由法院依訴訟法理作成裁判之事件。例如:不動產分割之訴、不動產經界確定之訴 (10Ⅰ) 、關於未成年子女親權行使方法及內容之請求 (572-1) 。→非訟事件之訴訟化

規定於非訟法之 本質上訴訟事件

性質上雖屬訴訟事件,但因其強烈需求簡素 ( 速 ) 處理,故將之規定於非訟法中,由法院依 非訟法理作成裁定。如:共同海損事件 ( 非訟 99) 。→訴訟事件之非訟化

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第一編 總論 第四章

民事訴訟之制度設計與理論基礎 -民事訴訟制度之目的及其理念-


民事訴訟之目的 •

私權保護說 ( 權利保護說 ) – → 權利保障說:區別實質權與請求權,前者依實體法規定,後者指救濟方法,實體法並 未為完整規定,縱以法官造法方式創造,亦未必違反依法裁判要求

• •

私法秩序維持說:保障私法之實效性 紛爭解決說:民事訴訟制度存於私法成立之前 ( 羅馬法之 actio 概念 ) – 違反近代法治國家依法裁判之思想 – 依法解決紛爭說 ( 修正理論 )

程序保障說 – 確保紛爭當事人於程序過程中之參加機會與地位之實質平等 – 強調紛爭之當事人協商解決

• •

多元說 法尋求說 ( 信賴真實說 ) – 平衡當事人彼此間之實體利益 ( 程序內利益 ) 與程序利益 ( 程序外利益:因進行訴訟而喪 失之利益 ) – 使當事人自行平衡其實體利益與程序利益,以尋求當事人所信賴之真實,該為當事人所信 賴之真實即為民事訴訟所尋求之「法」

目的不要說

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民事訴訟法理論之基本特徵 • 規律程序現象之法理論 – 程序安定之要求 – 行為規範與評價規範之分離現象 • Ex :繼承人以被繼承人名義起訴或應訴

• 處理集團現象之法理論 – 紛爭統一 ( 劃一 ) 處理之要求 • 重視形式,原則禁止任意訴訟

– 現狀肯定之傾向

• 過度強調公益而輕易忽視制度利用人之立場:三方立場之回復 – 公益:以國家財力設立裁判制度,對人民行使裁判權 • 當事人訴訟行為之效果原則排除私法規定之適用 • 過度強調法院之立場

– 制度利用人之立場:易於利用與理解之程序 • 正當程序保障:程序主體、程序參加、主張機會等確保 • 程序過程中儘量謀求程序利用人之方便 10/02/13

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民事訴訟法之理念 ( 當事人意思之尊重、適正、公平、迅速、經濟 ) •

武器平等原則:確保平等利用訴訟制度之機會 – 起訴前:平等接近、方便使用訴訟制度之機會 • 管轄法院之擴大、合意管轄之限制→ 1 後、 18 二項、 28 二項 • 訴訟費用徵收之遞減 (77-13) 、訴訟救助制度 (109-1) • 小額程序 (436-8 以下 )

– 起訴後 • 當事人訴權之擴充 – –

固有必要共同訴訟原告訴權之強化 (56-1) 當事人適格團體之擴張 (44-1 ~ 44-3)

• 平等提出訴訟資料影響法院裁判之機會

• • • • • • •

發現真實 ( 適正 ) 程序保障 ( 公平 ) :程序主體權、聽審請求權、正當程序、適時審判、訴訟類型論 ( 依爭訟類型適用不同程序 ) 促進訴訟:平衡迅速而經濟之裁判要求與當事人程序利益 事實認定與法律見解之突襲防止要求 ( 法院心證公開、闡明義務 ) 紛爭一次解決要求 ( 共同訴訟、訴之追加變更 ) 程序安定要求:程序信賴保護之要求 ( 行為規範與評價規範之分離 ) 適時審判要求

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第一編 總論 第五章

民事訴訟審理之基本原理


處分權主義

民事訴訟審理之基本原理 ( 立法原則 )

– 當事人對於訴訟之開始 ( 第一層次 ) 、 審判之對象、範圍 ( 第二層次 ) 及訴訟 之終結 ( 第三層次 ) 有主導之權

辯論主義→職權探知主義 – 當事人於審判過程中,就事實之主張 及證據之提出 ( 攻擊防禦方法之提 出 ) ,負有責任 • 非經當事人主張之事實,法院不得採 為判決之基礎 • 當事人所自認之事實,法院應逕行採 為判決之基礎 • 非經當事人聲明之證據,法院不得依 職權調查

直接 ( 審理 ) 主義→間接審理主義 – 為本案判決之法官,須親自調查證據 、聽取當事人辯論、並依據其調查證 據結果及全辯論意旨,作成判決 (221 二項 )

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言詞審理主義→書面審理主義 – 法院作為裁判基礎之訴訟資料,專以 當事人及其他利害關係人之言詞陳述 者為據

適時提出主義→隨時提出主義 – 當事人之一般訴訟促進義務之一種 – 當事人應依訴訟進行之程度,於言詞 辯論終結前適當時期,提出攻擊防禦 方法,並一併聲明證據,逾期則生失 權 效 果 (196 二 項 、 268-2 二 項、 447) 。

集中審理主義→分割審理主義 – 法院應集中於以爭點為其審理核心, 就爭點集中調查證據,故須為有計畫 性的審理 (296-1) 。 – 本案審理程序原則劃分為爭點整理階 段與調查證據階段

公開 ( 審理 ) 主義→不公開主義 – 法院就本案之審理及裁判應向任何人 民公開為之 – cf :當事人公開主義 ( 法院調查證據時 ,當事人有在場權、閱覽卷宗權 )

自由心證主義→法定證據主義 – 法院對於如何取捨認定證據 ( 證據方法 、證據能力 ) 及該證據價值 ( 證據 力 ) ,得自由裁量判斷,惟應斟酌全辯 論意旨及調查證據之結果,依經驗法 則及論里法則為之。

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處分權主義 •

意義: – 當事人對訴訟之開始、審判之對象及範圍、訴訟之終結等事項,有主導權之主 義 (Ex : 244 、 266 、 388) 。

理論基礎: – 私法自治 – 平衡當事人之實體利益與程序利益,以防止突襲性裁判

內容: – 第一層次:關於訴訟程序之開始、選用、轉換,當事人有決定權 ( 無訴即無裁 判、當事人之特定與應訴強制、基於程序主體權之程序選擇權與程序處分權 ) • 準仲裁制度之擴充 (377-1 、 377-2) 、合意選用簡易訴訟程序 (427) 或小額訴訟程序 (436-8) 、起訴前證據保全程序之協議 (376-1) 、強制調解事件範圍之擴充 (430)

– 第二層次:當事人關於審判之對象 ( 訴訟標的 ) 、審判之範圍及限度 ( 聲明 ) 之 決定,法院應受其拘束 ( 聲明拘束性原則: 244 、 388 、突襲防止要求、審理 對象與攻防目的之特定要求 ) 。 • → 訴訟標的理論之不同,影響此一層次之適用範圍,如請求權之主張究竟為訴訟標 的或僅為攻擊防禦方法,影響其究竟屬於處分權主義抑或辯論主義範圍之問題。 • 原告附條件之請求 ( 如定複數訴訟上請求或聲明之審理順序 ) 之拘束性?如單純合併 、預備合併、重疊合併之容許性問題

– 第三層次:當事人得自由決定應否撤回起訴 (262) 、撤回上訴 (459) 、捨棄上訴 (439) 、訴訟上和解 (377) ,或為訴訟標的之捨棄或認諾 (384) 。

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處分權主義之三層次

處分權主義之三層次

第一層次 程序之開始由 當事人決定

第二層次 審判之對象範圍 當事人有決定權

第三層次 程序之終結 當事人有決定權

無訴即無裁判 不告不理原則

當事人關於訴訟上請求 ( 審判對象 ) 之特定、 聲明事項 ( 如 388 、 445 、 450 、 475) 之拘束性,對法院有拘束力

當事人原則得自由 撤回起訴或上訴 (262 、 459) 、捨棄上訴權 (439) ,或以訴訟上和解 (379 、 380) 終結訴訟 ;或為訴訟標的之捨棄認諾 (384)

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處分權主義之緩和或限制 •

緩和或限制 ( 基於保障程序選擇權或公益理由所為限制 ) : – 附條件裁判之緩和 (Ex :原告交付某標的物後被告有給付價金若干之裁判 ) – 一部請求之限制 (436-16) – 損害賠償訴訟訴之聲明之緩和 (244 、 222) 、簡易程序與小額程序之訴之聲明之 緩和 (428 、 436-23) 、法律關係之曉諭 (199-1 ,法官知法原則之緩和 ) 、爭點 曉諭 (296-1) – 民事訴訟法所規定之「真正 ( 本質上 ) 之非訟事件 ( 形式的形成訴訟 ) 」 • 全部排除處分權主義之適用者。如 572-1 對未成年子女親權行使負擔之訴,適用非訟 法理,排除三層次處分權主義之適用。 • 排除聲明之拘束性者:裁判分割共有物或遺產之訴、不動產經界劃定之訴、

– 非訟事件法規定之事件中,屬於「聲請事件」者,仍有第一層次處分權主義之 適用。 – 性質上攸關公益而不允許當事人自由處分之法律關係之訴訟 ( 如人事訴訟: 568 ~,聲明之非拘束性: 572-1 、捨棄認若或自認之非拘束性: 574 、假處分之 聲請之緩和: 579) ,原則不適用第二、三層次之處分權主義。如人事訴訟程序 不適用認諾、不得為訴訟上和解。 – 構誠訴權濫用行為或重複起訴行為 (253)

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處分權主義之緩和或限制 處分權主義之緩和或限制 基於公益考量之限制

基於強化當事人程序主體權之緩和 緩和訴訟上請求 之拘束性 訴之聲明之緩和

民訴法中 真正的非訟事件 ( 形式的形成訴訟 )

損害賠償訴訟 訴之聲明之緩和 (244 、 222) 簡易程序與小額程序 審判對象特定之緩和 (428 、 436-23) 法官知法原則之緩和: 法律關係之曉諭 (199-1) 爭點確定之緩和: 爭點曉諭 (296-1) 附條件裁判之緩和 ( 判決原告應於履行 一定條件後被告 始負給付義務 )

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非訟程序中之聲請事件 ( 非訟 23Ⅱ) 僅排除第二、三層次處分權主義

人事訴訟程序之特別規定

聲明之非拘束性 (572-1Ⅳ) 排除第一層次之 聲明拘束性 裁判分割共有物 或遺產之訴

因構成 權利濫用或 重複起訴之 限制 (253)

排除第二層次之 當事人之捨棄、認諾或自認 (574) 排除全部三層次處分權主義: 職權假處分 (579)

不動產經界 劃定之訴 排除全部三層次 處分權主義

排除第一層次處分權: 獨立起訴之限制 (573 、 572) 排除第一層次處分權: 上訴效力之擴張 (582-1)

人事訴訟程序中 對未成年子女親權行使之訴 、選定監護人之訴 (572-1) 認領或停止親權行使之訴 (596)

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辯論主義 ( 一 ) :概念與根據 •

意義 – 就審判進行中攻擊防禦方法之提出 ( 即事實之主張與證據之提出 ) ,由當事人負主張責任 ,訴訟上未經當事人提出之攻擊防禦方法,法院不得加以斟酌或採為判決之基礎。

辯論主義三大命題 ( 相反命題即為職權探知主義 ) – 第一命題:非經當事人主張之事實,法院不得採為判決之基礎。 ( 當事人之主張責任 ) – 第二命題:當事人所自認之事實,法院應逕採為判決之基礎。 ( 當事人自認之拘束力 ) – 第三命題:非經當事人聲明之證據,法院不得依職權調查之。 ( 當事人之舉證責任 )

根據:  本質說: – 基於民事訴訟之本質、私法自治原則,何種事實得作為裁判基礎之資料 ( 訴訟資 料 ) ,應尊重當事人之意思。

 手段說 – 基於經驗上之合目的性、技術性之考慮,由有利害關係之當事人自行蒐集證據資料, 較由國家蒐集更為經濟,且亦不宜使國家負擔無關公益案件之資料蒐集。

 信賴真實協同確定說 – 民事訴訟目的在於協同當事人發現當事人所信賴之真實,並防止發生突襲性裁判 ( 發 現真實之突襲與促進訴訟之突襲 ) ,以平衡當事人之實體利益與程序利益。故採辯論 主義目的在於防止發生突襲性裁判,並協同當事人發現其所信賴之真實。

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辯論主義 ( 二 ) :內容與變化  內容  辯論主義與事實之關係: • 辯論主義係針對事實之發現,而不及於法律之適用 ( 汝予我事實,我予汝權 利)。

 主張共通原則: • 通說:辯論主義要求法院僅得以當事人所陳述之事實為裁判基礎,所涉及者 為法院與當事人間訴訟資料蒐集之分工,而非兩造當事人間之分工。故不問 係何造當事人所提出之事實,法院均得作為裁判基礎,此即所謂「主張共通 原則 ( 主張等價原則 ) 」 。 • 邱聯恭 ( 協同主義觀點 ) :辯論主義適用於「主要事實」及「間接事實」。

 辯論主義與自由心證主義之關係: • 第一命題所稱「事實」,通說認為僅指「主要事實」,而不及於「間接事 實」及「輔助事實」。亦即,「間接事實」與「輔助事實」應由法院依其 「自由心證 (222) 」認定,不受當事人主張之拘束。

 辯論主義第三命題與職權調查證據之關係: • 非經當事人聲明之證據,法院原則不得調查 (286) ,例外於情形方得為職權調 查 (288) ,故當事人原則不得以法院未依職權調查證據作為上訴理由。 10/02/13

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辯論主義 ( 三 ) :內容與變化 內容 ( 續 )  辯論主義與法院之闡明權 ( 義務 ) : • 辯論主義須當事人有相當之辯論能力與訴訟經驗,而得充分準備訴訟 資料並依其自由意志為完全之陳述為前提,為避免當事人因欠缺上開 前提,反而因辯論主義而受有不公平之待遇或不利益,有若干強化或 補救之設計。

– 補救或強化辯論主義之設計: – 強化法院之闡明權或闡明義務 (199) – 真實及完全義務之履行 (195Ⅰ) – 依職權調查證據 (288)

辯論主義之變化 ( 邱:協同主義之發展 ) – 當事人基於程序主體權地位,於平衡其實體利益與程序利益 後,決定是否、如何提出特定事實、證據等訴訟資料,以協 同法院尋求法 ( 當事人信賴真實 ) 之所在。故主張應緩和辯論 主義第三命題,使法官得與當事人充分協同發現當事人信賴 之真實,以防止突襲性裁判 ( 發現真實之突襲與促進訴訟之突 襲 ) ,認為民訴 278Ⅱ 、 288 反映此一發展趨勢。 10/02/13

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處分權主義與辯論主義之關係 ( 一 ) • 適用對象: – 處分權主義:作為審判對象 ( 訴訟標的 ) 之具體權利義務關 係,拘束法院裁判主文之判斷 ( 有既判力 ) – 辯論主義:構成該訴訟標的之原因事實及其有關證據,即以 當事人之「攻擊或防禦方法」為其適用對象,拘束法院裁判 中之理由判斷 ( 原則不生既判力,但有爭點效問題 ) 。

• 職權調查事項與責問事項 – 就訴訟過程 ( 訴訟法律關係 ) 中,哪些事項 ( 法律關係、事 實 ) 須由當事人主張或舉證,法院始能加以審酌 ( 考慮 ) , 哪些事項不待當事人主張或舉證,法院即得加以審酌 ( 考 慮 ) 而言,又可區別為「責問事項」與「職權調查事項」 。 – 職權調查事項與責問事項之區分實益主要在於「訴訟要件」 之認定 10/02/13

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處分權主義與辯論主義之關係 ( 二 ) • 訴訟程序之進行與處分權主義、辯論主義 – 當事人 ( 進行 ) 主義與職權 ( 進行 ) 主義:依「訴訟程序進行之主導 權」歸屬,訴訟程序主導權在於當事人者,為當事人進行主義;訴訟程 序進行之主導權在法院者,為職權進行主義。惟無論由當事人主導抑或 法院主導,均有處分權主義與辯論主義之問題。 – 現行法就屬於處分權主義、辯論主義適用之範圍內,承認當事人 ( 進 行 ) 主義,但在細部程序之進行 ( 如言詞辯論期日之指定、調查證據程 序、準備程序等 ) 原則採職權 ( 進行 ) 主義,不待當事人主張即得進行 ,且原則不受當事人合意之拘束。 <起訴階段>

<審理階段> 辯論主義 當事人主導

處分權主義 當事人主導

職權進行主義 法院主導

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公開主義←→不公開主義 ( 一 ) • 意義: – 指審判之公開而言,亦即法院關於本案之審理及裁判,原則須公開為之 ( 法組 86) 。此為訴訟權之核心內容之一。 – Cf :當事人公開 • 當事者權之一環 ( 言詞辯論權亦屬之 ) ,指當事人出庭審理、閱覽卷宗等權 利。 Ex. 卷宗閱覽權 (242) 、法院調查證據時之在場權 (296) 。

– 公開之類型與公開之程序或對象之關係 • 言詞辯論與裁判之宣示一般公開 • 準備程序關係人公開 • 訴訟紀錄當事人公開

• 功能: – 強化國民主權,使國民得監督審判之進行,並使審判值得國民之信賴。 – 滿足國民知的權利。 – 使國民能積極參與法律之形成過程。

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公開主義←→不公開主義 ( 二 ) •

限制 – 當事人基於其程序主體權及程序選擇權,於無害公益情形下可容許不公開 • 訴訟之辯論及裁判之宣示,應公開法庭行之。但有妨害國家安全、公共秩序或善良風 俗之虞時,法院得決定不予公開 ( 法組 86) 。法庭不公開時,審判長應將不公開之理 由宣示 ( 法組 87) 。

限制之理由 – 基於公序良俗考量:言詞辯論不公開 ( 但裁判之宣示仍應公開 ) – 基於保護當事人或第三人之權益或其他重要利益而不公開 • 基於保護當事人或第三人之權益 – 如涉及隱私、營業秘密之事件得不公開 (195-1 前 ) 。 – 婚姻事件之合意不公開 (§574IV) – 監護宣告程序得不公開 (§600)

• 基於其他重要利益 ( 如訴訟經濟 ) – 審判程序簡素化要求之事件 ( 事件類型化審理觀點 ) :如小額事件程序得不公開。 (195-1 後) – 基於闡明訴訟關係以促進審判程序之不公開:如準備程序之不公開 (270-1) – 調解得不公開 (§410II)

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直接審理主義←→間接審理主義 •

直接審理主義之意義: – 為本案判決之法官,應親自聽取當事人辯論、親自調查證據,並依據其所聽取 之全辯論意旨及調查證據結果,作成裁判。非參與為判決基礎之辯論者,不得 參與判決 (221Ⅱ) 。即要求法官須直接聽取當事人主張之事實並接觸其所提出 之證據。 – 違反直接審理要求,得作為上訴或再審之理由 (469① 、 496)

直接審理之例外: – 受命、受託法官之調查證據: ex. 不能到場證人之訊問 (305Ⅱ) – 訴訟要件等程序事項之審查 (249) 、第三審等書面審理程序程序 – 準備程序中所為攻防方法之陳述,於言詞辯論得僅陳述要領 (§275) 。

法官之變更更新辯論 – 法官有變更時,基於直接審理主益之要求,應更新辯論。 •

更新辯論,通常由當事人就之前辯論之結果,在新法官前為報告方式為之。

– 原由獨任制法院審理之事件改由合議制法院審理時:應更新辯論 – 原由合議制法院審理之事件改由獨任制法院審理時:如法官相同時無更新辯論 必要 10/02/13

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言詞審理主義←→書面審理主義 • 言詞審理主義之意義: – 法院作為裁判基礎之訴訟資料,專以當事人及其他訴訟關係人之言詞陳述為 依據。即訴訟審理中法院及當事人之訴訟行為,原則應以言詞為之 (221Ⅰ) 。 – 與自由心證之配合 • 民事訴訟採直接審理、言詞審理,可強化法官形成其心證。

– 民訴法兼採言詞審理與書面審理,故同時亦強調書狀之重要性,以補言詞審 理之不足。例如: • 重要訴訟行為之書面要求 – 對第一審之上訴程式 (441Ⅰ④ 、Ⅱ、 442Ⅲ) →Cf :起訴之程式 (244Ⅰ)

• 一方當事人缺席時以書狀 (ex. 準備書狀、上訴理由書狀 ) 擬制為言詞陳述 • 訊問證人時之例外允許以書狀代言詞陳述。 (§305 、 §313-1) • 筆錄之作成義務 ( 陳述或辯論結果之保存 )(§212~§219) • 判決書或判決宣示筆錄之作成 ( 上訴審審查之確保 )(§226 、 §434) • 因準備言詞辯論必要之書狀先行程序 (265-268) • 不依言詞辯論所為之判決 (249) 10/02/13 • 第三審 ( 法律審 ) 等採書面審理原則之程序 民事訴訟法講義 賴恆盈編著

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適時提出主義←→隨時提出主義 • 適時提出主義之意義: – 當事人應依訴訟進行之程度,於言詞辯論終結前「適當時期」提出攻擊防禦 方法,並一併聲明證據 (196Ⅰ 、 266 、 285Ⅰ 、 298 、 444-1Ⅴ) 。新法為貫徹 此一主義,以建構「金字塔型訴訟制度」,進一步明定第二審程序原則不得 提出新攻擊防禦方法 (447) 。此構成當事人之「一般訴訟促進義務」。 – 適時提出主義下關於訴訟資料提出之限制 • 違反適時提出義務者,將發生失權效果 (196Ⅱ 、 268-2Ⅱ 、 276)

– 法院訴訟指揮權與闡明權之配合: • 為使當事人能確實於適當時期提出攻擊防禦方法,確保其公正程序請求權,法院 宜妥善運用其訴訟指揮權與闡明權,以促進訴訟之進行。

– Cf. 法定順序 ( 序列 ) 主義 • 指關於訴訟資料之提出,規定其提出法庭之順序與時間之制度設計。

• 隨時提出主義 ( 自由順序主義 ) 之意義: – 指當事人得於所有訴訟程序 ( 包含言詞辯論 ) 階段,隨時提出攻擊或防禦方 法,縱於第二審程序亦同 ( 故導致第一審程序不彰 ) 。此為我國舊法所採, 2000 年新法已修正為適時提出主義,以建構「金字塔型訴訟制度」。 10/02/13

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集中審理主義←→分割審理主義 • 集中 ( 繼續 ) 審理主義之意義: – 指法院應集中於爭點為審理,採行以爭點為中心之審理方式。 即法院就爭點「集中調查證據」,進行有計畫審理之謂。 (266 、 267 、 268 、 268-1 、 270-1) – 2000 年新法改採集中審理主義,為減少開庭次數,增設爭點 整理程序 ( 爭點之整理、協議、簡化及確定 ) ,使法院於調查 證據前,應先整理並曉諭爭點 (296-1) ,而使本案言詞辯論前 之程序 ( 準備程序 ) ,增加爭點整理階段及調查證據前之爭點 曉諭階段二階段。 – 基本結構:整點整理簡化協商程序集中調查證據集中審理

• 分割 ( 併行 ) 審理主義之意義: – 我舊法針對同一訴訟事件,通常將之分割為若干言詞辯論期日 審理,導致法官心證模糊,而無法充分發揮直接、言詞審理之 功能。 10/02/13

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自由心證主義←→法定證據主義 ( 一 ) • 自由心證主義之意義: – 指關於如何取捨證據及評價該證據價值若干,係由 法院自由衡量,法律原則不加以限制之謂。 • 惟法院之判斷 ( 衡量 ) 標準並非完全恣意,仍須斟酌全辯 論意旨及調查證據之結果,依經驗法則及論理法則判斷 之 (222) 。

• 法定證據主義之意義: – 法律明定就何種事實應憑何種證據方法證明,或何 種證據方法其有如何之證據價值,而不許法院依其 自由之確信認定之主義。 • 民 訴 法 亦 有 採 法 定 證 據 主 義 者 : 例 如, §42 、 §219 、 §355 、 §358 等屬之。 10/02/13

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自由心證主義←→法定證據主義 ( 二 ) • 自由心證之內容: – 法律對於證據能力及證據方法原則不加限 制。 Cf :法定證據主義 – 法院得自由決定證據之證據價值 ( 證據力 ) 。 – 須斟酌全辯論意旨及調查證據結果。 – 須遵守經驗法則及論理法則。 • 經驗法則:指依人類經驗所歸納之規則。 • 論理法則:指依人類理論知識所認識之規則 ( 合邏輯 性)。

– Cf. 自由心證之擴張 ( 舉證責任之緩和 ) :

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• 當事人已經證明受有損害,但不能證明其數額或證明顯 有重大困難者,法院應審酌一切情況,依其心證定其數 額 (222Ⅱ) 。 民事訴訟法講義 賴恆盈編著 36 • Cf :→特定「訴之聲明」之要求之緩和 (244Ⅳ)


第一編 總論 第六章

民事訴訟法之解釋與適用


民事訴訟法之意義 • 民事訴訟制度之意義 – 指由私法、 ( 民事 ) 裁判法、實質意義的民事訴訟法所共同構成之一種 國家制度,而以處理民事事件為其主要任務者。 – 包括: • 規律裁判內容之私法:用以規律私人間生活關係,並提供民事訴訟裁判內 容之基準。 • 規律訴訟主體 ( 尤其法院 ) 之組織、權限及程序之法:如法院組織法、民事 訴訟法。

• 民事訴訟法之意義 – 實質意義 ( 廣義 ) 的民事訴訟法 • 一切規律民事訴訟程序之法規總稱。如:憲法、形式意義的民事訴訟法、 強制執行法、破產法、各種法院內部規則 ( 如「辦理民事訴訟事件應行注意 事項」 ) 、法院之判例等。

– 形式意義 ( 狹義 ) 的民事訴訟法:即規定民事訴訟程序之法典。

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民事訴訟法之性質 • 具體化之憲法 (→ 憲法與民事訴訟法 ) • 公法性質 ( 作為公法的民事訴訟法 ) : – 以國家對人民行使 ( 國家權力一種之 ) 裁判權之方法與界限為其規律內容 ,故有公法性質。但除強制執行程序外,因其裁判權之行使,係以判斷雙 方當事人利益主張當否為其主要作用,故除法庭秩序之維持、證人之處罰 等少數事項外,對於不遵守程序規定之當事人,通常僅使其負擔程序結果 上之不利益,少有實際發動公權力,強令兩造當事人遵守程序規定之情形 ( 如違反應訴強制,並不拘提,而係作成缺席判決 ) 。

• 私法性質 ( 作為民事法的民事訴訴法 ) : – 以處理對等私人間生活關係所生紛爭或利害對立為其規律內容,而與民商 法等私法共同構成民事法部門,關於其程序之解釋、適用,不得不考量私 人間對立利益之公平調整,故有私法性質。 – 私法與民事訴訟法之功能分擔 • 私法:以過去特定時點發生之既成事實為對象,提供裁判內容之基準。即於私 人間紛爭問題之處理上,提供判斷權利義務存否之判斷基準 ( 法規構成要件、 構成要件事實 ) ,使法院容易整理當事人紛爭之「爭點」及證明該爭點存否之 「事實」。原則上,其提供法院關於訴訟實體面之裁判內容基準 ( 實體法 ) 。 • 民事訴訟法:就程序應如何進行、如何蒐集事實認定所需訴訟資料、如何做成 裁判等訴訟形式面事項,提供應適用之規律。原則上,其提供法院關於訴訟形 式面之裁判程序基準 ( 形式法 ) 。 10/02/13

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憲法與民事訴訟法:憲法基本價值、理念 ( 一 ) • 憲法與訴訟制度之關係 – 民主國原則與訴訟制度 • 法官等司法人員之產生 ( 選任 ) : Ex :職業法官制、法曹一元化、合意選 任法官、律師制度、法曹教育訓練制度等 • 程序之公開 ( 公開主義 ) • 程序之參加:專業人員參審制、人民陪審制

– 法治國原則與訴訟制度 • 實體基本權之保障 • 權力分立

– 社會國原則與訴訟制度 • 訴訟救助:→法律扶助法

• 程序基本權 – 司法保護請求權 ( 訴訟權、受裁判之權利 ) 、法律上聽審請求權 – 親近程序請求權 ( 程序之可接近性、可利用性、可理解性、合乎人性尊 嚴或溫情性、可選擇性 ) – 實效權利保護請求權 ( 完整無缺、經濟、迅速、適時、有效 ) – 公正程序請求權:通知、資訊取得、陳述意見、迴避等 – 其他程序基本權: Ex :平等保護請求權 ( 武器平等原則 ) 、強制執行之 保護、非法證據之禁止、語言權 10/02/13

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憲法與民事訴訟法:程序 ( 訴訟 ) 主體權 (二)

• 程序 ( 訴訟 ) 主體之概念

– 行政程序之主體、訴願程序之主體、行政訴訟程序之主體、 行政執行程序之主體、民事訴訟程序之主體、非訟程序之主 體、強制執行程序之主體、破產程序之主體 – 訴訟之主體 • 法院、當事人、其他程序利害關係人 ( 法定代理人、訴訟代理人、 參加人、輔佐人、證人、鑑定人 )

• 程序 ( 訴訟 ) 主體權與自我 ( 己 ) 責任原則 – Ex :實體權利處分權、 ( 訴訟 ) 程序處分權、 ( 訴訟 ) 程序 選擇權、當事者公開請求權 ( 卷宗閱覽權、在場見證權 )

• 民事訴訟上重要之當事者權: – 辯論權:辯論主義、公開主義、言詞審理主義 – 當事者權:在場見證權、卷宗閱覽權 – 其他:如聲明不服權 10/02/13

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民事訴訟法規之種類:概說 • 重要分類標準 – 於解釋適用訴訟法規之際,依其要求法院及訴訟關係人遵守 之程度,可分類為「效力規定與訓示規定」、「強行規定與 任意規定」。上開分類,通常無法單純自訴訟法規規定內容 本身,獲得清楚判斷,而須經由解釋方式逆推。惟此一分類 方式,仍有助於個別訴訟法規之具體適用。 訴訟法規種類

效力規定

強行規定 10/02/13

訓示規定

任意規定 民事訴訟法講義

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民事訴訟法規之種類:效力規定與訓示規定 • 效力規定與訓示規定 – 效力規定:該規定之違背,將影響該行為或程序之 訴訟法上效力。 • 強行規定與任意規定:效力規定中,又可依其影響行為 或程序之訴訟法上效力之方式,而區分為強行規定與任 意規定 ( 後續 ) 。

– 訓示規定:該規定之違背,不影響該行為或程序之 訴訟法上效力。 • 此類規定,通常發生於涉及法院職務行為之規定情形, 例如判決宣示期日之規定 (223Ⅲ) 。

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民事訴訟法規之種類:強行規定與任意規定 (一) • 強行規定: – 意義:指用以規定訴訟制度之基礎、或維護當事人程序基 本權,而強烈要求必須遵守之規定。 • 該規定之拘束力,無法經由法院或當事人之意思,予以排除,如有 違反該規定之行為或程序,其法律效果原則為無效 – 但:若干情形仍允許經由補正或追認而治癒,如欠缺訴訟能力 之補正 (§49) 。 • 是否違反此類規定,構成法院「職權調查事項」。即縱使當事人未 加指摘,法院亦應依職權考慮。

– 例如: • 法院之構成、法官之當然迴避、專屬管轄、審判之公開、不變期間 、當事人能力、訴訟能力等規定屬之。

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民事訴訟法規之種類:強行規定與任意規定 (二) • 任意規定: – 意義:指其目的主要在於謀求雙方當事人之公平,確保其地位 ( 武器 ) 平等,所為之規定。 • 該規定之拘束力,可因當事人之意思或態度,而受影響。因此,違反 此類規定之行為或程序,其法律效果如何,應視當事人之意思而定。 此類規定,屬「責問事項」。

– 例如: • 得依當事人意思而為不同規定者:得「事先」以合意方式排除訴訟法 規定之適用 ( 性質上與私法上之任意規定同 ) – 本於處分權主義所成立之訴訟上之合意 (Cf :任意訴訟禁止原則 ) : Ex. » 管轄之合意、不起訴或不上訴之合意、訴訟上和解、撤回訴訟之合意 » 爭點或審理計畫之合意 » 證據契約、仲裁鑑定契約

• 特別重視訴訟程序之安定性要求者:指雖不得事先以合意方式排除訴 訟法規之適用,但對於違反該規定之行為或程序之效果,則可因該受 不利益之當事人未追究,而治癒。即屬於當事人之責問事項,其違反 ,可因責問權之放棄或未適時行使責問權,而承認其效力。 – 當事人進行訴訟行為之方式 – 法院之傳喚、送達、調查證據之方式、訴訴程序之停止等有關規定屬之。 10/02/13

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民事訴訟法之效力 ( 適用 ) 範圍 ( 界限 ) (一) • 程序依法庭地法原則 – → 實體法域衝突之選法原則:國際私法 • Ex :涉外民事法律適用法 )

• 時間的界限:時際民事訴訟法 ( 過渡條款 ) – 原則:實體從舊 ( 法律不溯及既往 ) 程序從新原則 – 例外:程序經濟或安定、當事人 ( 程序 ) 既得權或信賴之保護 • Ex : – 舊法時期已完結訴訟行為之效力,於新法施行後原則仍承認。 – 舊法時期已取得之程序救濟權 ( 抗告或異議權 ) ,新法 ( 縱已修正為不承 認該權利 ) 施行後仍允許其行使。

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民事訴訟法之效力 ( 適用 ) 範圍 ( 界限 ) (二) 地域的界限:法庭地法原則 – 案件審理程序適用案件繫屬地法: • 凡繫屬於我國之民事訴訟案件,不問其當事人或訴訟標的為何,一律適用我國 民事訴訟法審理。

– 司法互助行為所應遵守程序適用法庭地法: • 我國法院受外國司法機關囑託,行使民事訴訟事件之調查證據或送達等行為者 ,依我國民事訴訟法為之。 • 外國法院受我國囑託所為訴訟行為 ( 調查證據或送達 ) 之效力: – 縱該訴訟行為違反該外國法庭地法,如未違反我國民事訴訟法,仍可承認其效力。

– 外國法院所為訴訟行為或裁判在我國之效力適用法庭地法: • 外國法院所為訴訟行為或裁判之效力,依我國民事訴訟法決定 (§402) 。

– 例外:民事裁判之實體規範 • 民事訴訟法規定內容之適用或解釋,須依實體法決定情形,原則依我國國際私 法決定其應適用之實體準據法。 Ex :外國人之訴訟能力 (§46 、涉民 §10)

• 人或物 ( 事件 ) 之界限 10/02/13

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第一編 總論 第七章

民事訴訟基本流程及其重 要概念


整體民事訴訟流程概說 第一審程序 起訴

訴訟之審理

上訴 / 再審程序 訴訟之終了

聲明不服程序

複雜訴訟 ( 多數當事人、多數訴訟上請求 )

處分權主義: 1. 程序之選擇與特定 2. 當事人之選擇與特定 3. 審判對象之選擇與特定 4. 權利保護方式之選擇 與特定 ( 訴之聲明 ) 5. 起訴之程式與效果 6. 證據或權利保全之請求

言詞辯論主義 1. 爭點之整理與證據之提出 2. 言詞辯論之準備 3. 訴訟結構之調整 ( 當事人或 訴訟標的之追加、變更或反訴 ) 4. 言詞辯論 5. 訴訟要件有無之確定 6. 全辯論意旨及調查證據結果 之整理 7. 程序之停止與續行 8. 權利保全之請求

審理之四階段構造 ( 原告觀點 )

審理之四階段構造 ( 法院觀點 )

1. 訴訟標的之設定 2. 法律上主張 3. 要件事實之主張 4. 證據之提出

1. 自由心證 ( 調查證據 ) 2. 要件事實有無之判斷 3. 法律效果有無之判斷 4. 訴訟標的有無之判斷

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終結訴訟程序之方式 1. 訴之撤回 2. 捨棄、認諾 3. 訴訟上和解 4. 終局裁判 ( 裁判之方式 ) → 假執行宣告之准否

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審理之四階段構造 第一階段

第二階段

訴訟標的 之設定

訴訟標的 有無之判斷 ( 結論 )

法規之涵攝 ( 大前提 )

證據之提出或 聲請調查證據

經驗法則 要件事實 之涵攝 有無之判斷 ( 小前提/結論 ) ( 大前提 )

法律效果 法規之涵攝 有無之判斷 ( 大前提 ) ( 小前提/結論 )

第二次三段論

原告 基於買賣契約之 價金債權發生

第四階段

要件事實 之主張

法律上主張

第三次三段論

原告基於 買賣契約 之價金給 付請求權 之存否

第三階段

民法 §345

證據方法與 證據價值之判斷 ( 小前提 )

第一次三段論 買賣合意之事實

經驗法則

買賣契約書

民法 §367

價金債權消滅

民法 §309

清償事實

經驗法則

價金收據

被告

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第二編

訴訟主體論

第一章 概說


訴訟主體概說 •

訴訟主體之意義 – 指構成民事訴訟法律關係 ( 法律狀態 ) 之主體。包括得以自己名義,向法院要求 確定其私權或其他民事審判權之一造或對造 ( 即當事人 ) ,以及基於當事人之請 求,作成私權存否之判斷之法院。主要包括「法院」及「當事人」。

證人、鑑定人等其他訴訟關係人 法院 訴訟行為

訴訟行為

民事訴訟 法律關係

原告/上訴人

被告/被上訴人 訴訟行為 參加人 代理人、輔佐人等訴訟關係人

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訴訟主體之特定與判斷 • 法院之特定與判斷 審判權有無

管轄權有無

法庭事務分配

法院之組成 法官之迴避

審判機關 ( 法院 ) 之確定

• 當事人之特定與判斷 當事人 之特定

當事人能力

訴訟能力

辯論能力

當事人適格 ( 訴訟實施權 ) → 行訴:訴訟權能 ( 訴權 )

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第二編

訴訟主體論

第二章 法院


法院之意義與種類 •

廣義之法院 – 指行使審判權機關與輔助機關之總稱。包括狹義之法院 ( 法官 ) 、公設辯護人、法官助理 、公證人、觀護人、書記官、執達員、法警等行使司法行政事務之機關。

• •

狹義之法院:指行使審判權之獨任法官或合議庭。 我國普通法院之組織結構:三級三審 最高法院

五人合議庭 民 高等法院 高等法院 事 三人合議庭 訴 訟 地方法院 地方法院 地方法院 審 判 土地管轄 權 例外:獨任制 182-1 原則:三人合議庭 簡易訴訟程序 通常訴訟程序 249Ⅰ① 小額訴訟程序

高等法院

職 務 管 轄

法院內部事務分配 ( 無管轄錯誤之移送問題 ) ( 事物分配說、事實管轄說 ) 10/02/13

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審判權與管轄權 ( 一 ) • •

審判權與管轄權之概念 審判權之衝突及其解決模式: §31-1 ~ 31-3 – 原則 (§31-1) • 審判權恆定主義 – 定審判權之基準時:起訴時

• 同一事件已有訴訟繫屬者排除其他法院之救濟途徑

– 處理方式:審判權之確定程序 • 積極衝突:法院認其有受理訴訟之權限者,其他法院同受拘束 (§31-2I) • 消極衝突 – – – – –

移送原則 (§31-2II) 審判權存否之中間裁定 (§31-2III) 移送前之必要處置 (§31-2IV 準 §29) 移送裁定之效力:自始繫屬受移送法院與移審效力 (§31-2IV 準 §31) 移送裁定之拘束力? (§182-1I 、 II) » 受移送法院認其無受理訴訟權限者,應以裁定停止訴訟程序,並聲請大法官解釋 » 依大法官解釋結果之再移送

• 合意由普通法院取得審判權 (§182-1I 但 )

– 審判權欠缺之處理 (§249I①)

• 不能依 §31-2II 移送者:裁定駁回 • 未駁回而為裁判者:

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– 得上訴救濟 (§469③) ? – 確定者: » 不得聲請再審 (§496) » 無效判決?

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審判權與管轄權 ( 二 ) • 管轄權之種類:職務管轄、土地管轄、合意管 轄、指定管轄、移送管轄 – 職務管轄 ( 功能管轄 ) • 普通職務管轄 ( 上訴制度下之審級管轄 ) :法組 9 、 32 、 48 • 特別職務管轄 – 再審事件之管轄 (499) 、第三人撤銷事件之管轄 (507-2) 、督促 程序之管轄 (510) 、保全程序之管轄 (524 、 533)

– Cf :事務 ( 物 ) 管轄與法院內部之事務分配→「移 送管轄」或「法院內部改分案及編號」問題;但邱 主張因具體情形判斷是否由同一法官轉換程序繼續 審理 ( 類推 §427V)

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審判權與管轄權 ( 三 )

• 管轄權之種類:職務管轄、土地管轄、合意管 轄、指定管轄、移送管轄 – 土地管轄 • 決定土地管轄之因素→前提:法院轄區之劃分 – 當事人之所在 – 訴訟標的或其原因事實之性質:訴訟經濟或訴訟資料蒐集之方 便性 – 法院組織功能之考量 ( 土地管轄中屬於專屬管轄之主要考量因 素) 法院轄區與被告 之關聯程度

土地管轄 (§1-22)

普通審判籍

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特別審判籍

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法院轄區與當事人所 在 、或訴訟標的及其原 因事實之關聯程度

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土地管轄:概說 • 土地管轄之意義 – 法律以一定之地域劃為法院之管轄區域,使該轄區與有一定關係之同 種職務管轄事件,歸屬於該法院審判受理者謂之。 – 自當事人 ( 被告 ) 觀點言,將某訴訟事件之第一審管轄權,劃歸某一 法院,該事件之被告即有受該法院審判之權利與義務,故謂之審判籍 。

• 土地管轄之類型: – 普通審判籍 (§1 、 2) :指依被告之個人因素 ( 該人之所在 ) 與法院之 轄區之關聯性,為定管轄之原因者,又稱「人的審判籍」。 • 自然人之普通審判籍 (§1) • 法人及其他團體之普通審判籍 (§2)

– 特別審判籍 (§3 ~ 19) :指依訴訟事件之訴訟標的及其原因事實,與 被告及法院之關聯性,為定管轄之原因者,又稱「物的審判籍」。

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土地管轄:特別審判籍 ( 一 ) •關於財產權涉訟之特別審判籍 (§3 ~ 5) •關於業務涉訟之特別審判籍 (§6) •關於船舶事件之審判籍 (§7 、 8) –§8 立法目的:優先受償予強制執行考量船舶債權:海 商 §24 ;以船舶擔保之債權:如船舶抵押權等海商 §33 以 下規定之債權

•關於因團體關係涉訟之特別審判籍 (§9) –本條立法目的:避免因以眾多股東或社員為被告起訴而需 分別在各地方法院起訴之煩累 –此類訴訟均限於公司、團體本於對其所屬股東、社員之地 位資格而發生,並以該股東或社員為被告之情形,始有本 條規定之適用 10/02/13

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土地管轄:特別審判籍 ( 二 ) •關於不動產涉訟之特別審判籍 –§10I :專屬管轄 •包括不動產物權涉訟、不動產分割涉訟、不動產經界涉訟,但通說認 為不包括占有涉訟 – 不動產物權涉訟:因不動產所有權、抵押權、地上權、永佃權、典權、地 役權而涉訟。 Ex. 因塗銷不動產登記或塗銷抵押權登記涉訟 – 形式的形成訴訟之四項特徵:聲明之非拘束性、不得以無理由駁回原告之 訴、上訴採實體不服說、不適用不利益變更禁止原則

•不動產經界訴訟之特徵:專屬管轄、簡易程序 (§427II⑤) 、強制調解 (§403I②) 、形式的形成之訴

–§10II :其他因不動產涉訟者 •因買賣、贈與或其他關於不動產債權契約涉訟者屬之。 •因不動產所有權、抵押權、地上權、永佃權、典權、地役權以外之訴 訟而與不動產有關者:如損害不動產所生之侵權行為訴訟、本於租賃 關係之不動產返還訴訟

–§11 :因係基於債之關係有所請求涉訟,故非專屬管轄 10/02/13

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土地管轄:特別審判籍 ( 三 ) • 因契約涉訟之特別審判籍 (§12) – 指約定債務履行地非民 314 清償地 – 濫用約定履行地之失權: §436-9 小額事件之排除規定 – Cf. 合意管轄之濫用 (§28II)

• 因票據涉訟之特別審判籍 (§13) • 因財產管理有所請求之特別審判籍 (§14) • 因一般侵權行為涉訟 (§15Ⅰ) 、海上事故 (§15Ⅱ) 或航空器等空 中事故 (§15Ⅲ) 等特殊侵權行為涉訟之特別審判籍:與海商法 §101 、民用航空法 §97 、 §99 等規定構成「選擇管轄」 – 行為地:包括全部或一部實行行為或其行為結果發生地 (56 台抗字 369) – 船舶碰撞:海商 §94 ~ 101 船舶碰撞訴訟:海商 §101 – 其他海上事故:船舶碰撞以外例如船舶拖帶、共同海損等訴訟 – 民用航空法 §97 :損害發生地、運送契約訂定地或運送目的地 10/02/13

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土地管轄:特別審判籍 ( 四 ) • 特別審判籍 – 因海難救助涉訟之特別審判籍 (§16) •海難救助:海商法 §102 ~ 109 – 因登記涉訟之特別審判籍 (§17) – 因遺產事件涉訟之特別審判籍 (§18 、 19) – 關於共同訴訟之特別審判籍 (§20) • 本條特別審判籍劣後於其他特別審判籍 ( 即本條適用須無 §3 ~ §19 事由 ) • 須屬 §53① 、②事由之共同訴訟 §53③ 無適用可能

• 其他本法或其他法律規定之管轄法院 ( 可能為職務管轄或土地 管轄 ) – 主參加訴訟 (§54) 、訴之客觀合併 (§248) 、中間確認之訴 (§255Ⅰ⑥ 、 §446Ⅱ① ) 、 訴 之 變 更 或 追 加 (§257) 、 反 訴 (§259) 、 再 審 之 訴 (§499) 、 第 三 人 撤 銷 之 訴 (§507-2) 、 人 事 訴 訟 (§568I 、 §583 1、 §589 、 §592 、 §597 、 §620 、 §626) 、第三人異議之訴 ( 強執 §15) 、消費訴訟 ( 消保 §47) 等 10/02/13

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合意管轄/任意管轄 ( 一 ) • 合意管轄: – 承認合意管轄之理由:定管轄權事由非在法院組織職能等 公益理由 • 平衡「裁判事務之平均分擔與法院審理之方便性」 • 考量「當事人實施訴訟之方便與公平」 • 尊重當事人程序主體權與選擇權  故允許當事人得就專屬管轄 ( 如職務管轄、不動產涉訟管轄 ) 以 外之法定管轄,以合意方式,變更法定管轄或創設管轄法院。 Cf :合意選定法官 ( 民事訴訟合意選定法官審判暫行條例/已因施 行屆滿而廢止 )

• 當事人管轄合意之性質 – 訴訟契約行為:其要件與法律效果依訴訟法規定定之 Cf. 與 §12 契約約定履行地屬契約行為附隨發生管轄效果者不同。

– 合意行為之獨立性:不因私法契約失效而失效 – 合意管轄之瑕疵,原則不得事後補正 ( 因屬裁判外之訴訟 行為 ) 10/02/13

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合意管轄/任意管轄 ( 二 ) • 合意管轄之要件 – 當事人有訴訟能力 (§48 :未成年人須得法代之允 許) – 須以由一定法律關係所生之訴訟為限 (§24I 但 ) – 合意選擇「特定」之「第一審」管轄法院 • 亦得合意由外國法院管轄,但須得外國法庭地法承認該 合意之效力

– 須非有專屬管轄法院 (§26) – 須以文書證之 (§24II)

• 合意之時期 – 起訴後之合意,原則不影響受訴法院已取得之管轄 權 (27) ,但如受訴法院仍為無管轄權法院者,得解 為移送管轄法院之合意 10/02/13

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合意管轄/任意管轄 ( 三 ) • 合意管轄之濫用與例外 – 合意管轄之濫用:定型化契約 (§28Ⅱ) – 合意管轄之例外:小額訴訟 (§436-9)

• 合意之擬制 – 應訴管轄 (25)  須就訴訟標的之法律關係為辯論 ( 單純提出準備書狀、提出聲明、就訴 訟要件為爭執者,不屬之 )

• 合意管轄之類型:究屬「專屬的合意」或「附加的合意」應視當 事人真意為何定之 – 合意由法定管轄法院以外法院管轄 ( 由原無法定管轄權法院管轄 ) :原則為 「附加的合意」 – 合意由數法定管轄法院之一法院管轄:原則為「專屬的合意」 – 合意由某法定管轄法院及原無法定管轄權法院管轄:原則為「專屬的合 意」 10/02/13

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合意管轄/任意管轄 ( 四 ) • 合意管轄之效果: – 附加的合意:無排除法定管轄之效果 – 專屬的合意: • 排除專屬管轄以外之法定管轄 • 是否排除應訴管轄? ( 通說否定 )

• 合意管轄對於人的效力 – 及於一般繼受人、訴訟擔當人 – 特定繼受人 • 訴訟標的為債權關係情形:及於 ( 合意管轄為行使債權方法之協 議一種 ) • 訴訟標的為物權關係情形:不及 ( 基於物權法定主義,當事人對 之無處分權 )

– 不及於其他第三人

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專屬管轄、管轄之競合 ( 牽連 ) • 專屬管轄:基於高度公益要求所定管轄法院 Cf. 任意管轄 – 性質: • 除職務管轄事件外,原則限於法律明定專屬管轄之情形 • 非當事人處分權之對象、屬職權探知事項,故亦無捨棄責問權之問題 • 受移送法院仍得再為移送批評:破壞移送裁定之拘束力

– 法律明定之專屬管轄事件 • 不 動 產 涉 訟 事 件 (§10I) 、 人 事 訴 訟 (§568 、 §583 、 §589 、 §592 、 §597 、 §620 、 §626I) 、再審事件 (§499) 、 第三人撤銷訴訟事件 (§507-2I) 、督促程序事件 (§510) 、撤銷除權判決事件 (§551)

– 違背專屬管轄之效力: • 二審法院應廢棄第一審判決 (§452I 但 ) • 二審違背專屬管轄其判決當然違背法令,得上訴救濟 (§469③) • 屬相對的再審事由 (§496I①) :消極不適用法規 + 影響判決結果

• 管轄之競合 – 同一定管轄之原因跨連或散在數法院轄區 (§21) :管轄之牽連 ( 俱有管轄 權) – (§22) :管轄之選擇 68 10/02/13同一事件有數個定管轄原因而產生數法院有管轄權 民事訴訟法講義 賴恆盈編著


管轄權之無法行使 ( 指定管轄/裁定管 轄) • 指定管轄之原因及指定管轄之程序 (§23) – 發生原因:管轄權無法行使或管轄法院不明 • 有管轄權之法院因法律上或事實上原因而 ( 全部/一部? ) 無法行 使管轄權 • 無法依前述土地管轄、合意管轄或競合管轄等定管轄之原因,判斷 何法院有管轄權

– 指定管轄之方式 • 由直接上級法院依當事人聲請或受訴法院之請求,指定受理該事件 之管轄法院。

• 指定管轄之效果: – – – – 10/02/13

不得聲明不服 (§23Ⅳ) 原無管轄權法院因指定而確定取得管轄權 原有管轄權法院因指定而確定取得優先管轄權 原有無管轄權不明之法院因指定而確定為有管轄權 民事訴訟法講義

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管轄之調查與移送管轄 ( 一 ) • 管轄權有無之調查 – 判斷管轄權有無之基準時:起訴時 (27) – 管轄權有無之調查:職權調查事項 – 管轄恆定原則 • 起訴時有管轄權者,不因其後之情事變更而變為無管轄權;且不 因兩造均主張該法院無管轄權,進而同意移送他法院,而使有管 轄權之受訴法院喪失其已取得之管轄權。 Qes. 定管轄權因素之判斷基準 – 65 台抗 162 判例 ( 原告主張說 ) – 反對說:被告利益衡平說 ( 邱 )

• 例外:起訴時無管轄權,但其後因情事變更而變為有管轄權者, 其管轄權欠缺視為已補正。  起訴行為所生之三種恆定效果:管轄恆定、當事人恆定、訴訟標 的價額恆定 10/02/13

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管轄之調查與移送管轄 ( 二 ) • 管轄權欠缺之處理:移送管轄 (§28) – 案件屬專屬管轄者:依職權移送該管法院 ( 包含違反審級管 轄情形:實務見解 ) – 案件非屬專屬管轄者: • 原告已聲請移送者:移送至有管轄權法院 • 被告為無管轄權之抗辯者:曉諭原告補正或聲請或依職權移送管轄 法院 • 被告不為無管轄權之抗辯而為本案之言詞辯論者:應訴管轄權 (§25) • 合意管轄之濫用: – 被告抗辯後得聲請移送 (§28Ⅱ) ,惟可移送之法定管轄法院有多數者, 法院依職權衡平兩造利益後移送,被告對之無指定應移送法院之選擇權 。

– 案件為多數被告之共同訴訟而有共同管轄法院者:移送至該 共同管轄法院 (§20) – 移送裁定前之必要處置 (§29) 10/02/13 民事訴訟法講義 賴恆盈編著 71


管轄之調查與移送管轄 ( 三 ) • 受訴法院欠缺管轄權而作成裁判之效果 – 除違反專屬管轄規定得依上訴方式救濟外,其他情形第二審法院 不得以受訴法院無管轄權而廢棄第一審裁判 (§452Ⅰ) 。 • 移送裁定之效果 – 移送裁定之拘束力 ( 亦有稱為羈束力,但陳計男認為不妥 ) • 除違反專屬管轄情形外,受移送法院不得主張自己無管轄權 (§30Ⅰ)

– 再移送之禁止 (§30Ⅱ) – 視為訴訟自始繫屬於受移送法院 (§31Ⅰ) • 故不影響訴訟繫屬之實體法上效力 ( 如中斷實效、遵守期間等 ) • 訴訟繫屬之一體性原則:移送前當事人或法院所為之訴訟行為,如 捨棄、認諾、自認、調查證據、準備程序等均有效力。受移送訴法 院,應依移送時訴訟進行之程度,續行該訴訟。 • 但仍有直接審理主義之適用:即未參與言詞辯論之法官不得參與裁 判 (§221Ⅱ) ,此時,仍應更新訴訟程序 (§211) :言詞辯論一體主義 10/02/13

– 訴訟卷宗之移交 (§31Ⅱ)

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法院職員之迴避 • 迴避制度之目的 – 審判之公正、公平 ( 禁止偏頗 ) 要求

• 迴避之對象 – 法院職員:包括法官、書記官及通譯 (§39) 。

• 迴避之種類: – 自行迴避 (§32) – 聲請迴避 (§33 ~ §37) – 裁定或許可迴避 (§38)

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自行迴避之原因 (1-1)

• 自行迴避之原因 (§32)

– 與該訴訟事件有利害關係者 • 自身或其配偶、前配偶或未婚配偶為該訴訟事件之 當事人者 • 與訴訟事件當事人有或曾有八親等內血親或五親等 內姻親之親屬關係者 • 自身或其配偶、前配偶或或未婚配偶與該訴訟事件 當事人有共同權利人、共同義務人或償還義務人之 關係者 • 法官現為或曾為該訴訟事件當事人之法定代理人或 家長、家屬者 — 後續— 10/02/13 民事訴訟法講義 賴恆盈編著 74


自行迴避之原因 (1-2)

• 自行迴避之原因 (§32)( 承上 )

– 與該訴訟事件有職務衝突關係者 • 法官於該訴訟事件現為或曾為當事人之訴訟代理人 或輔佐人者 • 法官於該訴訟事件曾為證人或鑑定人者

– 曾參與該訴訟事件之審理者:曾參與該訴訟事 件之前審裁判或仲裁者 • 曾參與該訴訟事件之前審裁判 • 曾參與該訴訟事件之仲裁者:指法官曾參與該訴訟 事件之仲裁,後該事件提起撤銷仲裁之訴或起訴者 10/02/13

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自行迴避之原因 (2-1) Cf. 前審裁判與更審前裁判:前審裁判 – 原則:維護審級制度 ( 指就該訴訟事件曾參與下 級審裁判者 ) • 一審 A 案件 ( 甲法官 ) 二審 A 案件 ( 甲法官 ) :需 迴避 • 一審 A 案件 ( 甲法官 ) 二審 A 案件 ( 乙法官 ) 發 回更一審 A 案件 ( 丙法官 ) 上訴更一審 A 案件 ( 甲 法官 ) :不需迴避 — 後續—

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自行迴避之原因 (2-2) Cf. 前審裁判與更審前裁判:前審裁判 ( 承上 ) – 例外:避免偏見 ( 指雖僅參與同審級法院之審理亦需迴 避之情情 ) • 除權判決或禁治產宣告 ( 甲法官 ) 撤銷除權判決或撤銷禁治 產宣告 ( 甲法官 ) :需迴避 (30 抗 103) • 參與再審判決之情形:實務有不同見解

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– 26 上 362 :無需迴避 – 釋 256 :仍需迴避但以一次為限 – 79 年第 2 次民庭總會決議:原則仍需迴避,但下列情形例外無需迴 避 ① 對下級審法院再審之上訴: A 案件 ( 甲法官 ) 再審 A 案件 ( 乙法 官 ) 上訴再審 A 案件 ( 甲法官 ) ② 再審發回更審後之再上訴: A 案件上訴 A 案件 ( 甲法官 ) 再審 A 案件 ( 乙法官 ) 發回更一審 A 案件上訴更一審 A 案件 ( 甲法 官) 民事訴訟法講義 賴恆盈編著 77


自行迴避之原因 (3) • Cf. 前審裁判與更審前裁判:更審前之裁 判 – 92 年法刪除,目前限於「直接」更審前之裁 判始需迴避,且不適用於最高法院此一審級 – Ex. 參與更審前裁判之情形 • A 案件 ( 甲法官 ) 上訴 A 案件發回更一審 A 案件 ( 甲法官 ) :需迴避 • A 案件 ( 甲法官 ) 上訴更一審 A 案件 ( 乙法 官 ) 上訴發回更二審 A 案件 ( 甲法官 ) :無 需迴避 10/02/13

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自行迴避之效果 • 該法官當然不能執行職務 • 其所參與之訴訟行為無效,應更新之。 • 若已有終局判決,該判決構成上訴 (§469②) 或再審 (§496④) 之理由

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聲請迴避 (1) • 聲請迴避 – 聲請迴避之原因: §33I • 有自行迴避之原因而不自行迴避者 • 其他足認其執行職務有偏頗之虞者

– 聲請迴避程式 • §33II( 聲請時機 ) :以執行職務有偏頗之虞為由聲請時 – 當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後:不得聲請迴避 – 例外之例外:但迴避之原因發生在後或知悉在後者不在此限

• §34( 受理聲請之法院及聲請原因之釋明 ) • §35( 聲請迴避之裁定 )

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聲請迴避 (2) • 聲請迴避之效力 (§37) – 原則:應停止訴訟程序 + 但仍得為必要處分 – 例外:不停止訴訟程序之情形: • 聲請違背 §33II 、 §34I 、 II • 聲請顯係意圖延滯訴訟者

• 聲請迴避之救濟 (§36) – 駁回聲請者得為抗告 – 但以聲請為正當者,不得聲明不服

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裁定迴避或許可迴避 • 裁定迴避 • 許可迴避 • 書記官及通譯之迴避 (§39)

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第二編

訴訟主體論

第三章

當事人


當事人之意義 • 當事人之意義: – 指得以自己名義請求法院為裁判或發動其他民事審判權之一造,及被請 求對其作成裁判等行為之對造,二者構成訴訟法律關係之主體。 – 當事人之名稱:因其所處訴訟程序之不同而有不同 • • • • • •

第一審程序、第三人撤銷訴訟程序 (507-1) :原告及被告 第二審、第三審程序:上訴人及被上訴人 再審程序:再審原告及再審被告 抗告程序:抗告人 ( 再抗告人 ) 及相對人 保全程序、督促程序:債權人及債務人 一般聲請事件:聲請人及相對人

• 當事人係以「自己名義」就私權保護 ( 訴訟標的之存否 ) 有所 請求 ( 實施訴訟 ) – 代理人:係以他人名義為訴訟行為之人 – 參加人:係以自己名義為自己利益,但非就私權保護有所請求 ( 即無法 為獨立之聲明 ) ,而為訴訟行為之第三人 – 輔佐人:係以自己名義,於期日道場,輔佐當事人或代理人為訴訟行為 之第三人 10/02/13

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民訴當事人之特徵

• 二當事人對立之構造 ( 職權調查事項 )

– 當事人間欠缺對立性 ( 即爭訟性 ) :原則為雙面訴訟,例外承認三面訴 訟 (54) • 起訴前即欠缺對立性:起訴不合法 (249Ⅰ⑥ ) • 起訴後欠缺對立性:訴訟繫屬消滅 – Ex :訴訟繫屬中一方當事人因繼承或合併而承受他方當事人之地位、一方當事 人死亡而無人或依法不得承受訴訟者 ( 如 580)

• 形式的當事人與實質的當事人概念: – 形式的當事人原則:指民訴法上之當事人概念及其判斷標準,原則與訴 訟標的之實體法上權利義務或法律關係之歸屬主體 ( 實質的當事人概 念 ) 分離之謂。 – 形式的當事人與實質的當事人分離之例 ( 為他人訴訟或對他人法律關係 訴訟 ) : • 承認第三人為他人實施訴訟之「訴訟擔當」制度 – 法定訴訟擔當:例如,破產財團訴訟之破產管理人、遺囑執行事件之遺囑執行 人、遺產管理訴訟之遺產管理人、公司股東會決議無效或撤銷訴訟之股東、死 亡宣告事件之檢察官 – 任意訴訟擔當:例如,選定當事人、票據法上之委任取款背書人 ( 票 40) 、代 位訴訟 (ex :民 242)→ 信託法 5 :訴 ( 爭 ) 訟信託禁止原則

• 允許就他人間法律關係提起確認訴訟 10/02/13

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當事人之特定與確定:概說 • 當事人之特定與確定概說: – 原告起訴時之「特定」當事人義務 • 基於處分權主義、形式的當事人原則,訴應以「何人對何人」構成二 對立的當事人構造,原則由原告自己決定 (244Ⅰ① ) • 例外:於證據保全程序,原告得不確定被告為何人 (370 Ⅰ① 、 374 Ⅰ)

– 法院審理案件之「確定」當事人義務

• 自起訴以至訴訟終了,全部訴訟程序原則均以當事人為中心進行,故 訴訟之二造當事人究竟為何人,直接影響當事人間之訴訟法律關係, 以及因之所伴隨之當事者權、當事人能力、訴訟能力、當事人適格、 法院之管轄、法院職員之迴避、裁判之效力等問題之決定。因此,自 起訴時起至訴訟終了截止,受訴法院有義務依職權具體確定二造訴訟 當事人何人。 • 形式當事人一元主義:民事訴訟採,即所有訴訟之進行或程序地位或 權利之保障,均以形式的當事人為判斷基準,不考慮實質的當事人之 地位。 • 形式實質當事人二元主義:非訟程序採 ( 如非訟 24 :未參與非訟程序 之實質當事人,仍得對非訟裁定提出抗告 ) 10/02/13

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當事人之特定與確定:判斷基準 • 當事人確定之判斷基準 – 表示說:以起訴狀所載為準。 • 形式表示說:以訴狀中之當事人欄所記載為準 • 實質表示說:除訴狀之當事人欄位記載外,尚須考慮訴狀之其他內容 ( 訴之聲明、請求之原因事實等 ) 記載,以合理判斷。 ( 通說 )

– – – –

意思說:以原告之主觀意思為準 行動說:以實際自任當事人而出面進行訴訟之人為準 綜合說: 規範分類說 ( 程序階段分類說 ) : • 起訴進行之前階段:基於訴訟之迅速及程序安定之考量,即關於程序 之進行面:以表示說,作為法院之行為規範。 • 程序進行之後階段或程序終了後 ( 涉及判決之主觀效力範圍、重複起 訴等問題 ) :即於評估某一已經進行之訴訟行為或程序之效力階段, 以綜合說,作為法院之評價規範。

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當事人之不一致及其訂正與變更 ( 一 ) • 當事人之不一致 ( 錯誤 ) – 指訴狀記載之當事人與實際實施訴訟之當事人不一致情形

• 起訴時以死者為當事人訴訟 – 甲說:視同當事人能力欠缺,依 §249I③ 裁定駁回。 – 乙說:視同當事人不存在,依 §249I⑥

• 起訴後當事人死亡: – 原則:承受訴訟或任意的當事人變更理論處理。 – 例外:繼承人以死者名義應訴時,則考量誠信原則,使該繼承 人受判決效力所及。

• Cf :

– 當事人自始欠缺:甲說:視同當事人能力欠缺 (§249I③) ;乙說 :視同當事人不存在 (§249I⑥) 。 – 當事人嗣後欠缺:訴訟繫屬中當事人死亡而無人承受訴訟者, 則以欠缺當事人能力為由,依 §249I③ 裁定駁回。

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當事人之不一致及其訂正與變更 ( 二 ) • 例如: – 冒名訴訟 • 冒名起訴: – 視原告之訴未經合法代理,經命補正而未補正者, 裁 定 駁 回 (§249I⑤) , 如 已 判 決 則 依 §469④ 、 §496I⑤ 上訴或再審救濟。

• 冒名應訴: – 視為未經合法代理,如未能補正 ( 追認 ) ,則禁止 冒名者為訴訟行為並命被告本人應訴。如已判決確 定,則允許被冒名者以上訴或再審救濟 ( 且該判決 對被冒名者不生效力 ) 。

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當事人之不一致及其訂正與變更 ( 三 ) • 例如: – 匿名訴訟 • 捏造姓名訴訟 ( 無該姓名之人 ) – 捏名起訴: » 甲說:視訴訟未合法代理,經命補正而未補正者,裁定駁 回 (§249I⑤) 。 » 乙說:視該當事人不存在,應依 §249I⑥ 裁定駁回。 – 捏名應訴: » 甲說:視訴訟未合法代理,經命補正而未補正者,裁定駁 回 (§249I⑤) 。 » 乙說:視該當事人不存在,應依 §249I⑥ 裁定駁回。

• 化名訴訟 ( 未使用真名 )

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– 化名起訴: » 命原告補正真正姓名,未補正則依 §249I⑥ 裁定駁回。 – 化名應訴: » 命原告補正被告之真正姓名,未補正則依 §249I⑥ 裁定駁 回。 民事訴訟法講義

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當事人能力之概念 • 意義: – 指於訴訟程序中,為確定私權存否或,得以自己名 義起訴或應訴,並為訴訟法上各種法律效果 ( 訴訟 上之權利義務 ) 歸屬主體之一般性資格。 • Cf :當事人適格:就特定訴訟標的得請求作成本案判決 或作為本案判決相對人之資格。

• 當事人能力之欠缺與補正 – 當事人能力之欠缺:應依職權探知,如有欠缺即依 §249I③ 駁回之。 – 當事人能力之補正:如可補正得命補正,並得許其 暫為訴訟行為 (§48 、 §49) 10/02/13

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當事人能力:判斷標準 ( 一 ) • 判斷標準 (§40) – 權利能力人 (§40I) • 自然人之權利能力 ( 民 §6) :始於出生終於死亡起訴前死亡 ( 當事 人能力欠缺?當事人自始不存在? ) ,起訴後死亡 ( 停止訴訟 §168 、承受訴訟 ) • 外國人就法令限制範圍外之紛爭 ( 民施 §2) :宜肯定其當事人能力 • 享有治外法權之外國人:無消極的當事人能力,但得因自願接受審 判 ( 為被告 ) 或起訴 ( 為原告 ) 而取得當事人能力。 • 法人 (§26 前 )

( 後續 ) – 非法人團體設有代表人或管理人者 (§40III) – 中央或地方機關 (§40IV)(58 台上 1405) – 個別法律明定得為當事人者:公寓大廈管理條例 §38I 、 §40 之管理委員會或管理負責人

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當事人能力:判斷標準 ( 二 ) • 判斷標準 (§40)( 承上 ) – 胎兒 (§40II) :關於其可享受之利益,有當事人能力 • 是否存有胎兒,法院應依職權調查。 • 是否屬「可享受之利益」純依形式觀察,單純作為被告尚非屬對胎兒 不利益 ( 如遺產分割之訴 ) 。 • 訴狀之記載:「○○○ ( 胎兒母親姓名 ) 之胎兒」。 • 問題:

– 母親事實上未懷孕:當事人自始不存在 (§249I⑥) – 訴訟繫屬中流產:解除條件成就,溯及喪失權利能力,故亦屬當事人自 始不存在 (§249I⑥) 。 – 胎兒於訴訟繫屬中出生,並於訴訟繫屬中死亡:訴訟標的如得繼承,則 依 §168 、 §170 停 止 訴 訟 程 序 ; 如 不得 繼 承 ,則 屬 嗣後 當 事 人 欠 缺 (§249I③) – 胎兒於訴訟繫屬中出生:更正當事人姓名,其法定代理人記載為其父母 。 – 胎兒為雙胞胎或多胞胎:更正當事人為二人或多人。

– 非法人團體設有代表人或管理人者 (§40III)( 後續 ) – 中央或地方機關 (§40IV)(58 台上 1405) – 個別法律明定得為當事人者:公寓大廈管理條例 §38I 、 §40 10/02/13之管理委員會或管理負責人 民事訴訟法講義 賴恆盈編著 93


當事人能力:非法人團體 (1) • 立法目的 – 承認實體法 ( 交易之便利性 ) 與訴訟法 ( 訴訟方便性 ) 上之實際 需要。 – 難題:因實際上非實體法上權利主體,將來裁判應如何作成, 以及裁判之法律效果應如何歸屬,即成問題。

• 要件:

– 通說: ① 一定之名稱 ( 或一定之設立目的 ) 、 ② 一定之事務所 或營業所、③獨立之財產、④有代表人或管理人 – 理論: • 對外之獨立性:非法人團體之組織對外具有獨立性 ( 得以自己名義從事 交易活動 ) ,通常設有代表人或管理人以代表該團體。 • 對內之獨立性:非法人團體不因其成員更動而影響其團體性格。 • 組織上之獨立性:非法人團體有其獨立之意思表示機制 ( 如會員大會或 董事會等 ) • 財產上之獨立性:非法人團體之財產獨立於其成員之財產 ( 通常於涉及 財產權訴訟時始須具備此一要件 )

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當事人能力 ( 二 ) :非法人團體 (2) • 實務承認非法人團體之例: – – – –

同鄉會、同學會、學術團體 民法上合夥 ( 學說有爭議 ) 未經認許之外國法人 分公司 • 就其業務範圍內之事項涉訟者,為非法人團體 (66 台上字 3470) 。 • 惟訴訟繫屬中被告更正為總公司,又構成訴之變更 (40 台上 105)

– 獨資商號 – 祭祀公業: • 習慣上財團法人說 ( 日 ) • 派下公同共有祀產說 (39 台上 364) :縱設有代表人或管理人,亦非「非 法人團體」,僅其全體派下子孫一同起訴或被訴 ( 固有的必要共同訴 訟 ) ,或於設有管理人情形,可由其管理人以自己名義,為祭祀公業訴 訟 ( 公同共有財產保存行為之訴訟 )(74 台上 1359)

– 經破產宣告 ( 並經清算 ) 後之法人:通說否定為非法人團體, 實務 62 年第 2 次民庭總會決議則肯定。 10/02/13

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當事人能力 ( 三 ) :非法人團體 (3-1) • 訴訟上之處理 – 起訴階段: • 以非法人團體為當事人,其代表人或管理人準用法定代理之規定 (§52) • 起訴狀之聲明:視實體法上權利得否歸屬於非法人團體名義而定, 否則應聲明將該系爭權利由非法人團體之成員或他人享有 ( 如將系 爭不動產登記於非法人團體之代表人或管理人 )

– 裁判階段: • 原則應依實體法規定作為裁判之基礎:實體法上無法以非法人團體 為權利主體者 ( 如不動產登記 ) • 裁判之效力原則及於非法人團體及其全體構成員? – 院字第 918 號解釋對合夥之裁判效力及於合夥人 – 視該非法人團體成員在訴訟程序上之地位,是否已經該非法人團體合 理代表而定 ( 個案認定說 ) 10/02/13

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當事人能力 ( 三 ) :非法人團體 (3-2)

• 訴訟上之處理 ( 續 ) – 執行階段:

• 非法人團體為原告: – 如請求交付金錢或移轉財產:可由非法人團體之代表人或管理人受領 或請求交付。 – 如請求移轉登記或確認物權存在,因非法人團體無實體法上受領登記 之能力,應如何處理發生爭議: » 逕以訴無理由予以駁回 (67 台上 865) » 承認非法人團體在實體法上亦有權利能力 ( 陳榮宗 )

• 非法人團體為被告: – 通說 ( 裁判效力及於非法人團體成員說 ) : » 權利義務應歸屬於非法人團體之構成員或捐助人之受託人 (66 年 第 9 次民刑庭總會決議 ) ,故除非法人團體外,亦得對其成員財 產強制執行 – 程序保障說:視該非法人團體成員是否在訴訟上已經該非法人團體合 理代表為斷 » 合夥情形:原則及於合夥人 » 其他非法人團體:原則不及於團體成員

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當事人適格之概念 • 定義: – 指就具體私權爭議,得以自己名義,請求法院在其 ( 原告 ) 與相對人 ( 被告 ) 間,就該爭議有關具體權利義務之存否,作成裁判之資格而言。 簡言之,在具體個案之訴訟標的法律關係之存否,法院應在「何人與何 人間」作成裁判,始為適當且有意議之問題,即當事人適格理論所欲處 理之問題。 – 積極的適格 ( 原告適格、積極的訴訟實施權 ) 與消極的適格 ( 被告適格 、消極的訴訟實施權 )

• 當事人適格與訴訟實施權 – 在具體個案中,有當事人適格之人,即為「正當的當事人」或「真正的 當事人」。亦即,該人在具體訴訟中,得以自己名義為訴訟當事人,實 施訴訟,並受本案裁判之權能。故又稱為「訴訟實施權」。

• 例如: – 甲父起訴請求無權佔有 A 地之丙,返還 A 地予其子丙 (A 地所有權人 ) – 甲公司負責人乙本於甲與丙間之 A 屋買賣契約,起訴請求該公司債務人 丙移轉 A 屋所有權予甲公司。

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當事人之判斷流程

• 當事人之判斷流程

當事人之確定 ( 原則依表示說判斷 ) 當事人能力有無 ( 依 §40 認定 ) 當事人適格 ( 分別就具體個案中之訴訟標的 法律關係,判斷該訴訟應在何人間進行 ( 即 以何人為訴訟程序之主體 ) ,應在何人間作 成裁判 ( 即以何人為判決之相對人 ) ,予以 個別認定 ) 裁判書所記載之原告與被告 裁判效力之主觀範圍 ( 以評價規範判斷 ) 10/02/13

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當事人適格欠缺之法律效果 • 欠缺之法律效果: – 職權調查事項 – 欠缺之處理 • 權利保護請求權說:構成權利保護要件欠缺,應以判決駁 回。 ( 實務亦同 ) • 本案判決請求權說:構成訴訟要件欠缺,應以裁定或訴訴 訟判決駁回。

– 對欠缺當事人適格之人所為實體判決 • 判決確定前得以上訴救濟:並得藉此一程序補正該當事人 適格之欠缺 ( 如依 §255I⑤ 追加固有必要共同訴訟人為當事 人) • 判決確定後構成無效判決 ( 不生 §253 一事不再理問題 ) 10/02/13

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當事人適格之判斷標準 ( 一 ) • 判斷標準 – 一般性標準:就訴訟標的法律關係有管理權或處分權之人 • 訴訟標的法律關係歸屬主體:原則為適格的當事人 • 雖非訴訟標的法律關係歸屬主體,但對該訴訟標的法律關係有管理權 或處分權之人 – 破產管理人關於破產財團之訴訟 ( 破 §88 、 § 90 ~ §92) – 遺囑執行人 ( 民 §1215 、 §1216) 或遺產管理人 ( 民 §1179 、 §1184) 關於 遺產執行或管理有關訴訟 – 失蹤人之財產管理人就其所管理財產有關訴訟 ( 民 §10 、非訟 §49) – 不動產命付強制管理時之管理人就該 § 不動產有關訴訟 ( 強執 §104 、 §109) – 取得收取命令之債權人在該收取權範圍內,就債務人對第三人債權有訴訟 實施權 ( 強執 §115II)

– 個別標準 ( 後詳 ) – 法律別有規定者從其規定 ( 後詳 ) – 固有必要共同訴訟之當事人適格問題 ( 後詳 ) 10/02/13

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當事人適格之判斷標準 ( 二 a) • 個別標準 ( 因各種訴訟類型而有不同 ) – 給付之訴:主張有給付請求權 ( 或受給地位 ) 之人為原告, 被主張有給付義務之人為被告。 – 確認之訴: • 確認訴訟之消極性問題 – 確認訴訟之當事人適格問題為「狹義訴之利益 ( 即受確認之法律上利 益 ) 」問題所取代 – 反之,在給付訴訟與形成訴訟因起訴目的在於獲得執行力或形成一定 法律關係,通常具備「給付利益」或「形成利益」,故此等訴訟問題 原則不發生有無狹義訴之利益問題,而僅須審查有無當事人適格即可 。  訴之合法要件:權利保護請求權說與本案判決請求權說

• 確認利益之判斷標準 (42 台上 1031) :

– 法律關係存否不明確致使原告法律上地位受有損害之虞 – 該不明確危險得以確認判決方式予以除去:①確認訴訟之補 充性、②多數人造成原告法律上地位有受侵害之虞者應以該 多數人全體為被告起訴 10/02/13

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當事人適格之判斷標準 ( 二 b)

• 個別標準 ( 因各種訴訟類型而有不同 )( 續 )

– 形成之訴:依法律規定定其原告及被告,但法律未規定被告 情形,依其請求法院形成之法律關係性質定其被告 • 實體法: – 民法: » » » » » » »

§56 關於總會撤銷撤銷或無效確認之訴 §244 債權人撤銷詐害行為之訴 §989 ~ §991 、 §995 ~ §997 關於撤銷婚姻之訴 §1052 關於離婚之訴 §1063II 關於否認婚生推定之訴 §1081 關於終止收養之訴 §1090 關於停止親權之訴

– 其他實體法律: » 公司法 §189 關於股東會決議撤銷之訴 » §214 關於少數股東對董事有所請求之訴 ( 少數股東代表訴訟 ) » §227 監察人對董事之訴訟

• 程序法: – 民訴 §551 關於撤銷除權判決之訴 – §569 婚姻事件 10/02/13

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當事人適格之判斷標準 ( 二 c) • 法律別有規定者依其規定: – 消費者保護團體之當事人適格 ( 一般性規定 ) :消 保法 §49 – 涉及訴訟擔當者:如消保團體所提起之消保法 §50 損害賠償之訴 – 直接本於法律規定取得訴訟實施權者:如消保團體 所提起之消保法 §53 不作為訴訟

• 固有必要共同訴訟之當事人適格 – 有關公同共有財產之訴 ( 民 §827 以下 ) ,除法律或契約另 有規定外,應以全體公同共有人為原告或被告 (31 上 3236)

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訴訟擔當概論 ( 一 ) :概念及問題點 (1)

• 訴訟擔當之概念

– 指取得他人「訴訟實施權」,而「為他人實施訴訟」之謂。 • 實質的當事人與形式的當事人分離 – 訴訟程序之進行純粹以「形式的當事人」為其依據:實質的當事人所 生事由原則不影響訴訟程序之進行 – 例如:管轄之判斷、當事人能力、訴訟能力或當事人適格等訴訟合法 要件之判斷、訴訟程序處分權或選擇權之歸屬、當事者權之歸屬、法 院裁判之相對人、訴訟程序之停止等問題,均以形式的當事人為判斷 標準,而非取決於實質的當事人

• 當事人適格:形式的當事人 ( 訴訟擔當人 ) 為適格之當事人,而實 質的當事人 ( 被擔當人 ) 原則非適格之當事人 – 實質的當事人就該爭議私權事件,如以自己名義起訴,原則構成當事 人不適格。

• 實質的當事人就同一事件不得重複起訴 (§253 之當事人包括實質的 當事人 ) • 將來訴訟判決之效力及於該「他人 ( 實質的當事人 ) 」 10/02/13

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訴訟擔當概論 ( 一 ) :概念及問題點 (2) • 主要問題: – 因將來裁判效力及於該實質的當事人,故如何使該 實際上未成為訴訟當事人之實質的當事人,亦能獲 致「相應的訴訟程序保障」,以使將來該「裁判效 力擴張」至實質當事人此一效果,具有正當或合理 基礎,即成為問題。 – 故是否承認訴訟擔當,應衡量下列各種衝突利益: • • • • 10/02/13

被擔當人訴訟權之保障 訴訟相對人訴訟權之保障 訴訟經濟或訴訟程序之安定性要求 紛爭之一次解決要求 民事訴訟法講義

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訴訟擔當概論 ( 二 ) :訴訟擔當之類型 (1)

• 實質的訴訟擔當:外觀上雖非訴訟擔當,但實 際上具有訴訟擔當效果者 – Ex : • 非法人團體之當事人能力問題 (§40III) Cf. 釋 486 :非具有權利能力之團體,如有一定之名稱、組織而有 自主意思,以其團體名稱對外為一定商業行為或從事事物有年, 已有相當之知名度,為一般人所知悉或熟識,且有受保護之利益 者,不論是否從事公益,均為商標法保護之對象。

• 行政機關之當事人能力 (§40IV) – 行政機關構成實體法上中間權利義務歸屬主體 ( 最終歸屬主體為 該機關所屬法人,如國家或地方公共團體 )

• 當事人恆定原則 (§254) 下述法定訴訟擔當一種

• 形式的訴訟擔當:制度設計上自始即以實質的 當事人與形式的當事人分離為前提者 ( 後續 ) 10/02/13

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訴訟擔當概論 ( 二 ) :訴訟擔當之類型 (2a) • 形式的訴訟擔當: – 類型: • 法定訴訟擔當:法律明定由訴訟標的權利義務歸屬主體 ( 實質的當事人 ) 之訴訟實施權,授與第三人代為實施之 謂。 – 當事人訴訟擔當型 ( 為訴訟擔當人本身及被擔當人利益實施訴 訟 ) 限於具有類似必要共同訴訟關係之人? » 民 §821 共有人所提之保存共有物之訴訟 » 民 §293 不可分債權之訴訟 » 民 §242 債權人所提代位訴訟? – 第三人訴訟擔當型 ( 純粹為被擔當人利益實施訴訟 ) :訴訟擔當 人亦稱職務上當事人 » 破產管理人 ( 破 §75 、 §90) 、遺囑執行人 ( 民 §1179) 、遺 產管理人 ( 民 §1215) 等因職務法律而取得訴訟實施權之人 » 民訴 §64 輔助參加人承當訴訟 10/02/13

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訴訟擔當概論 ( 二 ) :訴訟擔當之類型 (2b) • 形式的訴訟擔當: – 類型: ( 續 ) • 任意 ( 意定 ) 訴訟擔當:訴訟擔當人係基於訴訟標的權利義務 歸屬主體之授與訴訟實施權之意思,而取得訴訟實施權 – 當事人訴訟擔當型 » 選定當事人制度:民訴 §41 ~ §44-2 、消保法 §54  具有必要共同訴訟關係人原則均得適用選定當事人制度 – 第三人訴訟擔當型 » 原則:禁止任意的第三人訴訟擔當  訴訟信託之容許性:信託法 §5③ :「訴訟行為有左列各款情形 之一者,無效:……三、以進行訴願或訴訟為主要目的者」 » 例外:消費者保護法 §49 由消保團體所提之損害賠償之訴 (§50 訴訟 ) 通說 ( 少數說:債權讓與說,非訴訟擔當 )

• Cf :民訴 §44-3 公益法人所提不作為訴訟、消保法 §53 消保 團體或消保官所提不作為訴訟 ( 雖為法律授與訴訟實施權, 但非訴訟擔當問題 ) :理由為他人 ( 如消費者 ) 並未因上開規 定而被排除訴訟實施權 10/02/13

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訴訟擔當之審理程序 ( 一 ) • 訴訟擔當之容許性與要件 – 法院職調查事項:依訴訟擔當之類型判斷其容許性以及訴訟擔當人是否 符合資格 – 訴訟擔當容許性或要件如有欠缺,原則發生當事人不適格問題,其處理 視訴訟擔當發生之原因與時期定之。 • 起訴前之訴訟擔當:產生訴訟擔當之原因可補正者應先命補正 ( 如 §49 、 §50) ,否則以當事人適格欠缺予以駁回。 • 起訴後之訴訟擔當:可補正者,先命補正,否則訴訟擔當無效,原脫離訴訟 之被擔當人 ( 實質的當事人 ) 回復其原告之地位

• 被擔當人之地位 – 脫離訴訟 • 適格喪失說:訴訟實施權喪失 • 適格維持說:訴訟實施權未喪失 ( 因僅訴訟實施權移轉而非權利信託 )

– 訴訟擔當人起訴後,被擔當人復就同一事件再行起訴者:適用 §253 ,依 §249I⑦ 予以裁定駁回 – 被擔當人之訴訟參加適格:被擔當人得否參加由訴訟擔當人提起之本訴 ( 肯定;否定:陳計男 ) – 被擔當人之證人適格:肯定 10/02/13

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訴訟擔當之審理程序 ( 二 ) • 訴訟擔當之起訴程式 – 以訴訟擔當人名義起訴:

• Ex. 原告:「○○○即○○破產財團之破產管理人」或「○○○即債務人○○○ 之債權人」

– 訴之聲明: • Ex. 被告○○○應給付 ( 被擔當人 )○○○ 新台幣 XXX 元,由原告 ( 即訴訟擔當 人 )○○○ 代為受領 • Cf. 最高法院 89 年台上字第 298 號 裁判要旨 – 按被選定人經選定後,應以自己名義為一切訴訟行為,亦即以自己為原告 或被告 參與訴訟,並非為共同利益人全體代理訴訟。茲以給付之訴為例, 原告之被選定 人於訴訟中所為應受判決事項之聲明,係請求法院命被告向 自己為給付,而非請 求法院命被告向選定人為給付。查被上訴人林○鏡為承購戶蘇○銘等二十人依民 事訴訟法第四十一條所選定之訴訟當事人。則上 述選定人嗣後即應脫離訴訟,逕 由被上訴人為原告以自己名義為一切訴訟 行為,請求法院命上訴人逕向自己為給 付方洽,乃竟聲明請求法院分別逕 向各選定人為給付,於法即有未合。

– 訴訟標的:被擔當人之實體法上權利義務關係

• 訴訟程序之進行 – 純依訴訟擔當人為判斷,被擔當人所生之事由 ( 如死亡、喪失訴訟能力或 喪失共同利益等事由 ) ,不影響訴訟程序之進行。 10/02/13

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訴訟擔當之審理程序 ( 三 ) • 訴訟擔當之效力: – §253 :重複起訴禁止原則 – §401II :既判力擴張之主觀範圍問題 • 片面擴張說:即「勝及敗不及」  早期見解: 31.9.22 民刑庭總會決議、 67 第 11 次民 庭庭推總會決議

• 全面擴張說 ( 通說 ) : – 強調紛爭解決之一次性,但為強化擴張判決效力之正 當性基礎,制度上應儘量擴大被擔當人之訴訟程序保 障。 – 例 如 : §65 訴 訟 告 知 、 §67-1 法 院 之 職 權 訴 訟 告 知、 §507-1 以下第三人撤銷訴訟等設計屬之。 10/02/13

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訴訟能力之概念 • 概念 (§45) :辯論能力 (§208) – 亦稱「訴訟上行為能力」,為當事人得獨立為訴訟行為之資 格 – 係於「自己訴訟」中作為訴訟當事人實施訴訟行為所須具備 能力 – 若: • 於「他人訴訟」中為代理人而為訴訟行為時,則不以有訴訟能力為 必要,但須有意思能力 ( 有爭議 ) • 若為證人時,則僅須具備陳述能力即可 • 若當事人為證人而受訊問 (§367-1I) 者,亦僅須具備陳述能力 (§3671 、 §314I) 即可。

– 類型:有訴訟能力與無訴訟能力二種 10/02/13

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訴訟能力之判斷標準 ( 一 ) • 訴訟能力人 – 判斷標準: §45 「能獨立以法律行為負義務者」 – 自然人 • 本國人:有民事行為能力人有訴訟能力 – 成年人與未成年但已結婚之人:原則有訴訟能力 – 未 成 年 人 之 婚 姻 經判 決 撤 銷 者 ,其 訴 訟 能力 嗣 後 喪 失 ( 院字 1282) 。 – 未滿七歲未成年及受監護宣告人、滿七歲之未成年人:無訴訟能 力 – 經允許獨立營業之未能年人 ( 民 §85) :實務認有訴訟能力 (64 第 5 次民庭庭推總會決議 ) ,但有學者反對。 – 限制行為能力人得法定代理人之允許處分財產者 ( 民 §84) 或,純 獲法律上利益或依其年齡及身分為日常所必須之行為 ( 民 §77) , 施詐術之限制行為能力人 ( 民 §83) :非訴訟能力規定,故仍無訴 訟能力 10/02/13

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訴訟能力之判斷標準 ( 二 ) • 自然人 ( 續 ) – 受輔助宣告人 • 原則 – 其所為訴訟行為應經輔助人之同意 ( 民 §15-2I③) – 輔助人之同意應以文書證之 (§45-1I)

• 例外 – 無須同意者 » 就他造之起訴或上訴為訴訟行為時 (§45-1II) » 共同訴訟人中一人提起上訴,其他共同訴訟人為受輔助宣告人 者 (§56II) – 須書面之特別同意者:為捨棄、認諾、撤回或和解者 (§45-1III)

• 同意或書面有欠缺之處理:定期命補正 (§50 準 §48 、 §49) 10/02/13

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訴訟能力之判斷標準 ( 三 ) • 自然人 ( 續 ) – 人事訴訟之例外:下列事件中,無行為能力人或限制行為能力 人亦有訴訟能力 • 確認婚姻無效或確認婚姻不成立之訴 (§570) • 受輔助宣告人於婚姻事件有訴訟能力 (§571-1) • 受監護宣告人就監護宣告有關事件 (§612I 、 §619 、 §624III 、 §6244II 、 IV 、 §624-5IV 、 V 、 §624-7II) • 受 輔 助 宣 告 人 就 輔 助 宣 告 有 關 事 件 (§624-1III 、 §624-2 、 §6244II 、 §624-5IV 、 V 、 §624-6II) • 養子女就收養關係之訴訟 (§584) • 否認或認領子女之訴、或認領無效或撤銷認領之訴、母再婚後確定生父 之訴 (§596II)

– 外國人 ( 行為能力判斷標準:涉民 §1II 、訴訟能力判斷標準: §46)

• 法人、非法人團體、中央或地方機關:法人實在說 (§52) 、法人擬制說 ( 院字 2936) 10/02/13 民事訴訟法講義 賴恆盈編著 116


訴訟能力之欠缺及補正 ( 一 ) • 訴訟能力之欠缺 – 職權調查事項 – 欠缺之法律效果 • 欠缺訴訟能力又未經合法代理者,應先定期命補正,補 正前得許其暫為訴訟行為 (§49) ;如未補正該「訴訟行 為」無效,但仍得經事後合法追認而溯及發生效立 (§48) • 經命補正而未補正:裁定駁回原告之起訴 (§249I④) 或上 訴 (§463 、 §249I④) • 訴訟繫屬後發生訴訟能力欠缺問題:視有無訴訟代理人 決定訴訟程序是否當然停止 (§170 、 §173) • 未補正即作成裁判者:得依上訴 (§469④) 或再審 (§496I⑤) 救濟 10/02/13

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訴訟能力之欠缺及補正 ( 二 ) • 訴訟能力欠缺之補正 – 已作成之訴訟行為,因「事後承認」而溯及於行 為時發生效力 (§48) – 選任特別代理人 ( 職權補正 ) : §51 – 事後承認之時期:不限於原審程序中為之,亦得 在上訴審或再審程序中為之

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訴訟能力之欠缺及補正 ( 三 ) • 能力、法定代理人或為訴訟所必要允許 ( 民訴 §571II) 有欠缺之補正 (§48 、 49) 之適用範圍 – 當事人能力有欠缺得否依上開規定補正:有爭議 • Ex : • 設立中公司 ( 如○○公司籌備處 )○○ 公司 • 非法人團體欠缺代表人或管理人者事後補正該代表人 或管理人 ( 楊建華舉例 )

– 當事人適格有欠缺得否依上開規定補正?多數肯定 ( 少數說:除 §50 選定當事人之補正外,其他情形 無法補正 ) – 訴訟能力有欠缺:肯定 10/02/13

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對無訴訟能力人所為判決之救濟 • 無效判決說:構成無效判決,但仍得依上訴 (§469④) 或再審 (§496I⑤) 方式救濟 ( 釋 135) • 有效判決說: – 區別說:因訴訟能力制度目的在於保護無訴訟能力 人: 68 台再字 145 判例辯論能力制度目的在於 保護法院之訴訟經濟 • 無訴訟能力人取得勝訴判決:兩造均不得以此為由請求 上訴或再審救濟 • 無訴訟能力人取得敗訴判決:無訴訟能力人得以此為由 請求上訴或再審救濟

– 無區別說:得依上訴或再審方式救濟 10/02/13

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第二編 第四章

訴訟主體論

多數當事人 ( 或利害關係 人 ) 訴訟


多數當事人訴訟制度:概說 (1) • 「訴之三要素」與「訴之單複數」 • 當事人多數:多數當事人訴訟 • 聲明或訴訟標的多數:訴之客觀追加或合併

• 多數當事人之發生原因 – 自始的複數:訴之原始的主觀合併 ( 共同訴 訟) – 後發的複數:承受訴訟、共同訴訟參加、訴之 主觀追加或合併、合併辯論

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多數當事人訴訟制度:概說 (2)

• 多數當事人訴訟制度之可能結構 – 共同訴訟制度 • 普通共同訴訟 (§53) • 必要共同訴訟:合一確定必要 (§56) – 固有必要共同訴訟  一同起訴+合一確定 – 類似必要共同訴訟  合一確定

• 同時審判訴訟:合併審理同時審判必要 • 獨立當事人訴訟民訴 §54 主參加訴訟

– 訴訟參加制度 • 主參加訴訟 (§54) 、獨立參參加 (§62 :共同訴訟參加、共同訴訟輔助 參加 )

– 訴之主觀追加 (§255I⑤ 、 §446) 、變更或合併

• 廣義多數當事人訴訟: – 輔助參加 (§58) – 訴訟告知 (§65)

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多數當事人訴訟制度:概說 (3) • 多數當事人訴訟與訴訟經濟之要求 – 訴訟擔當理論 ( 非法人團體 ) – 選定當事人制度 (§41) – 利己的團體 ( 集團 ) 訴訟制度 (§44-1 、 §442 、消保法 §50) – 利他的團體 ( 集團 ) 訴訟 (§44-3 、消保法 §53)

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多數當事人訴訟制度:概說 (4) • 多數當事人之當事人適格問題 – 應一同起訴或被訴 • 固有必要共同訴訟 • 固有必要共同訴訟參加 • 訴之主觀追加或合併

– 無須一同起訴或被訴 • • • • • 10/02/13

類似必要共同訴訟 類似必要共同訴訟參加 訴之主觀追加或合併 同時審判訴訟 獨立當事人訴訟主參加訴訟? 民事訴訟法講義

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選定當事人 ( 一 ) • 定義: §41I( 任意的訴訟擔當 ) • 要件: – 多數人 – 共同利益:主要攻擊防禦方法共同或其訴訟資料重要部分共 同者 §53 : • 訴訟標的權利義務共同 • 訴訟標的權利義務有同一事實上及法律上原因 • 訴訟標的權利義務為同種類,且有事實上及法律上同種類之原因

– 須不構成非法人團體 (§40III) – 選定共同利益人一人或數人為全體起訴或被訴 • • • • • 10/02/13

選定行為為訴訟行為 以文書證之 (§42) 得分組選定 得限定審級選定 起訴前或起訴後均得選定 民事訴訟法講義

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選定當事人 ( 二 )

• 選定當事人之效果:形式的當事人與實質的當事 人分離 – 選定當事人之地位:形式的當事人 • 為一切訴訟行為之權 (§44) ,但選定人得限制其捨棄、認諾 、撤回、和解。 • 被選定人有多數時,其訴訟性質應分別判斷: – 全體選定數人:固有必要共同訴訟 – 分組選定情形:視原共同利益人間之訴訟型態為何而定

– 選定人之地位:實質的當事人 • • • • 10/02/13

選定人脫離訴訟 (§41II) 重行起訴禁止 (§253) 判決效力擴張 (§401II) : Cf: 法定與任意訴訟擔當 選定人為輔助參加? Cf: 法定與任意訴訟擔當 民事訴訟法講義

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選定當事人 ( 三 ) • 選定當事人資格欠缺或喪失: – 職權調查事項 – 先命補正,否則即裁定駁回該「任意訴訴擔當」部 分,其他部分不受影響。 – 選定當事人因死亡或禁治產宣告或選定之撤銷而喪 失資格:實質當事人不影響形式當事人原則 • 選定人之更換 (§42) • 訴訟實施權為他選定當事人吸收 (§43) • 全體喪失資格: – 訴訟程序停止? (§172II 、 §173 、 §73) – 因選定人撤銷選定所致者:恢復由選定人自己實施訴訟 10/02/13

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選定當事人之訴訟上處理

Cf.

最高法院 89 年台上字第 298 號 裁判要旨 • 按被選定人經選定後,應以自己名義為一切訴訟行為,亦 即以自己為原告 或被告參與訴訟,並非為共同利益人全體 代理訴訟。茲以給付之訴為例, 原告之被選定人於訴訟中 所為應受判決事項之聲明,係請求法院命被告向 自己為給 付,而非請求法院命被告向選定人為給付。

最高法院 90 年度第 15 次民事庭會議決議 (90.12.18) • 選定當事人雖係以選定人之名義為形式上之當事人,實際 上選定人仍為其 潛在性之當事人,依民事訴訟法第四百零 一條第二項之規定,其判決效力 應及於選定人。多數選定 人請求賠償損害,各有獨立之實體法上請求權, 原係各別 請求給付,起訴之聲明仍應分別記載「給付某甲若干元、 某乙若 干元、某丙若干元、某丁若干元、某戊若干元」, 法院判決主文,亦應分 別記載,俾將來確定判決之既判力 、執行力之範圍明確。 10/02/13

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新選定當事人制度 (§44-1 ~ §44-3) (一) • 公益社團法人為選定當事人 (§44-1) – 僅為擴張型態之選定當事人制度仍未完全引進團體訴訟制 度 – 社員以符合一定條件之公益社團法人為選定當事人 (§44-1I) – 集體請求 ( 但請求權個別認定 ) 、總額裁判及分配協議制度 (§44-1II)§222II

• Cf. 消費者保護法 §50 :消費者保護團體之損害賠償 訴訟

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新選定當事人制度 (§44-1 ~ §44-3) (二) • 公告曉示及併案請求制度 (§44-2) 消保法 §54I – 併案請求:公告曉示其他共同利益人加入作為實質當事人 :以原被選定人為選定當事人 – 併案審理:不同意併案請求其他共同利益人則另案起訴但 併案審理 (§44-2V)

• Cf. 消保法 §54 :消費者選定當事人訴訟

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新選定當事人制度 (§44-1 ~ §44-3) (三)

• 公益法人之不作為請求訴訟 (§44-3) 消保法 §53I – 性質:非訴訟擔當說、訴訟擔當說 – 要件: • • • • •

公益社團法人或財團法人 目的事業主管機關之許可 章程所定目的範圍內 侵害多數人利益之案件 不作為請求

• Cf. 消費者保護法 §54 :消保官或消保團體之不作為 訴訟

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共同訴訟 ( 一 ) :意義與種類 (1) • 意義:訴之主觀合併 – 指因實體法或訴訟法上原因,使訴訟形成有多數當事人存在 之情形之謂。

• 共同訴訟制度之目的 – (1) 訴訟經濟或紛爭之一次解決、與 (2) 裁判矛盾之防止 ( 共

同訴訟、主參加訴訟 (§54) 、共同訴訟參加、一部判決之限制 (§382) 、合併辯 論 (§205) 、重複起訴禁止 (§253) 、訴之變更追加及反訴制度 (§255 、 §446 、 §259 、 §260) 、上訴不可分、別訴禁止制度 (§572) 、多數人承 受 ( 當 ) 訴訟 (§168 、 §254) 、一部停止、分別辯論、補充判決、一部先行確定 之限制、上訴不可分、新同一事件理論之提出等 )

• 發生時點 – 自始 ( 共同訴訟 ) 、嗣後 ( 承受訴訟、 §255⑤ 、 §446 訴之 主觀追加合併:第三人主導型 ( 追加受害人或追加責任保險人 ) 、當事人 主導型 ( 追加連帶債務人、追加負瑕疵擔保責任之第三人 )) 、主參加訴訟 10/02/13

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共同訴訟 ( 一 ) :意義與種類 (2) • 紛爭性質與共同訴訟之類型 (cf. 紛爭個數與訴之個數 ) 紛爭之性質 訴訟經濟之考量 ( 不須合一確定 )

裁判矛盾之防止 ( 合一確定 )

普通共同訴訟

必要共同訴訟

共同訴訟人獨立原則 ( 完整訴訟實施權: §55)

訴訟實施權共同? ( 一同起訴或被訴? )

1. 同勝同敗 2. 程序同時進行或停止 3. 禁止歧異判決 4. 判決效力及於全體

肯:固有必要共同訴訟 ( 影響當事人適格 ) 否:類似必要共同訴訟 10/02/13

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各共同訴訟人間 其訴訟實施權 受有限制 (§56)

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共同訴訟 ( 二 ) :要件 (1) • 主觀要件: §53( 例示規定、責問事項欠缺則分開 辯論與判決 ) – 權義共同 ( 通 ) :訴訟標的之權利或義務為多數人所共同 • Ex : – 共有人、合夥人、連帶債權人或連帶債務人、不可分債權或不可分債 務人

• Cf. – 權利主體同一:合夥與合夥人間 (23 上 2966 、 66.11.15 民庭決議 ) 、 總公司與分公司間 – 主債務人與保證人間 ( 陳榮宗 ) 、主債務人與物上擔保債務人間 ( 汪 )

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共同訴訟 ( 二 ) :要件 (2) • 主觀要件: §53( 續 ) – 原因共同:訴訟標的之權利或義務係本於同一之事 實上及法律上原因 • Ex : – 一侵權行為導致數人被害 – 本於所有權對數人請求返還所有物或確認所有權存在 – 基於讓與無效對受領人或惡意轉得人請求塗銷所有權移轉登記

• Cf. – 對主債務人及保證人 ( 駱 ) – 對被告一人之請求,構成對另一被告之請求之理論上前提者: 如對被告甲請求確認所有權,同時對被告乙本於所有權請求返 還所有物或損害賠償 10/02/13

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共同訴訟 ( 二 ) :要件 (3) • 主觀要件: §53( 續 ) – 權益及原因同種:訴訟標的之權利義務係同種類, 且本於事實上及同種類之原因者本款但書排除 §20 之適用 • Ex : – – – –

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出租人對數承租人提起給付組金之訴 數房屋買受人對營造商或建商提起瑕疵擔保責任之訴 保險公司對數要保人請求給付保險費之訴 對票據發票人與背書人所為請求票款之訴

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共同訴訟 ( 二 ) :要件 (4) • 主觀要件: §53( 續 ) – 其他 • 其他法律明定者: – 主參加訴訟 (§54) – ( 同時以債務人及債權人為被告之 ) 第三人異議之訴 ( 強執 §15)

• 實務所承認之共同訴訟 – 以主債務人及保證人為共同被告起訴 ( 民 §478 、 §739) – 以承租人及次承租人為共同被告起訴 ( 民 §455 、 767)

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共同訴訟 ( 二 ) :要件 (5) • 客觀要件 – 受訴法院就各訴須有管轄權 • 被告數人之共同訴訟: §20 • 例外: §53③ 但

– 須得行同種訴訟程序 (§248) • 通常訴訟程序與簡易訴訟程序 ( 屬同種訴訟程序,但陳 榮宗反對 )

– 須非法律禁止合併者 • Ex : • §613 :撤銷禁治產宣告之訴 • §639 :撤銷死亡宣告之訴 10/02/13

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普通共同訴訟之意義 • 意義 – 原則基於訴訟經濟理由而承認之訴訟型態 – 只須各請求間有牽連關係即可 ( 訴訟資料共通、主要攻擊或 防禦方法共通 ) – 雖合併審理、合併辯論及合併判決,亦無庸合一確定 ( 即得 為歧異判決 ) – 各共同訴訟人有獨立「訴訟實施權」 ( 指基於處分權主義、 辯論主義所得實施之訴訟行為 ) – 必要時,得分別辯論、分別判決或一部判決 • 雖欠缺共同訴訟主觀要件、且當事人有異議,但法院仍以之為共同 訴訟加以審理並為判決時,該判決雖違法,但基於訴訟經濟之要求 ,不得以之為上訴理由

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普通共同訴訟之處理 ( 一 ) • 共同訴訟人獨立原則 (§55) – 各共同訴訟人得獨立為訴訟行為,一人所為訴訟行 為 ( 如為捨棄、認諾、自認、撤回、和解等 ) 或關 於其一人所生事項 ( 如發生遲誤效果、訴訟停止事 由 ) ,原則不影響他共同訴訟人。 – 法院雖原則應合併辯論、合併判決,但亦得基於訴 訟指揮權,決定分別辯論、分別判決或一部判決, 且無論何者,均得為歧異判決。 – 無上訴不可分原則之適用 ( 基於容許擴張上訴聲明 與附帶上訴所衍生之原則 ) • 上訴期間個別進行,一人上訴僅就該人之訴部分發生移 審效果,判決亦分別確定。 10/02/13

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普通共同訴訟之處理 ( 二 ) • 共同訴訟人獨立原則之界限—辯論主義對自 由心證主義之讓步 – 主張共通原則: • 共同訴訟人一人之主張,如他共同訴訟人未積極為與之 相牴觸之行為,則在有利於他共同訴訟人範圍內,效果 及於他共同訴訟人

– 證據共通原則 • 共同訴訟人一人聲明之證據,其調查結果,為全體共同 訴訟人共通之訴訟資料。

– 主張共通原則、證據共通原則之適用,於共同訴訟 人間利害衝突情形,應注意「言詞辯論」之要求。 10/02/13

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必要共同訴訟之概念 • 意義 – 指為訴訟標的之法律關係,對於各共同訴訟人,須「合一確 定」之訴訟型態。 – 故法院有合併審理、合併辯論及合併裁判之必要,且裁判不得 有歧異情形。 – 合一確定:多數說指「法律上所要求合一確定」 • 法律上所要求之合一確定:共同訴訟人一人所受判決之效力,及於他 共同訴訟人之情形。 – 產生原因: ( 亦構成區分普通共同訴訟與必要共同訴訟之標準 ) » 各共同訴訟人僅有一個實體法上權利義務關係但該權利之行使可能 無須共同行使 » 判決之效力須及於他共同訴訟人始能達成裁判之目的 ( 紛爭一次解 決 ) 但該訴訟可能無須以全體作為原告或被告

• 理論上所要求之合一確定/準必要共同訴訟 – 雖非法律上所要求之合一確定,但基於事實與法律關係「單一性」要求, 而在理論上要求裁判須無矛盾之情形。此時,無 §56 、 §56-1 之適用 – Ex. 數人均否定原告就某筆土地有所有權,原告以該數人為被告所提起之 土地所有權存在確認之訴;對主債務人與保證人之共同訴訟 10/02/13

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必要共同訴訟之類型 • 類型:固有必要共同訴訟、類似必要共同訴訟 – 判斷標準:因當事人適格要件,即是否須一同起訴一同被訴始 為當事人適格,而可分為「固有必要共同訴訟」與「類似必要 共同訴訟」 – 考量因素:判斷是否為固有必要共同訴訟抑或為類似必要共同 訴訟,須考量下列因素 ( 即須同時考量實體法觀點與訴訟法觀 點): • • • •

訴訟標的法律關係之性質 紛爭解決之實效性 ( 紛爭之相對個別解決?紛爭之整體一次解決? ) 原、被告兩造當事人利益之調整、衡量 訴訟進行之狀況

• 固有必要共同訴訟涉及當事人適格問題為確保共同原 告之訴訟權,設有共同訴訟原告之強制加入制度 (§56-1) 10/02/13

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類似必要共同訴訟之類型 ( 一 ) • 類似必要共同訴訟之類型 – 團體本身法律關係有關之訴:法律關係涉及多數人故有劃一 處理必要 • 如以該團體本身為被告時,裁判效力及於該訴訟當事人以外之第三 人 ( 類似必要共同原告 ) – 公司合併無效之訴、公司設立撤銷或無效之訴 – 股東會決議撤銷之訴 ( 公 189) 、總會決議撤銷之訴 ( 民 56) 、股東會決 議無效或不存在確認之訴

– 因集團的債務處理程序特質所致判決效擴張之情形 ( 第一 類)

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• 破產程序中,申報債權存否或內容確認之訴 ( 對其債權有爭執之其他 破產債權人或破產管理人 vs. 申報債權人 ) 固有必要共同訴訟說: 拒絕共同起訴之人視為撤回異議 • 分配表異議之訴 ( 強 41) • 債權人因第三人對收取命令異議所提起之訴 ( 強 120) 民事訴訟法講義

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類似必要共同訴訟之類型 ( 二 ) • 類似必要共同訴訟之類型 ( 續 ) – 某人之權利可由 ( 多數 ) 他人行使之訴訟 • 少數股東代表訴訟 ( 公 214) • 數債權人提起之債權人代位訴訟 ( 民 242)

– 合一確定必要性高之訴訟 • 形成權無須由各權利人共同行使之訴:法代或當事人共同提起之婚 姻撤銷之訴 ( 民 §989) 、監護人或其最近親屬所提之婚姻撤銷之訴 ( 民 §991) • 共有物之訴 ( 民 §821 但 ) • 爭議:連帶債務人數人為被告之訴 ( 民 §273) 、第三人異議之訴 ( 強 §15)

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固有必要共同訴訟之類型 ( 一 ) • 固有必要共同訴訟之類型 – 使他人間權利義務關係發生變動之形成訴訟或者可與之同視 之確認訴訟 ( 須以訴訟方式行使之形成權為訴訟標的者 ) • 原則須以該法律關係雙方當事人為共同被告理由:紛爭解決之實 效性、當事人之程序權之保障 • Ex :第三人所提之婚姻無效或撤銷 ( 民訴 §569) 之訴、終止收養之 訴 ( 民訴 1081) 、否認子女之訴或確認生父之訴 ( 民訴 §5891 、 §591) 、債務人詐害行為撤銷之訴 (§244) 、解任董事之訴 ( 公 200)

– 有關財產權訴訟中,應由數人共同行使「管理、處分權」者 • • • • 10/02/13

共有物之訴 ( 民 §821) 數受託人就信託財產所提之訴 數破產管理人就破產財團所提之訴 數遺囑執行人就遺產有關之訴 民事訴訟法講義

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固有必要共同訴訟之類型 ( 二 ) • 固有必要共同訴訟之類型 ( 續 ) – 某人之權利應由多數他人共同行使「訴訟實施權」者 • 數選定當事人之訴

– 因集團的債務處理程序特質所致判決效擴張之情形 ( 第二 類) • 破產程序中,申報債權存否獲內容確定之訴 ( 申報債權人 vs. 對其債 權有爭執之其他破產債權人或破產管理人 )

– 其他 • 遺產確認之訴 • 共有人三人以上之共有物分割之訴 • 共有地與鄰地之經界確認之訴 ( 民訴 §10)

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補充:共有關係之訴:外部關係之訴 主動訴訟 ( 共有人 vs. 第三人 )

被動訴訟 ( 第三人 vs. 共有人 )

• • • •

• •

共有權確認之訴 ( 固有 ) 經界確認之訴 ( 固有? ) 持分權確認之訴 ( 類似/普通? ) 共有物移轉登記請求之訴 ( 固有? ) 共有物交付/返還之訴 ( 普通/類 似? ) 共有物塗銷登記請求之訴 ( 普通/ 類似? )

• • • • •

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共有關係確認之訴 ( 類似/普通? ) 遺產所有權確認之訴 ( 固有/類似 ?) 拆屋還地訴訟 ( 類似/普通? ) 租賃關係終了之返還租賃物之訴 ( 普通/類似? ) 共有物塗銷登記請求之訴 ( 固有/ 類似? ) 本於契約債權之所有權移轉登記請 求之訴 ( 普通/類似? )

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補充:共有關係之訴:內部關係與其他 內部關係之訴 ( 共有人 vs. 共 有人 ) • 共有權確認之訴 ( 固有 ) • 共有物分割之訴 ( 固有 ) • 持分權 ( 應有部分 ) 確認之 訴 ( 普通/類似? )

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其他 • 指定應繼分及分割方法之遺 囑無效確認之訴 ( 普通/類 似? ) • 遺產 ( 範圍 ) 確認之訴 ( 固有 ) • 否認繼承權之訴 ( 固有 ) • 遺產分割協議無效確認之訴 ( 固有 )

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必要共同訴訟人之關係 (§56)( 一 ) • 共同訴訟人中一人之行為,有利益於共同訴訟人 者,其效力及於全體;不利益者,對全體不生效 力 – 是否有利益,以行為時就形式上觀察以為判斷,非以 法院審理結果為準。 – 共同訴訟人一人所為有利之聲明、為維持其聲明所為 之事實陳述及提出之證據,即共同訴訟人一人所為之 訴訟實施行為,有利益於共同訴訟人者效力及於全體 ,縱使該他共同訴訟人未為此等行為或曾作成與與之 矛盾之其他不利益行為,亦同 。 10/02/13

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必要共同訴訟人之關係 (§56)( 二 ) • 共同訴訟人中一人之行為,有利益於共同訴訟人者,其 效力及於全體;不利益者,對全體不生效力 ( 續 ) – 共同訴訟人中一人所為不利益之行為 ( 如自認、捨棄、認諾、 和解、撤回 ) ,除非他共同訴訟人亦積極為此類行為 ( 不包括 消極的不表示意見或不爭執 ) ,否則對全體不生效力 ( 包括行 為之共同訴訟人 ) 。 • 撤回起訴或撤回上訴問題: – 因類似必要共同訴訟人因無共同起訴或被訴 ( 當事人適格 ) 問題,故能否 撤回起訴或上訴,與固有必要共同訴訟情形有別:須區分究竟為固有必 要或類似必要情形 – 須考量究竟為「原告多數之共同訴訟 ( 共同原告 ) 」或「被告多數之共同 訴訟 ( 共同被告 ) 」 – 須區分究竟為「撤回起訴」或「撤回上訴 (§459II) 」另須考量「上訴 不可分原則」之適用 10/02/13

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必要共同訴訟人之關係 (§56)( 三 ) • 共同訴訟人中一人之行為,有利益於共同訴訟 人者,其效力及於全體;不利益者,對全體不 生效力 ( 續 ) – 共同訴訟人中一人之單純不作為如發生一定訴訟上 法律效果者 ( 如對他造主張不利之事實不爭執、遲 誤期日或期間 ) ,除非其他共同訴訟人亦有不作為 情形 ( 如不爭執或遲誤 ) ,否則不生該法律效果。 共同訴訟人「單純到場」,不生視同他共同訴訟 人亦到場之效果 – 共同訴訟人其全體行為一致者 ( 即不矛盾 ) ,無論 有利或不利,效力均及於全體。 10/02/13

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必要共同訴訟人之關係 (§56)( 四 ) • 他造對於共同訴訟人一人之行為,其效力及於全體。 • 例外:原告對類似必要共同被告一人撤回起訴,對他共同訴訟被告 不生撤回起訴之效果。撤回上訴問題 (§459II)

• 共同訴訟人中之一人有訴訟當然停止或裁定停止之原 因者,其當然停止或裁定停止之效力及於全體。 • 各共同訴訟人各有續行訴訟之權 (§57I) :如當然停止 後聲明承受訴訟 (§175) 、裁定停止後聲請撤銷該裁定 (§186) 、言詞辯論期日他造不到場時聲請為一造判決 (§385) • 法院應分別各共同訴訟人為「通知 (§57II) 」,且應合 併辯論、合併裁判。 10/02/13

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主參加訴訟之概念 • 概念 (§54) : – 就他人間之訴訟,對其訴訟標的全部或一部為自己有所請求 ,或主張因其訴訟之結果,自己權利將被侵害者,得於第一 審或第二審本訴訟繫屬中,以該當事人兩造為共同被告,向 本訴訟繫屬之法院起訴。

• 目的: – 訴訟經濟、紛爭之一次解決 – 裁判矛盾之防止 ( 非指「合一確定必要」 )

• 性質: – 性質上為獨立於本訴訟之另一訴訟,不因本訴訟繫屬消滅而 受影響衍生如何防止與本訴訟發生裁判矛盾問題 – 可能為普通共同訴訟或必要共同訴訟但 §54II 準用 §56 之 結果,導致應如何準用問題 10/02/13

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主參加訴訟之要件 • 要件: – 須於他人間本訴訟繫屬中,向本訴訟繫屬之法院提起 ( 於本訴訟繫屬於 第二審情形,涉及被告審級利益問題 ) – 須有與本訴訟之審理或裁判有「牽連關係」:即須有下列情形之一始得 提起:得對共同被告分別為不同之訴訟上請求 • 權利主張型之主參加訴訟:對本訴訟之訴訟標的全部或一部為自己有所請求 – Ex :本訴訟為返還土地所有權之訴,主參加訴訟原告對本訴訟原告主張系爭土 地為其所有,並請求本訴訟被告返還。

• 詐害防止型之主參加訴訟:主張因本訴訟之結果,自己權利將被侵害 – Ex :本訴訟原告本於買賣契約起訴請求被告給付買賣標的物,主參加訴訟原告 起訴請求撤銷本訴訟當事人間通謀虛偽意思表示之買賣契約 ( 民 §244)

– 須以本訴訟之兩造當事人為「共同被告」

• 本訴訟與主參加訴訟之關係 – 原則:因二者有牽連關係,故原則須合並辯論及合併裁判 (§205III) – 例外:必要時得適用 §184 裁定停止本訴訟之程序,而先就主參加訴訟為 辯論及裁判 ( 分別辯論及裁判 ) ;甚至得逕自分別辯論及裁判。 10/02/13

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訴之主觀合併、變更與追加 ( 一 ) • 主觀預備合併之訴 – 意義:互相排斥之兩項請求,以主位請求有理由為 備位請求之解除條件。 – 目的:訴訟經濟與裁判矛盾之防止 – 類型:被告多數之主觀預備合併與原告多數之主觀 預備合併 – Ex : • 是否構成無權代理之爭議:主位請求 ( 主張代理關係 ) , 備位請求 ( 主張無權代理 ) • 土地返還請求 ( 主位請求 ) ,轉換為損害賠償請求 ( 備位 請求 ) 10/02/13

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訴之主觀合併、變更與追加 ( 二 ) • 主觀預備合併之訴 – 爭議: • 否定說:被告地位極度安定、主位請求與備位請求為普 通共同訴訟關係,適用共同訴訟人獨立原則結果,無法 達至防止裁判矛盾之目的,且反而使訴訟更為複雜。 • 肯定說: – 宜類推適用必要共同訴訟之審判原則 (§56) – 主位請求有理由時之解決方法 » 類推適用爭點效或參加校之理論,解決主位當事人與備位 當事人間之關係。 » 將此類訴訟解為單純付審理順序之主觀重疊合併之訴 ( 單純 付順位之主觀合併 )

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當事人之變更與追加 ( 一 ) • 當事人變更意義 – 訴訟程序進行中,一方當事人因法律上原因或因當事人之意 思,而發生變動者之謂。

• 類型 – 法有明文允許者:法定當事人變更 • 因法定因素之發生 – 當事人死亡 (§168 訴訟程序當然停止 ) 、當事人被宣告破產 (§174) 、訴 訟承擔人死亡或喪失資格 (§172)

• 因當事人意思發生之變更/任意當事人變更 – 當事人恆定原則下,訴訟標的法律關係移轉予第三人,而該第三人經 兩造同意承擔訴訟 (§254) 、訴訟參加人承擔訴訟 (§64) Cf. 任意的訴訟擔當 (ex. 選定當事人 )

– 法無明文規定情形:主要爭論焦點 • Ex : – 買賣標的物給付之訴:法代原以自己名義起訴以未成年人名義起訴 – 股東會決議無效之訴:股東以公司董事長為被告改以公司為被告 – 土地返還之訴:原以前占有人甲為被告後改以後 ( 新 ) 乙占有人為被 告 10/02/13

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當事人之變更與追加 ( 二 ) • 任意當事人變更行為之性質 – 訴之變更說:適用 §255 – 複合行為說:分別依訴之撤回與提起新訴處理。 – 特殊行為說:依以下方式處理 • 原告變更:新、舊原告聲請 + 被告同意 • 被告變更:新訴原告聲請 + 後訴被告同意 • 效果: – 原則:訴訟資料共通 ( 前訴之事實主張與證據仍於後訴仍得利用 ) 、訴 訟標的捨棄、認諾等處分權主義行為等攻防行為共通 – 例外: » 變更後之析當事人得撤回前 ( 舊 ) 當事人之各種訴訟行為且得提出 前 ( 舊 ) 當事人已無法主張之新攻防方法 » 起訴效果 ( 例如前訴因起訴而中斷之時效 ) ,對新被告不適用,應 自新被告承受訴訟時發生。 » 合法變更後,舊當事人脫離訴訟,但法院裁判對之不生既判力。 10/02/13

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當事人之變更與追加 ( 三 ) • 任意當事人追加 – 法定當事人追加: §255⑤ – 任意當事人追加:依任意當事人變更情形處理。

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訴訟參加 ( 參加訴訟 ) :意義 • 意義: – §58 :就他人訴訟有法律上利害關係之第三人, 為輔助一造起見,於該他人訴訟繫屬中,加入 訴訟之謂。 • 該參加人為從參加人,無法設定審判之對象或作成 訴訟上請求,且其訴訟實施權從屬於被參加人。 • 參加人係為保護自身利益,雖得不顧當事人之意思 而聲請參加,然因係輔助一造當事人進行各種訴訟 行為,故非當事人,亦非共同訴訟人 • 參加人係以從參加人之地位 ( 名義與費用 ) 輔助一造 當事人,亦非訴訟代理人或輔佐人 ( 二者均須以當 事人名義為訴訟行為 ) 。 10/02/13

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訴訟參加 ( 參加訴訟 ) :功能 • 功能: – 擴大訴訟制度解決紛爭之功能 – 擴大第三人訴訟程序之保障 ( 強化裁判效力之正當 化基礎 )

• Cf. 第三人於本訴訟有利害關係時之程序保障: – 事前程序保障:訴訟參加、告知訴訟 – 事後程序保障:裁判效力擴張之限制 (ex.§596I) 、 第三人撤銷訴訟制度之設計 (§507-1)

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訴訟參加 ( 參加訴訟 ) :類型 • 類型:因參加人對於本訴訟之利害關係程度 ( 含參加人對於本訴訟請求之訴訟實施權受限 程度 ) 及其參加訴訟之目的如何,而有差異。 – 藉由參加程序成為參加人:輔助參加、共同訴訟輔 助參加 – 藉由參加程序補正當事人適格 ( 固有必要共同訴訟 情形 ) 或強化須合一確定之裁判效力正當性 ( 類似 必要共同訴訟情形 ) :共同訴訟參加 ( 共同訴訟獨 立參加、共同訴訟獨立從參加 ) • 補正當事人適格之其他制度設計:訴之主觀 ( 被告 ) 追加 (§255⑤) 或變更;強制追加原告 (§56-1) • 參加成為當事人之制度設計:主參加訴訟 (§54) 10/02/13

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訴訟參加之要件 ( 一 ) • 形式要件: – 當事人能力 – 訴訟能力 – 他人訴訟繫屬中為之,但得與上訴、抗告或其他訴訟行為合併為之 • 即得以同一書狀聲明參加訴訟及聲明上訴、抗告、聲請回復原狀、對支付 命令為提出異議,或同時為其他訴訟行為 • 他人訴訟尚未繫屬或繫屬已因和解、撤回、裁判確定而消滅者,原則不得 為參加。 • 於前訴訟曾參加或因告知訴訟而視為參加者,得提起再審之訴 (§58III 、 §67)

– 參加他人訴訟 • 在同一訴訟程序中,一人不得同時為參加人及當事人。但: – – – –

在普通共同訴訟得為他共同訴訟人之參加人。 共同訴訟人亦得為對造之參加人 訴訟擔當情形之實質當事人,得為參加人。 代理人不得為其所代理之本人之訴訟中為參加人?

• 在同一訴訟程序中,一人不得同時為兩造當事人之參加人 ( 即僅能輔助其 中一造 ) 10/02/13

– 但參加效力可能在參加人與兩造當事人間發生 ( 因訴訟告知亦可發生參加效 ) 民事訴訟法講義

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訴訟參加之要件 ( 二 a)

• 實質要件:

– 需有法律上之利害關係 ( 包含公法上或刑法上之利害關係 )  現行制度上是否有其他維護參加人利益之有效手段,原則不 影響參加人選擇參加之權利 Ex. – 因本訴訟之裁判效力及於第三人者 • 凡裁判之既判力、形成力或執行力直接或間接及於第三人者均屬之。 Ex. • 判決既判力直接及於第三人情形 (§401 既判力之擴張 ) – 訴訟繫屬後為當事人之繼受人者 – 為當事人或其繼受人占有請求之標的物者 – 為他人為原告或被告者之該他人 ( 實質的當事人 )

• 人事訴訟判決之對世效 (§582I)

— 後續— 10/02/13

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訴訟參加之要件 ( 二 b) • 實質要件 ( 承上 ) Ex. – 因本訴訟之裁判效力及於第三人者 – 第三人之法律上地位將因一造敗訴而受有不利益者 • 訴訟標的法律關係 ( 判決既判力之客觀範圍 ) 構成參加人權利或法 律上地位之前提者判決既判力發生反射效情形 • 參加人權利或法律上地位 、或與參加人之權利或法律上地位有關之 事實認定 ( 同一事故多數被害人一人參加她被害人之損賠訴訟 ) , 構成裁判之基礎 ( 爭點 ) 者:判決理由中之爭點判斷影響參加人權 益者裁判發生爭點效情形 Ex. 保證人與主債務人間、轉得人與前買賣當事人間、連帶債務人相 互間、 ( 無權 ) 代理人與本人間

– 第三人於訴訟標的物上存有權利者 ( 系爭權利上有權利質 權) – 其他 Ex. 符合行使代位權要件之一般債權人,參加債務人所提起之訴訟 10/02/13

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訴訟參加之程序 • 參加之聲請 (§59) – 提出表明特定事項之參加書狀 (§59II) • 本訴訟及當事人 • 參加人於本訴訟之利害關係 • 參加訴訟之陳述。

– 向本訴訟繫屬法院為之。但: • §58II :得與上訴 ( 須在被參加人上訴期間內 ) 、抗告或 其他訴訟行為 ( 如督促程序之異議行為、遲誤期間聲請 回復原狀行為 ) 合併為之。 • §58III :前程序中已參加者得輔助一造提起再審之訴。

– 當事人之異議權 (§60) 就參加人有無法律上利害 關係屬於責問事項 10/02/13

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告知訴訟 ( 一 ) • 意義 • 當事人、參加人或受訴法院於訴訟繫屬中,將訴訟繫屬之事實,依法定 方式通知就該訴訟有法律上利害關係之第三人,使其有參加之機會或引 進該第三人成為參加人之制度。

• 類型: – 當事人為訴訟告知 (§65I) :須提出表明理由及訴訟程度之告知訴訟 書狀並由法院送達於第三人 (§66) – 法院依職權為訴訟告知 (§67-1)§254IV 當事人恆定原則下之通知構 成本條之特別規定 • 需於言詞辯論終結前相當時期,將訴訟事件及進行程度以書面通知該第 三人 • 法院以職權訴訟告知方式介入第三人之程序處分權,應儘量限於「裁判 有合一確定必要、裁判效力需擴張籍於第三人始能達成紛爭一次解決要 求情形」: ex. 請求返還共有物之訴 ( 民 821) 、債權人代位訴訟 ( 民 242) 、股東代表訴訟 ( 公 §214II) 等。

– 輔助參加人之訴訟告知 ( 類推 §65I) – 受告知第三人之遞行告知 (§65II) 10/02/13

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告知訴訟 ( 二 ) • 效果:須就第三人程序權益之保障與訴訟參加制度目

的二者間之利害進行利益衡量 – 訴訟法上效果: • 得視情形,自行決定是否參加訴訟及參加之方式 ( 如提起主參加訴 訟,追加為當事人 §255 、 §446I ,或參加訴訟 §58) • 受告知人不參加訴訟或參加逾時者,視為於得參加時已參加訴訟 (§67) 適用 §61 ~ 64

– 實體法上效果:中斷時效或遵守期間之效果

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輔助參加人之地位 ( 一 ) • 從屬之地位:因非本案當事人故其訴訟實施權 仍從屬於本訴訟 – 輔助參加人無法設定訴訟上請求 – 參加人發生有死亡、訴訟能力喪失等事由時,不構 成本訴訟停止之事由 ( 但影響參加效力之範圍或各種 裁判效力之擴張 ) – 參加人之上訴須於被參加人上訴期間內為之 – 參加人得為本案訴訟之證人、鑑定人。

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輔助參加人之地位 ( 二 ) • 獨立之地位:因其係為保護其法律上利益而參 與訴訟,故於訴訟上賦與其一定之獨立地位 – 應獨自對參加人為各種通知、送達行為。 – 應係為自己法律上利益而參與訴訟故仍需負擔因此 所生之訴訟費用。 – 得自由決定是否參加、且得隨時撤回參加。但: • 參加人所為訴訟行為,如經被參加人援用,仍保有其效 力。 • 雖撤回參加,但如另受訴訟告知者,本訴訟之裁判對參 加人仍發生參加效力。 • 另有學者主張撤回參加應類推 §262 但,認為須得他造 當事人之同意始得為之。 10/02/13

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參加人承當訴訟 • 參加人承當訴訟 (§64) 法定訴訟擔當一種 – 財產權訴訟:原則允許承當訴訟。 – 身分關係訴訟 ( 如父母參加夫妻離婚之訴 ) :因 涉及當事人適格問題,原則不許承當訴訟。  訴訟繫屬中因訴訟標的法律關係發生移轉之第三 人承當訴訟 (§254I) – 效果 (§64II) • 被參加人脫離訴訟 • 既判力擴張及於脫離訴訟之當事人 ( 訴訟擔當之效果 ) • 承當訴訟人之訴訟實施權受承當訴訟當時之訴訟狀態 之限制 ( 另詳 ) 10/02/13

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• 原則

輔助參加人之權限 ( 一 )

– 得但參加時之訴訟程度,輔助被參加人為一切訴訟行為 (§61 本 ) 。例如:提出攻擊或防禦方法、聲明不服或異議、上訴 或抗告等 – 參加人所為訴訟行為,不問有利或不利於被參加人,均得為 之,且除有下列例外情形外,原則與被參加人自為時有相同 效力。

Cf. 參加人權限 ( 或地位 ) 隨:輔助參加共同訴訟輔 助參加共同訴訟參加之發展而放寬  考慮「參加人之法律上利害關係 + 參加人就本訴訟訴訟標 的法律關係之適格 ( 本案適格 ) 」 • 參加人為本訴訟既判力擴張所及之人 ( 參加人與被參加人楚於類似 必要共同訴訟關係 )+ 尚未喪失訴訟實施權:共同訴訟參加 • 參加人為本訴訟既判力擴張所及之人 + 喪失訴訟實施權 ( 或欠缺當 事人適格 ) :共同訴訟輔助參加 • 其他:輔助參加 10/02/13

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輔助參加人之權限 ( 二 ) • 例外:基於保護被參加人或他造當事人之利益所生之限制 – 依參加程度,被參加人已不得為之訴訟行為 (§61 本 ) • 例如:本訴訟之爭點,前已有一部判決或中間判決

– 與被參加人之積極訴訟行為相牴觸之行為 (§61 但 ) • 例如:被參加人之自認、捨棄上訴

– 須由被參加人始得行使之實體法上或訴訟法上之行為 – 例如: • 被參加人於實體法上之撤銷、解除或抵銷。但: – 參加人另有實體法上之依據者 ( 如有代位權 ) 不在此限 – 參加人行使被參加人實體法上權利而被參加人不於訴訟上即時撤回或否認者, 可能發生表見代理問題。

• 處分或變更本訴訴訟之行為:處分權主義下之行為 – 參加人不得為訴之撤回、變更、反訴、捨棄、認諾、和解等屬之 – 但參加人仍得為另外提起主參加訴訟 (§54) 或為訴之主觀追加

– 不利益被參加人之行為不得為之 ( 有爭議 ) • 例如:自認他造主張之事實 • 實務見解:如被參加人未即時反對,既不牴觸被參加人之行為,其自認行 為自得發生效力。 ( 另外:亦有學者主張自認為爭點整理之重要手段,並 無限制參加人行使之必要 ) 10/02/13

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輔助參加之效力/參加效:意義 • 參加效之意義 (§63) : – 敗訴危險分擔說 ( 通說 ) :訴訟實施責任共同分擔說 • 由於輔助參加係以輔助被參加人實施訴訟行為,以維護自己法律上利益 為目的,故於本訴訟敗訴時,基於 ( 敗訴 ) 責任公平分擔之觀點,而規 定「參加人與被參加人彼此間」,除有一定事由 (§61 本、 §63I 但 ) 外 ,不得主張本訴訟之裁判不當,以妥適安排其雙方因敗訴所生危險分擔 關係所為之制度設計。

– 基於誠信原則所生裁判效力說 ( 新說 ) :主張裁判之效力 ( 不 限於既判力 ) 不應僅發生於原告與被告當事人間,凡「本於自 己訴訟上地位實施訴訟行為,而在訴訟上受有一定程序保障之 人」,就其在訴訟上所實施之行為,基於誠信原則,亦應負有 一定之責任 ( 自己責任 ) 。亦即,將來裁判之效力,無論勝敗 、對於原告、被告或其他訴訟參與人,均應依其在訴訟過程中 之地位,發生一定之法律效果。  故 §63 條效力包括:傳統通說之參加效、既判力以及爭點效之擴張 等效力 • 此一論點,可用以說明包括既判力、既判力之擴張、既判力之反射效、 爭點效之發生基礎。 10/02/13

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輔助參加之效力/參加效 —與其他裁判效力之區別— • 參加效與既判力等裁判效力或其他裁判之附隨效力 ( 爭 點效、反射效 ) 之區別 – 參加效與既判力之區別

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• 既判力之功能,在於終局解決當事人間之爭議,參加效功能,在於解決 參加人與被參加人間之敗訴責任分擔。 • 既判力發生於當事人間,且無論訴訟勝敗均發生。參加效僅在參加人與 被參加人間發生,且限於被參加人敗訴情形。 • 既判力原則不問當事人間實施訴訟有無可歸責性均發生。參加效因目的 在於妥適安排參加人與被參加人間之敗訴責任,故其效力之客觀範圍須 依參加人訴訟實施權受限之程度 ( 即須受訴訟進行之狀況與被參加人行 為之限制 ) 而有一定限制。 • 既判力客觀範圍,僅限於判決主文中關於訴訟標的法律關係之判斷。參 加效之客觀範圍,則不限於判決主文中之判斷,亦及於判決理由中關於 事實及法律上之判斷。亦即:凡「與參加人地位及參加人對本案之利害 關係有關之事項,並經法院於訴訟中作成判斷者」,均可能產生參加效 。 • 既判力有無及其範圍為職權調查事項。參加效有無及其範圍為責問事項 。 民事訴訟法講義

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輔助參加之效力/參加效:範圍 • 參加效之範圍 – 主觀範圍:敗訴時之參加人與被參加人間 • 新說之 §63 效力之主觀範圍,尚包括: – 被參加人勝訴情形:參加人與被參加人間原則發生爭點效 – 參加人與對造當事人間: » 本案訴訟標的之法律關係構成參加人權利或法律關係之前提 問題情形:發生既判力之擴張 ( 亦有稱為反射效者 ) » 本案訴訟標的法律關係之判斷所涉及之主要爭點 ( 或前提問 題 ) 參加人對之具有直接之利害關係者:發生爭點效

– 客觀範圍 • 原則:凡「與參加人地位及參加人對本案之利害關係有關之事 項,並經法院於訴訟中作成判斷者」之事項 ( 包括裁判主文判 斷事項、裁判理由中判斷事項;且不問為法律上判斷事項或事 實上判斷事項 ) • 例外:因非可歸責於參加人事由致使其訴訟實施權受有限制情 形 (§61 本、 §63 但 ) 10/02/13

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其他與參加效相關問題 • 其他涉及應否類推適用爭點效、參加效或裁 判效力應否擴張之「類似問題」: – 前訴訟中董事長代表公司為實施訴訟敗訴後,前訴 訟裁判是否及於公司與董事長間 – 前訴訟法定代理人代理本人實施訴訟敗訴後,前訴 訟裁判是否及於法定代理人與本人間

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§62 :獨立從參加 ( 一 ) — 共同訴訟輔助參加或共同訴訟參加—

• 意義:

– 訴訟標的對於參加人及其所輔助之當事人必須合一確定者, 該參加本訴訟之當事人為共同訴訟 ( 從、輔助 ) 參加人、獨 立從參加人、或共同訴訟參加人。 – 所謂「合一確定」,於此情形係指裁判之既判力及於該參加 人而言。 – 參加人之地位,因其是否得本於自己名義獨立起訴而有不同。 例如:訴訟擔當情形之被擔當人、未起訴之類似必要共同訴 訟人,前者為共同訴訟輔助參加人、後者為共同訴訟參加人 。 – 例: • 股東總會決議撤銷或無效之訴:未起訴之其他股東參加訴訟 ( 可能輔 助原告股東會被告公司 ) • 婚姻無效、婚姻撤銷或確認婚姻不成立之訴:夫妻雙方父母為輔助 其中一方而參加訴訟 10/02/13

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§62 :獨立從參加 ( 二 ) — 共同訴訟輔助參加或共同訴訟參加— • 效果:參加人之地位: • 因其權利或法律上利益係直接受裁判效力之影響,故為 具有直接利害關係之第三人 ( 此與輔助參加人通常係因 受有事實上影響者不同 ) • 實際上具有必要共同訴訟人或實質當事人之地位,但卻 以參加人地位進入訴訟,故仍非真正之共同訴訟人或主 要當事人

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§62 :獨立從參加 ( 三 ) — 共同訴訟輔助參加或共同訴訟參加— • 效果:參加人之訴訟實施權: – 參加人與本訴訟當事人間:相當於必要共同訴訟人之關係。故: • 參加人與其所輔助之一方當事人間:排除 §61 但書規定之適用雖參加人行 為與其所輔助當事人行為牴觸,亦生效力。 • 參加人與本訴訟當事人間: – 準用 §56 條規定。 – 上訴期間應與其所輔助之當事人分別送達並分別起算。類推適用 §57 – 但於參加人不具當事人適格情形: » 參加人生有訴訟 ( 當然獲裁定 ) 停止之原因時,解釋上不適用 §56③ » 參加人不得牴觸其所輔助之當事人意思,獨立上訴,且上訴期間不獨立計 算。

– 參加人仍非當事人,故不得為性質上須當事人始得為之之行為。 • 不得為「消滅訴訟繫屬」、「提起新訴或變更訴訟」乃至「處分訴訟標的」 等涉及處分權主義之行為。 • 例如:訴之撤回、訴之變更或追加、提起反訴、捨棄、認諾或和解等行為屬 之。 10/02/13

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第三編 第一章

訴訟客體論 訴與訴之種類


• 意義:

訴(一)

– 指「原告對法院所為之審判請求行為」,亦即「請求開始訴訟程序,進入 本案之審理,並作成本案判決之行為」。

• 解說: – 開始第一審程序之行為:訴訟繫屬發生 • 配合國家設置民事訴訟制度之目的:即是否利用民事訴訟制度,以解決特定紛 爭,委諸私人意思「無訴即無裁判」

– 特定「訴訟上請求」之表示 • 起訴之方式通常以記載一定事項之起訴狀 ( 書面 ) 提出於法院之方式為之。 • 「訴」為一種經由「特定訴訟上請求」,以「指定審判對象」之行為。訴外 裁判、裁判之脫漏、審理不盡、裁判不備理由 – 起訴狀之記載,係藉由記載「當事人、應受判決事項之聲明、訴訟標的及其原因事 實」 (§244I) 等事項,以具體表示「原告對被告之權利主張」以及「請求法院作成容 認其主張之特定 ( 給付、確認或形成 ) 勝訴判決」 » 原告起訴同時具有「特定訴訟種類 ( 類型 ) 」 ( 即特定「救濟方法」 ) 之效果。 » Cf :行政訴訟之起訴,是否具有此種效果? – 上開以「訴之方式」加以「特定」之「原告之權利主張」與「勝訴判決請求」即構 成法院之審判對象與範圍:此二事項構成「廣義的訴訟上請求」 ( 原告之權利保護請 求 ) :訴之客觀要素 10/02/13

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訴(二) • 解說: ( 承上 ) – 「訴」構成「原告對被告之權利行使行為」與「原告對法院之 勝訴判決要求行為」 • 原告對被告之權利行使行為 – 訴訟法上構成被告之防禦標的及範圍 – 實體法上發生一定法律效果

• 原告對法院之勝訴判決要求行為 – 構成法院之審判義務 ( 不得拒絕裁判 ) – 法院裁判之方式:訴不合法:裁定駁回 ( 訴訟判決 ) ;訴無理由:判決駁回 ;訴有理由:勝訴判決 ( 本案判決 )  訴權理論:權利保護請求權說 ( 原告起訴目的在於勝訴判決 ) 、本案 判決請求權說 ( 紛爭解決請求權說 )( 即使對原告作成裁定駁回或敗訴 判決,亦符合訴之目的 )  爭點:訴權概念究竟應側重於「原告起訴之目的」或「國家設置訴訟 制度之目的」? – 法院裁判構成原被兩造之紛爭解決基準 10/02/13

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訴之種類 ( 一 ) • 基於「訴訟上請求」所為分類:即基於原告請 求所主張或要求之內容上差異之分類 – 給付訴訟、確認訴訟、形成訴訟 • 主要問題點: – 給付訴訟:將來給付之訴 (§246) 、預防性不作為之訴、一部給 付之訴 – 確認訴訟:事實確認之訴 ( 證書真偽確認之訴、法律關係基礎 事實確認之訴 )(§247) 、具有形成效力 ( 對世效力 ) 之確認訴訟 – 形成訴訟:形式的形成之訴、訴訟法上形成之訴 ( 實體法上 形成之訴 )

– 分類實益: • 三類訴訟在起訴方式上並無明顯差異,但在判斷請求之 同一性 ( 同一案件 ) 問題上,具有重要性。 • 三類訴訟判決之內容及效力均有差異 10/02/13

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訴之種類 ( 二 ) • 依據起訴之態樣或起訴時期所為分類 – 起訴之態樣 • 單一之訴 • 複雜 ( 合併 ) 之訴:須具備訴之合併要件 – 訴之主觀合併或共同訴訟 – 訴之客觀合併 (§248)

– 起訴之時期 • 獨立之訴:與他訴訟程序無關,獨立開始新訴訟程序之訴 • 訴中之訴:利用其他已經開始之訴訟程序,要求就其訴訟上請求為 合併審理之訴須符合特別之起訴 ( 或加入訴訟 ) 方式與合併要件 – 同一當事人間之「訴中之訴」:訴之變更或追加 (§255) 、中間確認之 訴 (§383) 、反訴 (§259) – 第三人所提之「訴中之訴」:主參加訴訟、訴訟參加、承當訴訟、訴 之任意的主觀變更 10/02/13

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各種訴訟類型之給付之訴 ( 一 ) • 意義: – 指原告對被告「主張有特定給付請求權 ( 或被告有給付義 務 ) 存在」,並「請求法院作成給付判決之請求」為內容之 訴。 • 被告之給付,包括金錢或物的給付、作為或不作為或容忍均包括在 內;至於其請求給付之原因,究係基於債權、物權或身分權,均非 所問。 • 被告之給付義務現在 ( 事實審言詞辯論終結前 ) 已發生者,為「現 在給付之訴」;如對被告將來 ( 事實審言詞辯論終結後 ) 之給付義 務預為請求者,為將來給付之訴 (§246) 。  將來給付之訴 – 須有預為請求必要:被告有到期不履行之虞、替代性給付、補充性給 付、繼續性給付 – 須有訴之利益 ( 權利保護必要 ) – 判決主文應為履行期之記載 10/02/13

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各種訴訟類型之給付之訴 ( 二 )

• 給付訴訟之目的 ( 紛爭解決之關鍵 ) :

– 在於「積極」藉由給付判決尋求「改變兩造當事人間目前之 利益分配狀況」,故原告起訴之目的在於「貫徹」其對被告 所取得之「受領給付之法律上地位」,至於「實體法上有何 種權利得以支持其請求」,尚非原告主要關心重點。 Cf. 確認之訴 – 故於給付訴訟之訴訟標的為何?在此即出現新就理論之不同。 新理論著眼於給付訴訟之目的 ( 訴訟法觀點 ) ,舊理論則仍 著眼於原告在實體法上存有何種權利 ( 實體法觀點 ) 。

• 法院關於給付之訴之裁判 – 勝訴判決:法院就給付之訴所為「勝訴判決」,其內容包 「含被告給付義務存在之確定」 ( 既判力 ) ,以及「命被告 對原告為給付 ( 執行名義:被告如不履行原告得據該給付判 決請求強制執行 ) 」 ( 執行力 ) 二者。 – 敗訴判決:其內容為「被告給付義務不存在之確定」 ( 既判 力 ) ,屬「確認判決」。 10/02/13

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各種訴訟類型之確認之訴 (§247) ( 一 ) 意義: – 指原告對被告「主張有特定權利關係存在或不存在」,並「請求法院作 成判決加以確定」為內容之訴。 – 請求確認之對象: • 原則:限於「法律關係或本於該法律關係所生之各種權利之存否」,包括 為「積極確認之訴」與「消極確認之訴」。 • 不問該法律關係或權利存於「兩造當事人間」抑或「他人間」,均得請求 確認。 • 過去法律關係之確認: – 通說:認為限於現在法律關係始得確認。 – 若干有力學說:認為如有確認利益,不問為現在法律關係抑或過去法律關係, 均得為確認對象。例如:惟若屬過去法律關係 ( 國籍存否、父母 ( 夫妻 ) 或子女 死亡後之親子或婚姻關係之存否 ) ,如該過去法律關係其法律效過持續至現在 或其構成現在法律關係之基礎,仍宜肯定其得為確認之對象。

• 例外:事實之確認 – 證書 ( 限於處分文書,不及於報告文書,且不及於文書內容是否符合事實之問 題 ) 真偽確認之訴 – 法律關係基礎事實存否確認之訴 ( 學者有對之強烈批評者 ) 10/02/13

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各種訴訟類型之確認之訴 (§247) • 確認之訴之目的 ( 紛爭解決之關鍵 ) – 在於「經由實體法上法律關係或權利之確認」,以防止「既 有利益狀況」發生變更,因此,此一訴訟要能發揮功能之前 提在於「實體法上權利義務體系已經完備」、「人民有相當 權利意識與守法精神」、「公權力獲得權威」。 – 故確認之訴,原則不發生新舊訴訟標的理論之爭議。

• 法院關於確認之訴之裁判: – 原則僅有確認效力 ( 既判力 ) ,不生執行力及形成力。 – 但有無「對世效力」?

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各種訴訟類型之形成之訴 ( 一 ) • 意義: – 指原告對被告「主張其具備在一定法律要件下可使 法律狀態發生變動之地位 ( 或形成權或形成要 件 ) 」,並「請求法院以形成判決宣告該法律關係 發生變動」為內容之訴。

• 法院關於形成之訴之裁判: – 勝訴判決:原則有形成力,但有無既判力有爭議 ( 如就形成要件本身或形成權本身之存否 ) – 敗訴判決:原則有既判力。 10/02/13

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各種訴訟類型之形成之訴 ( 二 ) • 形成之訴之目的: – 法律關係須劃一、明確處理之法安定性要求:有無劃一處理 必要,為立法政策問題。 • 是否承認「形成之訴」,需個案具體檢討 – 故法律關係之變動原則委諸私法自治,例外情形,始有允許提起形成 之訴之必要。故原則不承認「一般形成之訴」,而須由立法者經由個 別法律規定各種須由形成之訴變動法律關係之情形。 – 通常情形,立法者對於形成之訴通常明定其「起訴期間」、「適格之 當事人」。

– 須以「形成之訴」方式變動之法律關係: • 起訴前:既存法律關係之 存在,任何人 ( 包括法院 ) 均不得予以否 認。 • 起訴並做成形成判決後:變動後之法律關係,任何人均不得予以否 認。 10/02/13

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各種訴訟類型之形成之訴 ( 三 ) • 類型 – 通常形成之訴 • 實體法上形成之訴 ( 判決通常有對世效 ) – Ex. 撤銷婚姻之訴 (§589 以下 ) 、離婚之訴 ( 民 §1052) 、撤銷詐害 債權之訴 ( 民 §244) 、撤銷暴利行為之訴 ( 民 §74) 、撤銷股東會決 議之訴 ( 公司 §189)

• 訴訟法上形成之訴 ( 仍適用判決效力相對性原則 ) – Ex. 再審之訴 ( 民訴 §496) 、撤銷除權判決之訴 ( 民訴 §551II)

– 形式的形成之訴 • 特徵: – 非訟性、法院有高度裁量權、上訴採實體不服說、不適用不利益變 更禁止原則 (§450) 、法院不得以原告之訴無理由駁回

• Ex. – 經界確認之訴 ( 專屬管轄、簡易案件、不得上訴第三審、形式的形 成訴訟 ) – 分割共有物之訴民 §824I 履行協議分割之訴為給付訴訟 » 無須同時聲明命他造共有人協同辦理分割登記 10/02/13

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各種爭議訴訟類型 ( 一 ) • 給付之訴 – 將來給付之訴 (§246) – 不作為給付之訴 ( 包括預防性不作為給付之訴 ) – 一部給付請求之訴

• 確認之訴 – – – – – – –

消極確認之訴 過去法律關係存否確認之訴 事實確認之訴 身分確認之訴:婚姻、收養等無效確認之訴 公司設立無效、合併無效確認之訴 股東總會決議無效或不存在確認之訴 選舉或罷免無效、當選或罷免 ( 案 ) 無效 ( 不成立 ) 確認之訴

• 形成之訴 – 共有物分割之訴 – 土地經界確認之訴 10/02/13

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各種爭議訴訟類型 ( 二 ) • 認領子女之訴 ( 民 §1067) – 形成之訴? • 以訴之方式創設子女關係

– 給付之訴? • 請求被告為認領之意思表示

• 否認子女之訴 ( 民 §1063) – 確認之訴? • 確認妻非自夫受胎之事實

– 形成之訴? • 民 §1063II 為否認權之規定

• 婚姻無效確認之訴 – 形成之訴? – 確認之訴? • 確認婚姻無效之事實關係 10/02/13

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各種爭議訴訟類型 ( 三 ) • 混合型態之訴訟? – – – – –

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裁判分割共有物之訴:形成 + 給付 請求給付扶養費之訴:形成 + 給付 經界確認之訴:形成 + 確認 債務人異議之訴:形成 + 確認 撤銷詐害債權之訴:形成 + 給付

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第三編 第二章

訴訟客體論

審判之對象:訴訟要件與訴訟標的


審判之對象:概說 ( 一 ) — 訴訟要件與訴訟上請求 ( 訴訟標的 )— • 概念: – 起訴後,使訴訟繫屬發生,而開始訴訟程序,法院 並因此對原告以訴所表示之「訴訟上請求 ( 權利保 護要求 ) 」負有答覆 ( 審判 ) 義務。因此,法院於 訴訟程序中所應加以審理及判斷 ( 裁判 ) 之對象, 即為「審判之對象」 ( 廣義 ) 。

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審判之對象:概說 ( 二 ) — 訴訟要件與訴訟上請求 ( 訴訟標的 )— • 內容: – 基於訴權理論 ( 通說:公法上權利一種,用以判斷 原告是否有請求法院就其訴訟上請求作成實體裁判 之權利,經由權利保護要件或訴訟要件有關理論, 而使其內容逐漸精緻化 ) ,法院就原告起訴所指定 之訴訟上請求,「應否」加以審理及判斷,以及進 入實體審理判斷後,就原告之訴訟上請求有無理由 問題,如何表示其判斷之結果,可將法院審判之對 象進一步劃分為:「訴訟要件有關事項」 ( 訴訟判 決或程序判決有關事項 ) 及「訴訟標的有關事項」 ( 本案判決或實體判決有關事項 ) 10/02/13

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審判之對象:概說 ( 三 ) — 訴訟要件與訴訟上請求 ( 訴訟標的 )—

• 類型:

– 訴訟要件有關事項 ( 訴訟判決之審理對象 ) :原告 之起訴是否具備訴訟要件 ( 訴訟法上權利保護要 件 ) 之判斷。 – 訴訟標的有關事項 ( 本案判決之審理對象 ) :原告 起訴所主張之訴訟上請求 ( 原告對被告之權利或法 律關係主張,以及原告對法院請求作成勝訴判決之 要求 ) 是否有理由之判斷。 • 起訴狀之記載事項,即同時包括主觀要素 ( 表明原告、 被告為何人 ) ,以及客觀要素 ( 表明原告對被告之權利主 張為何或所爭執之事項為何,以及請求法院裁判之具體 內容為何 ) 二者。 10/02/13

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審判之對象 ( 一 ) — 訴訟要件/訴訟法的權利保護要件—

• §249I

– 裁定駁回 • • • • • • •

訴訟事件不屬普通法院之權限,不能依 §31-2II 規定移送者。 訴訟事件不屬受訴法院管轄而不能為 §28 之裁定者。 原告或被告無當事人能力者。 原告或被告無訴訟能力,未由法定代理人合法代理者。 由訴訟代理人起訴,而其代理權有欠缺者。 起訴不合程式或不備其他要件者。 起訴違背 §31-1II 、 §253 、 §263II 之規定,或其訴訟標的為確定 判決之效力所及者

• 本案顯無理由:判決駁回 (§249II) • 原告之訴,依其所訴之事實,在法律上顯無理由者,法院得不經 言詞辯論 ,逕以判決駁回之 10/02/13

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審判之對象—訴訟標的之概念— ( 二 a) • 意義: – 亦稱「訴訟上請求」或單稱「請求」,係指原告以 訴所特定,請求法院作成本案判決 ( 實體判決 ) 時 ,應於主文中作成判斷事項之最小基本單位 ( 或依 該基本單位所能識別之具體事項 ) 。 • 通常情形,訴訟標的包括原告對被告之「權利主張」或 「具體紛爭 ( 爭執事項 ) 」,以及 ( 勝訴時 ) 請求法院提 供之「權利救濟形式 ( 給付、確認或形成 ) 」。

Cf. 訴訟標的與訴訟類型之關係

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審判之對象—訴訟標的之概念— ( 二 b)

• 訴訟標的之功能:以下事項均以訴訟標的已明確為前 提 – 被告攻防之對象及範圍、法院審理之對象及範圍 ( 有無訴外 裁判或有無構成促進訴訟之突襲 ) 、舉證責任之判斷、權利 保護要件或訴訟利益要件之判斷 – 原告於訴訟繫屬中是否更行起訴、或於終局判決後撤回起訴 再提起同一之訴 (§249I⑦ 、 §253 、 §263) – 是否發生訴之客觀合併問題 (§248) – 是否發生訴之客觀變更或追加問題 (§255 ~ §258) – 如何決定既判力之客觀範圍問題 (§400I) 以及有無發生確定 判決後就同一事項更行起訴 (§249I⑦) 問題 • 訴訟標的概念於「前訴之訴訟過程」中,具有行為規範之性質,於 「後訴法院」判斷前訴裁判之既判力範圍時,則需綜合考量在「前 訴整體訴訟過程中所出現之因素 ( 前訴過程之事實群 ) 」,基於兩 造當事人利益之衡平 ( 程序保障之完備程度、前訴爭執或主張之期 待可能性 ) ,以具體衡量決定既判力範圍或爭點效等其他效力範圍 。

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審判之對象—訴訟標的之概念— ( 二 • 統一的訴訟標的理論

c)

– 概念:指欲以單一判斷標準判斷訴訟標的個數之理 論,一般而言,無論舊訴訟標的理論或新訴訟標的 理論,均屬於統一的訴訟標的理論。 – 廣義的訴訟標的與狹義的訴訟標的 • 廣義的訴訟標的 ( 權利救濟形式要求說或要求說 ) – 指訴訟標的包括原告對被告之權利主張,以及對法院請求之特 定權利保護形式。

• 狹義的訴訟標的 ( 權利主張說 ) – 指訴訟標的單僅包括原告對被告之權利主張,至於原告對法院 請求之特定權利保護形式如何,不影響訴訟標的之判斷。 10/02/13

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審判之對象—訴訟標的之概念— ( 二 d) • 訴訟標的相對理論 – 視各種具體情形 ( 亦即視具體情形下所涉及之各種 制度目的或功能 ) ,決定所應採取之廣義或狹義的 訴訟標的概念。例如:原告捨棄之對象、被告之認 諾對象、訴之撤回之判斷、是否重複起訴之判斷、 是否為訴之變更或追加之判斷、調解或和解對象或 範圍之判斷、既判力客觀範圍之判斷等。

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舊訴訟標的理論/舊實體法說之概念 • 舊實體法說:實務見解 – 以原告起訴求為審判之實體法所規定之具體的權利 ( 包括權利本身、權利作用之請求權或形成權等權 利 ) 或法律關係 ( 包括法律關係之整體或一部 ) 為 訴訟標的。 • 每一具體的實體法上權利或法律關係,均產生一個訴訟標的。每 一請求權基礎規範,均構成一個訴訟標的,每一形成原因或形成 要件,均產生一個形成權,而構成一個訴訟標的。 • 同一事實關係產生多數不同實體法上權利或法律關係者,訴訟標 的即有多數。 – Ex :因單一所有物被竊之事實,得產生 §184 之侵權行為損害賠償 請求權、 §179 不當得利返還請求權、 §767 所有物返還請求 權、 §962 占有物返還請求權。 10/02/13

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舊訴訟標的理論之判斷標準 • 連帶債權 (§283 、 §284) 與連帶債務 (§272 、 §273) 之問 題: – 真正連帶情形:基於同一「債之原因事實」所產生之真正連帶債務 ( 或 債權情形 ) ,其實體法上請求權為單一或多數? • Ex :被害人對於多數共同侵權行為人 (§185) 、貸與人對於共同借用人 (§471) 、合夥債權人對於合夥人 (§681) 、共同保證人 ( 連帶保證人 ) 之責任 (§748) 、被繼承人之債權人對於多數繼承人 (§1153) • Cf. 固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟之說明

– 不真正連帶情形:基於不同「債之原因事實」所產生之不真正連帶債務 ( 或債權 ) ,其實體法上請求權為多數。 • Ex :法人與其董事或其他有代表權之人之連帶責任 (§28) 、未成年人與其法 定代理人之連帶責任 (§187) 、僱用人與其使用人之連帶責任 (§188) 、相繼 運送人之連帶責任 (§637) 、債務人與保證人之責任

– 實體法上權利或法律關係與原告請求法院提供之權利保護形式 ( 訴之聲 明 ) 之關係 • 實體權利單一且為可分 ( 如金錢或代替物之請求 ) 時,如承認一部請求之合 法性,將使訴訟標的再次因聲明而受分割:多數訴訟標的 10/02/13 • 實體權利單一且為不可分情形:單一訴訟標的 民事訴訟法講義 賴恆盈編著 208


舊訴訟標的理論之問題點 • 實體法請求權競合之問題 – 造成「同一事實關係」有關之紛爭,原告為達「同一目的而」有多數實 體法上權利時,得多次起訴,被告因而需多次應訴,而不服訴訟經濟、 裁判矛盾防止等要求。

• 訴之合法性問題 – 原告於起訴之初,其有無實體法上權利仍未確定,若原告之訴經認定無 該實體法上權利或法律關係而被以無理由駁回其訴時,原告之起訴即構 成「自始欠缺訴訟標的」

• 消極確認之訴 – 於消極確認之訴 ( 如原告起訴確認某權利或法律關係不存在 ) ,起訴目 的既在否定存有實體法上權利或法律關係,其訴訟標的即無法依實體法 觀點說明。

• 訴訟法上權利 – 原告起訴所主張之權利如為民事程序法上之權利而非實體法上權利者, 例如再審之訴、第三人異議之訴等訴訟,該訴訟亦無法以實體法規定說 明其訴訟標的。

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新訴訟標的理論之概念 ( 一 a) • 訴訟法說 – 概念: • 純粹自訴訟法觀點,以原告在起訴狀中所主張之原因事實 ( 指生活關係之自然事實,構成紛爭之個數 ) 與請求法院提供 之權利保護形式 ( 訴之聲明 ) 作為訴訟標的之判斷標準。至 於原告實體法上之權利或法律關係為何,僅為訴訟上之攻擊 或防禦方法或法律觀點,並非訴訟標的。 • 故訴訟標的通常係指原告起訴所主張之「法律地位」 ( 「受 給地位」或「形成地位」 ) ,至於構成該法律地位之實體法 上權利或法律關係,如實體法上請求權或形成權之個數如何 ,在所不問。 • 新訴訟標的理論與舊訴訟標的理論主要論爭領域,在於給付 訴訟與形成訴訟,至於確認訴訟,除消極確認之訴外,新舊 理論並無太大差異。 10/02/13

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新訴訟標的理論之概念 ( 一 b) • 訴訟法說 ( 續 ) – 一分肢說與二分肢說之爭論消費借貸關係與票據關 係 • 二分肢說:認為原告起訴之「聲明 ( 權利保護形式 ) 」及 「主張之原因事實 ( 產生紛爭之事實 ) 」二者,均為判斷訴 訟標的之標準。任一要素為多數,訴訟標的即為多數,任一 要素有變更即為訴之變更。 • 一分肢說:認為僅以原告起訴之「聲明」作為訴訟標的之判 斷標準即可 ( 尤其在於原告起訴目的不因原因事實不同而有 不同情形,更應如此 ) 。例如:離婚之訴之多數離婚原因、 撤銷婚姻之訴之多數撤銷原因等情形,原告於起訴狀所主張 之多數原因事實,不影響訴訟標的個數之判斷。

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新訴訟標的理論之概念 ( 二 a) • 新實體法說 – 概念:主要在解決傳統請求權競合理論所生問題 • 認為訴訟法說用以判斷訴訟標的之「訴之聲明」與「原 因事實」二者,最終仍無法離開實體法之認識 ( 尤其後 者 ) ,故乃進一步修正實體法說,認為訴訟標的仍應以 原告對被告之實體法上權利主張為主要判斷標準,惟 「原告在實體法上所得主張之權利個數」之計算,不應 單純依請求權基礎規範 ( 法條 ) 之個數為判斷標準,仍應 就事實關係之單複、源告起訴目的之單複、以及各該法 律規範目的 ( 如票據債權之無因性問題 ) 等因素為判斷。

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新訴訟標的理論之概念 ( 二 b) • 新實體法說 – 標準: • 本於不同 ( 多數 ) 事實關係,而發生數實體法上請求權, 且其給付目的各不同情形:其實體法上請求權有多數, 且其訴訟標的亦有多數。 • 本於不同 ( 多數 ) 事實關係,而發生數實體法上請求權, 且各請求權均有「同一給付目的」:為真正的請求權競 合,其訴訟標的仍為多數。例如:為給付買賣價金而簽 發支票。 • 本於「同一事實關係」而「數實體法均規定有請求權」 ,而各請求權均有「同一給付目的」時:僅有單一實體 法上請求權,為請求權 ( 規範 ) 基礎之競合,非請求權競 合。 10/02/13

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相對訴訟標的理論之概念 ( 一 ) • 意義: – 基於處分權主義、程序主體權、程序處分權、程序選擇權等考量,原告 起訴有選擇究竟係以權利為單位起訴 ( 採傳統訴訟標的理論 ) 抑或以紛 爭為單位起訴 ( 新訴訟標的理論 ) 。原告有特定訴訟標的之權利與責 任

• 法院之角色 – 於原告選定之訴訟標的範圍內,儘量達成紛爭解決之一次性要求,並兼 顧防止促進訴訟之突襲、法律適用之突襲以及當事人之程序利益保護。 – 新法之配合修正: • 增修 §199 、 §199-1 擴大法官之闡明義務 • 修正 §255I② 擴大原告得於「請求之基礎事實同一」情形自由為訴之追加或 變更 • 89 年修正 §244I② 增加「及其原因事實」 • §428I 、 §436-23 規定於簡易訴訟或小額訴訟之起訴,得僅表明「原因事 實」。

• 訴訟標的作為行為規範與評價規範之功能 10/02/13

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相對訴訟標的理論之概念 ( 二 ) • 訴訟標的之特定問題: – 原則:起訴狀記載須達於可識別及特定訴訟標的之程度 • 須達於提示法院審判之對象範圍及對造當事人攻擊防禦之對象範圍 • 無須強令原告提示具體之請求權基礎

– 記載方式 • 涉及金錢債權之請求者:須表明原因事實始能識別訴訟標的 • 涉及支配權或排他性權利之請求者:基於一物一權主義,僅須記載 求之權利及其歸屬主體間之關係即可 ( 無須記載原因事實 )

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爭議訴訟種類與訴訟標的之判斷 ( 一 ) 一部請求訴訟: §245 – 問題點: • 一部請求之容許性 ( 殘額於他訴請求之合法性 ) ? §253 重複起訴禁止原 則之適用範圍 – 肯定見解之論據:私法自治原則、訴外裁判之禁止 (§388) 、訴訟上抵銷經裁判 之既判力限制 (§400) – 否定見解之論據:被告之保護、訴訟經濟 ( 法院實際上仍須就全部債權存否加 以審究 ) 、訴訟標的之特定 ( 一部請求無法特定訴訟標的 )

• 一部請求之應否於聲明中明示全部債權數額?抑或僅默示表明一部請求亦 可? • 一部請求裁判之既判力範圍:僅於聲明部分經裁判之債權有既判力?既判 力及於全部債權但僅聲明部分有執行力? • 一部請求起訴之實體法上效力範圍:中斷時效效力是否及於殘額部分?

– 現行制度整理: • 法律上得明確區分者 ( 如履行期各異之債權 ) :肯定一部請求 • 法律上無法明確區分者: – 禁止利用小額程序 (§436-16) 為一部請求 – 通常程序與簡易程序:有肯、否二說

• 損害賠償之訴:原則肯定,但如係依 §244IV 起訴者,其原則屬於全部請求 。 10/02/13

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爭議訴訟種類與訴訟標的之判斷 ( 二 ) 損害賠償之訴: §244IV – 問題點 • • • •

請求權競合問題? 一部請求容許性問題? 訴訟標的個數 ( 實體法上請求權個數 ) 與損害權利個數之關係? 後遺症訴訟問題

• 請求返還特定物之訴之訴訟標的 – 問題點: • 新舊訴訟標的理論對此類訴訟裁判之既判力主觀範圍 (§401I) 所生爭 論

• 將來給付之訴之容許性 (§246) • 預防性不作為請求訴訟之容許性及聲明如何特定之問 題 • 原因關係訴訟與票據關係訴訟之訴訟標的同一性問題 10/02/13

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爭議訴訟種類與訴訟標的之判斷 ( 三 ) 消極確認金錢債務之訴 – 問題點: • 訴訟標的如何認定 • 原告應如何為訴之聲明 ( 單純之全部否認、一定數額 ( 最高額 ) 以內 之全部否認、一定數額以上之限定否認 ) 以及法院應如何為裁判  「單純否認權利或法律關係存否」以及進一步「否認該權利或法 律關係之內容 ( 數額 ) 」,宜予以區分。

• 離婚訴訟 – 問題點 • 離婚原因或離婚形成權之個數與新舊訴訟標的理論爭論? • 婚姻事件特則: §572 、 §573( 訴之合併、變更或追加特則、別訴禁 止、既判力之擴張 )

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第三編

訴訟客體論

第三章 多數請求訴訟 ( 訴之合併、變更、追加及反訴 )


多數請求訴訟:訴之客觀合併之種類 ( 一 ) • 訴之客觀合併之種類 – 自始之訴之合併 (§248) 與事後之訴之合併 ( 即訴之 追加, §255) – 單純合併、預備合併、選擇合併、重疊合併 ( 原則 為傳統訴訟標的理論下產物 ) • 單純合併 – 無牽連關係之合併 – 有牽連關係之合併 ( 包括法律上與事實上關係之牽連 ) :本於買 賣契約合併請求給付買賣標的物及違約金

• 預備合併 ( 後詳 ) • 選擇合併 ( 後詳 ) • 重疊 ( 競合 ) 合併 ( 後詳 ) 10/02/13

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多數請求訴訟:訴之客觀合併之種類 ( 二 ) • 訴之客觀合併之種類 – 自始之訴之合併 (§248) 與事後之訴之合併 ( 即訴之追 加, §255) – 單純合併、預備合併、選擇合併、重疊合併 ( 原則為傳統訴 訟標的理論下產物 ) • 單純合併 • 預備合併 – 意義:原告對於同一被告提出二互不相容 ( 相互排斥 ) 之請求,並對該 二請求定審理順序 ( 即對後位請求附加 ( 解除 ) 條件 ) ,如本位之訴有 理由,則無庸就備位之訴求為裁判之合併類型 – Ex :離婚請求與履行同居義務之請求、基於物的瑕疵擔保責任 ( 民 §359) 而主張解約並回復原狀之請求與不解約但減價之請求;主位請求 訴請離婚,備位請求履行同居 – Qes. 主位請求與備位請求是否應互相排斥 ( 傳統通說 ) ?以及備位之訴 是否須以本位之訴有理由為解除條件?或亦可以本位請求無理由為解 除條件?例如主位請求本金,備位請求利息

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• 選擇合併 ( 後詳 ) • 重疊 ( 競合 ) 合併 ( 後詳 )

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多數請求訴訟:訴之客觀合併之種類 ( 三 ) • 訴之客觀合併之種類 – 單純合併、預備合併、選擇合併、重疊合併 ( 原則 為傳統訴訟標的理論下產物 ) • 單純合併 • 預備合併 • 選擇合併 ( 承上 ) – 意義:原告為達同一訴訟目的,而主張多數訴訟標的 ( 須各該 訴訟標的並不互相排斥 ) 並為多數聲明,且各請求間互為條件 ( 其中一請求有理由他請求即因解除條件成就而撤回 ) 之合併類 型 – 類型: » 被告有選擇權之選擇之債之請求 ( 被告得選擇給付 A 物或 B物) » 債之履行請求以及給付不能時之代替請求 ( 損害賠償請求 ) » 即指後述重疊合併情形。

• 重疊 ( 競合 ) 合併 10/02/13

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多數請求訴訟:訴之客觀合併之種類 ( 四 ) • 訴之客觀合併之種類 – 單純合併、預備合併、選擇合併、重疊合併 ( 原則 為傳統訴訟標的理論下產物 ) • • • •

單純合併 預備合併 選擇合併 ( 承上 ) 重疊 ( 競合 ) 合併 – 意義:指為達同一訴訟目的,而主張多數訴訟標的 ( 請求權競 合 ) ,但共用同一聲明,所發生訴之合併類型 – 類型: » 定有審理順序之重疊合併 » 不定有審理順序之重疊合併 – Ex : » 本於租賃契約、所有權、及占有請求返還某物 » 本於借貸契約及票據請求支付一定金額 » 本於不同形成原因或要件 ( 如離婚原因 ) 請求離婚

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訴之客觀合併之要件 (§248)( 一 ) • 須「同一原告對同一被告」於「同一訴訟程序」「同時」「合 併多數訴訟標的」「起訴」 – 如原告或被告有多數情形,則可能同時構成共同訴訟 (§53) – 如於前訴繫屬中,利用前訴程序另行起訴者,則可能為訴之追加 (§255) 或構成重複起訴禁止問題 (§253)

• 除有專屬管轄者外,受訴法院就數宗訴訟中之ㄧ訴訟有管轄權 • 數宗訴訟須得行同種之訴訟程序 ( 後詳 ) • 須無禁止合併之規定 ( 後詳 )

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訴之客觀合併之要件 (§248)( 二 ) • 須「同一原告對同一被告」於「同一訴訟程序」「同時」「合 併多數訴訟標的」「起訴」 • 除有專屬管轄者外,受訴法院就數宗訴訟中之ㄧ訴訟有管轄權 • 數宗訴訟須得行同種之訴訟程序 ( 承上 ) – 例外: • 適用通常訴訟程序、簡易訴訟程序、小額訴訟程序等程序之訴訟,得合併 至較嚴謹 ( 慎重 ) 之訴訟程序審理 • 人事訴訟程序中強制為訴之合併、變更或追加或反訴 ( 別訴禁 止 )§572I 、 II 、 §573 • 人事訴訟程序中合併提起相牽連之請求 (§572III)

• 須無禁止合併之規定 – 撤銷禁治產宣告之訴之他訴合併禁止 (§613) – 撤銷死亡宣告之訴之他訴合併禁止 (§639) – 數宗撤銷死亡宣告之訴之強制合併 (§638) 10/02/13

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訴之客觀合併之審理:概說 • 訴之合法性審查 – 一般訴訟要件:依 §249 處理 – 訴之合併特別要件: • 有專屬管轄案件者:僅該案件裁定移送專屬管轄法院 (§28) • 有禁止合併情形者:分別辯論、分別判決 (§204)

• 訴有無理由之審理 – 原則:合併審理、合併辯論及合併裁判 – 例外:得分別審理、分別辯論或分別裁判

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各種訴之合併類型之審理 ( 一 ) • 單純合併 – 應就合併之訴之全部,分別就有無理由為裁判。 – 上訴問題:如法院以同一判決 ( 書 ) 同時就各訴為裁 判,而原告僅就其中一訴上訴時: • 仍應將全部案件移審,未上訴之他訴,發生阻止確定之效 果,原告得於上訴程序藉由擴張上訴之聲明方式,使未上 訴他訴受上訴法院之審理。但若未擴張上訴之聲明,上訴 法院對該未上訴之他訴仍無庸審理。  上訴不可分 – 一併移審、不先行確定,但無附隨的一體性效力 ( 即如未擴張聲 明或附帶上訴,則就未上訴部分仍不得加以審理 ) ;此為 §460 、 §473I 之反面規定所致。 10/02/13

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各種訴之合併類型之審理 ( 二 a) • 預備合併 – 原則: • 本位之訴有理由,備位之訴部分無庸裁判;本位之訴無理 由,應分別就本位之訴與備位之訴裁判

– 上訴 (§437 ~ ) 不可分原則 (§448 :第二審採續審 主義 ) • 第一審本位之訴原告勝訴,被告上訴情形 (A) – 基於上訴不可分原則,上訴效力及於備位之訴,惟裁判範圍仍受 上訴聲明之限制 (§463 、 §388) ,故審判長應闡明令被上訴人是 否聲明,如上訴有理由時,是否就備位之訴為裁判。 ( 陳計男 )

• 第一審本位之訴原告一部勝訴、一部敗訴情形 (B) – 如僅被告上訴、或被告上訴且原告亦上訴或附帶上訴 (§460) 、或 原告上訴且被告亦上訴或附帶上訴:情形如 A 。 – 如僅原告上訴:僅須就原告上訴部份審理裁判即可 ( 備位之訴須 待原告上訴確定後始為確定 )

— 後續— 10/02/13

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各種訴之合併類型之審理 ( 二 ) • 預備合併 – 上訴 (§437 ~ ) 不可分原則 (§448 :第二審採續審 主義 )( 承上 ) • 第一審本位之訴原告全部敗訴,備位之訴原告全部勝訴情 形 (C) – 原、被告均提上訴: » 審理結果認為本位之訴有理由:廢棄第一審判決 ( 因兩造上 訴均有理由 ) ,改判原告勝訴,但無庸就備位之訴為裁判 » 審理結果認為本位之訴無理由:原告上訴駁回,就備位之訴 審理決定被告之上訴。 – 僅原告或被告提起上訴 » 將發生裁判矛盾問題 » 解決方式:經由闡明權使他造附帶上訴。

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各種訴之合併類型之審理 ( 三 ) • 選擇合併 – 原則非訴之合併類型,故任何一方上訴及於全部。 – 審理時如原告任一主張為有理由即無庸就他主張為審理,僅 於原告全部主張審理結果均無理由時,始能駁回原告之訴。

• 重疊合併 – 陳計男: • 原告僅以單一聲明求為一個單一判決,故如認為原告請求中有一請求 有理由時,即可為原告勝訴之判決,無庸就其他請求為駁回之裁判, 且亦無庸全部請求均加以審理,故僅於駁回原告之訴情形,始可能就 全部請求加以審理。

– 陳榮宗: • 無論原告勝敗,均應就全部請求有無理由加以審理,且裁判對於原告 請求中無理由部分,仍應於主文諭知 ( 但於有多數請求有理由情形, 無庸各別諭知勝訴 ) 10/02/13

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訴之變更或追加:意義 • 概念 – 訴與請求之區別 • 訴:原告請求法院為本案判決之訴訟行為 • 請求 ( 訴訟標的 ) :原告以訴要求法院為本案判決時所提示法院 介入審判之對象

Cf. – 當事人之變更或追加 ( 訴之主觀變更或追加 ) • 法定的當事人變更追加: – 選定當事人之更換 (§42) 、參加人承當訴訟 (§64) 、繼承人承受訴訟 (§168) 、繼受人承當訴訟 (§254II)

• 任意的當事人變更追加: ( 其容許性及要件有爭議 ) – 被告之變更或追加 §255I⑤ – 原告之變更或追加 §56-1

– 法院之變更訴之移送 – 訴狀之更正或補充 10/02/13

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訴之變更追加之容許性 • 一般性考量因素 – 原告救濟要求觀點 – 被告防禦要求觀點 – 法院訴訟經濟觀點

• 容許性 – 得行同種訴訟程序 – 不變更請求之基礎 – 非顯然延滯訴訟

• 訴之變更追加之可能制度設計 – 訴狀送達前 ( 法院受理訴訟階段 ) 之訴之變更追加:原告與法院雙方 之協同程序 – 訴訟送達後言詞辯論前之訴之變更追加預備程序:原告、被告與法 院三方之協同程序 – 現行法之設計:是否變更追加,原則委諸原告自由決定 ( 處分權主 義)

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訴之變更或追加:類型 ( 一 ) • 訴之變更或追加之類型 ( 陳榮宗 ) – 交換性變更或追加性變更 • 交換性變更 ( 典型訴之變更類型 ) – 前訴視為撤回 (§262I) ,如不符合訴之撤回條件, 則構成訴之追加。 Ex. 原基於租賃契約已解除而請求返還房屋之訴,變更 為確認該屋所有權存在之訴。

• 追加性變更:構成訴之追加及訴之合併 (§248 、 §257)

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訴之變更或追加:類型 ( 二 ) • 訴之變更或追加之類型 ( 陳榮宗 ) – 訴之聲明之變更 • 聲明中之權利保護形式之變更 – 給付請求確認請求/確認請求給付請求

• 聲明內容之變更 – 金錢債權或可代替物數量之增減:因是否承認一部 請求訴訟而有不同見解聲明之單純擴張或縮減 – 對共同被告所為連帶給付請求各別給付請求 – 建物或土地標示、座落、坪數大小之更正 – 給付金額之擴張或縮減 – 損害賠償、違約金或利息計算標準之修改

Cf. 訴狀之補充或更正 10/02/13

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訴之變更或追加:類型 ( 三 ) • 訴之變更或追加之類型 ( 陳榮宗 )( 續 ) – 請求原因事實之變更 • 此一情形是否發生訴之變更問題,應視下列因素而定: – 原告請求之權利保護形式為何 ( 確認、給付或形成訴訟之何種類 型)? – 前後發生變動之請求原因事實之具體內容、性質為何? – 所採訴訟標的理論為何 ( 新舊訴訟標的理論 ) ?

• 確認訴訟中,關於「請求確認對象之訴訟標的之原因事 實」之變更,非訴之變更。 – Ex. 確認所有權存在之原因事實,由買賣為取得所有權原因,變 更為贈與或繼承取得等情形。

• 給付之訴或形成之訴情形: – 原告變更之請求原因事實,構成新的請求權或形成權原因時,依 舊訴訟標的理論,構成訴之變更。但依新理論見解,原則非訴之 變更。 10/02/13

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訴之變更或追加之要件 ( 一 ) • 一般要件 – 原則: • 原則: – 第一審:訴狀送達前,採訴之變更追加自由原則,訴訟送達後,採訴之變更追 加禁止原則。 – 第二審:原則同第一審,但第一審原告全部勝訴後,不得專為訴之變更或追加 而提起上訴或附帶上訴。 – 第三審不得為訴之變更追加。

• 共通要件: – §257( 同種訴訟程序 §435) :新訴需非專屬他法院管轄、新訴得形同種類之訴 訟程序 – 例外: » 人事訴訟程序 (§572III 、 §588 、 §596I)

– Cf. 攻擊防禦方法之適時提出主義及其失權效 (§196 、 §276 、 §447) 、 整理簡化爭點協議之拘束效 (§270-1III)

• 特別要件: ( 後詳 ) 第二審程序中之訴之變更或追加要件 (§446I :要件與 §255I 同 ) 10/02/13

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訴之變更或追加之要件 ( 二 ) • 特別要件: ( 承上 ) 第二審程序中之訴之變更或追加 要件 (§446I :要件與 §255I 同 ) – – – –

被告同意 (§255I① 、 II) : 請求之基礎事實同一者 (§255I②) 擴張或縮減應受判決事項之聲明 (§255I③) 因情事變更以他項聲明代替最初之聲明 (§255I④) 德:非訴 之變更 – 訴訟標的對於數人須合一確定而追加其原非當事人之人為當 事人 (§255I⑤) – 訴訟進行中於某法律關係之成立與否有爭執而其裁判應以該 法律關係為據者並求對於被告確定其法律關係之判決 (§255I⑥) – 不甚礙被告之防禦及訴訟之終結 (§255I⑦)

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訴之變更追加之要件 ( 二 a) • 被告同意 (§255I① 、 II) – 第一審訴之變更或追加情形:包含明示同意、擬制 同意之情形。 – 第二審所為訴之變更或追加情形,因涉及第二審原 則不得提出新攻防方法之修正 (§447) ,且 §446I 並 未準用 §255II ,故解釋上不包括擬制同意情形。

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訴之變更追加之要件 ( 二 b-1) • 請求之基礎事實同一者 (§255I②) :目的 在使前後二請求訴訟資料得共通利用。 – 判斷標準: • 社會事實同一說: – 即指 §244I② 條之原因事實,故強調須得利用前請求 之訴訟資料及證據資料。 – 主張兩請求之主要爭點共通,前請求之訴訟資料及證 據資料得於後請求中加以利用,且各請求之利益主張 在社會生活上可認為係同一或關聯之紛爭者,即屬請 求之基礎事實同一。 – 依本說:主要用以處理請求權競合或形成權 ( 或形成 要件 ) 競合之情形

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訴之變更追加之要件 ( 二 b-2) • 請求之基礎事實同一者 (§255I②) – 判斷標準 ( 承上 )

• 判決基礎事實同一說: – 強調紛爭之一次解決及訴訟經濟,主張所謂「請求之基礎事實」,係 指構成判決之基礎事實資料而言,故與 §244I② 之原因事實不同,凡 審理上因作成裁判所需加以審究之事實群,均屬請求之基礎事實。 Ex : – 原告本於買賣契約請求被告給付價金,被告抗弁買賣關係因解除而消 滅,原告遂變更或追加請求返還標的物。

• 實務見解 91 台抗 552 、 91 台抗 235 : » 所謂請求之基礎事實同一,係指變更或追加之新訴與原訴之主要爭點有共同 性,各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯,而就元請求之訴訟 及證據資料,於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或依體性,得期 待於後請求之審理予以利用,俾先後兩請求再同一程序得加以解決,避免重 複審理,進而為統一解決紛爭者。 91 台抗 708 : » 因被告違約致使原告受有土地開發費用損害之損害賠償請求,與被告土地因 原告投入土地開發費用而受有利益,並使原告受有損害之土地開發費用返還 請求,二者訴訟資料並不共通,不得為訴之變更或追加。

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訴之變更追加之要件 ( 二 c)

• 擴張或縮減應受判決事項之聲明 (§255I③) – 聲明之擴張或縮減之意義: • 多數訴訟標的之訴之聲明變更

– 如一訴同時請求給付買賣價金及請求返還租賃物情形,聲明縮減為僅請求 給付買賣價金。

• 單一訴訟標的之訴之聲明變更 – 量的擴張或縮減:原請求給付 50 萬元,後擴張為 100 萬,或縮減為 10 萬 元。 – 質的擴張或縮減:原請求確認租金債權存在,後擴張為請求給付租金,或 相反情形。

244IV :為 §255I③ 之特別規定,但非 §466I 但書之特別規定,於第 二審仍得依 §466I 但為聲明之擴張或縮減。

– 聲明之擴張或縮減與訴訟標的之關係: • 可能涉及訴訟標的之變更可能不涉及訴訟標的之變更

– 訴之聲明縮減之性質 • 訴之變更說 ( 我國 ) • 訴之一部撤回說 ( 一部請求肯定說 ) 一部請求否定說 )賴恆盈編著 10/02/13 • 訴之一部捨棄說 ( 民事訴訟法講義

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訴之變更追加之要件 ( 二 d-1) • 追加中間確認之訴: – 意義: • 訴訟進行中於某法律關係之成立與否有爭執而其裁判應以該法律關係為 據者並求對於被告確定其法律關係之判決 (§255I⑥)

– 中間確認之訴為獨立之訴,與本訴構成訴之客觀合併,與本訴 須合併審理,且有上訴不可分原則之適用。 – 本訴訟如經撤回或被駁回時,中間確認之訴原則以獨立訴訟處 理 ( 但仍須重新認定有無確認利益 ) 。 – 中間確認之訴,如不具備訴之變更追加要件 ( 如本訴訟經撤回 或駁回時 ) ,仍有 §258II 追加審判規定之適用。未追加審判 申請,該中間確認之訴可解為原告有撤回該新訴 ( 中間確認之 訴 ) 之意思,故新訴之訴訟繫屬溯及於駁回追加之裁定確定時 消滅。 — 後續— 10/02/13

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訴之變更追加之要件 ( 二 d-2) • 追加中間確認之訴 ( 承上 ) – 被告提起情形,應以反訴方式為之。 – 中間確認之訴與爭點效理論之關係 • Cf. 中間確認之訴之訴訟標的,如為本訴訟判決既判力範圍 所及者,因欠缺訴訟利益,故不得提起。

– 中間確認之訴與 §253 訴訟繫屬中一事不再理 (§253) 之關係:中間確認之訴具有於財產權訴訟中貫徹”人 事訴訟別訴禁止原則 (§572)” 之精神以達紛爭一次解 決要求 – 中間確認之訴與 §247III 確認法律關係基礎事實之訴之 關係 10/02/13

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訴之變更追加之要件 ( 二 e) • 因情事變更以他項聲明代替最初之聲明 (§255I④)

– Ex. 請求給付 A 物,後因 A 物滅失,而改為請求損害賠償。

• 不甚礙被告之防禦及訴訟之終結 (§255I⑦)  邱認為應類推 §262 但規定

• 不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上原因 (§256) :非訴之變更或追加問題 – 補充:請求返還租賃物訴訟,先主張有欠租事由,後補充曾定 期催告;確認所有權存在之訴,先主張取得時效,後補充因繼 承取得。 – 更正:更正請求返還土地之地號;將原贈與取得之主張,更正 為因繼承取得。

• 訴訟標的對於數人須合一確定而追加其原非當事人之人 為當事人 (§255I⑤)

– 指必要共同訴訟追加原非當事人之人為當事人:本款僅適用於 追加被告情形 ( 追加原告之情形 §56-1)

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訴之變更、追加之審理 • 訴之變更追加之程序 – 提起 (§261I) :得於言詞辯論時以言詞為之,亦得以 書狀為之。 – 審查:是否准許訴之變更追加為法院職權調查事項。 – 裁判: • 不論准否訴之變更追加,均以裁定為之。 • 裁定准許為訴之變更追加,或以原告申請非訴之變更追加 而為裁定駁回之裁判:不得聲明不服 (§258I) 。 • 認為原告聲請構成訴之變更追加但不備要件,而為駁回訴 之變更追加之裁定者: – 原告得以抗告聲明不服。 – 於訴之追加情形,亦得於裁定確定後十日內聲請法院為追加審判 (§258II) 。 10/02/13

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准許訴之變更追加之效果 • 允許訴之變更或追加之效果: – 訴之變更: (66 台上 3320 、 71 台上 3764) • 原則舊訴當然發生訴之撤回之效力 ( 無須審究是否符合訴之 撤回要件 ) • 法院對舊訴所為裁判,因合法之訴之變更而當然失其效力 ,法院無需為舊訴廢棄之判決 • 二審法院亦無需就原判決之上訴為裁判。

– 訴之追加: • 原則構成訴之客觀合併,法院應為合併辯論、合併審判。

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反訴之意義 • 意義 (§259) : – 反訴原則上係本訴被告對本訴原告所提之訴。 – 反訴係利用本訴訟程序所提,故反訴與本訴原則構成訴之客 觀合併,須合併辯論及裁判。 (§260II) – 反訴與本訴之標的或攻防方法須有牽連關係:反訴須為本訴 之牽連案件 (§260I) 。 – 反訴為一獨立之訴,不因本訴之訴訟繫屬消滅而受影響 – 反訴與本訴須非同一事件,亦即有 §253 訴訟繫屬中重複起 訴禁止規定之適用。

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• 反訴之要件

反訴之要件 ( 一 )

– 須於本訴事實審言詞辯論終結前提出 (§259) • 須於本訴訟事實審言詞辯論終結前提出 (§259) ,故第二審亦得提起 反訴 (§446II) • 反訴為一獨立訴訟,故不以本訴合法為要件,且不因本訴嗣後訴訟 繫屬消滅而受影響。

– 須由本訴被告對本訴原告及就訴訟標的須合一確定之人提起 (§259) • Ex. – 本訴:甲以共有人地位訴請丁返還土地予以甲及訴外之他共有人乙、 丙。 – 反訴:丁以共有人全體 ( 甲、乙、丙 ) 為被告起訴確認系爭土地有地上 權存在。

• 新法刪除禁止「反反訴」之規定,且反訴被告對反訴原告如有提起 再反訴必要時,得以訴之追加方式為之,故解釋上無禁止「反反 訴」之必要。 10/02/13

— 後續— 賴恆盈編著

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反訴之要件 ( 二 a)

• 反訴之要件 ( 承上 )

– 反訴之標的與本訴之標的或防禦方法相牽連  本要件屬「責問事項」 (§260I)

Ex. • 反訴之標的與本訴之標的相牽連之情形 – 反訴標的之權利內容或其發生原因事實與本訴訟有共通原因 ( 或事 由)者 Ex. » 離婚本訴與離婚反訴 ( 均基於同一婚姻關係 ) » 法定抵押權登記請求之本訴與確認承攬報酬不存在之反訴 ( 均 基於同一承攬關係 ) – 反訴標的之法律關係與本訴標的之互為排斥或構成其先決問題: Ex. 離婚本訴與確認婚姻不成立之反訴 10/02/13

— 後續— 賴恆盈編著

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反訴之要件 ( 二 b) • 反訴之要件 ( 承上 ) – 反訴之標的與本訴之標的或防禦方法相牽連 Ex. • 反訴標的與本訴標的之防禦方法相牽連者 – 指反訴標的之法律關係與本訴被告之抗弁事由,在內容上或發生 原因上,有事實上或法律上之共通原因 ( 或事由 ) 者 Ex. – 本訴請求返還價金 ( 被告防禦方法為抵銷抗弁 ) ,反訴請求給付 經抵銷抗辯後之主動債權餘額 – 本訴請求返還 A 物 ( 被告抗辯對該 A 物有留置權 ) ,反訴請求給 付以該 A 物所擔保之債權

— 後續— 10/02/13

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反訴之要件 ( 三 ) • 反訴之要件 ( 承上 ) – 其他要件: • 須符合訴之客觀合併要件 (§260I 前、 II)  例外: – 人事訴訟別訴禁止主義 (§572II 、 §573 、 §588 、 §596I) – 法律禁止訴之合併者 (§613 、 §624II 、 §639)

• 須非意圖延滯訴訟 (§260III)

• 第二審提起反訴之要件: – 須經他造同意 ( 因新法刪除舊法擬制同意之規定, 故解釋上不包括擬制同意情形 ) 或有 §446II 但書所 列各款情形始得為之 ) 10/02/13

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反訴之特殊型態:預備反訴 • 意義: – 指以本訴被駁回為解除條件所提起之反訴 ( 被告先位聲明駁 回原告之訴,如其聲明無理由,則請求法院就反訴為裁判 ) Ex. – 本訴原告甲請求乙交付買賣標的 A 物,被告乙主張買賣契 約無效或不存在而請求駁回原告之訴,並提起預備反訴,如 法院認為買賣契約有效,則請求反訴被告給付買賣價金。

• 性質:同時兼具訴之預備合併與反訴之性質 – 故如同時符合訴之預備合併以及反訴之要件,預備反訴並無 不允許之理。 – 因同時構成反訴,故本訴與反訴仍應合併辯論與裁判。

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反訴之特殊型態:離婚之本、反訴 • 意義 • 性質 – 離婚本、反訴,二者並非同一事件,不違反 §253 • 理由:一為夫之離婚訴權或形成地位,一為妻之離婚訴權或形成地位。

– 離婚本、反訴二者之標的有牽連關係

• 對離婚本訴提起離婚反訴之必要性 – 本訴被告權利保護之必要:涉及夫妻雙方對於離婚之可歸責性及責任歸 屬問題 – 紛爭之一次解決必要性: §572 同一訴訟程序中之別訴禁止原則、婚姻 事件判決確定後之別訴遮斷效 ( 確定判決之他訴失權效: §573)

• 離婚本、反訴之審理 – 原則須合併審理合併辯論及裁判,且有上訴不可分原則之適用。

• 裁判 – 離婚本反訴均為獨立之訴,且彼此可兩立,故可判決雙方同勝、同敗或 一勝一敗。 10/02/13

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反訴之特殊型態:強制反訴 • 原則我國並不採強制反訴之制度設計 • 例外 Ex. – 法律明文禁止獨立提起別訴者 • §573 關於婚姻事件確定判決之他訴失權效

– 基於誠信原則,得承認被告如不以反訴請求將發生 ( 訴權之 ) 失權效果 • 本訴被告行使抵銷權後,主動債權殘額極小而被告不以 反訴請求,卻另行起訴情形

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反訴之提起與審理 • 反訴之提起 (§261) • 反訴之審理 – 原則須與本訴利用同一訴訟程序合併審理及裁判: 依 §205I 規定,須合併辯論、合併裁判,且依 §204 但規定,禁止分別辯論。 – 原則亦禁止為一部判決 • §382 後:明定本訴與反訴達於可為裁判之程度者,得為 一部終局判決,此一規定與反訴之制度目的 ( 訴訟經濟 與裁判矛盾之防止 ) 不符,並與 §204 規定發生衝突。

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反訴之撤回 • 反訴之撤回 – 原則準用一般訴之撤回之規定 (§262 、 §263I 前、 II) – 反訴不因本訴之撤回而失其訴訟繫屬之效力 (§263I 但) – 本訴撤回後,反訴之撤回不須得原告之同意 (§264)

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訴之撤回之概念 • 意義 – 原告起訴後,就訴之全部或一部表示不再請求法院作成判決 之意思表示。

• 性質 – 與效之訴訟行為 • 為有相對人之單方意思表示,且不待法院之行為 ( 裁判 ) 即能直接 發生一定法律效果者 • 訴之撤回為訴訟行為一種,原則不得附條件。例外:訴之變更情形 ,以後訴合法為撤回前訴之條件

– 原告對法院所為之意思表示 ( 有相對人之訴訟行為 ) • 原告向被告所為撤回之意思表示,僅生訴訟外撤回之效果 • 原告撤回之意思表示達到法院後,即成立訴之撤回,惟被告為本案 言詞辯論後所為之撤回應得其同意,故被告之同意為訴之撤回之生 效要件。 10/02/13

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訴之撤回之要件 • 要件 ( 原則屬職權調查事項 ) – 須由原告為之 ( 訴訟代理人撤回須有特別代理權 §70I 但 ) 共同訴訟之撤回 (§56 適用問題 ) – 須於確定判決 ( 訴訟繫屬消滅 ) 前為之 ( 除此之外,不問訴 訟進行程度如何,原告均得任意為撤回 ) – 須向現在繫屬之法院為之 Cf. 單獨向被告為撤回意思表示或兩造為撤回之合意之效果 ( 後詳 )

– 被告已為本案之言詞辯論者,須得其同意 (§262I 但 ) 。 • • • •

被告之同意包括擬制同意 (§262IV) 所謂言詞辯論,包括準備程序中為本案之辯論情形 被告不同意者,撤回確定無效,不因被告嗣後同意而再生效 例外 – 本訴撤回後,反訴之撤回無須反訴被告同意 (§264)

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訴之撤回之效力 ( 一 )

• 訴訟法上效果

– 視同自始未起訴 (§263I) • 故訴訟繫屬自始消滅,如已經終局判決者,該判決亦失 其效力。 • 例外:主參加訴訟、反訴 (§263I 但 ) 、中間確認之訴等具 有獨立性質之訴訟,則不受影響

– 另行起訴之禁止 (§263II) • 適用範圍: §263II 所謂「本案判決」,係指訴訟標的經 法院做成審理判斷者而言。 • 例外: – 非本案判決情形: » 因此,不包括因當事人適格或權利保護必要欠缺所為駁回原 告之訴之訴訟判決,以及因起訴欠缺合法要件所為之駁回裁 定。 – 本案判決嗣後消滅: » 於發回更審後所為之撤回,因原終局判決已被廢棄,其本案 判決已不存在,故無 §263II 另行起訴禁止規定之適用。 10/02/13

— 後續— 賴恆盈編著

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訴之撤回之效力 ( 二 )

• 訴訟法上效果 ( 承上 )

– 撤回前於訴訟程序中所為發生實體法上效果之行為 之效力存續問題 • 指撤回起訴前,當事人於訴訟程序中所為發生實體法上 效果之行為 ( 如契約之解除、催告、抵銷、和解、權利之 拋棄等行為 ) ,其實體法上效果是否因撤回而受影響? 原則視該行為在訴訟法上性質而定 – 學說爭議:私法行為說、訴訟行為說、兩行為併存說、一行為兩 性說 – 結論:原則須個別判斷。如催告、契約解除之效力,可認為不受 訴之撤回影響 ( 併存說 ) ;但訴訟上抵銷,則受影響 ( 兩性 說)。

– 訴訟費用仍由原告負擔

• 訴之撤回之實體法上效果 – 因起訴所生之實體法上效果 ( 如時效中斷、期間遵 守、惡意擬制等 ) ,溯及喪失。 10/02/13

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訴之撤回與撤回上訴 • 訴之撤回與上訴之撤回 (§459) 之差異 – 行為性質:均為與效的訴訟行為 – 程序: • 訴之撤回:適用 §262 ~ §264 • 上訴之撤回:準用訴之撤回規定 (§459III)

– 效力: • 訴之撤回:消滅訴訟繫屬 ( 第二審所為訴之撤回將同時使第一審判決 失其效力 ) • 上訴之撤回:僅消滅上訴審之訴訟繫屬 ( 通常情形使原審之裁判因而 確定 )

– 限制: • 訴之撤回:他造已為本案言詞辯論者應得其同意 • 上訴之撤回:除有附帶上訴 (§460) 情形外,原則無庸被上訴人同意 (§459I) 。

• 訴之撤回與訴訟標的之捨棄認諾 (§384) 、上訴之捨棄 (§439) 之差異 民事訴訟法講義 10/02/13 賴恆盈編著 261


訴訟外合意撤回 ( 撤回契約 ) 之效 果 • 無效說 – 因契約內容係以自始客觀不能之給付或以限制人民公法上訴 權為其約定內容 ( 當事人對之無處分權 ) ,其約定在訴訟法 上因違反強制或禁止規定而無效 ,故不許起訴請求履行, 亦不得依強制執行法予以強制執行。

• 訴訟行為說 ( 訴訟法上契約說 ) – 此為以發生訴訟法上效果為內容之訴訟契約,本於處分權主 義,如不違背公益,原則應承認其效力。此一訴之撤回之約 定效力又分為二說: • 發生撤回效力說 – 既為約定撤回起訴之訴訟行為,故應生撤回起訴之效果,惟其生效時 點須待原告或被告向法院陳明契約內容時始發生。

• 起訴不合法說 – 此一約定,原告即不能再繼續請求法院續行訴訟行為 ( 訴權喪失 ) ,經 他造當事人抗辯後,法院應以其起訴不合法裁定駁回其訴。

— 後續— 10/02/13

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訴訟外合意撤回 ( 撤回契約 ) 之效 果

• 私法行為說 ( 承上 )

– 此一訴訟外撤回起訴之合意,雖不發生訴訟法上效果,但發 生私法上效力,故其合意為私法契約。 – 原告違約不為撤回之行為時,法院處理方式有三說: • 另行起訴請求履行說 – 得另行起訴請求履行撤回之義務,於取得判決勝訴確定時,再依強執 §130 規定,視為判決確定時,原告已向法院為撤為起訴之表示。

• 損害賠償說 – 主張原告違約時,不能訴請履行,僅能請求損害賠償。

• 權利保護必要嗣後欠缺說 ( 通說 ) – 原告如違約不為撤回之表示時,經他造抗辯後,基於訴訟法上誠信原 則,應認為原告喪失繼續實施訴訟之權能,其起訴欠缺權利保護必要 ,應以判決駁回其訴。

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第四編

訴訟之審理

第一章 現行法所定程序概論 第一節 程序之共通事項 第一項 當事人書狀


• 意義:

當事人書狀 ( 一 )

– 於言詞辯論外,當事人關於訴訟所為之聲明或陳述 ,其依法應以書狀為之者,為當事人書狀。 – 類型: • 言詞審理主義 ( 筆錄代書狀 ) :當事人關於訴訟所為行為 ,原則得以筆錄代替書狀 (§122) 。 • 書面主義:法律明定應以書狀為訴訟行為者。如起訴狀 (§244) 、上訴狀 (§441) 、再審聲請狀 (§501) 。 – 如有欠缺或不合法定程式,且無法補正或命補正而不補正者, 該訴訟行為不合法 ( 原則不發生該訴訟行為應有之效力 ) 。

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當事人書狀 ( 二 ) • 書狀之程式: – 書狀記載事項 (§116) – 簽名或蓋章 (§117) – 繕本或影本之提出 (§119)

• 書狀欠缺之補正 (§121) – 定期命補正之書狀經補正者 (§121 :書狀補正之一般條款 ) • 溯及於最初提出書狀時發生該訴訟行為之效力 ( 與自始無欠缺 同)。

– 無法補正或經命補正而未補正者 • 不發生該訴訟行為應有之效力;於起訴或上訴情形,法院原則應 以裁定駁回該訴訟行為 (§249I⑥ 、 §442 、 §444)

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第四編

訴訟之審理

第一章 現行法所定程序概論 第一節 程序之共通事項 第二項 送達


送達:概說 ( 一 ) • 起訴後法院之基本作業程序概說 – 起訴案件編號分案 ( 法院內部事務分配程序 ) 調查起 訴程序要件 ( 有無繳納裁判費、起訴狀是否符合法定程式 、有無管轄權等訴訟合法事項 ) 是否具備訴訟程序要件 如有欠缺,其情形得補正者應定期命補正或依 §28 為移送 管轄之裁定,其不能補正或經定其命補正而未補正者裁定 駁回其訴符合訴訟程序要件者,除採書狀先行程序情形 (§268-1) 外,法院應即指定言詞辯論期日 (§250) 製作言 詞辯論期日通知書、送達以及預留十日以上就審期間 (§251 、 §252)

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送達:概說 ( 二 ) • 送達送達證書 (§141) – 意義 – 立法例: • 原則採職權送達主義 (§123) ,例外採當事人聲 請主義 ( 聲請公示送達: §149) 當事人送達主 義 • 採間接送達主義 ( 送達由書記官交執達員或郵務 機構行之,而非由當事人委託送達機關送達 ) 間接送達主義

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送達:應送達文書與送達機關 • 應送達之文書 – 原則為繕本或影本 (§135) – 例外為判決、裁定或通知書之正本 (§229I 、 §239 、 §156)

• 送達機關或送達人 – 法院書記官 (§123 、 §124I 、 §126 、 §151) – 執達員 (§124) – 郵務機構 (§124 、 §145II)  民訴施行法 §3 授權訂定郵務機構送達訴訟文書實施辦法

– 囑託送達人 • §125( 送達地法院 ) 、 §129( 該管軍事機關或長官 ) 、 §130( 監所所 長 ) 、 §144( 外交部 ) 、 §145( 外國管轄機關或中華民國使領館或 其他機構團體 ) 、 §146( 外交部 ) 10/02/13

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送達:應受送達人

• 應受送達人

– 當事人本人 ( 原則 ) – 法定代理人 (§127) :共同代理原則 • 當事人無訴訟能力又未經法定代理人代理者,其命補正之 裁定應如何送達: – 向法定代理人送達說 – 向無訴訟能力人送達說

• 無訴訟能力人不能為應受送達人,但得為補充送達人 ( 應 受送達人之同居人 ) :向法代送達而不獲會晤法代時

– 代表人或管理人 (§128) – 經理人 (§131) – 訴訟代理人其受送達權限未受限制者:應向訴訟代理 人送達 (§132) +單獨代理原則 (§70I) • 逕向本人送達之效力:通說實務認為仍生送達效力但得拒 收 ( 此時不構成留置送達之無正當理由拒絕收受 ) 否定說 :受送達權限喪失說 10/02/13

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送達:送達代收人 • 送達代收人 (§133 、 §134) :廣義的訴訟代理 權之授與行為 – 需有訴訟行為能力、且須本無代收送達之權限 – 指定方式 • 僅需向受訴法院陳明之即可,無須提出委任書  指定效力及於同地支各級法院 (§134)

– 權限 • 限於「代收送達」,但不限於本訴訟,凡與本訴訟有 關聯之訴訟 ( 反訴、主參加訴訟、保全程序 ) 等,均有 代收權限。

– 逕向本人或代理人為送達者,如經受送達人無異 議而收受,仍發生送達之效力

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送達:送達之處所與時間

• 送達之處所

– 應受送達人之住居所、事務所或營業所、會晤處 所、就業處所 (§136) – 送達地之自治或警察機關 (§138I :寄存送達 )

• 送達之時間 – 原則:不許於星期例假日或夜間為送達 (§140) – 例外: • 郵務送達 • 審判長、受命法官、受託法官或送達地地方法院法官 之許可 • 應受送達人不拒絕收受 10/02/13

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送達:送達之方法 ( 一 ) • 交付送達 – 直接送達 (§136) ( 法院內 ) 直接送達 (§126)

– 間接送達 ( 補充送達 ) : • 於應受送達處所將文書交付予有辨別事理能力之同居 人、受雇人 (§137I) – 同居人或受雇人為他造當事人者不得為之 (§137II)

• 向公寓大廈管理人員 ( 應受送達處所之接收郵件人 員 ) 送達 – 肯定說:該接受郵件人員視為 §137I 受雇人

– 以交付郵政機關代替直接送達 ( 舊 §133III) :已 刪除 10/02/13

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送達:送達之方法 ( 二 ) • 寄存送達 (§138) – 要件 (§138I) • 不能為 §136 、 §137 之送達/或無法留 置送達時 (§139II) 留置送達之轉換 • 寄存當地自製或警察機關 • 製作送達通知書二份 ( 一份黏貼於門首 另一份置於信箱或其他適當位置 )

– 生效:自寄存日起經十日發生效力 (§138II) 10/02/13

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送達:送達之方法 ( 三 ) • 留置送達 (§139) – 要件 • 應受送達人無正當理由拒絕收領 – 本條「應受送達人」:實務採廣義說,包括送達代收人、同 居人、受雇人在內

• 將文書置於送達處所

• 公示送達 (§149 ~ 153) – 原則:由當事人聲請為之 (§149I) – 例外:由法院依職權為之 (§149II 、 IV 、 §150)

• 電傳等科技設備送達 (§153-1) 10/02/13

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送達:送達之方法 ( 四 a) • 公示送達 (§149 ~ 153) – 要件 • 須有下列情形之一 – 應為送達之處所不明者 – 於有治外法權人之住居所或事務所為送達而無 效者 – 於外國為送達,不能依 §145 規定辦理,或預 知雖依該條規定辦理而無效者

• 須經聲請或依職權為之 ( 後續 )

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送達:送達之方法 ( 四 b) • 公示送達 (§149 ~ 153) – 要件 ( 承上 ) • 須有下列情形之一 • 須經聲請或依職權為之 – 原則:由當事人聲請為之 (§149I) 例外:下列情形得由法院依職權為之 (§149II 、 IV 、 §150) – 無人為公示送達之聲請且有避免訴訟遲延之必要者 Ex. 原告訴狀中漏未記載兩造住址或記載錯誤,法院命其補正而 不補正,縱以裁定駁回原告之訴,該裁定因無人聲請公示送達致 不能為送達者

– 原告或曾受送達之被告變更其送達之處所而不向受訴 法院陳明致生應為送達之處所不明之情形者 10/02/13

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送達:送達之方法 ( 五 ) • 電傳等科技設備送達 (§153-1) – 訴訟文書,得以電信傳真或其他科技設備傳送 之;其有下列情形之一者, 傳送與送達有同 一之效力: • 應受送達人陳明已收領該文書者。 • 訴訟關係人就特定訴訟文書聲請傳送者。

– 具體辦法:民事訴訟文書傳真及電子傳送作業 辦法 ( 民國 92 年 8 月 5 日修正 )( 略 )

• 郵務送達:郵務機構送達訴訟文書實施辦 法 ( 民國 92 年 9 月 1 日修正 )( 略 ) 10/02/13

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送達:送達之效力

• 送達之效力

– 書狀繕本之送達 • 訴訟法上效力:發生該行為應有之效力 (§66 、 §74 、 §176) • 實體法上效力:於書狀中有解除契約、抵銷等意思表示,是否僅能 以送達「繕本」方式而生效?

– 通知書之送達 • 使受通知人應於期日到場之效果  合意停止訴訟問題 (§191) 、一造辯論判決 (§385)

– 裁判書 ( 正本 ) 之送達: • 生不變期間開始起算之效力。 • Ex. 上訴期間 (§440) 、再審期間 (§500I) 等

– 送達不合法之效果 • 如應受送達人已收受訴訟文書者,原則仍生送達之效力。但其送達 生效之時點,以實際收受訴訟文書之時為準,並應以其他證據方法 證明之。 10/02/13

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第四編

訴訟之審理

第一章 現行法所定程序概論 第一節 程序之共通事項 第三項 期日、期間


期日 ( 一 ) • 意義: – 法院、當事人或各種訴訟關係人會合於一處所 為訴訟行為之特定單一日時 Ex. • • • • • • 10/02/13

準備程序期日 (§270) 言詞辯論期日 (§250) 宣示判決期日 (§223II) 調查證據期日 (§290 、 §291) 試行和解期日 (§377I) 調解期日 (§407) 民事訴訟法講義

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• 期日之指定

期日 ( 二 )

– 指定人:審判長 (§154) 、受命或受託法官 (§167I) – 指定方法: • 原則以裁定為之 ( 書記官須製作通知書 ) • 例外:當面告知或曾以書狀陳明屆期到場 (§156 但 )

• 期日之開始與終了 – 開始:朗讀案由 (§158) – 終了:該期日所應為訴訟行為結束或有延展期日之宣示

• 期日之變更與延展 – 期日之變更 • 審判長於期日開始「前」,因有重大事由,而另訂新期日以取代原 期日。

– 期日之延展 • 期日開始「後」,因有重大事由而不為應為訴訟行為或因故不能開 始者,而由審判長改訂延後之期日。 10/02/13

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• 意義

期間 ( 一 )

– 廣義 • 法院、法院職員、當事人或其他訴訟關係人為訴訟 行為所經過之時間段落。

– 狹義 • 當事人或其他訴訟關係人,向法院為訴訟行為時所 應遵守之期間 ( 固有期間、真正期間 )

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期間 ( 二 ) • 法定期間與裁定期間 – 法定期間:法有明文規定之期間 • 行為期間:指為訴訟行為之期間 • 非行為期間:指與訴訟行為無關之期間 Ex. 在途期間 (§162) 、就審期間 (§251II)

– 裁定期間:由法院、審判長、受命或受託法官依職權斟酌裁 量所定之期間 • 非屬法定不變期間  故當事人所應為之訴訟行為 ( 如補正行為 ) 雖已逾裁定期間,但於 法院為以其訴訟行為不合法予以駁回前,其訴訟行為仍屬有效。 Ex. – 法院命補正訴訟要件或上訴要件之期間 – §529 假扣押法院所為命起訴所定之期間 – 訴訟費用之裁定供擔保期間 (§99 、 §101) 10/02/13

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期間 ( 三 ) • 行為期間: ( 法定期間之一種 ) – 固有期間: • 概念 – 當事人或其他訴訟關係人為訴訟行為時所應遵守之期間,如未遵守, 將產生失權效果。

• 類型 – 通常法定期間 » 指不變期間以外之法定期間,如有遲誤,不可聲請回復原狀。 Ex. 證人鑑定人請求日費旅費之期間 (§323II) – 不變期間 » 指法律上明定為不變期間者,如有遲誤,得聲請回復原狀 (§164) ,但法院不得予以延長或縮減。 Ex. 上訴期間、抗告期間、再審期間等。

– 職務期間: • 法院職員為訴訟行為時所應遵守之期間,通常為訓示期間。 Ex. 宣示判決期間 (§223III) 、交付判決原本期間 (§228I) 、判決正本送 達期間 (§229II) 10/02/13

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期間 ( 四 ) • 期間之起算與計算 – 起算: • 法定期間依法律之規定 (Ex.§440) • 裁定期間自送達之日或送達文書所載之日起算,無庸送達者,自定 期間之裁定之宣示日起算。

– 計算:原則依民法之規定 (§161) – 在途期間之扣除 (§162) • 性質:法定期間之延長 • 要件: – 須當事人不在法院所在地住居 – 須無訴訟代理人住居法院所在地得為期間內應為之訴訟行為者 – 限於法定期間始有扣除在除期間問題因裁定期間於法院裁定時即已 斟酌在途期間。

Qes. 上訴期間與上訴理由書提出期間 (§471I) 是否均應扣除在途期間 ? 10/02/13

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期間 ( 五 ) • 期間之延長或縮短 – 意義 • 通常法定期間或裁定期間 – 如有重大事由時而無法遵守時,法院得以裁定予以延長或縮短 之 (§163)

• 不變期間 – 無法延長或縮短,僅能聲請回復原狀。

– 不變期間之聲請回復原狀 (§164) • 要件 – 因天災或其他不應歸責於己之事由致遲誤不變期間 – 應於原因消滅後十日內聲請 » 此十日聲請期間,不得延長或縮短,但得聲請回復原狀 – 須遲誤不變期間未逾一年 10/02/13

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第四編

訴訟之審理

第一章 現行法所定程序概論 第一節 程序之共通事項 第四項 訴訟費用


訴訟費用 ( 略 )

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第四編 第二章

訴訟之審理 訴訟程序之開始


訴訟程序之開始:起訴之程式 • 起訴之程式 – 原則:書面起訴 (§244I) – 例外:言詞起訴 • 訴之變更、追加、反訴: §261 • 簡易訴訟程序: §428

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訴訟程序之開始:起訴狀記載事項 • 訴狀記載事項 – 應 ( 絕對 ) 記載事項 (§244I) :當事人特定義務 • 當事人及法定代理人 • 訴訟標的及其原因事實 • 訴之聲明 – 原則不得附加條件 – 例外: » 訴之預備合併、預備反訴 » §245 保留給付範圍之聲明 – 損害賠償之訴 » 得僅表明全部損害賠償請求之最低額 (§244IV)+§255I③ 聲明 之擴張 Cf.§222II 衡平裁判

– 得 ( 相對 ) 記載事項:法院管轄事項、適用程序事項 、有關準備言詞辯論事項 §244II 、 III 10/02/13

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起訴之效力:發生訴訟繫屬 • 意義 – 指訴訟事件存在於法院之狀態 ( 與訴是否合法無關 )

• 發生時點: – 起訴時說:訴狀到達法院時發生訴訟繫屬效力 – 送達時說:訴狀送達於被告後 ( 方有對立當事人結構 ) 始 發生訴訟繫屬。

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起訴之效力:訴訟繫屬之效果 • 訴訟法上效果 – 法院審判義務:訴訟程序開啟 – 管轄恆定 (§27) – 當事人恆定 (§254I)( 後詳 ) – – – –

訴訟標的價額之恆定 (§77-1I) 重複起訴之禁止 (§253) 訴之變更追加之限制 (§255) 提起主參加訴訟及反訴之要件 (§54 、 §259)

• 實體法上效果 – 時效中斷、除斥期間之遵守、惡意之擬制等 ( 民 §129 、 §353) 10/02/13

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訴訟程序之終結:訴訟繫屬之消滅 • 訴訟繫屬消滅之原因 – 終局判決確定時 Cf. 當事人為訴訟標的之捨棄或認諾時

– 和解成立時 – 撤回訴訟時 – 當事人死亡時

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當事人恆定主義 (§254)( 一 ) • 立法例 – 訴訟繼承主義與當事人恆定主義

• 當事人恆定主義之缺失 – 形式當事人與實質當事人分離:形式當事人對訴訟未必關心 – 受 讓人 ( 實質當事人 ) 未受充份程序保障:未必知悉有訴 訟繫屬存在 – 既判力擴張 (§401I 此處不適用 §401II :一般訴訟擔當情 形 ) 與實體法上善意取得制度與登記制度存有衝突 – 當事人恆定主義與假處分制度之關係:邱:當事人恆定主義 應擴張適用於假處分程序;駱則認為 §254V 破壞假處分制 度

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當事人恆定主義 (§254)( 二 ) • 對當事人恆定主義缺失之 89 年修法補救之道 – 修改承當訴訟制度 (§254II) 、職權通知制度 (§254IV) 、預告 登記制度 (§254V)

• 性質:廣義的法定訴訟擔當 • §254I 所謂「訴訟標的法律關係之移轉」之概念 – 包括權利義務之移轉、請求標的物之占有移轉

• 效力: – 訴訟法上效力,原當事人在訴訟法上之處分權 ( 捨棄、認諾 、撤回、和解等 ) 不受限制,且其在實體法上仍得任意移轉 其實體法律關係。 – 實體法上法律關係移轉之事實得於訴訟上主張之,法院亦得 加以斟酌。  形式當事人在實體法上是否因而喪失在訴訟上主張例如債務 免除、抵銷之抗辯等權利? ( 原則肯定: §401I 既判力主觀 範圍擴張之反面解釋 ) 10/02/13

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當事人恆定與既判力主觀範圍之擴張 • 「繼受人」在當事人恆定原則 (§254I) 與既判力主觀範圍擴張 (§401I) 之地位 – 當事人恆定原則處理者為當事人適格問題:維持形式當事人之訴訟實 施權 ( 「於訴訟無影響」 ) – 既判力主觀範圍之擴張處理者為確定判決效力之主觀範圍:及於繼受 人 Cf.§401I 「繼受人」之概念: • 一般繼受人 (ˇ) • 特定繼受人: – 訴訟標的之繼受 ( 債權讓與、債務承擔 )(ˇ) – 訴訟標的物之繼受: » 通說 (61 台再 186) :如本案訴訟標的為債權請求權 (×) 、如本案訴訟標 的為物權請求權 (ˇ) » 新說 ( 三ケ月、駱 ) :本案訴訟標的背後為無物權效力支撐之請求權 (×) 、本案訴訟標的為具有物權效力支撐之返還請求權 (ˇ) 10/02/13

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訴訟程序之開始:起訴之審查 ( 一 ) • 審查之事項 – 程序事項:訴之合法性審查 • 一般訴之合法要件 (§249I) • 廣義訴之利益要件 ( 或訴訟法上權利保護要件 ) – 特別之訴訟利益要件:更行起訴之限制 (§253) 、將來給付之訴 之限制 (§246) 、確認之訴之限制 (§247)

– 實體事項:訴之理由具備性審查

• 濫訴之制裁: §249III 、 IV

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訴訟程序之開始:起訴之審查 ( 二 ) • 審查之原則 – 判斷基準時:言詞辯論終結時 ( 原則 ) – 程序事項之審查:應依職權調查 ( 職權調查主義 ) ,但因該 事項涉及公益性之程度,又可分為職權調查事項與責問 ( 抗 辯 ) 事項 • 職權調查事項: §249I 各款事項 • 責問 ( 抗辯 ) 事項: Ex. – 管轄之合意 (§24 、 §25) – 原告未依法提供訴訟費用之擔保 (§101) – 仲裁契約 ( 仲裁之合意 ) 之妨訴抗辯 ( 仲裁法 §4) – 當事人間不起訴合意之抗辯 – 適用簡易訴訟程序之合意之抗辯 (§427III 、 IV)

– 判決採言詞審理與直接審理原則 (§221I 、 II) 、自由心證主 義 (§222) • Cf.§249II :原告之訴在法律上顯無理由者。 10/02/13

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起訴之限制:狹義訴之利益欠缺 ( 一 ) 提起將來給付之訴之限制 (§246) – 將來給付之訴之意義:原告起訴主張之權利發生基礎事實已經具備或法 律關係已經存在,僅其權利之行使仍有待進一步後續情事之具體化 ( 如履 行期、期限到來等 ) 始得為之。 – 將來給付之訴與現在給付之訴之區別標準 • 言詞辯論終結時,原告所主張之請求權是否已屆清償期

– 要件:預為請求之必要性 ( 執行名義先取之必要 ) • 判斷標準:原告起訴請求給付之目的、性質及債務人態度等觀點 Cf. :被告觀點: 89 年修法前「被告有到期不履行之虞者」

– 類型化區別 • • • • • •

繼續性給付 (O) 附期限之債權、分期給付債權 (O) 附停止條件之債權:原則不允許 ( 因權利之發生繫於將來不確定事實 ) 主債務存在時之保證債務等補充性債務 (O) 特定物給付不能時之金錢給付請求等代替性給付 (O) 保險人對加害人之求償權 ( ? ) – 通說否定:因保險人未對他人 ( 受益人 ) 清償前尚未發生求償權 ( 與上述將來給付 請求之定義不符 )

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起訴之限制:狹義訴之利益欠缺 ( 二 ) 提起確認訴訟之限制 (§247) – 確認訴訟之對象 ( 客體 ) • 原則:限於現在法律關係。故將來法律關係、已消滅之法 律關係、事實均不得請求確認。 • 例外: – 證書真偽確認之訴 (§246I 中段 ) – 法律關係基礎事實確認之訴 (§246I 後段、 II 、 III) :特別加強之 確認訴訟補充性要求、法院闡明義務之強化與訴之變更追加限制 之緩和

• 要件:確認利益

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– 指因法律關係之存否不明確,有使原告法律地位受損害之危險, 且該危險以對被告之確認判決除去者而言。  確認之訴之補充性:要求確認訴訟須為對紛爭解決最適切之救濟 途徑,否則即無確認利益。  造成原告地位不安定狀態者如有數人,應以該數人全體為被告起 訴,否則亦屬欠缺確認利益。 民事訴訟法講義

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更行起訴之禁止 ( 一 ) • 一事不再理原則 – 指禁止原告就同一事件同時或先後利用二次以上 之訴訟救濟途徑  務必嚴格區分新舊兩訴之起訴時期,以決定所 應適用之理論 • 訴訟繫屬中之一事不再理 (§253) • 終局判決後之一事不再理 (§263II) • 確定判決後之一事不再理 (§400I)

• 更行起訴之限制 (§253) :重複起訴禁止原則 – 制度目的:被告應訴之煩、訴訟經濟、避免裁判 之矛盾 – 要件: • 前後兩訴均在訴訟繫屬中 • 前後兩訴須為同一事件 10/02/13

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更行起訴之禁止 ( 二 )

• 同一事件之判斷標準 – 舊同一事件說

• 視後訴是否導致重複審理、裁判矛盾之虞而定  本說有嚴格限定訴之變更、追加要件之傾向 • 判斷標準 ( 訴之三要素是否同一 ) :當事人同一、訴訟標 的同一、聲明相同、相反或可以代用 – 當事人同一:指前後兩訴原被告相同或地位相反  本條所稱當事人之範圍包括: » 形式的當事人 » 訴訟擔當情形,形式當事人雖不同,但實質當事人相同者 » 既判力主觀範圍所及之人 – 訴訟標的同一:視新舊訴訟標的理論而定 – 聲明相同、相否或可代用 Ex. » 對同一法律關係或權利之積極確認請求與消極確認請求 » 給付請求或形成請求得代用確認請求,反之則屬不可代用 10/02/13

— 後續— 賴恆盈編著

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更行起訴之禁止 ( 三 ) • 同一事件之判斷標準 ( 承上 ) – 新同一事件說 • 視後訴是否有導致被告應訴之煩、減損訴訟經濟 、裁判矛盾之虞而定  本說傾向於緩和訴之變更、追加要件  即本說要求將人事訴訟程序採用別訴禁止原則 之精神 ( 紛爭解決之一次性要求 ) ,儘量引進通 常訴訟程序中 • 判斷標準 – 凡與舊訴有關聯之新訴,如可利用現有制度 ( 如訴訟 參加、訴之主觀合併、訴之變更、追加、反訴、或 合併審判等 ) 使其合併於舊訴程序中一併審理,卻另 行起訴者,即違反重複起訴禁止之要求。 10/02/13

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更行起訴之禁止 ( 四 ) • 舊同一事件說與新同一事件說之區別 – 前訴為給付之訴,後訴為確認債權不存在之訴 • 無論新、舊理論均構成同一事件,原則均以裁定駁回即可

– 前訴為返還 A 物之訴,後訴為確認 A 物所有權之訴 • 舊說:訴訟標的不同,不違反 §253 • 新說:有共通之爭點,應以訴之追加等方式使其利用舊訴程序審理 ,而不得更行起訴。

– 前訴為給付請求且被告為抵銷抗辯,後訴被告就抵銷債權另 行起訴請求 • 舊說:抵銷抗辯僅為舊訴之防禦方法,未有訴訟繫屬,不生更行起 訴問題 (22 上 627 、 67 台上 1647) • 新說:用以抵銷之主働債權得以反訴、預備反訴等方式利用舊訴程 序,故構成更行起訴。 10/02/13

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更行起訴之禁止 ( 五 )

• 違反效果:

– 舊同一事件說: §249I⑦ 裁定駁回 • 訴訟繫屬中之一事不再理:後訴以 §249I⑦ 裁定駁回 • 後訴已作成判決者:以上訴方式廢棄 • 前訴尚未確定但後訴已經確定者:與 §253 無關,係屬既判力問題。 此時,前訴應依 §400 、 §249I⑦ 裁定駁回

– 新同一事件說:尚不得逕自以裁定駁回,法院須 行使闡明權協助使新訴得利用舊訴程序,如新訴原 告仍堅持提起另一新訴時,始得裁定駁回。但如前 訴之程序已終結者,後訴仍得提起。 • 前訴繫屬中提起後訴:考量別訴禁止之精神,如後訴可 經由訴之追加等方式,合併於前訴程序加以處理,則儘 量合併於前訴程序處理。 • 前訴訴訟繫屬終結後提起後訴非新同一事件說所欲處 理之問題,為既判力所及範圍之問題 10/02/13

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第四編 第三章

訴訟之審理 訴訟程序之停止


訴訟程序之停止:當然停止 ( 一 ) • 訴訟程序之停止之概念 • 類型 – 當然停止 (§168 ~ ) :避免訴訟資源之浪費 – 裁定停止 (§181 ~ ) :避免裁判之矛盾 – 合意停止 (§189 ~ ) :適度尊重當事人進行主義

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訴訟程序之停止:當然停止 ( 二 a) • 當然停止: – 特徵:非有人承受訴訟,不得續行訴訟 – 事由:主要發生在訴訟欠缺訴訟要件且可能補正情形 • • • • •

當事人死亡 (§168) 法人合併 (§169) 訴訟能力、法定代理權之欠缺 (§170) 信託任務終了 (§171) 訴訟擔當人喪失資格 ( 訴訟實施權 ) 或被選定人全體喪失訴訟資格 (§172)( 後詳 ) • 關於破產財團之訴訟,因該訴訟當事人事後欠當事人適格 ( 缺訴訟 實施權 ) ,故於該訴訟當事人受破產宣告時,縱該訴訟有訴訟代理 人,訴訟亦當然停止 (§174)  非關破產財團之訴訟:訴訟程序不當然停止 (§73 、 §173)

• 法院客觀上不能執行職務 (§180) 10/02/13

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訴訟程序之停止:當然停止 ( 二 b) • 因 §168 ~ §172 之事由而使訴訟停止之處理特 則 – 上開情形,如該訴有訟訴訟代理人時非當然停止 • 因訴訟代理人就本訴仍有訴訟代理權 (§73) ,故訴訟程序 不當然停止,但得裁定停止 (§173)

– 上開情形,如該訴訟無法由他人承受訴訟時,訴訟 程序終結而非當然停止。 *訴訟無法由他人承受訴訟之情形

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– 訴訟已不存在對立當事人結構 (Ex.§580 、 §588 、 §596) :訴訟 當然終結,法院無須為任何裁判 – 訴訟標的之法律關係性質上無法由他人繼承:法院以當事人能 力有欠缺或當事人不存在而以 §249I③ 駁回 – 訴訟有無人承受訴訟不明 民事訴訟法講義

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訴訟程序之停止:承受訴訟 ( 一 ) • 意義: – 於訴訟發生當然停止事由 ( 不包括 §180 之情形 ) 時 ,有資格續行訴訟之人,以繼承當事人前訴訟程序 為目的所為之聲明行為。 – 當事人不聲明時,法院得依職權裁定命有資格續行 之人續行訴訟 (§178) – 訴訟程序因有法定代理人而不當然停止者: • 訴訟程序雖不須當然停止,但仍須由有資格續行訴訟之 人聲明承受訴訟。

• 得聲明承受訴訟之人 – 有資格續行訴訟之人 (§175I) – 他造當事人 (§175II) 10/02/13

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訴訟程序之停止:承受訴訟 ( 二 ) • 聲明承受訴訟之程序: – 提出承受訴訟書狀於受訴法院,由法院送達於他造 (§176) • 於訴訟進行中聲明承受訴訟:向現繫屬之受訴法院為之。 • 於裁判送達後聲明承受訴訟:向原為裁判之法院為之 (§177III) • 於提起上訴後聲明承受訴訟:向上訴審法院為之 (80 台抗 71)

• 承受訴訟之裁判: – 承受訴訟之聲明有無理由法院應依職權調查 (§177I) • 裁判送達前停止者: – 聲明不合法或無理由:以裁定駁回之 (§177II) – 聲明有理由:無庸為准許之裁定,直接續行訴訟即可。

• 裁判送達後停止者:因涉及期間之計算問題 (§188II) ,故無論聲明 承受訴訟有無理由,均以裁定為之。

– 承受訴訟之裁定:得為抗告 (§179) 10/02/13

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訴訟程序之停止:裁定停止 • 裁定停止:非撤銷裁定,不得續行訴訟程序。 • 事由: – 當事人客觀上不能實施訴訟 (§181) – 訴訟存在先決 ( 前提 ) 問題 cf. 行訴 §12 、 §177 、刑訴 §295 ~ §297 • 以他民事訴訟之法律關係為先決問題 (§182I) • 以他行政爭訟之法律關係為先決問題 (§182II) • 以他刑事訴訟之法律關係為先決問題 (§183)

– 法院審判權衝突 cf. 行訴 §178 • 內國法院審判權衝突 (§182-1) • 國際審判權衝突 (§182-2)

– 提起主參加訴訟 (§184) – 告知訴訟 (§185) – 賦予冷靜期或試行和解勸誘 (§578 、 §588) :離婚之訴、夫妻同居之訴 、終止收養之訴

• 裁定停止之撤銷及抗告 (§186 、 §187) 10/02/13

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訴訟程序之停止:明示合意停止 (一) 合意停止之時期: (§189I) – 不問訴訟進行程度如何 ( 如繫屬後、判決確定前、準備程序 中等 ) ,均得以合意停止訴訟程序。

• 合意停止之方法: (§189II) – 須由當事人以書狀或言詞向受訴法院或受命法官陳明

• 合意停止之期間及次數 (§190)( 後詳 ) • 一部合意停止之容許性 – 概念:當事人僅對於訴訟標的之一部或數訴訟標的中之一部 ,為停止之合意。 • 原則:得為一部判決 (§382) 者,通常得為一部停止 ( 此時原則亦得 分別辯論 (§204))

– 僅就本訴或反訴合意停止:原則不得為一部合意停止 ( 因本 反訴有牽連關係 (§260) ,不得分別辯論 (§204) – 必要共同訴訟:原則不得合意停止且亦不生擬制合意停止之 效力 (§56③) 10/02/13

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訴訟程序之停止:明示合意停止 (二 合意停止之期間及次數 (§190) : ) – 期間:合意停止期間以四個月為限,續行訴訟後再次合意停止者,以一次 為限。 – 次數:無論明示合意停止或擬制合意停止,總次數合計不得超過二次 *整理如下: – 合意停止 ( 四個月 ) 不續行訴訟視為撤回起訴或上訴 (§190 前段 ) 當事人所定合意停止期間少於四個月,期間屆滿後未續行訴訟者 • 肯定說:視為撤回起訴或上訴 • 否定說:法院於期間屆滿後應依職權續行訴訟

– 合意停止 ( 四個月 ) 續行訴訟再次合意停止 ( 四個月 )(§190 前段 ) – 合意停止 ( 四個月 ) 續行訴訟但再次合意停止不續行訴訟:視為撤回起 訴或上訴 – 合意停止 ( 四個月 ) 續行訴訟但再次合意停止續行訴訟但再次合意停止 • 不生合意停止訴訟之效力法院依職權續行訴訟兩造仍無正當理由仍遲誤言 詞辯論期日者視為撤回其訴或上訴

– 合意停止 ( 四個月 ) 續行訴訟但再次合意停止續行訴訟但有擬制合意停 止事由:視為撤回其訴或上訴 ( ? ) 或法院仍須先依職權續行訴訟 ( ? )

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訴訟程序之停止:擬制合意停止 • 擬制合意停止 (§191) – 當事人兩造無正當理由遲誤言詞辯論期日 (§) • 不包括遲誤準備程序期日情形 (59.02.23 決議 ) • 例外程序不停止之情形:例如,宣示判決 (§225) 、調查證據 (§296)

– 擬制合意停止之效果 • 不於四個月內續行訴訟:視為撤回起訴或上訴 (§191I 後段 ) • 必要時,法院得依職權續行訴訟,無正當理由再次遲誤不到者:視 為撤回其訴或上訴 (§191II)

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訴訟程序之停止之法律效果 • 當然停止與裁定停止之法律效果 – 法院及當事人不得為「本案之訴訟行為」 (§188I) • 當事人違反此一規定者:屬責問事項 – 其訴訟行為不生應有之效力。但如他澳當事人表示無異議或為 本案之言詞辯論者,即不得主張該行為無效。

• 法院違反此一規定者: – 其行為並非當然無效,但當事人得聲明不服。 – 言詞辯論終結後當然停止者,本於言詞辯論之裁判仍得宣示之 (§188I 但 )

– 期間停止進行與更始進行 (§188II) • 期間包括法定期間與裁定期間 • 期間更始進行係指期間重新計算,非接續計算。但於停 止前已為之訴訟行為仍屬合法有效。 10/02/13

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訴訟程序之停止之法律效果 • 合意停止之法律效果 (§189III) – 法院及當事人不得為「本案之訴訟行為」 (§189III 準用 §188) – 期間停止進行與更始進行 (§189 準用 §188) • 例外: – 不變期間之進行不受影響 (§189 但 )

• 但言詞辯論終結後合意停止者,本於言詞言詞辯論之裁 判不得宣示之 ( 不準用 §188I 但 )

– 生擬制撤回之效力 • 合意停止逾四個月不續行訴訟者:視為撤回其訴或上訴 (§190 、 §191) 10/02/13

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第四編 第四章

訴訟之審理 訴訟程序之發展


訴訟程序中訴訟主體之地位與行為 •

當事人主義與職權主義:訴訟過程為當事人與法院之共同作業 – 近代訴訟法職權主義色彩之強化:「當事人地位之對等、公平原則之形式保障」轉向為 「當事人地位之實質保障與訴訟促進與審理之充實」 – 訴訟主體之地位:法院與當事人間之相互合作與牽制 • 法院:訴訟程序之主宰 ( 主持人 ) – –

負有訴訟促進與審理充實之任務訴訟指揮監督權 負有對當事人之辯論活動,促使其提供正確訴訟資料之責任闡明義務

• 當事人:訴訟程序之主體 ( 程序主體地位 ) – –

負有釐清案件內容、提供訴訟資料之任務訴訟促進義務 負有監督法院主持訴訟程序進行之迅速與公平之任務賦予對訴訟程序之進行與指揮有「當事者 權」。 Ex. 「責問權」、「聲請 ( 明 ) 權」等各種訴訟上權能

訴訟行為:發生訴訟法上效果之行為 – 法院之訴訟行為 • 裁判行為 • 程序之內部過程之行為 –

資料蒐集行為、調查證據行為 cf. 辯論主義與職權探知主義之差異

• 程序之外部過程之行為 –

指揮訴訟之進行、制定期日、期間、通知等行為

– 當事人之訴訟行為 • • • •

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指以產生、發展、終結訴訟為目的之行為 ( 通常為積極行為,例外亦承認消極不作為 ) 以發生訴訟法上效果為目的之行為 取效行為: ex. 聲請、事實上之主張與證據之提出 與效行為: ex. 訴之撤回、提起上訴、同意為訴之變更、異議、捨棄上訴、自認

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當事人之訴訟行為 ( 一 ) :一般性說明 •

實體法律行為與訴訟行為之區別 –

區別實益:於具體個案中適用法律之不同 ( 民法或民事訴訟法 ) : ex. 聲明撤銷、聲明抵銷 • •

訴訟行為不適用民法 §88 、 §92 有關意思表示因錯誤或不自由之撤銷 訴訟行為之意思表示有瑕疵原則不生得撤銷問題 ( 並無得撤銷之訴訟行為 ) ,但於一定條件下得撤回 ( 如訴之撤 回) – –

訴訟行為原則不得附條件或期限:取效的訴訟行為 ( 原則不得附加 ) 、與效的訴訟行為 ( 原則可附加 )

區別方法:主要效果說 •

如當事人行為之要件及效果均由訴訟法加以規定者:該行為為訴訟行為 –

Ex. 當事人之自認 (§279 、 §280) 、上訴 (§440 、 §441)

如當事人行為之要件或效果,於訴訟法與實體法中均有規定者:視該行為之主要效果係發生於訴訟法領域或實體 法領域定其行為性質 –

取效的訴訟行為得隨時撤回,如有意思表示瑕疵,法院應以不合法予以駁回。 與效的訴訟行為如他方已獲有信賴利益,基於誠信原則,不得撤回,如有意思表示瑕疵,法院應不加考慮但有補正問題 ( 反對 見解:具體個案情形亦可能類推適用民法意思表示之撤銷之規定 )

Ex. 起訴行為 (§244 、民 §129) 、訴訟代理權之授與 (§69 、 §70) 、管轄之合意 (§24) 、延緩強制執行之合意 ( 強執 §10) 、訴訟 契約訴訟行為 移轉訴訟標的法律關係之行為 (§254I) 實體法律行為

當事人行為之主要效果同時存在於實體法與訴訟法者: ex. 抵銷、撤銷、解除、和解通說:一行為兩性說

訴訟行為之主要類型 –

取效的訴訟行為:須對法院為之,法院對該行為作判斷時,須先審查行為是否合法,再判斷有無理由 ( 故法院須對該行為作成答覆 ) • •

各種聲請或聲明 ( 本案之聲請 ) :如起訴或上訴 ( 為取效亦為與效之行為 ) 、調查證據之聲請 各種陳明 ( 述 ) 或主張 ( 訴訟之聲請 ) :如事實或法律上之主張、舉證  當事人之訴訟行為中,能影響裁判內容者,稱「攻擊或防禦方法 ( 如 §63 、 §196 、 §206 、 §226II 、 III 、 §447I) 」

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與效的訴訟行為:可對單獨、對法院、對他造或雙方共同為之 •

Ex. 自認 (§279) 、訴訟標的之捨棄或認諾 (§384) 、訴之撤回 (§262) 、上訴 (§437) 或撤回上訴 (§459) 、捨棄上訴權 民事訴訟法講義 賴恆盈編著 323 (§439) 、終止訴訟委任之通知 (§74) 、訴訟告知 (§65) 、管轄之合意 (§24) 、訴訟上和解 (§377)


當事人之訴訟行為 ( 二 ) :當事人在訴訟程序中之權能 •

當事人在訴訟程序進行中之權能之概念 – 指當事人在訴訟程序進行、訴訴審理中,法基於訴訟促進、審理之充實與當事人權益之保 護,所賦予其在程序中之權能

類型: – 當事人之聲請權 • 當事人有聲請權時,原則上法院因此負有答覆義務,並得聲明不服。 §201 • Ex. 聲請移送訴訟、發問權 (§200) 、聲請駁回對造遲誤提出之攻擊或防禦方法、聲請指定期日、 聲明承受訴訟

– 當事人審理方式或程序選擇之決定 • Ex. 管轄之合意、應訴管轄、請求變更期日、合意選擇簡易或小額訴訟程序等。

– 當事人陳述意見權 ( 法院聽取當事人意見義務 ) • 證人訊問順序之變更、視訊會議方式訊問證人、使用機器設備輔助筆錄製作 (§213-1)

– 責問權 (§197) : • 當事人監督法院所主宰訴訟程序進行之合法性,以為維護自己權益之權能 ( 條文用語通常為「異 議」 ) • 責問權之捨棄或喪失 –

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如法院或他造當事人訴訟程序有關行為,違背任意規定時,該程序瑕疵得因捨棄或不爭執而治癒。

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當事人之訴訟行為 ( 三 ) :當事人之個別訴訟行為 •

訴訟契約 –

意義 •

當事人間以合意方式,就發生一定訴訟法上法律效果為目的,所成立之契約

種類: •

法定之訴訟契約 –

非法定之訴訟契約 –

不起訴之合意、訴訟外之撤回訴訟之合意、證據契約、訴訟審理契約

性質與效力:私法契約說、訴訟契約說 ( 直接效力說、抗辯說 ) 。

訴訟標的之捨棄或認諾 – –

性質:處分行為自認 限制: • • •

管轄之合意 (§24) 、提供擔保方法之約定 (§102I 但 ) 、變換擔保物之約定 (§105I) 、撤回訴訟之同意 (§262I 但 ) 、同意承當訴訟 (§254I 但 ) 、訴之變更追加之同意 (§255I1 、 §446) 、訴訟上和解 (§377) 、延緩執行之合意 ( 強執 §10) 、仲裁協議 ( 仲 §1) 、爭 點簡化之協議 (§270-1II 、 III)

有處分權且不違反公益身分關係訴訟原則不適用 (§574 、 §594) 該訴訟標的之法律關係為我國法所承認且不悖於公序良俗或違法強行規定不得就我國法所未承認之權利 ( 如不 動產質權 ) 為捨棄或認諾 須於言詞辯論時向法院為之,無須向他造當事人為之如本訴具備訴訟要件 ( 合法 ) ,則法院應逕依職權為捨棄 認諾之判決 (§384)

訴訟上抵銷 (§400II) – – – –

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訴訟外之抵銷:民法上之抵銷 ( 民 §334 、 335) 如於訴訟上主張該抵銷事實,則其性質屬訴訟上之 抗辯 ( 債務免除之抗辯、債務清償之抗辯亦同 ) 訴訟上抵銷之行使方式:須於言詞辯論時向他造當事人為之,可為「單純抵銷」或「預備之抵銷」 性質:私法行為說、訴訟行為說、雙性說 ( 折衷說 ) 問題:被告得否就曾經主張抵銷之債權另行起訴?或將曾經起訴之債權於另一訴訟中主張抵銷? ( 以 上 29 上 1232 :肯定 ) ;原告對被告所為訴訟上抵銷,以另一債權為抵銷,有無 §400II 之適用?

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法院之訴訟指揮權與闡明義務 ( 一 ) :概說 •

訴訟指揮權之概念: –

意義 •

性質:同時為法院之責任與義務 • •

– –

為法院作為程序主宰所,為使訴訟程序能迅速、適正、合法進行並謀求審理之充實,而由法所賦予之權能。惟為 防止訴訟程序發生偏離、保護當事者權與辯論之充實,針對法院之訴訟指揮權,亦承認當事人有聲請權與責問權 。 法院於其所主持之程序之發展過程中,針對案件之具體內容與審理狀況之進展,得以指定期日、期間,整體當事 人之辯論、請求釋明等方式,隨時採取適切且必要之措施,此等措施均為「訴訟指揮權之行使方法」。 法院訴訟指揮權之行使,如違背強行規定,當事人得以主張該行為無效或以上訴方式爭執;若違背任意規定,如 當事人未及時提出異議,該瑕疵原則被治癒。 可能為事實行為,可能為法律行為 ( 裁定或處分 ) ,因係有關訴訟程序之進行與審理方法之措施,未就一定實體 事項為判斷,故原則不得單獨聲明不服,且法院認為不必要或不適當時,得隨時撤回 ( 銷 ) 其行為。

行使主體:原則由法院為之,於辯論或調查證據時,如係合議審理,則由審判長為之,此外受命法官 或受託法院就其獲授權之事項,亦有訴訟指揮權。 內容: •

促使程序進行之行為: – –

於期日整理辯論或調查證據之行為 –

Ex. 辯論之限制、分離或合併、案件之移送、命為爭點簡化或證據整理程序 (§270-1) 、命再開辯論 (§210) 、更新辯論 (§211)

訴訟之促進或解決方法有關之措施 –

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Ex. 指揮言詞辯論、命當事人或證人等關係人發言或禁止 (§208) 、法庭秩序之維持 ( 警察權 )

案件審理方法之變更及整理 –

原則不待當事人之聲請,即可依職權為之,且原則不受當事人合意之拘束 Ex. 期日之指定或變更、期間之裁定或伸縮、停止程序之續行、言詞辯論之開始、終結與再開

Ex. 遲誤時機攻擊防禦方法之駁回、和解之勸誘

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法院之訴訟指揮權與闡明權 ( 二 ) :法院之個別訴訟行為 • •

開閉或指揮言詞辯論 (§198) 闡明義務 (§199 、 §199-1) –

一般闡明義務 (§199) : •

概念:傳統之闡明義務 – –

闡明之範圍與界限 –

為緩和辯論主義之闡明 令當事人就事實及法律為適當而完全之辯論 (§199I) 消極的闡明: » 對不明瞭處為適當之闡明:當事人之聲明或主張中,可能影響判決而有不明瞭或矛盾情形時所為之闡明 » 訴訟資料補充之闡明:當事人所提出之訴訟資料未完足之闡明 積極的闡明: » 當事人之聲明或主張有錯誤或為不適當之聲明,予以闡明使之變更其主張或聲明 » 新訴訟資料之闡明:當事人所未為之聲明或陳述,予以闡明使之為聲明或陳述

特別闡明義務 (§199-1) : •

概念: – – –

闡明義務之擴張:及於訴訟標的層次 ( 處分權主義內涵之闡明 ) 令當事人就其主張有不明瞭或不完足時為敘明或補充 法院因本條規定,在一定範圍內有心證公開義務 ( 法律見解表明義務 )

對訴訟指揮權異議之裁定 (§201)

案件審理方法之變更及整理 (§204 ~ §206) –

命分別辯論 (§204) : • •

– –

「分別辯論」原則必「分別裁判」。 僅得為一部判決之訴之合併類型,始得為分別辯論。 ( 得一部判決者,得分別辯論、一部停止、一部先行確定、得為補充判決 )

命合併辯論 (§205) 命限制辯論 (§206)

裁判書類之簽名 (§217)

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第四編 第五章

訴訟之審理 言詞辯論程序


言詞辯論之準備之概念 • • •

言詞、直接審理下之隨時提出主義與適時提出主義:對事實與證據資料蒐集之影響 分割審理集中審理訴訟經濟與效率言詞辯論之準備制度法院與當事人之訴 訟促進義務 我國 89 年大幅修正民訴第二編第一章第二節 §265 ~ §276 言詞辯論之準備 – 修正目的:促進審理集中化、充實準備程序、增訂書狀先行、爭點之簡化協議與證據整理 程序 – 制度成功因素 • 法曹教育訓練因素、律師強制主義、其他配套機制 ( 爭點與證據開示、失權制度、法院心證公開 等)

言詞辯論之準備制度之種類 – 準備書狀制度 (§265 ~ ) – 準備程序制度 (§270 ~ ) – 其他言詞辯論前之必要處置 (§269)

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準備書狀制度 ( 一 ) :書狀先行程序 •

定義 (§265) :書狀先行程序 ( 準備書狀之提出、交換與整理 ) – 經由當事人雙方書狀之交換,使法院與當事人能適切掌握案件之爭點、相關證據等訴訟資 料,以為言詞辯論之準備。 – 準備書狀直送主義 (§265I 後段、 II 、 §266IV 、 §267) – 簡單之案件,不因有準備書狀、準備程序制度而受延誤審判長應於收受雙方訴狀後,速 定言詞辯論期日 (§250)

準備書狀應記載事項:當事人一般訴訟促進義務 – 原告準備書狀應具體記載事項 (§266I 、 III) • 請求所依據之事實及理由 • 證明應證事實所用之證據。如有多數證據者,應全部記載之。 • 對他造主張之事實及證據為承認與否陳述;如有爭執,其理由。

– 被告準備書狀應具體記載事項 (§266II 、 III) • 答辯之事實及理由 • 前項第二款及第三款之事項

書狀先行程序之種類 – 任意的書狀先行程序 ( 任意的交換準備書狀 ) : §267 • 起訴狀答辯狀 (§267I) 補充 (§267II) 再為主張或答辯 (§267III)

– 強制的書狀先行程序 ( 強制的交換準備書狀 ) : §268 • 命提出記載完全之準備書狀或答辯狀 • 命就特定事項詳為表明或聲明所用之證據

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準備書狀制度 ( 二 ) :書狀先行程序後之處置 •

書狀先行程序後之處置 (§268-1) – 書狀先行程序終結後之「第一次期日」之指定:速定言詞辯論期日或準備程序期日 (§2681I) – 於第一次期日應使當事人「整理並協議簡化爭點」 (§268-1II) 必要時,命記載爭點整理 結果之「摘要書狀」 (§268-1III 、 IV) • 爭點:包括事實上與法律上爭點、與訴訟有關之各種證據上爭點、及其他攻擊或防禦方法之爭點 • 此時,法院應就兩造所「爭執事項」與「不爭執事項」分別予以確定,記明於筆錄。

準備書狀提出或不提出之效果 – 提出之效果 • 法院應「斟酌未到場當事人提出之準備書狀之陳述」 (§385III) 之義務 • 當事人主張之事實,經他造於準備書狀內自認者,無庸舉證 (§279I)

– 不提出或不適時提出之效果 • 不提出或不於相當期間提出準備書狀,不得請求由其一造辯論判決 (§386I④) • 不提出或不於相當期間提出準備書狀,致法院延展辯論期日所生費用,得命其負擔全部或一部 (§82) • 失權效 (§268-2) – –

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書狀說明不依規定提出之理由之義務 (§268-2I) 不得再主張 ( 失權效果, §276 、 §447) 或於判決時依全辯論意旨斟酌之 (§268-2II 、 §222I)

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準備程序制度 •

準備程序之意義 – 準備程序係行合議審判之訴訟事件,法院於必要時得使受命法院闡明訴訟關係,或使其調 查程序所行之準備言詞辯論之程序 – 目的在於使法院能對複雜之訴訟,事前加以蒐集訴訟資料、整理爭點及證據,以方便言詞 辯論之審理與終結。 – 準備程序與言詞辯論程序之關係:無區別主義、區別主義 ( 現行法 §270 採 )

準備程序之進行 – 行準備程序之主體: • 受命法官 (§207I) 直接審理之例外 • 受命法官之權限:關於法院或審判長權限之賦與 (§272)

– 行準備程序之通知 (§270IV) – 準備程序之任務:闡明訴訟關係、調查證據、試行和解 • 闡明訴訟關係 (§270II 、 §270-1) 得不公開 ( 秘密審理 ) –

行獨任審判之訴訟事件亦準用「闡明訴訟關係之準備程序」 (§271-1)

• 調查證據 (§270II 但、 III) • 試行和解

– 準備程序筆錄 (§271) – 準備程序之失權效果 • 適時提出主義 (§196) 準備程序之失權效 (§276) 第二審事實審續審制度之限制 (§ 447 、 §4441V)

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言詞辯論 •

意義: – 廣義:法院、當事人及其他訴訟關係人於言詞辯論期日,所為之一切訴訟行為。 – 狹義:當事人於言詞辯論期日,向受訴法院以言詞方式,所為之聲明、聲請、提出攻擊或 防禦方法、事實上或法律上之陳述等行為。

種類 – 必要之言詞辯論與任意之言詞辯論 • 判決程序原則採必要之言詞辯論 (§221) • 裁定程序原則採任意之言詞辯論 (§234)

– 本案之言詞辯論與非本案之言詞辯論 • 本案之言詞辯論:涉及訴訟標的之法律關係存否事項之辯論 ( 訴有無理由之辯論 ) • 非本案之言詞辯論:僅涉及程序問題事項之辯論 ( 訴合法性之辯論 )  於本案之言詞辯論中,始能發生下列效果: • 應訴管轄 (§25) 、不得聲請請命原告供擔保 (§97) 、責問權之喪失 (§197) 、訴之變更或追加之擬 制同意 (§255II) 、訴之撤回之限制 (§262I 但 )

• •

言詞辯論「期日之指定 ](§250 、 §268-1I) 與「期日之開始」 ( 朗讀案由: §158) 言詞辯論之開始:當事人聲明應受裁判事項 (§192)

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當事人於言詞辯論期日應為之行為 •

應受裁判事項之聲明 (§192) – 審判對象與範圍之特定與確定 ( 訴訟上請求,處分權主義 ) 法院裁判範圍之限制 (§388)

辯論主義下之聲明與陳述促進訴訟 – 就訴訟關係為事實上及法律上之陳述 (§193) • 限於應受裁判事項之聲明 ( 訴訟標的法律關係 ) 範圍內

– 聲明證據 (§194) – 真實及完全陳述義務 (§195) :一般訴訟促進義務 ( 後詳 ) 之一種 • 對自己提出適時之真實及完全陳述義務 (§195I) :主觀的真實及完全陳述義務 –

各當事人就其主觀所知與訴訟關係或抗辯有關之基礎事實,不問是否有利於己,均須為真實及完全之陳述 。

• 對他造提出事實及證據之陳述義務 (§195II) 僅為事實之主張與陳述義務,非舉證義務 – –

係指對事實與證據之具體化義務準備書狀之具體化義務 (§266I③ 、 II② 法院得依訴訟指揮權及闡明權 (§199 、 §199-1) ,促使當事人「主張」及「否認」之具體化,以發現、整 理兩造爭點

• 當事人陳述之種類 ( 後詳 )

– 攻防方法之適時提出義務 (§196)

對訴訟程序違背之異議 (§197) :責問權 – 僅為當事人利益而設,公益程度較弱之程序違反:未責問而補正其瑕疵 (§197I 但 ) • Ex. 應用通常程序之事件而誤用簡易程序 (§427IV) 、證人與鑑定人具結之規定 (§312 、 §334 、 30 上 489)

– 具有高度公益性之程序性規定:得隨時提出異議 • Ex. 專屬管轄之規定、應用簡易程序之事件而誤用通常程序

審判例外不公開 (§195-1)

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當事人陳述之種類 •

當事人陳述之種類 – 當事人自己之陳述:法律上之陳述、事實上之陳述、證據之聲明 – 當事人對他造「主張 ( 事實上陳述 ) 」之陳述:否認 ( 無該事實 ) 、不知或不記憶、自認 ( 承認該事實 ) 、不為任何陳述 ( 不爭執或擬制自認 ) 、抗辯 • 自認或擬制自認 (§279 、 §280) :免除對造舉證責任、排除法官之自由心證 • 否認: – –

直接否認 ( 單純否認 ) :不生舉證責任之免除 間接否認或附理由之否認:對他造主張之事實提出另一互不兩立之事實 » 不生舉證責任之免除 » Ex. 他造:借貸事實主張「贈與事實」

• 抗辯:要求法院排斥他造之聲明或主張,而主張與該他造聲明或主張不同之個別事實 種類: – 訴訟上之抗辯 ( 非真正之抗辯 ) » 妨訴抗辯:主張欠缺訴訟要件之抗辯 ( 促使法院發動職權調查 ) » 證據抗辯:主張證據方法不合法或無證據價值 ( 一種對證據之意見陳述,自由心證主義不受影響 ) – 本案之抗辯 ( 真正之抗辯 ) :具有實體法上效果之抗辯,消滅或排除他造所主張「權利」或「法律關係」 之抗辯因通常以承認他造所主張事實係真正為前提,故此種抗辯帶有「限制自認」之效果 » 權利 ( 發生 ) 障礙抗辯:權利發生要件不存在或權利發生障礙事實存在之抗辯。 Ex. 契約不成立、 無行為能力 » 權利消滅抗辯:權利消滅事實存在之抗辯。 Ex. 清償、免除等事實 » 權利排除抗辯 ( 權利抗辯 ) :阻礙權利行使事實之抗辯 ( 須同時行使該用以抗辯之實體法上權 利 ) 。 Ex. 行使解除權、行使抵銷權、主張消滅時效等。傳統通說:除抵銷之抗辯外,因僅為攻擊 或防禦方法之一種,法院之判斷不生既判力,故法院不受其主張之拘束。

• 回答不知或不記憶 (§280II) :應否視同自認,由法院審酌情形定之。

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當事人之訴訟促進義務 •

當事人訴訟促進義務之種類 – 一般訴訟促進義務:於相當時期提出攻擊或防禦方法之義務 • Ex.§195II 、 §196I 、 §266 、 §267 、 §285I 、 §298II 、 §342II 、 357-1 、 §441I④ 、 II

– 個別訴訟促進義務:須依法官命令於所定期間內提出攻擊或防禦方法之義務 • Ex.§268 、 §268-1III 、 §444-1I 、 III

違反訴訟促進義務之效果 – 失權效 ( 法院得駁回其攻擊或防禦方法之提出,或於全辯論意旨中斟酌 ) – Ex. • §196II 、 §268-2II 、 §444-1V

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第四編

訴訟之審理

第六章 證據


證據 ( 一 ) :概說 •

證據方法 –

指成為法官進行證據調查之對象之有形物。包括人的證據方法 ( 證人、鑑定人、當事人本人 ) 及物的 證據方法 ( 書證、勘驗物 ) 。

證據能力 –

指某種有形物得作為證據方法之資格。 • •

證據資料: – –

指因調查證據方法所獲得之資料內容。例如經由訊問證人、鑑定人、查閱文書、勘驗物件等方式,獲 得「證據資料」 ( 例如證言、鑑定意見、書證中之記載內容 ) ,並在此一證據資料與全辯論意旨之基 礎上,獲得心證。 調查證據之手段 •

指該有證據能力之物,以法定之證據調查方法加以調查後所獲得之證據資料,對於待證事實之證明程 度。證據價值若干,屬法院自由心證範疇。

證據原因 –

指法院形成認定事實心證基礎之資料或狀況,即為 §222IV 所稱「得心證之理由」,係使法官對於某事 實存否達到確信之根據而言。 • •

• • •

指法院就待證事實,為獲得心證,所為調查證據方法之行為。例如,訊問證人、鑑定人或查閱文書。

證據價值 ( 證明力、證據力 ) –

自由心證主義:原則所有有形物均得認為有證據能力 法定證據主義: §24 定合意管轄之文書, §42 選定當事人之文書, §69 訴訟代理委任書。

至於「用以形成證據原因之資料」,依 §221 規定,證據原因包括法院調查證據之結果以及全辯論意旨。 法官須就各證據資料所獲得之證據價值互相比較並綜合各種情況 ( 當事人態度、訴訟之經過、直接印象等 ) 後,形成其證據 原因。

證據抗辯:對他造所提證據,抗辯其有瑕疵,以影響法官心證者。 證據共通原則:對立當事人間之證據共通原則、共同訴訟人間證據共通原則 事實認定流程: –

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待證事實證據方法 ( 如證人 ) 證據資料 ( 如證言 ) 證據價值 + 全辯論意旨 = 證據原因 ( 得心證理 由 ) 確定待證事實存否或真偽

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證據 ( 二 ) :證據與證據價值之種類 •

「待證事實之種類」與「證據之種類」 – 主要事實與直接證據: • 用以證明「主要事實 ( 法律要件事實 ) 」之證據。 Ex. 消費借貸事實借據;受領清償事實收 據;契約成立事實見證人。

– 間接事實、輔助事實與間接證據:用以證明「間接事實 ( 經由經驗法則等方式,以推論主 要事實存否之事實 ) 」或「輔助事實 ( 影響證據之事實 ) 」之證據;前者如不在場證明, 後者如證人之性格、文書之真偽等。

舉證責任與證據之種類 – 本證:負舉證責任者,就其負舉證責任之事實,所提之證據。本證須積極使法院達到「確 信」之程度。 – 反證:為否認對造負舉證責任之事實,所提之證據。反證不須使法院達到「確信」「對方 所主張事實不存在」之程度,僅須妨礙本證之證據價值或動搖法院之確信 ( 心證 ) 即可。

證據價值之種類 ( 心證之光譜結構 ) – 釋明 ( 微弱之心證 )26% 以上之證明力大概有此事適用民訴審理 – 證明 ( 蓋然之心證 )51% 以上之證明:證據優勢應有此事 ( 確信 )  適用民訴審理 – 證明 ( 蓋然之確實心證 )76% 以上之證明:不容合理懷疑之證據應有此事 ( 確信 )  適用刑訴審理 – 證明 ( 必然之確實心證 )100% 證明必有此事 ( 自然科學上證明 ) 適用於科學上證偽 態度

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證據 ( 三 ) :證明與釋明、嚴格證明與自由證明 •

證明與釋明 – 證明:使法院就待證事實存否達於確信之狀態。 – 釋明:使法院就某事實之存否達於可推測大概有此事之狀態。 • 釋明之對象:非關於實體上權利義務之終局確定,而僅係予以暫時保護之事項;或為關於程序上 問題之事項。以法律有明文規定者為限。 –

Ex.§34II 、 §92I 、 §165II 、 §242II 、 §276II 、 §309I 、 §332II 、 §346III 、 §370II 、 §390I 、 §391 、 §526 I 、 §559

• 釋明之證據:得釋明之事項,多為須迅速解決之事項,故其證據方法限於得「即時調查」者 (§284) ,例如在庭之證人、已提出之文書。但供釋明所用「證據之即時性」要求已有緩和,雖未 能當場提出,但若斟酌證據之性質,不致延滯訴訟者,仍得作為釋明之證據。 • 代替釋明之制度 – – –

§109III :關於訴訟救助事由,得以保證書代釋明。 §309I :關於拒絕證言原因之事項,得以具結代釋明。 §526I 、 II 、 §533 :關於假扣押假處分原因之事項,得以供擔保代釋明。

嚴格證明與自由證明 – 嚴格證明:注重當事人程序保障 • 指依法律所定證據方法與程序所為之證明。關於判斷訴訟標的之權利或法律關係主張之當否所須 事實之證明,應以嚴格證明方式為之。亦即,嚴格證明應遵守「法定之證據方法」與「法定之調 查證據程序 (§298 以下之程序 ) 」,但其程序瑕疵可能因當事人責問權不行使而被治癒 (§197I) 。

– 自由之證明:注重訴訟經濟 • 指不依法定證據方法或調查證據程序所為之證明。目的在緩和法院得心證之過程。 • 得適用自由證明之事項: (1) 外國法規、地方法規、習慣法、專門經驗法則之存在; (2) 訴訟要 件之存否有關事項; (3) 職權調查事項

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證據 ( 四 ) :要證事項 • •

意義:指須用證據證明之事項,亦稱「證明之對象」或「證據客體」。 種類:主要包括事實、職權調查事項、法規、經驗法則 – 事實 ( 待證事實 ) :主要可分為主要事實、間接事實及輔助事實 • 主要事實:直接影響法律效果能否發生或行使之事實,亦稱直接事實、法律要件事實。 – – – –

權利發生事實 ( 法律關係之特別成立或生效要件事實 ) 權利障礙事實 ( 法律關係之一般成立或生效要件事實 ) 權利消滅事實 ( 消滅既存法律關係之事實 ) :如清償、債務免除、混同、抵銷等。 權利排除事實 ( 構成權利行使障礙之事實 ) :通常指行使抗辯權或形成權之事實。如消滅時效之抗辯、同 時履行之抗辯、抵銷之抗辯、契約之解除或終止等。

• 間接事實:指得經由經驗法則等方式推定主要事實存否之事實,亦稱「憑徵」。 –

Ex. » »

「每月受領一萬元之事實」推定「按月支付一萬元利息之約定」 「商請寬限付款期限之事實」推定「消費借貸之約定」

• 輔助事實:用以影響證據能力或證據價值之事實。 –

Ex. 證人之誠實性、認識力、記憶力、表達能力、證人之健康狀況 ( 老人痴呆、近視 ) 等,用以否認「證人 之可信賴性」之事實

• 三類事實之區分實益: – – –

「辯論主義」與事實之種類闡明權與心證公開 「自認」與事實之種類 「調查證據之必要性」與事實之種類

– 職權調查事項辯論主義與職權探知主義 – 法規:原則非要證事項,例外情形 (§283) ,如習慣、地方法規或外國法規,始須舉證。 – 經驗法則:原則非要證事項,例外涉及專門知識經驗法則時,始須證明。 10/02/13

• 注意: (1) 法規與經驗法則均非事實,故非「自認」之對象; (2) 後三者以「自由的證明」即可 。 民事訴訟法講義 賴恆盈編著 341


顯著之事實 (§278) :

證據 ( 四 ) :免證事項

– 雖非當事人提出亦得斟酌但應以闡明與心證公開方式使當事人有陳述意見之機會 – 類型: • 公知之事實 • 職務上已知之事實:指法院於行使職務時所獲知之事實,不問在本訴或其他訴訟事件,亦不限於 在訴訟程序中所獲知者

自認 (§279I) : – 意義:指當事人一造對於他造主張不利於己之事實,於準備書狀、言詞辯論時或在受命法 官或受託法官前,為一致的陳述者而言。自認之事實,可排除法官自由心證,縱與事實不 符,亦應採為裁判之基礎。 – 要件: • • • •

限於對具體「事實」之陳述不包括「職權調查事項」與「職權探知主義下之事項」 須為對不利於己之事實之陳述 須為與對造主張相一致之陳述 ( 先行自認 ) 須在訴訟上所為之陳述

– 效力 • 毋庸舉證且排除法院依 §222I 之自由心證職權探知主義或職權調查事項不適用 • 原則不得撤銷例外:證明與事實不符 ( 刪除「出於錯誤」 ) 或他造同意 (§279II) 例外之例外 :出於追求其所信賴之真實所為之自認 ( 基於程序選擇權而處分其實體與程序利益 ) ,原則不得 撤回

– 類型 ( 後詳 )

• 法律上推定之事實 (§281) 、事實上推定之事實 (§282) •10/02/13 發生證據妨礙之事實 (§282-1) 民事訴訟法講義 賴恆盈編著

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證據 ( 五 ) :自認之類型 裁判上自認與裁判外自認 – 裁判外自認非 §279 之自認,其僅得採為間接事實,須當事人主張並證明之,且不能排除 法官之自由心證。

• •

先行自認:當事人所為不利於己之陳述經他造援用者,亦構成自認。 附限制之自認 (§279II) – 意義:指對於他造主張之事實,為附加某種限制或附加其他內容後所為之 ( 廣義的附限 制 ) 自認。 – 重要類型: • 狹義的附限制自認:隱藏有與他造主張事實為一致主張之自認。通常情形,如主張權利障礙事實 、權利消滅事實或權利排除事實之「抗辯」情形,往往同時發生自認之效果。 • 間接否認 ( 附理由否認 ) :指一方陳述之事實,如與對造所主張之事實相矛盾而無法併存時,雖 未直接否認對造之主張,但實質上已有否認之意思,故仍屬否認,而不發生自認效果 ( 他造仍應 就其主張事實負舉證責任 ) 。 Ex. 他造主張消費借貸關係請求返還價金一百萬元,自己則主張其 收受該一百萬元係本於贈與關係取得。

– 擬制自認:消極不為爭執 (§280) • 當事人對於他造主張之事實,於言詞辯論時不加爭執,且自全辯論意旨觀之,亦不能認為有爭執 者,視為自認。 – – – –

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所謂不爭執,係指未為任何表示情形而言,若已明示「對他造主張之事實不爭執」者,則為自認。 若當事人對他造主張事實未為具體反駁,僅聲明請求法院駁回他造之聲明者,其主張或否認因內容不具體 ,違反 §195II 之陳述義務,亦可能發生擬制自認。 不知或不記憶之陳述視具體個案情形判斷應否視為自認 (§280II) 已受合法通知而於言詞辯論不到場,且未提出準備書狀者基於當事人訴訟促進義務,亦認為不爭執 ( 擬 制自認 ) 。

• 效果:舉證責任轉換,但得於言詞論終結前隨時再加爭執,不發生自認不得任意撤銷或撤回問題 ,但仍有因延滯訴訟而失權問題。

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證據 ( 六 ) :權利自認 •

意義:就訴訟標的存否之前提法律關係,為對自己不利之陳述。因其自認之對象為法律關係 ( 權利 ) 故不同於自認係以事實為對象,亦與認諾係就訴訟標的法律關係為對象者不同。 Ex. 請 求返還 A 物所有權之訴中,被告就原告有無 A 物所有權為自認。 權利自認之效果 – –

否定論:認為權利不得作為自認之對象,且違反法官知法原則,故不承認權利自認 肯定論: • •

類型: • • • •

單純自認法律效果 ( 法律關係或權利 ) 之存在 同時自認法律效果及其基礎事實之存在 同時自認法律效果及其基礎事實之存在,但其本於事實判斷法律效果之推論有錯誤 就不確定法律關係 ( 如誠信原則、權利濫用 ) 或抽象概念 ( 如過失、正當理由 ) 為自認

權利自認之撤回:完全肯定論之主張 –

原則: • •

限制肯定說:僅產生免除對造舉證責任之效果,但其所自認之權利不拘束法院之判斷,且作成權利自認之人,亦 得隨時以判斷錯誤為由而撤回其自認。 完全肯定說:如當事人已受應有之程序保障,則基於「法尋求說」之訴訟目的以及當事人「程序處分權」之法理 ,應承認權利自認有拘束法院之效果。如同訴訟上和解有排除法院實體審判之效果。

不得任意撤回 ( 自認 之不可撤回性 ) ,且不得再為反於自認內容之主張 ( 禁反言 ) 。 且不得以「違反客觀真實」或「不符客觀實體法之適用」為由請求撤回

例外:被告同意撤回時。

不適用權利自認之情形: –

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適用職權探知或限制當事人處分權之事件、違反公序良俗或強制規定之權利自認

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證據 ( 七 ) :自由心證與證據 •

自由心證下關於證據之運用 – 證據方法、證據能力與證據價值之判斷原則無限制 • 違法蒐集證據之證據能力與證據價值問題 – –

肯定說:如竊聽或竊錄內容被宣傳出去而侵害他方人格權者,以損害賠償方式處理。 否定說:理論基礎約有下列各項 » 誠信原則說、法秩序統一說、違法蒐集證據活動抑制說、法院調查證據違法說、證明權之內再限制 說 折衷說:通說 » 應比較證據之重要性、必要性、審理之對象、蒐集之態樣、以及被侵害利益等因素後決定其證據能 力。

– 證據價值之自由判斷 • 形式上證據力與實質上證據力: §355I 、 §358 僅為限制法官自由心證之形式證據力之規定,關 於實質證據力問題仍屬自由心證範疇。 • 證明妨礙之效果 (§282-1) – – –

舉證責任轉換說:侵權行為回復原狀義務說、期待可能性說、危險領域說、公平說 自由心證說:經驗法則說、訴訟促進義務違反說、誠信原則違反說 89 年修法新增 §282-1 :採自由心證說之誠信原則違反說

– 全辯論意旨之斟酌 (§222I 、 IV) :指調查證據結果以外之全部訴訟資料而言 – 經驗法則或論理法則之發現或選擇:委諸法官自由判斷 (§222III) 違反構成上訴理由 – 損害賠償額之衡平裁判 (§222II)§244IV • 舉證責任之證明度降低說 • 法官自由心證範圍擴大說

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證據 ( 八 ) :證據契約 •

意義 – 廣義的證據契約:指當事人間就有關如何確定涉及訴訟標的法律關係存否之事實之方法, 所為之合意。例如,自認契約、仲裁鑑定契約、舉證責任分配之合意等。 – 狹義的證據契約:指有關證據方法之提出或不提出之合意,亦稱證據方法契約或證據限制 契約。

容許性:涉及對法院自由心證之限制問題 – 限制容許說 ( 駱 ) • 廣義的證據契約: – –

涉及主要事實者 ( 如自認契約 ) :僅使該事實無庸舉證,並未限制法院自由心證肯定 涉及間接事實者:限制法院自由心證否定

• 狹義的證據契約: – –

限制將來欲聲明之證據方法之契約肯定 對已經提出並經調查終結之證據方法加以限制之契約否定

– 完全肯定說 ( 邱 ) • 除有違反強制或禁止規定,或涉及法官應依職權調查之事項 (ex.§289 、 §355II 、 §356 、 §365) 外,原則應尊重當事人之程序處分權,以達成值得當事人信賴之真實,故原則應予肯定。本法例 如 §268-1II 、 §270-1 、 §376 等規定,即在正面肯定證據契約對當事人及法院之拘束力。

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證據 ( 九 ) :舉證責任概說 •

意義: – 指法院就當事人間有爭執之事實,經斟酌調查證據之結果與全辯論意旨後,仍無法依自由 心證判斷事實真偽時,乃依一定之法則,將此一因事實真偽不明所生不利益,歸由其中一 造當事人負擔者,謂之舉證責任。因此,主要係指「客觀舉證責任」而言。

類型: – 主觀舉證責任: • 又稱「主張責任」或「行為責任」。因民事訴訟採辯論主義,作為判決基礎之事實,非經當事人 主張,法院不得逕自採為判決之基礎。此時,負有舉證責任之一造當事人,為避免因事實真偽不 明而受有不利益,而於訴訟過程中,就有利於己之事實,積極為主張並聲明證據。此種為避免事 實真偽不明所生不利益,而於訴訟過程中積極為主張並舉證,以動搖法官之心證之過程,稱為 「主觀舉證責任」。故此一概念係指當事人於訴訟過程中,隨法官心證變化所為之各種舉證活動 ,係一種動態現象之描述,其舉證責任歸屬,隨著法官心證之變化而在兩造當事人間擺動。故有 認為「主觀舉證責任」係「客觀舉證責任」於訴訟過程中之反射現象。嚴格而言並非真正的舉證 責任概念,且依通說,僅於採辯論主義之訴訟制度下,始有主觀舉證責任問題,於採職權探知主 義之訴訟制度設計下,原則並無此類概念。

– 客觀舉證責任 • 為真正的舉證責任,為一種將事實真偽不明所生不利益歸由某造當事人負擔之「危險責任」,除 有舉證責任轉換情形外,此種舉證責任並不隨訴訟進行之程度而變化。此種舉證責任無論於辯論 主義或職權探知主義之訴訟制度設計下,均會發生。

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證據 ( 十 ) :舉證責任之分配法則 現行法規定: – §277 :當事人主張有利於己之事實者,就其事實有舉證之責任。但法律別有規定或依其 情形顯失公平者,不在此限。

判斷客觀舉證責任之分配法則之理論: – 待證事實性質分類說 • 消極事實說 ( 主張積極事實者負舉證 ) 、外界事實說 ( 主張外界事實者負舉證 ) 、原則事實說 ( 主 張原則事實或例外事實者負舉證 ) 、變態事實說 ( 主張變態事實者負舉證,主張常態事實者不負 舉證 )

– 法規性質分類說 • 原則例外說 ( 法規分類說 ) :主張原則或例外規定者負舉證責任。 ( 例如法規有「應…」之規定 ,屬原則規定,法規有「但…」之規定,屬例外規定 ) • 因果關係說:主張原因事實者負舉證;條件欠缺之事實者,由他造負舉證。 • 通常發生事實說:主張法律效果存在之人就通常足以使該法律效果發生之事實,負舉證責任;妨 礙該法律效果存在之事實或有例外事實,由他造負舉證。 • 最低限度事實說:主張法律效果存在之人就足使該法律效果發生之最低限度事實,負舉證責任; 妨礙或消滅該法律效果之事實,由他造負舉證。 • 特別要件說 ( 規範理論 ) :主張權利存在之人,就權利發生事實負舉證責任 ( 基本規範 ) ;主張 權利不存在之人,就權利障礙事實、權利消滅事實、以及權利排除事實,負舉證責任 ( 對立規 範)。

– 利益衡量說 ( 反規範理論 ) :主張應就具體個案,自規範目的、當事人間公平觀點,判斷 其舉證責任。後者關於當事人衡平觀點之考量因素,包括如:舉證之難易、證據距離之遠 近、主張事實蓋然性之高低等。

當事人陳述與舉證責任之分配

10/02/13 民事訴訟法講義 賴恆盈編著 ) :不生舉證責任之轉換;抗辯 348 – 自認:免除對造舉證責任;否認 ( 單除否認、附理由否認


證據 ( 十一 ) :調查證據程序 •

聲明證據 – 方式與時期 (§285) • 應表明應證事實 • 得於言詞辯論期日前或後為之。

– 聲明證據之撤回 • 開始調查前得隨時撤回。 • 開始調查後,基於證據共通原則,應得被告之同意。 • 證據調查完畢後,涉及法院之心證,原則不得撤回。

– 法院之處理方式 (§286) • 原則:應為調查 • 例外:法院認為不必要者 – –

指當事人聲明之證據與要證事實間欠缺必要性與關聯性。 實務上判斷標準如下 (79 年第 1 次民庭總會決議 ) : » 無證據能力之證據:例如當事人本人或法定代理人,原則無作為證人之能力。 » 無從調查之證據:如證人已死亡或證物不知所在 » 證據所證明之事項不能動搖原判決所確定之事實:指證據無法導出待證事實或動搖法官之心證 ( 須 老量:心證公開、爭點整理程序等問題 ) » 顯與已調查之證據重複 » 待證事實已臻明確無再行調查必要 » 意圖延滯訴訟故意為無益之證據聲明

• 調查證據前之爭點曉諭 (§296-1I) 、集中調查證據要求 (§296-1II) 與調查證據結果之曉諭當事人辯 論 (§297I)

• •

職權調查證據 (§288) 調查機關:直接審理主義,原則由法院或受法官為之,例外如 §289 ~ §292 ,亦得 由受託法官或其他機關為之

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證據 ( 十二 ) :人證 •

人證與證人 – 人證:為以證人為證據方法,以其所見所聞,以供證明之用者而言。 – 證人:被命令向法院或法官陳述自己所經驗事實之第三人 ( 限於自然人 ) 。故確定判決效力 所及之實質當事人、訴訟代理人、參加人、輔佐人等,均具有證人資格。但當事人本人、法 定代理人無證人資格,雖其陳述得為證據方法而為「當事人訊問」,但屬另一問題。 – 證人為不可替代之證據方法,故不可拒卻,其不到場者可拘提 (§303II)

證人之義務作證義務 (§302) – 到場義務 (§303) • •

為貫徹直接審理、言詞審理、當事人之辯論權 ( 詰問證人 ) 例外 (§305) – – – –

證人不能到場或有其他必要情形時,得就其所在訊問之。 兩造會同證人於公證人前作成陳述書狀以代替證人之陳述。 經兩造同意,證人於法院外以陳述書狀代替證人之陳述。 利用影音科技設備異地直接訊問

– 陳述義務:證人負有證言義務,證人到場後,對於審判長、受命法官、受託法官之訊問,不 問其知悉與否,均應作答,不得沉默不作答或拒絕陳述。無拒絕證言之正當理由而違反陳 述義務者 (§311) •

法律因人情或事實上之理由,涉有證人得因特殊原因,經法定程序而拒絕證言 (§307) – –

證人雖有拒絕證言之權,但不行使而答覆法院之訊問者,其陳述仍得為合法之證據 (53 台上 2673) 。 得拒絕證言之事由 (§307) 、不得拒絕證言之事由 (§308) 、拒絕證言之程序 (§309)

– 具結義務:為確保證人之陳述之真實性,而以具結為其證言之保證者而言。經具結仍為虛偽 陳述者,則受刑法偽證罪之處罰。 •

證言經具結者,法院得將其證言採為判決之基礎。 – –

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具結義務之違反屬責問事項,應具結而未具結之證言,如未經責問者,責問權喪失 (§197) ,仍得採為判決之 基礎。如經責問,則基於該證言所為判決構成違背法令,得為上訴。 證人以書狀陳述者應否具結? §312III 與 §305VI 之規定似有衝突,解釋上仍應具結,僅不適用 §312 之當庭具 結。

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證據 ( 十三 ) :鑑定 鑑定:以鑑定人為證據方法,以其陳述之意見供證明之用者而言。 – 鑑定人:鑑定人為依法院之選任,以自己之知識,於他人訴訟陳述關於特別法規或經驗法 則之意見之第三人 ( 包括自然人、機關、團體均得為鑑定人 (§340)) 。鑑定人為法院之輔 助機關,法院不受鑑定意見之拘束。 – 鑑定證人:因「特別知識」而得知「已往事實」之人 (§339) ,如當事人之家庭醫師或專屬 醫師,對於當事人之過去病史之陳述,其性質仍為證人非鑑定人,故適用關於人證之規定 。

為鑑定人之義務 – 具有鑑定所須之特別學識經驗或經機關委任有鑑定職務者,於他人訴訟中,有為鑑定人之 義務 (§328) – 鑑定人具有可替代性,故不得拘提 (§329) – 鑑定人義務之免除 • 拒絕鑑定之事由 – –

準用證人拒絕證言之事由 (§324 準 §307) 有拒絕鑑定之正當理由 (§330II)

• 不得為鑑定人 (§330I) :準用法官自行迴避事由 (§32① ~⑤ ) • 鑑定人之拒卻 (§331 ~ §333) :事前聲請拒卻原則

聲請鑑定之程序 – 表明鑑定之事項 (§325) ,但無庸表明鑑定人。 – 選任鑑定人 • 由受訴法院選任 (§326I) 、當事人合意選任 (§326II) 鑑定人選任契約,為證據契約一種

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鑑定人之具結 (§334) 鑑定資料之利用及提供 (§337) 提出鑑定書以代替鑑定意見之陳述 (§335I) 鑑定人之權利 (§338) 民事訴訟法講義

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證據 ( 十四 ) :書證 ( 一 ) • •

書證:以文書 ( 以文字或記號表示思想意思之有形物 ) 為證據方法,而以其記載內 容供證明者。 文書之種類: – 依作成機關區分:公文書、私文書 – 依文書記載事項區分:勘驗文書 ( 證據力較強 ) 、報告文書 ( 證據力較弱 ) • 勘驗文書:係記載文書作成人之意思表示或其他陳述,由法院自行觀察該文書之內容,作為待證 事項之證明者。如票據、遺囑、行使形成權之存證信函、公證書等屬之。 • 報告文書:指文書作成人將其觀察事實之結果,記載於文書者。如法院之筆錄、日記、商業帳簿 、驗傷單等。

– 依文書之版本區分:原本、繕本、正本、影本、節本、認證本 – 準文書 (§363) • 準文書之調查方式:勘驗說、書證說、新書證說 ( 磁碟等媒體本身為可能文書、列印紙本為生成 文書 ) 、新勘驗說 ( 否定其文書性質,磁碟等媒體本身以勘驗方式調查,列印紙本為獨立文書, 依書證方式調查 )

文書之證據力:形式的證據力與實質的證據力 – 形式的證據力:確定文書內容能否證明待證事項前,須先確定該文書成立之真正,亦即該 文書須為文書名義人所作成。 • 文書之形式的證據力,應由聲明該文書之人負舉證責任。例外:文書之法定形式證據力 • 如醫療診斷書確為特定醫生所作成。

– 實質的證據力:指文書內容足以證明待證事實。 • 文書之實質的證據力以該文書具備形式的證據力為前提。

– 文書之法定形式證據力指於若干文書,法律明文推定其有形式的證據力。 • 公文書 (§355 、 §356) • 私文書 (§357 、 §358) –

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他造對文書之真正不爭執者 (§357I 但 ) 、文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之 認證者 (§358) 但簽名、蓋章之真正仍應由負舉證人舉證 (§357I 前、 §358II)

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證據 ( 十四 ) :書證 ( 二 ) •

當事人與第三人之文書提出義務用以充實事實資料之蒐集手段 ( 一般訴訟促進義務 ) – 當事人文書提出義務之理論基礎:協同思想、誠信原則、當事人公平原則 – 第三人文書提出義務之理論基礎:訴訟經濟、當事人公平原則 ( 法院職權調查之運用 )

當事人文書提出義務 cf. 事實釐清 ( 說明 ) 義務、摸索的證明之容許性 – 當事人文書提出義務之範圍 (§344) • • • • •

該當事人於訴訟程序中曾經引用者:凡在言詞辯論、準備程序、起訴狀、答辯狀或其他準備書狀曾 引用者,均屬之。 他造依法律規定得請求交付或閱覽者 為他造之利益而作成者 商業帳簿 就與本件訴訟有關之事項而作成者解決因證據偏在問題所導致之武器不平等情形 –

兼顧隱私或業務秘密之保護:拒絕提出證據權、公開審查程序 (§344II) 第三人文書提出義務之準用 (§348) 、調閱公務文書之不公開審查程序 (§350II)

– 違反當事人文書提出義務之效果 (§345) 降低心證程度或舉證責任之轉換

第三人文書提出義務 – 文書提出義務之範圍: §348 準用 §344I② ~⑤、 §344II – 違反之效果:罰鍰 (§349) ,但不準用 §345

他造之訴訟促進義務 (§342) – 種類:文書提出義務 (§342I) 、聲明文書應表明事項之協力義務 (§342III) – 違反之效果:斟酌證明妨礙 (§282-1) 之法理及違反訴訟促進義務之原則,類推 §345 或作為 全辯論意旨 (§222)

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民事訴訟法講義

賴恆盈編著

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證據 ( 十五 ) :勘驗與當事人訊問制度 •

勘驗 – – –

勘驗及勘驗物之意義 勘驗之程序 (§364 ~ §366) 書證程序之準用 (§367)

當事人訊問制度 –

制度目的:審理之充實與訴訟促進 ( 集中審理、爭點之整理與簡化 ) • •

當事人聽取制度與當事人訊問制度 •

當事人聽取制度:一般認為屬法院闡明義務之範圍,目的在於以當事人之供述,用以闡明案情、掌握爭點、過濾 無關之事實與證據。故當事人之陳述係用作「訴訟資料」,而非調查證據之方法 ( 且不以當事人為證據方法 ) 。 例如, §203① 、、 §269① 所規定之當事人到場義務屬之。 當事人訊問制度:並非僅將當事人之陳述作為認定事實、主張事實之方式,而係得以當事人本人之供述作為證據 ,故當事人得為證據方法,且其陳述得為證據資料。

當事人訊問制度下關於當事人所為陳述之特性 cf. 當事人事實之主張 • • •

舊法:雖可使當事人本人到場,而以其陳述作為全辯論意旨之一部分,但不得逕以當事人之陳述作為證據資料, 致有礙於法院發現真實及訴訟之迅速進行。 新法: 89 年修法時將原本存於小額程序 ( 舊 §436-13) 中之當事人訊問制度,納入總則中規定。

當事人就訊問所得事實不負舉證責任 訊問所得資料不成立自認,但與當事人事實之陳述有歧異時,得作為全辯論意旨斟酌。 當事人欠缺訴訟能力亦得加以訊問。

當事人訊問之程序 (§367-1) • • •

得依聲請或依職權為之 (§367-1I) 我國不採當事人訊問之補充性原則,其證據價值與其他證據同 訊問對象:當事人本人 (§367-1I) 、法定代理人 (§367-1VI) 、其他代理人或代表人 當事人之義務:原則與證人之義務同 – – –

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到場義務 (§367-1IV) :違反者視為拒絕陳述 (§367-1IV 、 III) ,但不得罰鍰或拘提。 具結義務 (§367-1II) :違反者同上。但經具結仍為虛偽陳述者,處罰還 (§367-2) 陳述義務 (§367-3) :準用證人之規定

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證據 ( 十六 ) :證據保全程序 •

證據保全之意義 –

證據原則應於訴訟繫屬後達於應調查之程度且認為必要者,始得為之。惟若於調查證據期日始調查時 ,將有因滅失或情事變遷致礙難使用之虞者,允許於起訴前或起訴後,預先調查該證據,以達保全其 結果之程序。

證據保全之功能 – – –

保全證據 事證開示功能 (§368 後 ) 審理集中化功能 (§376-1)  起訴前之爭點整理與簡化協議程序 •

要件 (§368) – – –

證據有滅失或礙難使用之虞 經他造同意 就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時

程序 – – – –

• •

後二者為當事人處分權主義精緻化及程序保護利益之功能

依聲請 ( 訴訟繫屬前或後: §370) 、依職權 ( 訴訟繫屬後: §372) 管轄法院 (§369) 聲請之裁定 (§371) 實施:調查證據期日之通知與陳述意見 (§373) 、選任特別代理人 (§374) 、調查證據筆錄 (§375)

證據保全之解除 (§376-2) 證據保全協議 (§376-1) –

意義: •

形態: •

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指本案尚未繫屬者前,兩造當事人於保全證據期日到場,就訴訟標的、事實、證據或其他事項所成立之合意,用 以拘束雙方當事人及法院或使其得取得執行名義。因此一協議係以發生訴訟 ( 程序 ) 上效果為目的,故為訴訟契 約一種。 依此一規定所成立之協議,可能包括成立和解、調解或仲裁契約、爭點限縮契約或證據契約等,其種類繁多,因 此學者遂認為本條文可作為訴訟契約之總綱性條文。

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第四編 第七章

訴訟之審理 訴訟程序之終結


裁判:概說 •

意義: – 法院於訴訟程序中就某一事項所為判斷之意思表示。裁判之事項,除為終局判斷者外,上 包括附隨事項之解決、訴訟指揮之處置等。例如,法觀之迴避、指定管轄、期日之指定、 辯論再開、訴訟程序停止之裁定等。  法院之訴訟行為包括意思表示與事實行為 ( 包含觀念通知 ) ,其中屬於事實行為者,例如調查證 據、聽取言詞辯論、行使闡明權、宣示裁判等屬之。

• •

種類:判決與裁定。 判決與裁定之區別 – 事項:判決之事項涉及實體權利義務關係之判斷,裁定之事項涉及訴訟程序上之爭點 ( 例 外: §508 ~支付命令之裁定 ) – 作成者:判決應由法院為之;裁定除法院外,得由審判長、受命法官、受託法官為之。 – 相對人:判決以當事人為其相對人,裁定之相對人除當事人外,包括其他訴訟關係人。 – 格式:判決須依一定之格式 ( 判決書 §226) 作成,裁定不以作成裁定書為必要。 – 言詞辯論:判決原則須經言詞辯論 (§221) 、裁定採任意的言詞辯論 (§234I) – 救濟:判決以上訴或再審方式救濟,裁定以抗告、聲明異議等聲明不服或準再審方式救濟 。 – 內容之生效:判決原則自判決確定時生效 ( 例外: §389 假執行判決 ) ;裁定自成立時即生 效力。 – 既判力:判決原則具既判力,裁定原則無既判力 ( 如訴訟指揮之裁定、假扣押或假處分裁 定 ) ,但涉及終局性解決實體上事項之裁定 ( 外國法院判決之裁定 ) 或涉及訴訟要件所為 之裁定 (§249) ,則有既判力。

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裁判:判決之種類 ( 一 ) 判決之種類 –

中間判決與終局判決、全部判決與一部判決、本案判決與非本案判決、兩造辯論判決與一造辯論判決 、給付判決、確認判決與形成判決

中間判決與終局判決 –

中間判決 ( 包括裁定 ) • •

意義:於訴訟進行中,就訴訟標的或程序上之爭點,為終局判決預作準備或為解決其前提問題,所為之裁判 (§383) 就該中間爭點是否作成裁判或僅於終局判決之理由中說明,由法院裁量決定之。 可為中間裁判之事項:實體上或程序上之中間爭點 – – –

效力: – –

對當事人及為判決之法院發生拘束力 ( 羈束力 ) 但對其他法院 ( 如上訴審法院 ) 不生羈束力 不生既判力、執行力等判決之其他效力。

救濟:不得對中間判決獨立上訴,僅得隨同終局判決併受第二審法院之審判 (§438)

終局判決: •

意義: – – –

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獨立之攻擊或防禦方法:指不待他事項之補充,單獨依該攻防方法即可使訴訟發生勝敗之結果,但尚未能使該訴訟發生終結者。 例如所有權返回請求訴訟中,關於「原告是否為所有權人」之攻防方法,但被告另有戰有權源之主張情形屬之。 請求之原因:原因判決如法院認為該請求之原因為不正當者,應即為駁回原告請求之終局判決。 程序上之中間爭點達於可為裁判之程度,但不致使訴訟終結者 ( 中間裁定 ) :例如各種訴訟要件之具備與否、訴之撤回是否有效 、上訴是否合法、訴訟上和解是否有效等爭點。

指就該訴訟事件之全部或一部,為終結該審級之判決 (§381I) 。 cf. 確定終局判決 終局判決不限於「就訴訟標的所為之判斷」,於「訴訟要件有欠缺時」,亦得為之。前者為本案判決,後者為訴訟判決 ( 訴不 合法之裁定 ) 上級審之發回判決 (§451I) 或移送判決 (§452II) ,仍屬終局判決。

種類:全部判決、一部判決、本案判決、非本案判決 ( 我國原則以裁定為之,例外於 §451 、 §452 之發回或發交 判決,始以判決為之 )

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裁判:判決之種類 ( 二 ) •

全部判決與一部判決 – 全部判決

• • •

本案判決與非本案判決 兩造辯論判決與一造辯論判決 ( 一造缺席判決 §385) 給付判決、確認判決、形成判決

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