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員之人事任命,應由權責機關超越政治實力抗衡,而以尊重多數、保護少數為原則,協商合作產生最適人選, 始足以表彰相關人員之中立性,並維繫其獨立行使職權之正當性與公信力。 多數意見未以總統與立法院如何共同完成監察委員人事任命之憲法任務為考量,而援用憲法上一般權力分 立與制衡原則,將監察委員之人事任命,分割為二種彼此獨立之權力(利)與義務,即「總統享有監察院人事之 主動形成權,再由立法院就總統提名人選予以審查,以為制衡」,應認為其解釋方法有所闕失。 至世界各國憲法,包括我國憲法,為避免因繼任人選一時無法產生致影響憲政機關之實質存續與正常運 作,而明文規定適當銜接機制者,適足以反證繼任人選無法「適時」產生,寧為常態(註三五),難以論證繼任 人選未能「適時」產生之違憲性,亦併予指明。 2、多數意見之解釋無法確保監察院實質存續與正常運作 多數意見將監察委員之人事任命,分割為總統之提名權,與立法院之同意權,其當然結果為多數意見於解釋 理由書第四段所述「立法院就總統所提監察院人事議案積極行使同意權,不論為同意或不同意之決定,即已履行 憲法所定行使同意權之義務;若因立法院為不同意之決定,致監察院暫時無從行使職權者,總統仍應繼續提名適 當人選,咨請立法院同意,立法院亦應積極行使同意權,此係總統與立法院之憲法上義務」,換言之,即二個憲 法機關一再重複提名與表決,無論監察院是否實質存續與正常運作,均屬已履行憲法所定「總統與立法院之憲法 上義務」。 查二個憲法機關一再重複提名與表決大戰,乃古典權力對抗之基本原型,實不勞大法官侈談「憲法上機關忠 誠義務」 (註三六);相對而言,「擱置」反而是較溫和,且較能保護被提名人聲譽之手段。多數意見未以確保監 察院實質存續與正常運作為重,諭示相關機關於較溫和之「擱置」階段,應本於「憲法上機關忠誠義務」,儘速 協商解決憲政爭議,反而宣示在憲法上必須共同完成單一憲法任務之相關機關,可以各行其是,縱使「監察院暫 時無從行使職權」,仍不惜以最激烈之手段,以所有被提名人之聲譽為犧牲品,進行權力對抗。如此激化國家機 關間權力衝撞,而不顧憲法付託如何完成之解釋,本席無法贊同。 3、引發本件解釋之事實,難以依多數意見解釋意旨為適當之處理 A、以解釋建立提名權、同意權之行為規範? 多數意見嘗試為總統之提名權與立法院之同意權建立行為規範,惟於解釋文僅論及總統應「適時」提名繼任 人選,立法院亦應「適時」行使同意權,然而何謂「適時」?本件總統於九十三年十二月二十日向立法院提名張 建邦等二十九人為第四屆監察委員,是否「適時」?總統如未「適時」提名繼任人選,立法院是否尚有「適時」 行使同意權之義務?似將衍生更多憲法爭議;而大法官宣示總統享有完全之監察院人事主動形成權,並無任何限 制;立法院則僅得「就總統提名人選予以審查」,而不得對總統提名之程序為審查,就建立公正之提名權與同意 權之行為規範而言,似僅對立法院行使同意權之範圍設限,而有所偏失。 B、以解釋取代立法院議事規則? 本件並無憲法上依據,以宣告立法院職權行使法第八條第二項規定違憲,亦無憲法上理由,以宣告立法院程 序委員會依該條規定決議阻擋總統所提監察院人事議案列入院會議事日程之行為違憲,則引發本件解釋之爭議, 如可依據本解釋而不經編列立法院院會議事日程即交付全院委員會審查,則國會自律原則將全盤瓦解,應不可 行;如仍須依立法院議事規則循國會議事程序解決,則問題回到原點。大法官解釋,似僅有參考或施壓之意義。 註一:參閱 94.7.30 大法官第 1269 次會議不受理決議案就立法委員蔡錦隆等 100 人聲請解釋交通部委任中 華電信股份有限公司執行中華民國八十九、九十年度中央政府總預算之行政行為,有違憲疑義部分,作成「依司 法院大法官審理案件法之規定,本院僅有權就法律與命令等一般抽象法規範之合憲性進行審查,系爭行政行為並 非本院得為違憲審查之客體,是該部分之聲請,於法亦有未合」,故該案應不受理之決議文。 註二:參閱 95.4.21 大法官第 1282 次會議不受理決議案就立法委員呂學樟等 101 人聲請解釋,總統批示同 意「國家統一委員會」終止運作及「國家統一綱領」終止適用,違反憲法增修條文前言部分,作成「行政機關之 相關行為,並非本院得為違憲審查之客體(司法院大法官審理案件法第五條第一項第三款參照)」,故該案應不受 理之決議文。 註三:參閱 96.6.22 大法官第 1306 次會議不受理決議案就立法委員李復甸等 111 人聲請解釋教育部高級中 學教科書各科目審定委員會委員之重新審定行為,牴觸憲法增修條文所確立之中華民國主權及國家定位不當濫用 審查權限,有實質違背憲法所揭櫫多元教育之旨趣,並違反憲法第十一條、第二十二條、第一百零八條、第一百 零九條、第一百十條、第一百五十八條、第一百六十七條,及憲法增修條文前言、第十條第十一款及第十一條之 疑義部分,作成「本院僅有權就憲法疑義,及法律與命令等一般抽象法規範之合憲性進行審查,高級中學教科書 各科目審定委員會委員之重新審定行為是否違憲,並非本院得為違憲審查之客體,是該部分之聲請,於法亦有未 合」,故該案應不受理之決議文。 註四:參閱 96. 7.13 大法官第 1308 次會議不受理決議案就立法委員李復甸等 104 人聲請解釋行政院指示中 華郵政股份有限公司,經董事會決議更改公司名稱為台灣郵政股份有限公司,並且經申請經濟部變更公司登記准 許,已與法律授權執行郵政業務機關組織之內容相悖,違反權力分立原則,逾越行政權本質而侵害立法權,明顯 與憲法相牴觸一案,作成「聲請人係指摘行政院之行為本身牴觸憲法,卻未具體指明立法委員行使預算審議權而 適用憲法發生如何之疑義」,故該案應不受理之決議文等案例。 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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註五:立法院組織法第七條規定:「立法院設程序委員會,其組織規程,另定之」。是立法院程序委員會, 乃基於業務分工,於機關內部設立之組織(中央行政機關組織基準法第三條第四款參照)。 註六:本件相關憲法爭議,依多數意見解釋理由書第一段所載,乃立法院因其程序委員會踐行合憲之議事程 序,未將系爭人事同意權案列入院會議事日程,因此立法院至今「尚未」以院會表決之方式,行使系爭人事案之 同意權。既非立法院「消極不行使」,亦非「拒絕行使」或「擱置」系爭人事同意權案。多數意見此一受理之理 由,除與多數意見認定聲請人聲請之意旨不同,與聲請人聲明亦不相同外,與相關憲法爭議之事實亦有不符。 註七:大法官依三分之一以上立法委員聲請憲法疑義解釋不受理案之不受理理由係「並無適用憲法發生疑義」 或「並未敘明有何適用憲法發生之疑義」者,約佔此類聲請全部不受理案件之 70% ,參閱附表一「三分之一以 上立法委員聲請憲法疑義解釋不受理案分析一覽表」及附表二「三分之一以上立法委員聲請憲法疑義解釋不受理 案不受理理由統計表」。 註八:多數意見通過之解釋文釋示:「總統如消極不為提名,或立法院消極不行使同意權,致監察院無從行 使職權、發揮功能,國家憲政制度之完整因而遭受破壞,自為憲法所不許」等語,並未對聲請人所闡述之憲法增 修條文第七條第二項規定意旨,為更進一步闡釋。 註九:參閱本院釋字第三四二號解釋理由書第三段前段。 註十:「若有如聲請人所指立法程序之瑕疵,亦非重大明顯,而有待調查。依本院釋字第三四二號解釋意 旨,在現行體制下,本院對此事實之調查受有限制,仍應依議會自治原則,由立法院謀求解決」,參閱 88.11.18 大法官第 1129 次會議議決立法委員蔡明憲等 79 人為「懲治盜匪條例」之效力問題聲請解釋案應不受理之決議 內容第二段。 註十一:所謂「議案」係指提案之意,範圍較「法律案」為廣,法律案僅為「議案」之一種。立法院所處理 之議案,包括憲法修正案、領土變更案、法律案、預(決)算案、戒(解)嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條 約案、行使同意權案等,參閱周萬來,立法院職權行使法逐條釋論,2004 年 11 月初版一刷,頁 73 。 註十二:參閱周萬來,前揭書,頁 73-75;99-100。 註十三:參閱立法院第五屆第三會期第十四次會議紀錄、立法院第五屆第四會期第一次會議紀錄有關立法院 行使大法官人事同意權之過程,載立法院公報,第 29 卷第 33 期,頁 1 及第 29 卷第 38 期,頁 1、7 。. 註十四:周萬來,前揭書,頁 297;曾濟群,國會立法與程序,2001.11 初版,頁 54、55。 註十五:參閱曾濟群,前揭書,頁 56、57 。 註十六:參閱曾濟群,前揭書,頁 47-54。 註十七:參閱本院釋字第四九九號解釋文一。 註十八:參閱本院釋字第 601 號解釋理由書貳、第一段及第二段。 註十九:參閱釋字第 601 號解釋理由書貳、第二段。 註二十:德國憲法訴訟法學者亦採此一見解,認為德國聯邦憲法法院介於政治與法律之間,而以法院形式行 使職權,乃以遵守司法被動原則及法定程序,俾與國家其他政治部門之權限有所區分,參閱.Benda/Klein, Verfassungsprozesrecht, 2. Aufl.2001,Rn. 26.;Schlaich-Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 6. Aufl. 2004, Rn.505, 512 註二一:參閱 Benda/Klein, Rn. 23, 24. 註二二:參閱許劍英,立法審查理論與實務,2000 年初版,頁 113-115;曾濟群,前揭書,頁 118、119。 註二三:參閱本院釋字第三四二號解釋理由書第三段。 註二四:參閱 Benda/Klein, Rn. 1013-1033.;Schlaich-Korioth, Rn.94. 註二五:參閱多數意見通過之解釋文。 註二六:本件並非立法院「消極不行使」,亦非「拒絕行使」或「擱置」系爭人事同意權案,已如前述。 註二七:本件聲請書明確指出「任命權、提名權與同意權行使均屬憲法上之政治行為」 (參閱聲請書第三頁)。 註二八:本件相關爭議如由大法官依「政治問題原則」決議不予受理,自比較釋憲制度觀之,具有相當之合 理性。 註二九:參閱 Benda/Klein, Rn. 21. 註三十:參閱 Schlaich-Korioth, Rn.506-509. 註三一:參閱本院釋字第五二0號解釋蘇俊雄大法官協同意見書五;BVerfGE 35, 193 (201 f.) ; 35, 257 (261 ff.). 註三二:參閱本院釋字第 520 號解釋文最後一段「倘立法院作成反對或其他決議,則應視決議之內容,由各 有關機關依本解釋意旨,協商解決方案或根據憲法現有機制選擇適當途徑解決僵局」。 註三三:學者認為憲法法官之選任如採「政黨比例」產生,可以適切反應社會上不同政治價值的實力,對憲 法的健康成長較有助益;或於國會採三分之二、四分之三或五分之三的特殊多數決,而非普通多數決選任憲法法 官,則至少少數政黨對憲法法官人選的意見也相當程度能獲得尊重,參閱許宗力,〈憲法與政治〉,載氏著憲法 與法治國行政,1999 年 3 月初版,頁 18、19 ,其中表現對大法官素質與憲法成長關係之關切,似乎遠超過權力 分立與制衡之要求。 註三四:我國總統與立法院間並不存在制衡與負責關係(本院釋字第四一九號解釋參照),多數意見將憲法 增修條文第七條第二項之規定意旨簡化為制憲者基於權力分立與制衡之考量所為之設計,理由並不充分。 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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註三五:德國聯邦憲法法院法官之選任,於前任任期屆滿後,繼任人選延遲數月始行選出的情形,並不少 見,有一個個案甚至延遲兩年,參閱 Benda/Klein, Rn.135;Schlaich-Korioth, Rn.42;Hofling/Roth, DOV 1997, S, 67 ff;Ruthers, NTW 1996, 5, 1867 ff. 註三六:參閱多數意見解釋理由書第三段。. 註三十七:德國聯邦憲法法院法官之選任,於前任任期屆滿後,繼任人選延遲數月始行選出的情形,並不少 見,有一個個案甚至延遲兩年,參閱 Benda/Klein, Rn. 135;Schlaich-Korioth, Rn.42;Hofling/Roth, DOV 1997, S, 67 ff;Ruthers, NTW 1996, 5, 1867 ff. 註三十八:多數意見通過之解釋理由書第一段,指摘本件立法院就總統提案之行使同意權案「未依立法院職權行 使法第二十九條規定,不經討論交付全院委員會審查,提出院會表決,而依同法第八條第二項規定,先送程序 委員會編列議事日程」等語,應屬逾越權限而對立法院合憲議事規則如何適用所為之不當干預。 回首頁>>

抄立法委員賴清德等八十九人解釋憲法聲請書 為立法院程序委員會濫用議事程序,不當阻撓監察委員人事同意權進入院會表決導致癱瘓國家監察權運作 一事,牽涉立法院及監察院彼此間憲法上職權行使爭議,有請求闡明之必要,特依司法院大法官審理案件法第 五條第一項第三款規定,聲請解釋。 壹、聲請解釋憲法之目的 一、基於權力分立原則 「立法院程序委員會組織規程」第四條第一項規定,其職掌有:1.審定各種提案手續是否完備,內容是否符 合立法院職權。2.議案之合併、分類及其次序之變更。3.政府提案、委員提案討論時間之分配。4.政黨質詢、 立法委員個人質詢時間之分配。5.處理院會所交與之議事程序有關問題。6.人民請願文書、形式審核、移送、 函復及通知之處理等項。惟觀諸實務運作卻屢有程序委員會對院會所議決交付審查之議案,逕予「擱置不理」, 或拒絕排入議程,除行政院所提法案毫無經特種委員會討論或院會表決之機會外,原屬立法院第五屆委員職權 之監察委員人事同意權遲至第六屆委員第一會期皆無法順利行使之實例發生(相關實例資料,如附件一)。 憲法第六十二條規定,立法院為國家最高立法機關,由人民選舉之立法委員組織之,代表人民行使立法權。憲 法第六十三條規定,立法院有議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重 要事項之權。故法律案之議決雖為專屬立法院之職權,然本憲法原始賦與二院之職權各於所掌範圍內,為國家 最高機關獨立行使職權,彼此應平等相維,無分軒輊,為司法院釋字第三號解釋所肯認。 二、基於正當法律程序原則 「正當法律程序」係適用於所有的國家程序行為,也是立法機關得到信任之主要原因,整個立法過程均應遵 循此項原則,立法院程序委員會安排法案審議議程,亦無例外。為釐清本院審議法案職權之行使分際,改善立 法院程序委員會運作違憲違法之情形,避免因政黨惡鬥或少數委員阻撓議事之���當行為,造成國家機關之功能 癱瘓,影響全民福祉,似有從憲法層面釐清爭議之必要。 貳、疑義或爭議之性質與經過及涉及之憲法條文 一、提出釋憲聲請之法理基礎 本聲請之提出係依據司法院大法官審理案件法第五條第一項第三款規定「有左列情形之一者,得聲請解釋憲法: 三、依立法委員現有總額三分之一以上之聲請,就其行使職權,適用憲法發生疑義……」。 二、不能以程序行為妨礙全體立法委員行使憲法上權力 民主政治又稱為多數決政治,係源自國民主權原則;當代民主法治國家因種種憲政因素考量,除有些許特 定事項允許國民透過創制、複決或公民投票等方式行使直接民主外,多建立國會代議制度,透過民主自由之選 舉方式選任代表不同國民意志之代議士,並經由國會合議之公開程序,代表國民監督政府機關,以及形成尊重 少數、代表多數國民意志之法律議案。基此,身為我國現行常設國會機關之立法院,自應以多數立法委員之意 思形成而為最終之「國民全體意志(意思表示)」;換言之,職司立法權之國會係指「國會全體」,非少數立法 委員所形成之個別委員會。因此,「國會全體意思之表現」應侷限在「立法委員所組成之全院會」,絕非輔助性 功能之程序委員會。是以,若准許立法院程序委員會在無正當理由下,任意將法律案、預算案或其他議案拒絕 排入議程,無異以一在立法院內部應僅負責議程安排之單純準備事務性質委員會僭越院會職權,而使其他未與 會之立法委員,喪失其針對法案實質內容直接交換意見之機會,造成少數決定、操縱議事之弊病,更使多數立 法委員之意志無法彰顯,進而侵害立法權之本質,顯悖憲法明定立法院為合議機關之相關規定,更使民主原則 與國民主權原則蕩然無存! 三、程序委員會不應阻擋監察委員人事同意權進入院會表決 (一)任命權、提名權與同意權行使之本質任命權、提名權與同意權行使均屬憲法上之政治行為。因此憲法 給予憲法 權力行使者有其非常寬廣之政治形成空間,此亦是在區別與公務員須有一定之任用資格之不同。但此種政治任 命仍須符合一定民主正當程序始可,因此通常憲法會明示或內涵性的委託立法者制定規範任命程序之法律,此 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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如司法院、考試院及監察院組織法之規定。但仍須注意的是既是憲法明定之政治任命,政治任命享有權限主體 在我國今日為總統之提名權及立法院之同意權。總統及行使同意權當時之立法院有憲法賦予之政治形成空間, 斷不能以法律限制,以致使得總統提名權及當屆立法院之同意權行使,因法律之嚴格限制而空洞化,此如對被 提名人之資格為嚴格限制。換言之,法律僅能就任命程序及資格為最低限度之規定,非過度規範,否則將使得 憲法賦予總統與立法院之權力行使受到過度限制,如此已非憲法委託立法者制定輔助憲法機關行使權限之法律 的原意,且該法律之規定就是侵害總統提名權及立法院同意權之違憲法律而無效。

(二)總統之提名及任命權與立法院同意權行使屬憲法義務 綜上所述,總統之提名及任命權與立法院同意權行使均屬憲法義務。質言之,立法院之同意權,除具有立於民 意機關之地位,代表人民將正當性基礎傳遞與其他權力機關之特性外,亦係憲法為滿足憲法機關存續保障要 求,而課予立法院之憲法義務。因此立法院不得僅將同意權視為可任由其決定是否行使之權力,應視如同總統 之提名與任命權般,為立法院之憲法義務。 按第六次修憲之憲法增修條文第七條第二項規定:「監察院設監察委員二十九人,並以其中一人為院長、一人為 副院長,任期六年,由總統提名,經立法院同意任命之。」因此,行使監察委員人事同意權是立法委員的憲政義 務。 (三)程序委員會導致立法院院會遲未行使監察委員同意權,已生憲政爭議然第四屆監察委員人事同意權本應由 第五屆立法委員行使之,卻延遲至第六屆立法委員第一會期結束前仍無法交付院會表決。立法院院長王金平對 此曾表示:「立委們針對不支持的被提名人可以投反對票,但至少應完成立院的憲政義務。」況且,按立法院職 權行使法第二十九條明文:「立法院依憲法第一百零四條或憲法增修條文第五條第一項、第六條第二項、第七條 第二項行使同意權時,不經討論,交付全院委員會審查,審查後提出院會以無記名投票表決,經全體立法委員 二分之一以上之同意通過。」應經立法院同意始得任命者皆屬重大機構之人事案(諸如大法官、考試委員及監察 委員),其人事任命皆有迫切性,不等同於一般法律案,因此該法特別針對人事同意權明定「不經討論交付全院 委員會審查」。然立法委員程序委員會將監委人事同意權視同一般法律案,並數度阻絕其進入委員會審查之處置 方式,顯已違憲及違法。 監察委員依照憲法增修條文第七條第一項規定,有行使彈劾、糾舉及審計之權。依憲法第九十七條規定, 監察院經各該委員會之審查及決議,得提出糾正案,移送行政院及其有關部會,促其注意改善。又依憲法第九 十五條規定,監察院為行使監察權,得向行政院及其各部會,調閱其所發布之命令及各種有關文件。監察法第 二十六條規定,監察院為行使監察職權,得由監察委員持監察證或派員持調查證,赴各機關部隊公私團體,調 查檔案冊籍及其他有關文件,各該機關部隊或團體主管人員及其他關係人員不得拒絕。依監察法第三條規定, 監察委員得分區巡迴監察;第四條規定,監察院及監察委員得收受人民書狀。依監試法第一條規定,政府舉行 考試時,除檢覈外,均由考試院考選機關,分請監察院或監察委員行署派員監試。又依公職人員財產申報法規 定,監察院並依法受理公職人員財產之申報。 綜上所述,監察院提供人民司法訴訟權之外的另一個救濟管道。依據憲法第二章人民之權利義務第十六條 規定:「人民有請願、訴願及訴訟之權。」而今,國親兩黨立委違反上述立法院職權行使法第二十九條規定阻斷 了監委的產生,更扼殺了人民依法尋求權利救濟的另一個管道,對人民權益之侵害實至為重大! 參、聲請釋憲之理由及對本案所持之立場與見解 程序委員會無正當理由拒絕將行政院提議法案排入議程或擱置不理,違反民主原則、侵犯行政權之核心領域, 且逾越憲法所賦予立法院之法律案審議權,牴觸權力分立原則,亦有違反立法院作為憲法權力機關所應負之忠 誠義務,茲分述如次: 一、立法院之權限源於憲法自應受制於憲法 立法院為憲法所設置之機關,其具有之職權亦為憲法所賦予,其權限之行使自亦應忠於憲法之負託,有義 務遵守憲法第二章保障人民權利、以及有關權力分立與制衡之原則等現行憲法賴以存立之基礎(參照司法院釋字 第四九九號解釋)。立法院程序委員會動輒不將行政院所提法案排入議程,完全阻絕法案受立法院委員審議討論 之機會,形同濫用其在審議法案程序上之優勢地位,嚴重妨礙行政權之功能發揮,陷國家施政於空轉,視人民 權利如無物,不符「五權分治,平等相維」之精神。 二、國會自律事項仍可為司法審查對象 (一)何謂國會自律權 「國會自律權」(autonomy of parliament)用語,而係以「國會之特權」 (parliamentary privilege) 涵 蓋所有國會與國會議員之特權,乃基於保障內部自律空間而由各種制度組成之概括性原則(註一)。時至今日, 國會自律之定義或略有差異,惟在傳統「英國國會對於其自律範圍內之事項具有排他性之自治權力,非君主權力 所能介入與干涉」理念,與「權力分立」、「民主原則」等近代憲法揭櫫之基本原理結合後,已大致不脫「保護 國會之議事程序及其相關職務之實施運作,使國會內之議事程序在憲政體制下,不受其他分立權力之監督或干 涉,以免權力相互侵越」(註二)此定義與我國(註三)學界見解大致相同。 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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(二)國會議事自律之憲法法理及運作範圍 各國為納入源自英國之「議會特權」及法國「議會獨立」傳統慣例於其等之憲法體系內,確立兩大原則作為 繼受之依據。其中自分權的面向強調國會不受其他機關干涉,至於獨立的面向則強調國會本身的自律性。若將 此二面向對照近代憲法之基本原則,可發現前者係對應「權力分立原則」;後者係對應「民主原則」。不可否認, 此二原則亦為構成現代議會制度之兩大支柱(註四) 。 1、權力分立原則之基本內涵在於權力區分及權力制衡。權力區分為禁止國家權力集中,因此將國家權力 分別劃歸不同權力部門,各部門就其功能獨立自主行使職權。如此不僅可防止獨大濫權,亦可防止遭受干預。 因此,權力分立原則亦可衍生出「權力相互尊重」之概念,即權力部門除適度相互干預與牽制外,對於彼此權限 亦應有所尊重,否則可能某一權力部門凌駕其他權力,不啻破壞權力制衡之初衷,從而各種權力部門應避免干 涉其他權力部門之核心權力行使,並尊重其決策。因此,包括法院在內之其他權力部門應予尊重。 2、民主原則最重要的意義在於「國民主權原則」,亦即認為國家主權係單一地、不可分割地、不可讓渡地 及無時效地為全體國民存在。因此所有國家權力若缺少國民委任,便無法行使。在國家權力機關中,國會議員 因係人民直接選舉產生,代表人民行使立法權,無疑最具直接之民主合法性。而依民主憲政國家之通例,國家 之立法權屬於國會,國會行使立法權之程序,得依其自行訂定之議事規範為之,議事規範如何踐行固屬國會內 部事項,惟其代議政治前提下,為充分反映國會乃最高民主機關,並以實質保障國會得以獨立自主運作,必須 排除其他機關干預,方能實現民主原則之要求。 (三)國會議事自律之行使界限 當國會議事自律概念內化到憲法體系內成為一種憲法制度或原理原則後,為維持憲法體系的和諧完整,是 必須與其他原理原則進行調和,亦即縱國會本於自律權要求其他機關不得干涉本身之議事自律事項,但在憲法 規制下,仍有一定界限,因為憲法賦予之權限不能超越憲法本身(註五),而自法位階概念言之,依據高位階法 規範授權制定之低位階法規範必須受其拘束。因此國會透過憲法授權制定之低位階法規範必須受其拘束。因此 國會透過憲法授權制定之各項議事規則亦不得牴觸憲法之一般原理原則或憲法之固有價值判斷。而所謂之國會 議事自律制度,正確而言係「憲法範圍內之議事自律制度」(註六)。 其涵義有以下三項: 1、不可侵害其他機關之憲法權力 權力分立原則要求其他權力部門不得介入國會議事自律,以免戕害立法機關之自律權,相對的立法機關亦 不得藉自律之名侵奪或限制其他部門之憲法權限。如憲法賦予立法機關以外之機關涉及或參與立法機關議事程 序之權力者,立法機關不得引用議事自律,在議事內規中加以剝奪。如我國憲法賦予行政院向國會提出法律案 或預算案之權力,立法院即有義務加以討論、審查及議決,不得拒絕審議(註七)。 2、尊重國會議員本身之憲法權力 民主政治亦稱多數決政治,然為防止多數暴力,亦應尊重少數,此為程序正義原則。因此立法程序中應給 予少數派立委修正議案之機會,亦應對全體立法委員行使審查議事職權之憲法上權力予以尊重。 因此國會透過憲法授權制定之各項議事規則亦不得牴觸憲法之一般原理原則或憲法之固有價值判斷自由民主憲 政秩序之原則,乃屬當然,如國會自律事項違反自由民主憲政秩序自可為司法審查。於司法院釋字第三四二號 解釋理由書揭櫫之「立法院審議法律案……曾否踐行其議事應遵循之程序,除明顯牴觸憲法者外,乃其內部事 項,屬於議會依自律原則應自行認定之範圍」,然同號解釋中大法官亦認為「法律案之立法程序有不待調查事項 即可認定為牴觸憲法,亦即有違反法律成立基本規定之明顯重大瑕疵者,則釋憲機關仍得宣告其無效」。據此,

可知大法官係採例外時司法權得以介入之折衷態度。爾後釋字第三八一號解釋亦採上述立 場。因此,本案係針對立法院以議會內規阻擋監察委員人事同意權交付院會審查,應屬上述 明顯牴觸憲法之事項,應為得受釋憲機關審查之對象。 三、立法權應嚴守權力分立原則不得挾持監察權 次按權力分立目的除在防止國家機關濫權,亦在促使國家決定達到儘可能正確之境界,當憲法將權力分散 以保障人民權利自由,它同時亦期待各分散之權力得整合促成可運作之政府,藉由權力之分離但互依,自主且 互動,使得公共政策之思辯與對話可積極展開,各權力機關自須相互尊重各自享有之權限並遵守憲法之界限, 不容彼此侵犯或將權限拋棄讓渡而破壞權力分立之精神,否則即屬違憲,司法院釋字第三號、第一七五號、第 二三五號、第三九一號等解釋,均強調五權分治、平等相維,足資參照。換言之,任何一個國家權力如果憲法 所賦予之典型任務被剝奪,抑或任一國家權力藉由侵奪其他憲法機關之權限以擴張自己之權力範圍,均不被容 許。司法院釋字第五八五號解釋文亦揭示立法院行使職權不能違反權力分立與制衡原則,亦不得侵害其他憲法 機關之權力核心範圍,或對其他憲法機關權力之行使造成實質妨礙。 立法院程序委員會利用議程排定之便,一再退回「監察委員人事同意權案」,而不交付院會進行實質審查及同意 權之行使,導致監察院形同空城,更使考試院按年舉辦之國家考試並無監察委員坐鎮監考,以致嚴重影響全國 考生權益,更使人民在行使憲法第十六條之請願權時,無法及時獲得監察委員之協助,嚴重損及人民之基本 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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權,其行為不但破壞權力分立原則,更使國家運作陷入空前危機,而有毀壞自由民主憲政秩序之虞: (一)按現行憲法增修條文第七條第二項規定:「監察院設監察委員二十九人,並以其中一人為院長、一人 為副院長,任期六年,由總統提名,經立法院同意任命之」,是以,行使監委人事同意權乃係立法院應盡之憲政 義務,不能以任何理由予以拒絕。況依立法院職權行使法第二十九條:「立法院依憲法第一百零四條或憲法增修 條文第五條第一項、第六條第二項、第七條第二項行使同意權時,不經討論,交付全院委員會審查,審查���提 出院會以無記名投票表決,經全體立法委員二分之一以上之同意通過。」之規定,可知應經立法院同意始得任命 者,皆屬重要之國家權力機關之人事任命案,如司法院大法官、考試院考試委員及監察院監察委員,其人事任 命均有迫切性之特質,無法等同一般法案之議決程序,是前揭立法院職權行使法第二十九條特別針對重大國家 權力機關之人事同意權,明定「不經討論交付全院委員會審查」,即已明示其性質與一般法案之審查、議決迥 異。然而,第六屆立法委員之程序委員會竟無視前揭立法院職權行使法第二十九條之立法意旨,而將監察委員 人事同意權案視同一般法律案之審查程序,並以拒絕排入議程之方式,數度阻絕其進入立法院全院會審查,不 但公然違法,更因監察委員迄今遲未產生,不但導致監察院應有之憲法權限無法行使,更連帶影響考試院之權 限行使,導致五權分立制衡之我國現行憲法體制遭受空前之憲政運作危機,其行為顯然違憲。 (二)另依憲法增修條文第七條第一項規定,監察委員有行使彈劾、糾舉及審計之權;另憲法第九十七條規 定,監察院經各該委員會之審查及決議,得提出糾正案,移送行政院及其有關部會,促其注意改善;憲法第九 十五條規定,監察院為行使監察權,得向行政院及其各部會,調閱其所發布之命令及各種有關文件;監察法第 二十六條規定,監察院為行使監察職權,得由監察委員持監察證或派員持調查證,赴各機關部隊公私團體,調 查檔案冊籍及其他有關文件,各該機關部隊或團體主管人員及其他關係人員不得拒絕。而依監察法第三條規 定,監察委員得分區巡迴監察;監察法第四條規定,監察院及監察委員得收受人民書狀。又依監試法第一條規 定,政府舉行考試時,除檢覈外,均由考試院考選機關,分請監察院或監察委員行署派員監試。此外,公職人 員財產申報法規定,監察院並依法受理公職人員財產之申報。綜上所述,監察院除有行使監察權限,端正行政 風氣及矯治不當行政措施之重要責任外,更有透過監試職權之行使,協助考試院公正舉行國家考試,達成選賢 與能之憲法目的。此外,透過受理陳情案件之職權行使方式,監察院更有提供人民司法訴訟權之外之另一個救 濟管道,以協助履踐憲法第十六條:「人民有請願、訴願及訴訟之權」之人民基本權。然而,第六屆立法委員之 程序委員會竟公然違反前揭立法院職權行使法第二十九條之規定,導致監察委員迄今仍無法產生,更扼殺人民 依法尋求權利救濟之另一途徑,對人民權益之侵害至為重大!難謂其無違憲之情節! 四、違反機關忠誠義務 基於憲法機關忠誠義務,憲法機關一方面具有獨立性,另一方面彼此也須相互協調,憲法機關在行使憲法 職權時,任何足以傷害其他機關尊嚴並傷及憲法本身行為,均應禁止,各憲法機關行使各自合憲職權時,有義 務尊重其他憲法機關之權限。司法院釋字第四九九號解釋文,即認憲法設置之機關,其具有之職權為憲法所賦 予,憲法中具有本質之重要性而為規範秩序存立之基礎者,如有關權力分立與制衡之原則,為憲法整體基本原 則之所在,凡憲法設置之機關均有遵守之義務。因此,國家權力機關於依憲法規定行使權限之際,亦應同時兼 顧憲法忠誠義務。大法官蘇俊雄於司法院釋字第五二○號解釋所發表之協同意見書,亦謂憲法機關在憲政運作 上負有憲法忠誠義務,必須遵循並努力維繫憲政制度的正常運作,既不得僭越,也不容以意氣之爭,癱瘓損害 憲政機制功能,此項「憲法忠誠」的規範要求,雖未見諸憲法明文規定,但不僅為憲政制度之正常運作所必需, 亦蘊含於責任政治之政治倫理,其規範性應不容置疑。 既然任何一個憲法機關均是憲法所創設,也只有當憲法機關共同協力合作,憲法才能不斷獲得政治生命 力。職是,任何一個憲法機關倘於行使職權之際,未能給與其他憲法機關適度之尊重而以行動貶抑,或阻撓其 他機關行使職權,或使其他憲法機關陷於癱瘓,即與憲法課與之憲法義務背道而馳。立法院程序委員會濫用議 事日程編定之權力,完全阻絕行政院所提法案進入立法院院會討論審議之機會,其職權行使之濫用已至明顯地 步,核與機關忠誠義務之遵行有違。 五、程序委員會逾越法律授權 立法院為全國最高民意機關,而立法權之行使更是立法院之核心權限,應由院會全體進行審議為原則,非 由立法院內部某個委員會即得任意操控;立法院程序委員會利用排定法案議程之便,進行實質審查,逾越立法 院職權行使法、立法院程序委員會組織規程之授權,其行使權限自屬逾越授權範圍,更因破壞權力分立原則, 顯然違憲: (一)按立法院審議法律案,須在不牴觸憲法之範圍內,依其自行訂定之議事規範為之,司法院釋字第三四 二號解釋明揭斯旨,業經前述。是立法院內議事程序之進行,應在不牴觸憲法之範圍內為之,非立法院得隨意 以多數暴力加以破壞,或恣意違反憲法,其理甚明。 (二)另按「立法院為國家最高立法機關,由人民選舉之立法委員組織之,代表人民行使立法權」、「立法 院有議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權」、「立法院得 設各種委員會」。我國憲法第六十二條、第六十三條及第六十七條第一項定有明文;即依前揭規定,立法院固為 國家最高立法機關,代表人民行使立法權,並議決各種議案。雖則,立法院內部得依憲法第六十七條第一項規 定設立各種委員會,但各委員會乃輔助立法院運作及促進立法程序進行之單位,並非得反其道而行,反而癱瘓 立法程序之進行,甚至阻擋法案交付院會進行實質審查及議決,傷害國家百姓;此觀憲法第六十七條第一項之 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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文字,立法院「得」設各種委員會(表示可設,也可不設),並非「應」設各種委員會,即可得知制憲者僅是將 院內各種委員會視為輔助性質之單位,而非主導者。是故,立法院無論各委員會均不得反客為主,任意阻擾議 案進行,而淪為政黨操控立法程序的機器。 (三)再觀諸立法院職權行使法第八條第二項:「政府機關提出之議案或立法委員提出之法律案,應先送程 序委員會,提報院會朗讀標題後,即應交付有關委員會審查。但有出席委員提議,四十人以上連署或附議,經 表決通過,得逕付二讀」之規定,以及立法院程序委員會組織規程第四條第一項規定,可知立法院程序委員會僅 得就議案之提出格式作形式審查與議程排定之權限,並無被授與實質審查之權限,故立法院程序委員會對於行 政院或立法委員所提出之法律案或其他議案,在排定議程次序後,僅能提報院會朗讀標題,隨即就應付委進行 一、二讀程序,甚可直接付委逕交二讀,毋庸於院會進行一讀。是以,第六屆立法院程序委員會顯然違法亂 紀,不但逾越現有之法定權限,而將法案刻意阻擋,阻礙立法程序之進行,藉以達到其他之政治目的,進而導 致憲政體制大亂,不應容許! 綜前所述,第六屆立法委員之程序委員會濫用議事程序,不當阻礙監察委員人事同意權進入立法院院會審 查,除有干預立法院全體委員關於憲法上職權之行使,更有動搖憲法之權力分立制度及危害自由民主之憲政秩 序之虞,顯屬違憲行為。茲請求大院釋憲如主旨,以維護憲法秩序,避免產生憲政重大危難! 註一:羅傳賢、朱蔚菁著,分權原理下國會自律權之範圍與限制,軍法專刊,第五十卷第四期。 註二:許志雄著,國會自律權,月旦法學雜誌,第廿七期,八十六年八月,第十頁。 註三:學者李建良將國會自律定義為「國會得自主且獨立決定與議事有關之一切事項,不受其他國家機關的 干涉」。同註一,第一八六頁。學者許宗力認為「國會自治」或「國會議事自治」乃國會自行以內規方式訂定議 事規則,即表示國會得自主且獨立地決定議事規則之內容,如議事日程如何安排、議案究竟應以二讀或三讀會 議決之、如何決定發言次序、發言時間之長短、以何方式表決、如何行使質詢權與同意權等,皆由國會自行決 定,無其他國家機關置喙之餘地。 參見氏著法與國家權力,八十三年增訂二版,第三○四頁。 註四:陳春生著,議員之言論免責權與議會自律,東吳法律學報,第八卷第二期,八十四年三月,第九十 一頁。 註五:陳添輝,從法律審查制度看釋字第三四二號解釋,司法週刊,第六七二期,八十三年五月,第二 版。 註六:許宗力著,法與國家權力,第三一八頁。 註七:薛宏欣著,論司法權對議會自律事項之審查,東吳大學法律學研究所碩士論文。 附件一:提請釋憲之立法委員連署書正本乙份。 提案人:賴清德 連署人:沈發惠 王淑慧 郭玟成 陳金德 彭紹瑾 侯水盛 林為洲 田秋菫 李明憲 林育生 曹來旺 林淑芬 蔡同榮 陳啟昱 李俊毅 鄭運鵬 黃淑英 林岱樺

趙永清 陳 瑩 黃昭輝 林樹山 林重謨 林濁水 林進興 陳憲中 陳朝龍 邱創進 江昭儀 蔡其昌 陳秀惠 謝明源 李文忠 蔡煌瑯 葉宜津 顏文章

陳景峻 潘孟安 鄭國忠 高建智 黃偉哲 盧博基 王榮璋 管碧玲 邱永仁 李昆澤 徐志明 彭添富 張慶惠 林國慶 郭俊銘 高志鵬 鄭朝明 洪奇昌

張川田 唐碧娥 徐國勇 莊碩漢 蔡啟芳 藍美津 蔡英文 李鎮楠 吳富貴 林耘生 薛 凌 蕭美琴 柯建銘 王世勛 湯火聖 張俊雄 杜文卿

王 拓 尤 清 魏明谷 吳秉叡 余政道 黃劍輝 陳明真 王塗發 王世堅 盧天麟 陳重信 莊和子 郭榮宗 王幸男 謝欣霓 張花冠 郭正亮

參考法條:中華民國憲法 第 28、49 條(36.12.25) 中華民國憲法增修條文 第 1、2、7 條(94.06.10) 立法院職權行使法 第 8、29 條(91.01.25) 司法院大法官審理案件法 第 5 條(82.02.03)中華民國憲法增修條 文 第 7 條(89.04.25) 相關圖表:許大法官玉秀提出之協同意見書附表一至三 彭大法官鳳至、余大法官雪明提出之不同意見書附表 一至二 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書 507


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【解釋字號】 釋字第 633 號

【解釋日期】96/09/28

>>【資料來源】法務部

【解 釋 文】 一、中華民國九十五年五月一日修正公布之三一九槍擊事件真相調查特別委員會條例(以下簡稱真調會條例) 第四條第二項、第八條、第八條之一、第八條之二第一項、第二項、第三項關於報告並公布部分、第五項、第六 項、第八條之三、第十一條第二項關於調用行政機關人員部分、第四項、第十五條第一項規定,與憲法及本院釋 字第五八五號解釋意旨並無不符。 二、同條例第八條之二第三項關於罰鍰部分、第四項規定,與本院釋字第五八五號解釋意旨不符;第十一條 第三項規定與憲法所要求之權力分立制衡原則不符,均應自本解釋公布之日起失其效力。 三、本件暫時處分之聲請,關於同條例上開規定部分因本案業經作成解釋,已無須予以審酌;同條例其他條 文部分之釋憲聲請既應不受理,則該部分暫時處分之聲請亦失所附麗,併予指明。 【相關法條】司法院大法官審理案件法第 5 條(82.02.03)公務人員任用法第 18、22、36 條(96.03.21) 三一 九槍擊事件真相調查特別委員會條例 第 1、2、4~8-3、11、15 條(95.05.01)

【理 由 書】 立法院調查權係協助立法院行使憲法職權所需之輔助性權力,其權力之行使,原則上固應由立法院依法設立 調查委員會為之,然於特殊例外情形,就特定事項之調查有委任非立法委員之人士協助調查之必要時,尚非不得 制定特別法,就委任之目的、委任調查之範圍、受委任人之資格、選任、任期等人事組織事項、特別調查權限、 方法與程序等妥為詳細規定,並藉以為監督之基礎,業經本院釋字第五八五號解釋闡釋在案。立法院制定及修正 真調會條例,並據以設置三一九槍擊事件真相調查特別委員會(以下簡稱真調會),旨在查明九十三年三月十九 日槍擊總統、副總統候選人事件(以下簡稱三一九槍擊事件)真相,平息選舉爭議、安定政局(同條例第一條第 一項參照),乃立法院於特殊例外情形,就特定事項委任非立法委員之人士協助調查所制定及修正之特別法。本 件聲請指摘該條例第四條第二項、第八條、第八條之一、第八條之二、第八條之三、第十一條第二項關於調用行 政機關人員部分、第三項、第四項、第十五條第一項規定(以下簡稱系爭規定)違憲部分,應就系爭規定所訂定 真調會之組織、權限範圍、調查方法、程序與強制手段,是否違反本院釋字第五八五號解釋意旨,而有違憲法所 要求之權力分立與制衡原則、比例原則、法律明確性原則及正當法律程序等以為斷,茲分述之。 一、真調會之組織 1、真調會條例第四條第二項規定未逾越本院釋字第五八五號解釋之意旨 真調會乃立法院為查明三一九槍擊事件真相,平息選舉爭議、安定政局之特殊例外需要,依特別法委任非立 法委員之專業公正人士所組成,協助立法院行使調查權之暫時性特別委員會。真調會條例第四條第二項規定「本 會處理有關本條例事務所為之處分,得以本會名義行之,本會並有起訴及應訴之當事人能力」,係立法院設置真 調會之特殊需要所為之例外設計,尚未逾越本院釋字第五八五號解釋之意旨。 2、真調會條例第十一條第二項關於調用行政機關人員部分規定,與憲法尚無牴觸;同條第三項規定,違反 權力分立與制衡原則 真調會條例第十一條第二項規定「本會召集委員得聘請顧問三人至五人,並得指派、調用或以契約進用適當 人員兼充協同調查人員」,符合公務人員任用法第十八條、第二十二條及第三十六條進用人員之規定,其中關於 調用行政機關人員部分規定,不生牴觸憲法問題。惟真調會條例第十一條第三項規定:「前項調用人員,行政機 關不得拒絕。」即真調會召集委員如調用行政機關之適當人員兼充協同調查人員者,行政機關不得拒絕。然查真 調會為隸屬立法院下行使調查權之暫時性特別委員會,其調用行政機關之適當人員兼充協同調查人員固無不合。 惟基於權力分立與制衡原則,並尊重行政機關及被調用人員,上開調用應經被調用人員及其所屬行政機關之同 意,業經本院釋字第五八五號解釋在案。前述同條第三項有關調用行政機關之適當人員,行政機關不得拒絕之規 定,與上開意旨不符。 3、真調會條例第十五條第一項規定與憲法尚無不符 真調會委員係由立法院依據真調會條例第二條第一���、第二項規定推薦及聘任,受立法院之委任,就三一 九槍擊事件發生前、後其事件本身或衍生之相關事項予以調查,以查明主導人及有關人員之動機、目的、事實 經過及其影響等之真相(同條例第七條參照)。基於民意政治及責任政治原則,立法院就其行使調查權之成效, 自應擔負政治責任,並就其有無濫用權限,受民意之監督,是立法院負有指揮監督真調會委員之職責,對於不 適任之委員自得經院會決議後予以免職。同條例第十五條第一項規定:「本會委員喪失行為能力或違反法令者, 得經立法院決議,予以除名。」俾立法院執行其指揮監督真調會委員職務之職責,合於上開意旨。又真調會委員 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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須超出黨派以外,依法公正行使職權(同條例第四條第一項參照)。倘其違反法令之行為,影響執行職務之公正 性或適任性,立法院本於指揮監督之職權,經院會決議該委員已不適任而予以除名,其涵義於個案中並非不能 依據社會通念等加以認定及判斷,並可由司法審查予以確認,符合本院釋字第五八五號解釋意旨,與法律明確 性原則尚無不合。 4、真調會條例第十一條第四項於符合預算法令規定之情形下,不生違憲問題 真調會為隸屬於立法院下行使調查權之暫時性特別委員會,其所需經費自應由立法院編列預算支應。惟遇 事實需要而合於預算法令規定之情形者,自得依法動支第二預備金,並未侵害行政權,業經本院釋字第五八五 號解釋闡釋在案。本於上述相同意旨,真調會條例第十一條第四項規定:「本會所需經費由立法院預算支應。必 要時由行政院第二預備金項下支應,行政院不得拒絕。」於符合預算法令規定之情形下,亦不生違憲問題。 二、真調會行使調查權之範圍、方法、程序與強制手段 立法院制定及修正真調會條例,並據以設置真調會之目的,在於查明三一九槍擊事件真相,平息選舉爭 議、安定政局,已如前述。為達上開目的,立法院自得於該條例將三一九槍擊事件本身或衍生之相關事項之調 查權,明定授權真調會或其委員為之。惟真調會既為隸屬於立法院下行使調查權之暫時性特別委員會,其所具 有之權限,應限於立法院調查權所得行使之權限,並僅止於三一九槍擊事件真相之調查。如就各項調查方法所 規定之程序,有涉及限制憲法所保障人民之自由權利者,必須符合憲法上比例原則、法律明確性原則及正當法 律程序之要求,業經本院釋字第五八五號解釋在案。 1、真調會條例第八條規定與憲法尚無不符 真調會條例第八條第一項規定:「本會或本會委員依本條例為調查時,得為下列行為:一、通知有關機關、 團體、事業或個人到場陳述事實經過或陳述意見。二、通知有關機關、團體、事業或個人提出有關檔案冊籍、 文件及其他必要之資料或證物。但審判中之案件資料之調閱,應經該繫屬法院之同意。三、派員前往有關機 關、團體、事業或個人之辦公場所、事務所、營業所或其他場所為必要之調查或勘驗。四、委託鑑定。五、於 必要時,得就指定案件或事項,委託其他機關調查。六、其他必要之調查行為。」同條第二項規定:「各機關接 受前項第五款之委託後,應即進行調查,並以書面答復。」均為獲取三一九槍擊事件真相所需相關資訊之有效手 段,俾平息選舉爭議、安定政局,以維持社會秩序,與強制搜索尚屬有間,並未逾越真調會之權限範圍,亦無 違於憲法所要求之權力分立與制衡原則,與本院釋字第五八五號解釋意旨,並無不符。真調會原則上應以合議 方法行使其職權,如真調會委員為調查時,須其提議調查之事項,業經其他委員四人審查同意者,方得為之。 其調查結果,應由真調會依同條例第六條規定處理,不得自行對外公布或發表任何意見(同條例第五條參照), 與集體行使職權之意旨尚無違背。又同條例第八條第一項第二款但書規定,審判中案件資料之調閱,應經該繫 屬法院之同意,乃維護法院依法獨立行使審判權所必要。而國家機關獨立行使職權受憲法之保障者,即非立法 院所得調查之事物範圍,業經本院釋字第五八五號解釋在案。是依同項第二款規定向前述機關調閱資料或證 物,應經各該機關之同意,乃屬當然。同項第三款所規定之勘驗,乃藉之以獲得證據資料所行使之國會調查權 而言,其程序準用行政程序法之相關規定,此與司法調查權尚屬有間。真調會條例第八條第一項第六款規定之 其他必要調查行為,係為補充同項第一款至第五款規定不足所定之概括條款,解釋上以與同項第一款至第五款 之行為具有類似性之調查行為為限,其意義非難以理解,且為受規範者所得預見,並可經由司法審查加以確 認,無違於法律明確性原則,均併予指明。另同條第三項規定:「本會執行調查之人員依法執行公務時,應出示 有關執行職務之證明文件;其未出示者,受調查者得拒絕之。」第四項規定:「本會或本會委員行使調查權時, 有關受調查者之程序保障,除本條例另有規定外,準用監察法有關規定。」為保障受調查者之執行程序規定。而 上開規定復未排除現有法律所得提供受調查者之程序保障,與憲法及本院釋字第五八五號解釋意旨,自無不 合。 2、真調會條例第八條之一規定與憲法及本院釋字第五八五號解釋意旨尚無不合 真調會條例第八條之一第一項規定:「本會調查人員必要時得臨時封存有關證件資料,或攜去、留置其全部 或一部。」第二項規定:「封存、攜去或留置屬於政府機關持有之證件資料者,應經該主管長官之允許。除經舉 證證明確有妨害重大國家利益,並於七日內取得行政法院假處分裁定同意者外,該主管長官不得拒絕。」第三項 規定:「凡攜去之證件,該主管人員應加蓋圖章,由調查人員給予收據。」亦為獲取三一九槍擊事件真相所需相 關資訊之有效手段,且依上開第二項規定,受調查政府機關以有妨害重大國家利益,而拒絕封存、攜去或留置 屬於其特有之證件資料時,應於七日內向行政法院聲請假處分裁定,並得對該項除外情形有無之爭議,依同條 例第八條之二第五項規定提起確認訴訟確認之,已明定政府機關之主管長官得拒絕封存、攜去或留置該證件資 料之合理要件,與強制扣押不同,並未逾越立法院所得行使之調查權範圍及權力分立與制衡原則,與憲法及本 院釋字第五八五號解釋意旨尚無不合。又上開得封存、攜去或留置之證件資料,以與調查事項有關且屬必要者 為限,此並得由法院加以審查,乃屬當然。 3、真調會條例第八條之二第一項、第二項、第三項關於報告並公布部分、第五項、第六項規定,與憲法 及本院釋字第五八五號解釋意旨尚無不合;同條第三項關於罰鍰部分、第四項規定,與本院釋字第五八五號解 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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釋意旨不符 真調會條例第八條之二第一項規定:「本會及本會委員行使職權,應注意遵守正當法律程序,以符合比例原 則之方式為之。」乃為保障受調查者之程序規定,與憲法及本院釋字第五八五號解釋意旨並無不符。第二項規 定:「接受調查之有關機關、團體、事業或有關人員,不得以任何理由規避、拖延或拒絕。但經舉證證明確有妨 害重大國家利益或因配合調查致本身有遭受刑事處罰或行政罰之虞者,不在此限。」賦予真調會進行調查所需之 強制權限,並准許受調查者合理之拒絕調查事由,並未逾越立法院調查權所得行使之範圍,自無不合。立法院 為有效行使調查權,得以法律規定由立法院院會決議,對違反協助調查義務者裁處適當之罰鍰,此乃立法院調 查權之附屬權力,本院釋字第五八五號解釋闡釋明確。是同條第三項規定:「違反前項規定者,除向立法院報告 並公布外,得按次連續處新臺幣十萬元以下罰鍰。」其中賦予真調會逕行裁處罰鍰之權力部分,核與上開解釋意 旨不符;同條第四項規定:「前項罰鍰案件之處理,準用行政程序法及行政執行法之規定。」亦失所附麗。惟受 調查者違反真調會條例第八條之二第二項規定之行為,真調會應將該違法行為向立法院報告並公布,亦有助於 查明真相之目的,尚無不合。又同條第五項、第六項分別規定:「第二項但書及前條第二項除外情形之有無,發 生爭議時,受調查者得向本會所在地之行政法院提起確認訴訟確認之。各級行政法院於受理後,應於三個月內 裁判之。」「前項確認訴訟,適用行政訴訟法之規定。」特別規定上開受調查政府機關證明確有妨害重大國家利 益,拒絕封存、攜去或留置證件資料,及前述受調查者證明確有妨害重大國家利益或因配合調查致本身有遭受 刑事處罰或行政罰之虞,規避、拖延或拒絕調查,而發生爭議時,受調查者均得提起確認訴訟,依行政訴訟法 規定之程序解決之,自屬合理之解決途徑,尚不生違憲問題。至上開確認訴訟終結確定前,受調查者是否違反 協助調查義務尚未明確,自不得對其裁處罰鍰,併予指明。 4、真調會條例第八條之三規定與憲法及本院釋字第五八五號解釋意旨尚無不合 真調會條例第八條之三規定:「本會調查人員必要時,得知會當地政府、檢察機關或其他有關機關協助。」 「本會調查人員於調查證據遭遇抗拒或為保全證據時,得通知憲警機關協助,作必要之措施。」按立法院調查權 係立法院行使其憲法職權所必要之輔助性權力,真調會調查人員依法行使三一九槍擊事件真相立法院調查權, 於必要時通知請求上開機關協助,基於機關間互相尊重,如經上開機關同意而提供協助,尚非真調會指揮調度 該機關,自不生違反權力分立原則之問題。 三、結論 1、真調會條例第四條第二項、第八條、第八條之一、第八條之二第一項、第二項、第三項關於報告並公布 部分、第五項、第六項、第八條之三、第十一條第二項關於調用行政機關人員部分、第四項、第十五條第一項規 定,與憲法及本院釋字第五八五號解釋意旨並無不符。 2、同條例第八條之二第三項關於罰鍰部分、第四項規定,與本院釋字第五八五號解釋意旨不符;第十一條 第三項規定與憲法所要求之權力分立制衡原則不符,均應自本解釋公布之日起失其效力。 3、聲請人另聲請解釋真調會條例除系爭規定外之其他條文(以下簡稱其他條文)均違憲部分,未具體指摘 其他條文規定究竟如何牴觸憲法,是此部分聲請核與司法院大法官審理案件法第五條第一項第三款規定不合,依 同條第三項規定,應不受理。 4、本件暫時處分之聲請,系爭規定部分因本案業經作成解釋,已無須予以審酌;其他條文部分之釋憲聲請 既應不受理,則該部分暫時處分之聲請亦失所附麗,併此敘明。 大法官會議主席 大法官 翁岳生 大法官 林永謀 王和雄 謝在全 賴英照 余雪明 曾有田 廖義男 徐璧湖 彭鳳至 林子儀 許宗力 許玉秀 回首頁>>

【部分協同意見書】

大法官許玉秀

雖然本院釋字第五八五號解釋明白承認立法院享有憲法上的國會調查權,將依據民國九十三年九月二十四日 公布施行的三一九槍擊事件真相調查特別委員會條例(以下簡稱真調會條例)所成立的三一九槍擊事件真相調查 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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特別委員會(以下簡稱真調會),定位為隸屬於立法權的調查委員會,而不是類似於歸屬行政權的獨立委員會, 但是民國九十五年五月一日修正公布施行的真調會條例,可以被解讀為其實並沒有改變原來的立法意識,仍然傾 向於將真調會定位為類似於歸屬行政權的獨立委員會,因為國會的調查委員會成員不可能全部由非國會議員擔 任。 以內閣制的德國國會調查委員會為例(註一),屬於該國基本法第四十四條所規定的國會調查委員會,指的 是德國聯邦眾議院調查委員會法(UAG/Untersuchungsausschussgesetz) (註二)所規定的國會調查委員會,該會委員 全部皆須由聯邦眾議院議員擔任。至於德國聯邦眾議院議事規則(Geschaftsordnung des Deutschen Bundestages)(註 三)第五十六條所規定的專案調查委員會(Enquete-Kommission),並不是該國基本法所規定的國會調查委員會, 雖然可以依據第五十六條 a 選任非國會議員的專家、學者參與,但是不可能完全由非國會議員的學者專家組成 委員會,因為國會調查權只有國會議員才能行使,非國會議員的委員其實只具有鑑定人的身分(註四)。至於總 統制的美國國會中所設置的政府審計局(原為 GovernmentAccounting Office/ 後改為 Government Accountability Office),應該理解為類似許多其他國家設置在行政機關或立法機關中的監察機關(註五)。設置在國會中的監察 機關,雖然行使的是國會調查權,但是一如國會中各種委員會,僅僅是國會的手足,縱使可以代表國會行使調查 權,並沒有獨立的人格(註六)。 我國立法院所設置的各種委員會,非立法委員不能參與,卻皆無獨立人格,不具有訴訟上的當事人能力。真 調會條例卻甚至禁止立法委員加入真調會,且賦予真調會有訴訟上的當事人能力,無異創設一個高於由立法委員 組成的內部委員會,甚至可能享有超越立法委員職權的權限,與民主原則與分權原則所欲建立的民意政治和責任 政治實不相符。因為人民經過選舉使立法委員享有憲法所賦予的權限,行使憲法所規定的立法權,乃是立法委員 的專屬權利(力),可以委託非立法委員協助行使,但不可以將某種立法權的權限,完全委由非委員行使,立法 委員如果竟然立法剝奪自己在憲法上的權限,其實也等同於立法排除行使憲法上職權的義務,自然違背民意的付 託,不能認為符合憲法上的民主原則與分權原則。 多數意見體會立法院設置全部由非委員組成的特別委員會,旨在確保真調會的公信力,因此雖然根據釋字第 五八五號解釋意旨,依據國會調查權的性質,對於真調會條例部分條文提出責難,但顧及真調會條例產生的特殊 時空條件,而認許立法權就調查三一九槍擊事件個案所創設特殊的調查委員會,具有訴訟當事人能力。多數意見 與立法權的妥協,縱然情非得已,卻難免使得真調會條例的立法特例,有遭立法權擴大為常態立法的風險,真調 會條例的立法特例果遭立法權擴大為常態立法,將使釋字第五八五號解釋完備憲政體制的初衷不能達成。為避免 釋字第五八五號解釋建構國會調查權、加強立法權功能的努力遭到誤用,爰提出部分協同意見書,指明真調會所 享有的特���待遇,並非國會調查權的常態,並期待立法權拋棄長久以來應急的違章陋習,為國會調查權建立一個 恆常的法制,以共同善盡為國家完備憲政體制的職責。 註一:相關中文文獻基本介紹可參考呂坤煌,德國國會的調查制度 (上),立法院院聞第 31 卷第 7 期,2003 年 7 月,頁 76-93;德國國會的調查制度(下),立法院院聞第 31 卷第 8 期,2003 年 8 月,頁 97-110 。 註二:參考 http://www.bundestag.de/parlament/funktion/gesetze/uag.pdf (瀏覽日期:96.9.28) 。 註三:參考 http://www.bundestag.de/parlament/funktion/gesetze/go_btg/go07.html(瀏覽日期:96.9.28) 。 註四:認為專案調查委員會可能全部由非眾議院議員組成(陳淑芳,德國之國會調查權,台灣本土法學雜誌 第 78 期,2006 年 1 月,頁 62) ,實屬誤解。 註五:關於監察使(Ombudsman;Obhutsman) 的介紹,參見孫迺翊,國會監察制度之介紹-兼談國會監察權 之問題,律師通訊第 160 期,1993 年 1 月,頁 37;谷湘儀,論監察院之調查權,台灣大學法律研究所碩士論 文,1994 年,頁 78 ;周良黛,立法院行使國會調查權之研究,憲政時代第 31 卷第 4 期,頁 446 以下;李伸 一,監察權之理論與實務,監察院出版,二版,2005 年。 註六:似乎是不同見解:廖元豪,論立法院調查權之界限與範圍-釋字第五八五號解釋與美國經驗的參 照,三一九槍擊事件調查報告,2007 年 5 月 30 日,頁 93。 回首頁>>

立法委員柯建銘等八十七人解釋憲法聲請書 立法委員柯建銘、陳景峻、葉宜津等八十七人,為立法院(以下稱本院)於九十五年四月十一日第六屆第三 會期第八次會議修正通過之「三一九槍擊事件真相調查特別委員會條例」(以下簡稱真調會條例),與貴院釋字 第五八五號解釋意旨仍有不符之處,違反憲法權力分立原則及正當法律程序之保障,爰有行使職權,發生適用 憲法之疑義,並有本院修正通過之真調會條例是否牴觸憲法之疑義,依立法委員現有總額三分之一以上之聲 請,特聲請解釋憲法。 壹、聲請解釋憲法之目的 立法委員柯建銘等九十三人前曾就真調會條例是否合憲問題,聲請貴院解釋,經貴院作成釋字第五八五號 解釋指明真調會條例第五條、第六條、第八條、第十條、第十一條及第十三條等條文違反憲法意旨,均自該解 釋公布之日起失其效力。同解釋並詳細闡明本院調查權行使方式、對象及界限,要求本院就調查權行使程序、 組織應以法律為適當規範,不能違反權力分立與制衡原則,亦不得侵害其他憲法機關之權力核心範圍,或對其 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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他憲法機關權力之行使造成實質妨礙;如就各項調查方法所規定之程序,有涉及限制人民權利者,必須符合憲 法上比例原則、法律明確性原則及正當法律程序等語。為符貴院釋字第五八五號解釋意旨,本院爰於九十五年 四月十一日修正通過真調會條例,惟本院多數委員所通過之修正條文與貴院釋字第五八五號解釋意旨,仍有諸 多不符之處,為維護憲政秩序,特聲請貴院解釋憲法。 鑒於修正後之真調會條例一旦公布施行,真調會須於公布後十日內成立並開始運作,將立即造成憲法法益 及公共利益難以回復之重大損害,嚴重破壞憲法權力分立與人權保障體制,即便貴院將來宣告真調會條例違憲 無效,恐亦難以彌補。為避免造成憲法法益及公共利益不可回復之重大損害,特聲請貴院在就真調會條例是否 違憲作成終局判斷前,採取保全憲法法益及公共利益之暫時處分,先行宣告真調會條例暫時停止適用。 貳、疑義或爭議之性質與經過及涉及之憲法條文 一、本聲請解釋憲法之提出係依據司法院大法官審理案件法第五條第一項第三款規定:「依立法委員現有總額三 分之一以上之聲請,就其行使職權,適用憲法發生疑義,或適用法律發生有牴觸憲法之疑義者。」 二、查真調會條例本次修正後之規定內容,未依貴院釋字第五八五號解釋意旨修正及 違憲之處,至少有 五:第一、真調會應屬本院內部組織,惟真調會條例規定其得獨立作成行政處分、對人民裁罰及相關調查程 序,未以經立法院院會決議方式為之,有違其性質定位,並與釋字第三二五號及第五八五號解釋意旨不符;另 該會得指揮行政機關甚至調用行政機關人員之規定,違反權力分立原則。第二、修正條文第八條及第八條之一 賦予真調會之權限,逾越釋字第五八五號解釋意旨所承認「立法院調查權」之範圍,且修正後之調查範圍以及所 得採取之調查行為樣態,並未依釋字第五八五號解釋意旨限縮至合理最小限度範圍,反而更加不當地擴張調查 行為樣態,嚴重侵害人權。第三、對於行政權仍未予適當尊重,違反權力分立與制衡原則,侵害其權力核心範 圍,並對行政權之行使造成實質妨礙。 第四、修正條文對於被調查人之程序保障欠缺明確規定,違反釋字第五八五號解釋要求之「正當法律程序」與「明 確性原則」。第五、釋字第五八五號釋釋認為第十五條第一項以「違反法令或其他不當言行」為除名事由,與法 律明確性原則不盡相符,應予檢討修正,本次除增列經立法院決議之除名機制外,對除名事由之未臻明確未予 修正,應予宣告違憲。 由於本院於九十五年四月十一日修正通過真調會條例係個案立法,諸多規定及運作程序仍未依貴院釋字第 五八五號解釋意旨作合憲之修正,整體規定設計失當嚴重違憲,難以見容於自由民主憲政秩序,已非個別條文 違憲問題,故謹請貴院宣告真調會條例全部條文違憲無效,由本院針對調查權制定通則性法律後,再據以成立 真調會行使調查權,以維憲政秩序。 參、聲請釋憲之理由及對本案所持之立場與見解 釋字第五八五號解釋指出,立法院為有效行使憲法賦予職權,於必要時享有調查權。同解釋雖認為調查槍 擊總統、副總統候選人事件真相,屬立法院就國家重要事項進行調查,以監督行政部門,並滿足人民知之權 利,合於調查權之行使要件。惟條例規定內容經釋字第五八五號解釋確認多所違憲,特別是組織定位(並非立法 院外部之獨立機關)、運作方式(不能不受立法院指揮監督)、及委員任命程序(「應經立法院院會決議並由立 法院院長為之,方為憲法所許。」),完全不符立法院調查權之制度本質,即使經過本次修法之補救、整型,該 條例諸多規定仍是不符釋字第五八五號解釋意旨,其整體制度設計依舊無法獲致尚屬合憲,僅需修正部分條文 予以補正之結論。 茲將修正後之真調會條例違憲之處說明如下: 一、真調會應屬本院內部組織,惟真調會條例規定其得獨立作成行政處分、對人民裁罰及相關調查程序,未以 經立法院院會決議方式為之,有違其性質定位,並與釋字第三二五號及第五八五號解釋意旨不符;另該會得指 揮行政機關甚至調用行政機關人員之規定,違反權力分立原則 綜觀釋字第五八五號解釋意旨可知,立法院調查權乃立法院行使其憲法職權所必要之輔助性權力。有關真 調會委員之任命,應經立法院院會決議並由立法院院長為之,亦不可以排除立法院對真調會委員之免職權,方 為憲法所許。真調會委員之任期應符合立法院屆期不連續原則,至於真調會之運作應受立法院指揮監督,其輔 助立法院調查權行使,必要時並得經立法院院會決議,要求與調查事項相關之人民或政府人員,陳述證言或表 示意見,並得對違反協助調查義務者,於科處罰鍰之範圍內,施以合理之強制手段。 按修正後之真調會條例規定,真調會委員由立法院各黨﹙政﹚團依據立法院各政黨席次比例推薦,經立法院 決議後,由立法院院長聘任之﹙第二條第一項﹚。真調會向立法院提出報告﹙第八條之二第三項、第十二條第一 項﹚;真調會所需經費先由立法院預算支應(第十一條第四項);真調會委員之任期依每屆立法委員之任期﹙第 二條第二項﹚,真調會委員喪失行為能力或違反法令者,得經立法院決議予以除名﹙第十五條第一項﹚,由這些 規定可知,其已將真調會形式上定位為隸屬立法院之組織。 真調會既屬立法院為行使調查權所成立之內部組識,其理應不具有獨立機關地位,亦非行政主體,不得自 為行政處分或行政裁罰。本條例相關行政處分或行政裁罰及調查程序,應以經立法院院會決議方式為之。本次 修正後之第四條第二項規定「本會處理有關本條例事務所為之處分,得以本會名義行之,本會並有起訴及應訴之 當事人能力」,以及第八條第二項及第三項規定委員會無需經立法院院會決議即可處罰違反協助調查之人員,這 些規定完全不符真調會作為立法院從屬機關應具之組織特徵,形同讓立法院內部之輔助性組織不當擁有獨立為 行政處分、起訴、應訴及處罰人民之權限,讓真調會行使職權不受立法院指揮監督,有違釋字第五八五號解釋 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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意旨,應予宣告違憲。 修正條文第八條、第八條之一及第八條之二賦予真調會之調查權及罰鍰權,依釋字第三二五號及第五八五 號解釋意旨,應依其性質「由立法院院會或委員會決議」才能行使,不能由真調會逕自為之,更不得由真調會委 員個人為之: ﹙一﹚「文件調閱權」依釋字第三二五號解釋:「立法院為行使憲法所賦予之職權,……得經院會或委員會 之決議,要求有關機關就議案涉及事項提供參考資料,必要時並得經院會決議調閱文件原本。」惟修正條文第八 條第一項第二款賦予真調會甚至真調會委員個人有「通知有關機關、團體、事業或個人提出有關檔案冊籍、文件 及其他必要之資料或證物」之權力,不須經過立法院院會或委員會決議,違反釋字第三二五號解釋。 ﹙二﹚「詢問權」依釋字第五八五號解釋:「立法院調查權行使之方式,……必要時並得經院會決議,要求 與調查事項相關之人民或政府人員,陳述證言或表示意見。」惟修正條文第八條第一項第一款卻賦予真調會甚至 真調會委員個人有通知人員到場陳述事實或意見之權力,違反釋字第五八五號解釋。 ﹙三﹚「罰鍰權」依釋字第五八五號解釋理由書:「立法院為有效行使調查權,固得以法律由立法院院會決 議依法對違反協助調查義務者科處適當之罰鍰,此乃立法院調查權之附屬權力。」惟依修正條文第四條第二項及 第八條之二第三項規定,真調會得以自己之名義作成處分科處罰鍰,違反釋字第五八五號解釋。 又修正條文第八條第一項第五款規定,真調會或真調會委員「於必要時,得就指定案件或事項,委託其他機 關調查」,同條第二項規定:「各機關接受前項第五款之委託後,應即進行調查,並以書面答復。」修正條文第 八條之三規定:「本會調查人員必要時,得知會當地政府、檢察機關或其他有關機關協助。」「本會調查人員於 調查證據遭遇抗拒或為保全證據時,得通知憲警機關協助,作必要之措施。」前開條文似有賦予真調會得指揮調 度行政機關之意,與真調會作為立法院附屬組織之性質不符,明顯違反權力分立原則。 修正條文第十一條第二項後段另規定:真調會「得指派、調用或以契約進用適當人員兼充協同調查人員」, 同條第三項規定「前項調用人員,行政機關不得拒絕。」此等條文賦予真調會得調用行政機關人員,與真調會作 為立法院附屬組織之性質不符,亦違反權力分立原則。 二、修正條文第八條及第八條之一賦予真調會之權限,逾越釋字第五八五號意旨所承認「立法院調查權」之範 圍,且修正後之調查範圍以及所得採取之調查行為樣態,並未依釋字第五八五號解釋意旨限縮至合理最小限度 範圍,反而更加不當地擴張調查行為樣態,嚴重侵害人權 依釋字第五八五號解釋,立法院調查權乃「立法院行使其憲法職權所必要之輔助性權力」,「所欲調查之事 項必須與其行使憲法所賦予之職權有重大關聯者」,真調會自應受此一原則拘束。惟修正條文賦予真調會之調查 權,究係與立法院行使何種憲法職權有重大關聯,並不明確。修正條文第八條及第八條之一賦予真調會之權 限,明顯逾越前述解釋意旨所承認「立法院調查權」之範圍。 其次,調查權既僅係立法權之輔助權限,其行使界限應依解釋意旨合理限縮至最小限度範圍內。有關立法 院調查權之範圍依司法院釋字第三二五號及第五八五號解釋,侷限於「調閱文件」及「約詢人員」二部分。於特 殊例外之情形,有就特定事項委任協助調查之必要者,依釋字第五八五號解釋意旨,亦僅限於「約詢人員」部 分。本次修正條文第八條及第八條之一不僅將「文件調閱權」之對象擴大及於「證物」,更增加真調會委員可進 入機關或個人場所調查,以及封存、攜去、留置有關證件資料等類似於「搜索」、「扣押」之權力,然真調會委 員行使此種權力卻不需要向法院聲請核發搜索票,權限比檢察官更大,有違反正當法律程序原則之虞。此外, 修正條文第八條第一項第六款更賦予真調會及真調會委員「其他必要之調查行為」之權力,以概括條款不當擴張 真調會所得採取之調查行為態樣,其賦予真調會所得採取之調查行為範圍廣泛不明確,嚴重違憲。 誠如許宗力大法官就釋字第五八五號解釋所作之不同意見書所言,我國憲政設計乃五權分立,實無法與外 國三權分立者相提並論,三權分立下國會所擁有之以調查弊端為目的之國會調查權,在我國乃係交由監察院所 掌有,即使修憲後,監察院不再是民意機關,然其彈劾、糾舉與糾正之職權並未改變,也因此之故,釋字第三 二五號解釋持審慎態度,只敢賦予立法院為助成立法、預算等主要職權之行使的文件調閱權,並不及於對人之 傳喚與訊問權。今修法結果非但未依釋字第五八五號解釋之要求,將調查範圍以及所得採取之調查行為樣態限 縮至合理最小限度範圍,反而更加不當地擴張調查行為樣態,甚至企圖透過概括條款使真調會得恣意擴張調查 範圍、增加行為樣態,將嚴重侵害人權。 三、對於行政權仍未予適當尊重,違反權力分立與制衡原則,侵害其權力核心範圍,並對行政權之行使造 成實質妨礙 釋字第五八五號解釋認為:「凡國家機關獨立行使職權受憲法之保障者,即非立法院所得調查之事物範圍。 如行政首長依其行政權固有之權能,對於可能影響或干預行政部門有效運作之資訊,均有決定不予公開之權 力,乃屬行政權本質所具有之行政特權。立法院行使調查權如涉及此類事項,即應予以適當之尊重��� 」查本次修正後之第八條之一規定對於調查事項之範圍未排除「屬行政權本質所具有之行政特權」事項,且受調 查機關僅於舉證明確有妨害重大國家利益,並於七日內取得行政法院假處分裁定同意,始得拒絕,亦未符釋字 第五八五號解釋所提「應予以適當之尊重」之要求,已侵害行政權核心範圍之虞,對行政權之行使造成實質妨 礙。 依釋字第五八五號解釋理由書,說明「行政特權」之範圍包括:「涉及國家安全、國防或外交之國家機密事 項」、「有關政策形成過程之內部討論資訊」、以及「正在進行中之犯罪偵查之相關資訊等」,均有決定不予公 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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開之權力。修正條文第八條之一第二項及第八條之二第二項對於得拒絕調查之事由,僅及於「經舉證證明有妨害 重大國家利益」或「因配合調查致本身有遭受刑事處罰或行政罰之虞者」,且受調查者尚須取得行政法院假處分 裁定同意或向行政法院提起確認訴訟,顯然與釋字第五八五號解釋所揭示之「行政特權」原則不符。 其次,本次修正後之第十一條第三項規定,真調會調用行政機關人員時,行政機關不得拒絕一節,侵犯行 政機關固有用人權限,有違權力分立原則及憲法機關應相互尊重之精神。另同條第四項末段「本會所需經費由立 法院預算支應,必要時由行政院第二預備金項下支應,行政院不得拒絕。」之規定,既不符預算法令規定,亦有 違權力分立原則。 蓋依預算法第七十條規定「各機關有左列情形之一,得經行政院核准動支第二預備金及其歸屬科目金額之調 整,事後由行政院編具動支數額表,送請立法院審議:一、原列計畫費用因事實需要奉准修訂致原列經費不敷 時。二、原列計畫費用因增加業務量致增加經費時。三、因應政事臨時需要必須增加計畫及經費時。」動用第二 預備金須經行政院同意,且須符合預算法第七十條所定動用之情形。因委員會預算並無預算法第七十條所定動 用之情形,且本條規定行政院對於此等預算編列不得拒絕,亦與預算法第七十條規定不符,故本條規定不符預 算法令規定。 真調會係立法院內部輔助組織,並非行政院所屬機關,其運作完全不受行政機關(人事、主計)控制,其預 算自然應由其所直接隸屬之機關立法院編列,方符權力分立原則。本次修正後之第十一條第四項末段「本會所需 經費由立法院預算支應,必要時由行政院第二預備金項下支應,行政院不得拒絕。」之規定,不僅違反預算法, 亦違反權力分立原則,應予宣告違憲。 四、修正條文對於被調查人之程序保障欠缺明確規定,違反釋字第五八五號解釋要求之「正當法律程序」與 「明確性原則」 釋字第五八五號解釋表示:「於特殊例外情形,就特定事項之調查有委任非立法委員之人士協助調查之必要 時,則須制定特別法,就委任之目的、委任調查之範圍、受委任人之資格、選任、任期等人事組織事項、特別 調查權限、方法與程序等妥為詳細之規定,並藉以為監督之基礎。」解釋理由書並指摘原條文:「未訂定相關之 程序規定,如事前予受調查對象充分告知受調查事項、法定調查目的與調查事項之關聯性、給予受調查人員相 當之準備期間、准許受調查人員接受法律協助、准許合理之拒絕調查、拒絕證言、拒絕提供應秘密之文件資訊 等之事由、必要時備置適當之詰問機制、依調查事件之性質採取公開或秘密調查程序……等等,均付諸闕如。」 本次修正後之第八條之二第一項規定,旨在本條第一項回應釋字第五八五號解釋有關委員會調查應注意遵 守正當法律程序,符合比例原則,以保障受調查者權利之要求。惟所謂「正當法律程序」屬重要事項,須於本法 中具體規範,始能保障受調查者之權利,本次修正後之第八條之二第一項僅有抽象性提示規定,與前開該解釋 要求仍有未符。 修正條文第八條之二第一項僅空泛規定「本會及委員行使職權,應注意遵守正當法律程序,以符合比例原則 之方式為之」,並未依釋字第五八五號解釋理由書,彌補前述違憲缺失,對於被調查人之程序保障仍然付諸闕 如,違反釋字第五八五解釋要求之「正當法律程序」與「明確性原則」。 五、釋字第五八五號解釋認為第十五條第一項以「違反法令或其他不當言行」為除名事由,與法律明確性原 則不盡相符,應予檢討修正,本次除增列經立法院決議之除名機制外,對除名事由之未臻明確未予修正,應予 宣告違憲 六、本案應立即採取暫時處分停止真調會條例之適用 為確保司法解釋或裁判結果實效性之保全制度,乃司法權核心機能之一,不因憲法解釋、審判或民事、刑 事、行政訴訟之審判而有異,司法院大法官依憲法規定獨立行使憲法解釋及憲法審判權,亦有針對解釋個案需 要作成暫時處分之保全措施權限,業經釋字第五八五號、第五九九號解釋闡明在案。 基於以下理由,本案應立即採取暫時處分,防止違憲法律所可能導致不可回復損害,或減少將來回復原狀 所需之社會成本,進一步保障本釋憲聲請案所涉及之各項基本人權及權力分立原則,並真正貫徹釋憲制度所要 維護之憲法價值及規範: (一)本案有採取暫時處分之急迫性 修正後之真調會條例一旦公布施行,真調會須於公布後十日內成立並開始運作。依本次修正後之第四條第 二項規定該會得以該會名義作成行政處分,並有起訴及應訴之當事人能力。同時,依第八條第二項及第三項規 定該會無需經立法院院會決議即可處罰違反、協助調查。此外,修正條文第八條之一對於被調查人之程序保障 欠缺明確規定,仍然未能符合釋字第五八五號解釋所要求之「正當法律程序」與「明確性原則」。在此等情形下, 真調會條例如不暫時停止適用,將形同允許一違憲機關在不受立法院監督之情況下可以任意調查或處罰人民, 而受調查或處罰者其人權將在程序保障欠缺明確之情況下遭受踐踏。 另外,修正條文第八條之一第二項及第八條之二第二項對於得拒絕調查之事由範圍過窄,不符合釋字第五 八五號解釋所揭示之「行政特權」範圍,如該條例付諸實施將窒礙難行,破壞權力分立與制衡原則,侵害行政權 核心範圍,並對其權力行使造成實質妨礙;連帶地造成朝野對立惡鬥、憲政秩序難以順利回復正軌,對憲法法 益及公共利益所造成之損害將極為深遠,難以回復。 綜上,修正後之真調會條例諸多規定嚴重違憲,其涉及違憲疑義之條文之比例甚高,且核心條文幾乎均屬 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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違憲,整體規範正當性不足,加上其所違反者乃是基本的憲法原則,本質上已具有重大不利益或無法回復之結 果。本案如不採取暫時處分,屆時將立即造成憲法法益及公共利益不可回復之重大損害。本案明顯具有為暫時 處分之急迫性。 (二)本案有採取暫時處分防止真調會開始運作所可能不斷創生之持續性違憲狀態之必要性 憲法機關及其輔助組織係職司國家權力之行使,其組織上及權限上之依據具有合憲性,乃該等機關或組織 得以適正行使國家權力之最根本的基礎所在。 蓋惟有具備組織上之合憲性,系爭組織所為行為始有合法、合憲之可能。亦即,組織上之合憲性要求,對法治 國憲政秩序之維護,至為重要。所以,不具組織合憲性之組織,不僅不該存在,對於該等違憲組織除去以前所 可能不斷創生之持續性違憲狀態,亦應該設法防止或消除。 就本案爭議而言,由於系爭條例及為真調會之組織上及權限上之依據,真調會條例既屬違憲,真調會之組 織根本不可能合憲的組成並運作,所以在該等違憲組織除去以前,對其開始運作所可能不斷創生之持續性違憲 狀態,有採取暫時處分,暫停真調會條例適用,加以防止之必要。 (三)就本案發布暫時處分,具有妥適性 發布暫時處分有無妥適性,應就雙重假定之情況可能發生之損害為法益衡量。 假使暫時停止真調會條例之適用,以致真調會之運作必須暫時中止,其所產生之損害(假設未來認定該條例 相關規定合憲時)僅係三一九槍擊事件真相調查之延後;假使不停止真調會條例之適用,真調會將依在組織違憲 之狀態下,依據一部違憲之法律持續運作,其所生之損害(假設未來認定該條例相關規定違憲時)係諸多憲法基 本原則、相關基本權利受到持續不斷地受到違憲侵害。 兩相權衡前述二種狀況對公益之損害輕重,就本案發布暫時處分自屬妥適、必要。 其次,就本案發布暫時處分所生之利益,亦明顯大於其所可能產生之弊。 按真調會條例雖然在形式上為法律,惟其係針對三一九槍擊事件所涉及之刑事責任案件個案立法,與一般適用 於不特定之人、事、物之法律相比,其性質確有不同。正因為真調會條例為個案法,因此採取暫時處分,宣告 真調會條例暫時停止適用,其可能帶來之不利影響,必然小於對一般法律所為之暫時停止適用暫時處分。 反之,正因為真調會條例是個案法,如不暫予停止適用,其所生之危害遠比一般性法律來得更為具體、迫 切、也更具有現實性。一旦真調會依據修正後之真調會條例成立並開始運作,其危害即告現實化,因此更有暫 停適用該條例之必要。因此從利益衡量之觀點,貴院在本案發布暫時處分所生之利益,明顯大於其所可能產生 之弊。 綜上,此次修正後之真調會條例依舊無法提供真調會足夠的組織及權限合憲性,一旦真調會條例付諸實 施,任由此等組織及權限上均違憲之憲政機關輔助組織上路運作,勢將造成憲法法益及公共利益難以回復之重 大損害;特別是第八條、第八條之一等超越「文件調閱權」及「詢問權」之調查權力部分(即進入機關或個人處 所調查,封存、攜去、留置證件資料,委託其他機關調查及其他必要之調查行為等權力)及第八條之三、第十一 條有關通知檢察機關或憲警機關協助、調用行政機關人員等權力,有在就真調會條例是否違憲作成終局判斷 前,先行作成宣告真調會條例暫時停止適用之暫時處分的急迫性及必要性。權衡本案發布暫時處分所生之利 益,亦明顯大於其所可能產生之弊。貴院應就本案採取暫時處分以暫時阻止立法機關之違憲行為,避免憲政失 序、混亂,以善盡憲法所賦予之「憲法守護者」職責。 肆、關係文件之名稱及件數 立法院九十五年四月十一日通過之「三一九槍擊事件真相調查特別委員會條例」。 聲請人: 柯建銘 陳景峻 葉宜津 尤 清 王世堅 王世勛 王幸男 王 拓 王淑慧 王塗發 王榮璋 田秋堇 江昭儀 余政道 吳明敏 吳秉叡 吳富貴 李昆澤 李明憲 李俊毅 李鎮楠 杜文卿 沈發惠 林育生 林岱樺 林重謨 林耘生 林國慶 林淑芬 林進興 林樹山 邱創進 侯水盛 洪奇昌 唐碧娥 徐國勇 高志鵬 高建智 張花冠 張慶惠 曹來旺 莊和子 莊碩漢 許榮淑 郭正亮 郭玟成 郭俊銘 郭榮宗 陳秀惠 陳明真 陳金德 陳重信 陳啟昱 陳朝龍 陳 瑩 陳憲中 彭添富 彭紹瑾 湯火聖 黃昭輝 黃偉哲 黃淑英 黃劍輝 管碧玲 趙永清 潘孟安 蔡同榮 蔡其昌 蔡啟芳 鄭國忠 鄭朝明 鄭運鵬 盧博基 蕭美琴 賴清德 薛 凌 謝明源 謝欣霓 藍美津 顏文章 魏明谷 李文忠 張川田 張俊雄 盧天麟 林為洲 林濁水 中華民國九十五年五 月 一 日 (本件聲請書附件略) 參考法條:司法院大法官審理案件法 第 5 條(82.02.03)公務人員任用法 第 18、22、36 條(96.03.21)三一 九槍擊事件真相調查特別委員會條例 第 1、2、4~8-3、11、15 條(95.05.01) <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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【解釋字號】 釋字第 634 號

【解釋日期】96/11/16

>>【資料來源】法務部

【解 釋 文】 中華民國七十七年一月二十九日修正公布之證券交易法第十八條第一項原規定應經主管機關核准之證券投 資顧問事業,其業務範圍依該規定之立法目的及憲法保障言論自由之意旨,並不包括僅提供一般性之證券投資資 訊,而非以直接或間接從事個別有價證券價值分析或推介建議為目的之證券投資講習。八十九年十月九日修正發 布之證券投資顧問事業管理規則(已停止適用)第五條第一項第四款規定,於此範圍內,與憲法保障人民職業自 由及言論自由之意旨尚無牴觸。 【相關法條】中華民國憲法 第 11、15、23 條 證券交易法第 175 條、第 18 條 證券投資顧問事業管理規則(72.10.06 訂定)第 2、23、4、5 條(廢) 證券投資信託及顧問法第 121 條 【資料來源】司法周刊 第 1365 期 1 版總統府公報 第 6766 號 27-45 頁 【理 由 書】 人民之工作權為憲法第十五條規定所保障,其內涵包括人民選擇職業之自由。人民之職業與公共福祉有密切 關係,故對於選擇職業應具備之主觀條件加以限制者,於符合憲法第二十三條規定之限度內,得以法律或法律明 確授權之命令加以限制,惟其目的須為重要之公共利益,且其手段與目的之達成有實質關聯,始符比例原則之要 求。憲法第十一條保障人民之言論自由,乃在保障意見之自由流通,使人民有取得充分資訊及自我實現之機會, 經濟性言論所提供之訊息,內容非虛偽不實,或無誤導作用,而有助於消費大眾為經濟上之合理抉擇者,應受憲 法言論自由之保障。惟國家為重要公益目的所必要,仍得於符合憲法第二十三條規定之限度內,以法律或法律明 確授權之命令,採取與目的達成有實質關聯之手段予以限制。 七十七年一月二十九日修正公布之證券交易法(以下簡稱「證交法」)第十八條第一項原規定:「經營…證券 投資顧問事業…,應經主管機關之核准。」同條第二項規定:「前項事業之管理、監督事項,由行政院以命令定 之。」 (依據九十三年六月三十日公布之證券投資信託及顧問法第一百二十一條規定,證交法第十八條所定證券投 資顧問事業之規定,自九十三年十一月一日起,不再適用)九十一年二月六日修正之同法第一百七十五條並規 定:「違反第十八條第一項…之規定者,處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。」 行政院於八十九年十月九日依據證交法第十八條第二項規定之授權,修正發布之證券投資顧問事業管理規則(以 下簡稱「管理規則」,依據證券投資信託及顧問法第一百二十一條規定,自九十三年十一月一日起,不再適用) 第二條第一項規定:「本規則所稱證券投資顧問事業,指為獲取報酬,經營或提供有價證券價值分析、投資判斷 建議,或基於該投資判斷,為委任人執行有價證券投資之業務者。」���二項規定:「前項所稱報酬,包含直接或 間接自委任人或第三人取得之任何利益。」第五條第一項規定:「證券投資顧問事業得經營下列業務,其種類範 圍以經證期會核准者為限:一、接受委任,對證券投資有關事項提供研究分析意見或推介建議。二、接受客戶全 權委託投資業務。三、發行有關證券投資之出版品。四、舉辦有關證券投資之講習。五、其他經證期會核准之有 關業務。」是依上開規定,如從事管理規則第五條第一項規定之業務者,依證交法第十八條第一項規定應先經主 管機關核准,如有違反,即依同法第一百七十五條規定予以處罰。 證券投資顧問事業之定義,證交法雖未作明文規定,惟依同法第十八條之意旨,及於八十九年十月九日管理 規則修正發布前,證券投資顧問事業得經營之業務範圍,實務上係以提供證券投資資訊及分析建議為限,尚未及 於接受客戶全權委託投資之業務等我國證券市場特性暨證券投資顧問事業之發展情形,可知上開法律規定應經主 管機關核准始得經營之事業,包括提供證券投資之資訊及分析建議,或接受客戶全權委託投資等二類專業服務。 是管理規則第二條將證券投資顧問事業定義為:直接或間接自委任人或第三人獲取報酬,經營或提供有價證券價 值分析、投資判斷建議,或基於該投資判斷,為委任人執行有價證券投資業務者而言,並未逾越證交法第十八條 第一項證券投資顧問事業所欲規範之範圍。因舉辦有關證券投資之講習,涉及證券投資之資訊提供及分析建議, 故管理規則第五條第一項第四款規定,亦將舉辦有關證券投資之講習,列舉為應經主管機關核准之證券投資顧問 事業之一種。 人民欲舉辦有關證券投資講習者,依前開證交法第十八條第一項及管理規則第五條第一項第四款之規定,須 為經主管機關核准之證券投資顧問事業,並要求從事上開業務者須具備一定之專業資格及組織規模(管理規則第 四條、第二十三條參照);故上開規定係對欲從事有關證券投資講習者之職業選擇自由為主觀條件之限制。查證 交法第十八條第一項之立法意旨,係鑒於證券投資本具有一定之風險性及專業性,而證券投資顧問事業關係證券 市場秩序維持與投資人權益保護之公共利益至鉅,故就該事業之成立管理採取核准設立制度,俾提升並健全該事 業之專業性,亦使主管機關得實際進行監督管理,以保障投資,發展國民經濟(同法第一條規定參照),主管機 關亦依上開意旨訂定管理規則。是證交法第十八條第一項及管理規則第五條第一項第四款之規範目的,係為建立 證券投資顧問之專業性,保障委任人獲得忠實及專業服務之品質,避免發生擾亂證券市場秩序之情事,其所欲追 求之目的核屬實質重要之公共利益,符合憲法第二十三條對系爭規範目的正當性之要求。 按人民舉辦有關證券投資之講習,係在提供證券投資相關資訊,其內容與經濟活動有關,為個人對證券投資 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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之意見表達或資訊提供,其內容非虛偽不實,或無誤導作用,而使參與講習者有獲得證券投資相關資訊之機會, 自應受憲法第十一條言論自由之保障。然依證交法第十八條第一項及管理規則第五條第一項第四款規定,舉辦有 關證券投資講習屬證券投資顧問事業之營業範圍者,必須經主管機關核准取得證券投資顧問事業之資格,方得為 之。是依上開規定之規範內涵,除限制欲舉辦有關證券投資講習者之職業自由外,亦對其言論自由有所限制。上 開規定所欲追求之目的固屬實質重要之公共利益,已如前述,惟其限制手段與目的之達成須具有實質關聯,始符 憲法第二十三條之比例原則,而未違背憲法保障人民職業自由及言論自由之意旨。 按證交法第十八條第一項及管理規則第五條第一項第四款規定之證券投資顧問事業,就經營或提供有價證券 價值分析、投資判斷建議之業務而言,係在建立證券投資顧問之專業性,保障投資人於投資個別有價證券時,獲 得忠實及專業之服務品質,並避免發生擾亂證券市場秩序之情事,依此立法目的及憲法保障言論自由之意旨,如 僅提供一般性之證券投資資訊,而非以直接或間接從事個別有價證券價值分析或推介建議為目的之證券投資講習 (例如講習雖係對某類型有價證券之分析,而其客觀上有導致個別有價證券價值分析之實質效果者,即屬間接提 供個別有價證券價值分析之證券投資講習),自不受上開法律之限制。證交法第十八條第一項及管理規則第五條 第一項第四款規定就人民舉辦有關證券投資講習業務者,須為經主管機關核准之證券投資顧問事業,並要求從事 上開業務者須具備一定之專業資格及組織規模,衡諸我國證券交易市場投資人結構特性,及證券投資顧問專業制 度之情況,尚屬實質有助於實現上開目的之手段;且其所納入規範之證券投資講習之範圍,於上開解釋意旨範圍 內,對建立證券投資顧問之專業性與保障投資人亦有實質之助益。是證交法第十八條第一項與管理規則第五條第 一項第四款規定人民舉辦有關證券投資講習業務,須經主管機關核准設立證券投資顧問事業始得為之,其限制手 段與目的達成具有實質關聯,符合比例原則,與憲法保障人民職業自由及言論自由之意旨尚無牴觸。 大法官會議主席 大法官 賴英照 大法官 謝在全 彭鳳至 林子儀 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊 回首頁>>

抄王○貴釋憲聲請書 主旨:為證券交易法第十八條第一項、證券投資顧問事業管理規則第二條、第五條第一項第四款之規定, 發生有牴觸憲法上「法律保留原則」暨「法律明確性原則」以及憲法第十一條保障人民表現自由權、第十五條保 障人民工作權之疑義,依法聲請解釋。 說明: 一、聲請解釋憲法目的 按證券交易法第十八條第一項規定:「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集 中保管事業或其他證券服務事業,應經主管機關之核准」,違反本條之規定,同法第一百七十五條規定:「違反 第十八條第一項…之規定者,處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金」,是以何謂 「證券投資顧問事業」即為證券交易法第一百七十五條之構成要件。惟該條款就涉及人民人身自由權利限制之犯 罪構成要件,其立法規定違背憲法上「法律保留原則」暨「法律明確性原則」,致聲請人於憲法上之權利,遭受 不法侵害,而經臺灣臺北地方法院九十二年度簡上字第三三三號判決有罪確定。 次按證券投資顧問事業管理規則(以下簡稱「證投顧規則」)第五條第一項第三、四款規定證券投資顧問事業得 經營「發行有關證券投資之出版品」、「舉辦有關證券投資之講習」,依前揭判決中法院之解釋,乃認為凡收取 報酬而「舉辦有關證券投資之講習」者,皆應為證券交易法第十八條第一項所規定經主管機關核准之「證券投資 顧問事業」,因法規命令規範不當及法院之錯誤引用結果,已違背憲法第十一條、第十五條保障人民表現自由權 以及工作權之意旨,致聲請人於憲法上所保障之權利,遭受不法侵害。本件業經依法定程序提起訴訟,聲請人 對於確定終局裁判所適用之前揭法律條款,因發生有牴觸憲法之疑義,爰依據司法院大法官審理案件法第五條 第一項第二款之規定聲請解釋憲法。 二、疑義之性質及經過 緣聲請人因對財經理論有興趣,多年來觀察財經環境變動及研究股市大盤走勢,頗有心得,故蒐集歷史資 料,彙整研究心得,開班授課,教授學生正確投資觀念、指導投資風險的控制、圖形判讀的技巧,以幫助學生 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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擬定投資策略流程。聲請人並非常態性之經營事業,課堂中亦未從事個股之推薦及買賣價位之分析,乃僅從學 理上為抽象之論述,對學生分析歷史上股市變化的法則。聲請人所為與一般學校或金融研訓單位之授課行為無 異,在形式上亦屬單純之個人行為,聲請人並無公司之組織,更與一般證券投資顧問事業之經營型態、目的、 方式、組織、講習內容大相逕庭。惟公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後竟以聲請人上開之授課行為 已構成證投顧規則第二條所規定之「為獲取報酬,經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議,或基於該投資 判斷,為委任人執行有價證券投資之業務者。」即聲請人既有收取報酬又符合該規則第五條第一項第四款所規定 之「舉辦有關證券投資之講習」,而認為聲請人所為係屬於證券交易法第十八條第一項所規定之「證券投資顧問 事業」,聲請人未經主管機關核准,因此以聲請人違反證券交易法第一百七十五條之規定提起公訴,案經臺灣臺 北地方法院刑事簡易庭、臺灣臺北地方法院審理,均認以聲請人所為之授課行為已違反證券交易法第十八條第 一項以及證投顧規則第五條第一項第四款之規定,故應適用證券交易法第一百七十五條之規定,予聲請人有罪 之判決。聲請人雖於歷次審理中據理力爭,且經聲請人授課之學生出庭作證,證明聲請人僅單純授課,課堂上 亦未從事個股之推薦及買賣價位之分析,僅從學理上為抽象之論述並明確告訴學生不要參加投顧,惟礙於法令 明文規定,聲請人終遭判處罪刑確定在案。 三、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解 按證券交易法第一百七十五條規定違反同法第十八條第一項:「…證券投資顧問事業…應經主管機關之核 准。」之規定,科處一定之刑罰,而「證券投資顧問事業」所指為何,並非明確,其性質上類似空白刑罰法規。 學理上空白刑法雖非全無存在之價值與必要性,惟立法機關制定空白刑罰法規時,要必以極為嚴謹之態度,就 授權行政機關訂定行政命令作為補充規範,必須合於授權之明確性,即授權之目的、範圍及內容必須具體明 確,然後行政機關據以發布命令,始符憲法第二十三條之意旨(司法院釋字第三一三號、第三九○號、第三九四 號、第四○二號、第五二二號解釋參照)。次按,刑事法律事項涉及人民人身自由權利之限制,依憲法第二十三 條暨中央法規標準法第五條第二款規定,應以法律定之,且刑法第一條明定「行為之處罰,以行為時之法律有明 文規定者,為限」,此即法律保留原則及罪刑法定主義之具體規定。故刑事犯罪條文所界定之犯罪行為態樣,必 須使人民能預見何種作為或不作為構成犯罪行為及其應受之刑罰為何,方符罪刑法定主義及法律明確性原則(司 法院釋字第四三二號解釋參照)。職是,本件證券交易法第一百七十五條、第十八條第一項、證投顧規則第五條 之規定,即不無違憲之疑義,茲分述如下: (一)證券交易法第十八條違反罪刑法定主義 按何謂「證券投資顧問事業」,證券交易法並未有明文之規定,另依照同法第十八條第二項之規定,乃授權 行政院得就「證券投資顧問事業之管理、監督事項」訂定命令,惟行政院依該條之授權所訂定之「證券投資顧問 事業管理規則」,其目的僅在於進行行政管理與監督,本非在於使違反該規則所定義之事業體,皆構成證交法之 刑事責任,又行政機關為達管理目的,在立法技術上,就「證券投資顧問事業」所為之定義自須寬鬆且廣義。即 現行證投顧規則第二條規定:「本規則所稱證券投資顧問事業,指為獲取報酬,經營或提供有價證券價值分析、 投資判斷建議,或基於該投資判斷,為委任人執行有價證券投資之業務者。」該定義內容包羅萬象,又對照證投 顧規則第五條所規範證券投資顧問事業所得經營之業務內容,即可能將所有收取報酬,提供有關股票投資分析 建議之業務態樣一網打盡。惟證券交易法第一百七十五條將違反第十八條第一項規定科予刑責,此時就證券交 易法第十八條第一項之解釋及適用,即應遵守罪刑法定主義之精神,從證投顧規則之立法意旨觀之,本不足以 作為證券交易法第十八條第一項所規定之「證券投資顧問事業」解釋之依據。縱退一步言,倘依該定義之文字作 為依據,則凸顯證券交易法第十八條第一項所謂「經營證券投資顧問事業」,其概念並非明確,而與罪刑法定主 義原則相違。在聲請人之刑事案中,即因法院援用證投顧規則第二條之定義及第五條之業務範圍,造成「證券投 資顧問事業」之解釋無限上綱,其適用之範圍甚至已超越行政機關管理之範圍,嚴重影響人民權益,而忽略刑事 責任所應考量犯者之主觀犯意及違法性、有責性。 (二)證券交易法第十八條造成人民無法預見行為可罰 參酌司法院釋字第五二二號解釋:「對證券負責人及業務人員違反其業務上禁止、停止或限制命令之行為科 處刑罰,涉及人民權利之限制,其刑罰之構成要件,應由法律定之﹔若法律就其構成要件,授權以命令為補充 規定者,其授權之目的、內容及範圍應具體明確,而自授權之法律規定中得預見其行為之可罰,方符刑罰明確 性原則。中華民國七十七年一月二十九日修正公布之證券交易法第一百七十七條第三款規定:違反主管機關其 他依本法所為禁止、停止或限制命令者,處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十萬元以下罰金。衡諸前開說 明,其所為授權有科罰行為內容不能預見,須從行政機關所訂定之行政命令中,始能確知之情形,與上述憲法 保障人民權利之意旨不符,自本解釋公布日起,應停止適用。」可見涉及人民權利之限制,其刑罰之構成要件, 應由法律定之為原則。 如上所述,現行法對於「經營證券投資顧問事業」,其概念並非明確,倘以證投顧規則之用語解釋,非但與 立法意旨不合,甚且造成範圍過於寬鬆,人言言殊,其結果將導致個人所為與證券相關行為,皆有構成違反證 券交易法第十八條之刑事責任之虞,造成司法實務上,不論個人有無開設公司行號,亦不論對證券市場有無影 響或危害,只要有收取對價,分析股票行情,或從事證券投資有關之講習及出版刊物,皆構成未經核准經營證 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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券投資顧問事業,造成人民無所適從,無法預見刑罰,嚴重侵犯人權。證券交易法第十八條第一項之違憲爭 議,同樣出現在其他證券服務事業之解釋,例如:民間之金主只要有借錢供朋友買股票,並賺取利息,司法實 務即認為有「未經核准,經營證券金融事業」,事實上,一般個人之金主與證券金融事業���十億之資本及對證券 市場之影響性,二者有天壤之別,故將違反證券交易法第十八條第一項之態樣,任由執法者解釋而科予刑事責 任,其違背常理,至為明顯。 (三)證券投資顧問事業管理規則第五條第一項第四款規定違反言論自由按言論自由為人民之基本權利,憲 法第十一條有明文保障,國家應給予最大限度之維護,俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或 社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護,法律尚非不得對言論自由依其傳播 方式為合理之限制(司法院釋字第五○九號解釋參照)。又有關言論自由之界限,美國聯邦最高法院已發展出「明 顯而立即之危險原則」 (doctrine of clear and present danger)之理論,此亦經我國公法學者廣泛引用及討 論。該原則係認為除非言論已構成明顯而立即之危險(如:戲院妄喊失火),始予限制,除此之外,概屬言論自 由之範疇,國會亦不得立法加以限制。 此外,人民營業之自由為憲法第十五條工作權及財產權應予保障之一項內涵。基於憲法上工作權之保障, 人民得自由選擇從事一定之營業為其職業,而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自 由;基於憲法上財產權之保障,人民並有營業活動之自由,例如對其商品之生產、交易或處分均得自由為之。 許可營業之條件、營業須遵守之義務及違反義務應受之制裁,均涉及人民工作權及財產權之限制,依憲法第二 十三條規定,必須以法律定之,且其內容更須符合該條規定之要件。若營業自由之限制在性質上,得由法律授 權以命令補充規定者,授權之目的、內容及範圍,應具體明確,始得據以發布命令,迭經司法院大法官解釋在 案(釋字第三一三號、第三九○號、第三九四號、第四四三號、第五一○號解釋參照)。 因此若法律所為之限制不符合比例原則,即難謂其為合理之限制。今證投顧規則第五條將所謂之「發行有關 證券投資之出版品」、「舉辦有關證券投資之講習」,納入證券投資顧問事業經營業務之態樣,造成未符合一定 條件之證券投資顧問事業,皆無法從事上開行為,倘貿然從事者,則予刑事責任相繩。 惟時至今日,投資理財係為現今人民必備之基本知識,大專院校或是坊間教育機構、出版公司教導投資人 技術分析、股市操作、投資策略之出版品甚多,產經分析、財務分析之書籍更是不勝枚舉。倘若此等純為知識 傳承或經驗分享而不足影響國民經濟、擾亂證券市場秩序之教學或學術行為,僅因其形式上涉及「有價證券價值 分析與投資判斷之建議」,即課予人民刑事之處罰,實不符合刑罰之最後手段性原則。且經濟係國家命脈,股市 是經濟櫥窗,經濟學者、財經專家、企業主,甚且一般投資人乃透過各種研討及閱讀以關照經濟脈動,了解經 濟趨勢。證投顧規則第五條及證券交易法第一百七十五條規定(將違反第十八條列入刑責),已明顯侵害言論自 由,所產生之寒蟬效應(Chilling Effect)亦將損害國家經濟發展。此外,亦不當限制人民選擇以「投資理財 之教學」為職業或是營業之自由。 (四)結論 縱上所陳,證券交易法第十八條第一項、證券投資顧問事業管理規則第二條、第五條第一項第四款之規

定,明顯牴觸憲法上「法律保留原則」暨「法律明確性原則」以及憲法第十一條保障人民表現 自由權、第十五條保障人民工作權,實有不當。 四、關係文件名稱及件數 附件一:九十二年度偵字第九二五七號臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書以及臺灣臺北 地方法院九十二年度簡上字第三三三號刑事判決影本一件。 附件二:臺灣臺北地方法院刑事簡易判決九十二年度簡字第三○九二號刑事判決影本一件。 附件三:「證券投資顧問事業管理規則」條文一份。 聲 請 人:王 ○ 貴 送達代收人:谷 湘 儀 律師 中 華 民 國 93 年 6 月 30 日 (附件一) 臺灣臺北地方法院刑事判決 九十二年度簡上字第三三三號 上 訴 人 即 被 告 王○貴 選任辯護人 谷湘儀律師 右列上訴人即被告因證券交易法案件,不服本院民國九十二年九月三十日九十二年度簡字第三○九二號第一 審判決(臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑聲請書案號:九十二年度偵字第九二五七號),提起 上訴,本院合議庭判決如左: 主 文 上訴駁回。 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書 519


實 一、王○貴明知經營證券投資顧問事業,應經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會(以下稱證期會)之核 准,竟未獲主管機關核准,自民國九十年十一月間起,在財訊快報等報紙上刊登「史托克操盤手特訓班」之廣 告,以每二月為一期收取新台幣十萬元之代價,招攬投資大眾參加其所舉辦有關證券投資之講習課程,並在臺 北市○○○路○段八八號B1內,由王○貴於上開課程內提供證券交易市場分析資料以作有價證券價值分析及投資 判斷建議,而從事證券投資顧問服務之業務,計有乙○○(課程期間為九十一年三月三十日至九十一年五月四 日)、丙○○(課程期間為九十一年三月三十日至九十一年至九十一年五月四日)等三十人先後繳費參與前開證 券投資之講習。 二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。 理 由 一、訊據被告王○貴固不否認於前揭時間刊登廣告招攬學生講授證券投資技術並收取費用之事實,然矢口否 認有何公訴意旨所稱之違反證券交易法犯行,辯稱:其所為授課行為並未涉及個股之推薦,而與證券投資顧問 事業有別,且所講述內容僅係個人經驗之累積,其言論自由及工作權應受保障云云。 經 查: (一)按證券交易法第十八條第一項所稱之「證券投資顧問事業」,係指為獲取報酬,經營或提供有價證券 價值分析、投資判斷建議,或基於該投資判斷,為委任人執行有價證券投資之業務者而言,證券投資顧問事業 管理規則第二條第一項定有明文。而被告王○貴未經證期會核准經營證券投資顧問事業,於上開時地以「史托克 操盤手特訓班」之廣告對外招收學員收取費用乙情,業經被告甲○○供明在卷,並經證人乙○○於本院審理中證述 在卷,且有上開廣告、被告甲○○帳戶之郵政劃撥儲金帳戶對帳單及匯款單等影本在卷可稽,足見被告甲○○確有 以講授上開課程而收取報酬之行為;又上開課程之期間約為二月,連續六週,每週上課一次,每次三至四小 時,費用為每期十萬元,所有資料均是上課時取得乙情,亦經證人乙○○於本院審理中證述在卷,足認上開收取 之費用與被告王○貴提供之課程內容具有對價關係。 (二)依被告王○貴於九十三年一月九日提出十二種操盤術之授課講義及前開廣告所載內容,其所提出之操 盤術及選股術均係針對有價證券之投資判斷建議;而證人乙○○於本院九十三年二月二十六日審理中亦證稱: 「(問:上課內容為何?)講技術分析及操盤術,所講授的都是被告拿過去股市發展情形,來講授如何掌握大盤 指數高低點。」、「 (問:如何技術分析?)有講很多方法,來談大盤的高低點。」、「(問:所指操盤術為何?) 就是講何時該買何時該賣,他的依據是根據過去資料,大都是大盤跌的時候要買進,大盤漲的時候要賣出。」等 語,參以證人即證期會之周一鴻於本院九十三年三月十一日審理中證稱:「(問:上開管理規則第二條所稱之證 券投資顧問事業與個股及非個股推薦是否有關?)依法成立之證券投資顧問事業,從事廣告及公開舉辦證券投資 分析活動根據上開管理規則第二八條第九款規定,仍不得涉及個股未來買賣價位之研判,或直接推薦個股。我 們認定的標準是針對有無對有價證券作價值分析,或投資判斷建議,如果有這樣的行為,就是屬於從事投資所 謂證券投資顧問事業,重點並不是在個股或非個股,至於有價證券之定義,要回歸證券交易法第六條之規定。」 等語,因認被告王○貴確有於前開課程內提供有價證券價值分析、投資判斷建議之行為。況被告王○貴所稱僅係 舉辦講學課程之提供建議方式,亦與證券投資顧問事業管理規則第五條第一項第四款規定證券投資顧問事業所 得經營之「舉辦有關證券投資之講習」相符;而被告王○貴未經主管機關核准舉辦上開證券投資之講習,提供有 價證券價值分析、投資判斷建議,並向所招攬之學員收取費用供作報酬,揆諸前揭之說明,自屬從事證券投資 顧問事業之行為。 (三)至人民有言論、講學、著作及出版之自由;人民之生存權、工作權及財產權,應予保障,憲法第十一 條及第十五條雖分別定有明文,然憲法第二十三條亦明白揭示:為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社 會秩序,或增進公共利益所必要者,對於憲法所保障之人民自由與權利,得以法律限制之;而證券交易法第十 八條第一項之規定乃係立法者基於維持社會秩序或增進公共利益之觀點,對於證券投資顧問事業經營所為之限 制,立法者並於同條第二項授權由行政院訂定管理規則加以規範,是有關證券交易法第十八條及證券投資顧問 事業管理規則之訂定,本有其授權之依據,自難認該等規定對於人民從事證券投資顧問事業所為之限制即屬違 反憲法對人民之言論、講學自由及生存權、工作權之保障。 綜上所述,被告王○貴上開所辯,均屬事後卸責之詞,不足採信。本件事證明確,被告王○貴之犯行洵堪認定, 應予依法論科。 二、按經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事 業,應經主管機關之核准,證券交易法第十八條第一項定有明文;又違反第十八條第一項之規定者,處二年以 下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金,證券交易法第一百七十五條亦定有明文。核被告 王○貴所為,係違反證券交易法第十八條第一項之規定,應依該法第一百七十五條之規定處斷。又被告王○貴自 九十年十一月間起先後多次舉辦有關證券投資之講習以從事證券投資顧問事業,乃係本於同一方式之經營行為 繼續進行,究其行為之本質,應均包括於一個未經許可從事證券投資顧問事業範疇,而屬繼續犯性質之單純一 罪,自無連續犯之適用。至證券交易法第一百七十五條雖於九十一年二月六日修正公布,並自同年二月八日生 效,然本件被告王○貴所涉上開違反證券交易法犯行迄至九十一年五月間始完成,自不生新舊法比較適用之問 題。原審認被告王○貴罪證明確,因而援引刑事訴訟法第四百四十九條第一項、第三項、第四百五十四條第二 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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項,證券交易法第十八條第一項、第一百七十五條,刑法第十一條前段、第四十一條第一項、第七十四條第一 款,罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定,量處被告王○貴有期徒刑三月,並諭知易科罰金之折算標準,且予以 宣告緩刑,經核認事用法及量刑,均無不合,被告王○貴上訴意旨空言否認犯罪,指摘原判決不當,為無理由, 應予駁回。 據上論斷,應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條,判決如主文。 本案經檢察官林宗志到庭執行職務。 中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十五 日 (本件聲請書其餘附件略) 參考法條:中華民國憲法 第 11、15、23 條(36.12.25)證券交易法 第 18、175 條(95.05.30)證券投資信託 及顧問法 第 121 條(93.06.30)中華民國刑法 第 11、41、74 條(92.06.25)刑事訴訟法 第 449、454 條 (92.02.06)證券交易法 第 18 條(77.01.29)證券交易法 第 175 條(91.02.06)證券投資顧問事業管理規則 第 2、4、5、23、28 條(89.10.09) 回首頁>>

【解釋字號】 釋字第 635 號

【解釋日期】96/11/30

>>【資料來源】法務部

【解 釋 文】 中華民國七十八年十月三十日修正公布之土地稅法第三十九條之二第一項規定所為租稅之差別對待,符合憲 法平等原則之要求。又財政部八十二年十月七日臺財稅第八二一四九八七九一號函,係主管機關依其法定職權就 上開規定所為之闡釋,符合立法意旨及國家農業與租稅政策,並未逾越對人民正當合理之稅課範圍,與法律明確 性原則及憲法第七條、第十九條之規定,均無牴觸,亦未侵害人民受憲法第十五條保障之財產權。 【相關法條】中華民國憲法第 7、15、19、143 條(36.12.25)土地稅法第28、39-2 條(78.10.30)農業發展條例 第 27 條(72.08.01) 【理 由 書】 憲法第十九條規定,人民有依法律納稅之義務,係指國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優 惠時,應就租稅主體、租稅客體、稅基、稅率等租稅構成要件,以法律定之,惟法律之規定不能鉅細靡遺,有關 課稅之技術性及細節性事項,尚非不得以行政命令為必要之釋示。故主管機關於職權範圍內適用之法律條文發生 疑義者,本於法定職權就相關規定予以闡釋,如係秉持相關憲法原則,無違於一般法律解釋方法,且符合各該法 律之立法目的、租稅之經濟意義,即與租稅法律主義、租稅公平原則無違(本院釋字第四二○號、第四六○號、 第四九六號、第五一九號、第五九七號、第六○七號、第六二二號、第六二五號解釋參照)。又納稅義務人固應 按其實質稅負能力,負擔應負之稅捐,惟為增進公共利益,以法律或其明確授權之命令,設例外或特別規定,給 予特定範圍納稅義務人減輕或免除租稅之優惠措施,而為有正當理由之差別待遇者,尚非憲法第七條規定所不許 (本院釋字第五六五號解釋參照)。 憲法第一百四十三條第三項規定:「土地價值非因施以勞力資本而增加者,應由國家徵收土地增值稅,歸人 民共享之。」故土地稅法第二十八條前段規定:「已規定地價之土地,於土地所有權移轉時,應按其土地漲價總 數額徵收土地增值稅。」惟國家對於土地之分配與整理,應以扶植自耕農及自行使用土地人為原則,憲法第一百 四十三條第四項定有明文,是七十二年八月一日修正公布之農業發展條例第二十七條規定:「農業用地在依法作 農業使用期間,移轉與自行耕作之農民繼續耕作者,免徵土地增值稅。」為資配合,七十八年十月三十日修正公 布之土地稅法第三十九條之二第一項爰明定:「農業用地在依法作農業使用時,移轉與自行耕作之農民繼續耕作 者,免徵土地增值稅。」可知此係就自行耕作之農民取得農業用地���,予以免徵土地增值稅之獎勵。此乃立法者 為確保農業之永續發展,促進農地合理利用與調整農業產業結構所為之租稅優惠措施,其租稅優惠之目的甚為明 確,亦有助於實現憲法第一百四十三條第四項規定之意旨。立法者就自行耕作之農民取得農業用地,與非自行耕 作者取得農業用地間,為租稅之差別對待,具有正當理由,與目的之達成並有合理關聯,符合憲法平等原則之要 求。 農業用地在依法作農業使用時,移轉於非自行耕作之人,而以自行耕作之農民名義為所有權移轉登記者,不 符土地稅法第三十九條之二第一項之上開立法意旨,自應依憲法第一百四十三條第三項及土地稅法第二十八條前 段規定,於土地所有權移轉時,按其土地漲價總數額徵收土地增值稅。財政部八十二年十月七日臺財稅第八二一 四九八七九一號函略謂:「取得免徵土地增值稅之農業用地,如經查明係第三者利用農民名義購買,應按該宗土 地原免徵之土地增值稅額補稅。」乃主管機關本於法定職權,就土地稅法第三十九條之二第一項規定所為具體明 確之解釋性行政規則,該函釋認依上開規定得免徵土地增值稅者,係以農業用地所有權移轉於自行耕作之農民為 限,符合前述農業發展條例第二十七條、土地稅法第三十九條之二第一項之立法意旨及國家之農業與租稅政策, 並未逾越對人民正當合理之稅課範圍,與法律明確性原則及憲法第七條、第十九條之規定,均無牴觸,亦未侵害 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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人民受憲法第十五條保障之財產權。 大法官會議主席 大法官 賴英照 大法官 謝在全 徐璧湖 林子儀 回首頁>>

抄陳許○明釋憲聲請書 聲請人陳許○明因土地增值稅事件,前受臺北高等行政法院 93 年度訴更一字第 218 號判決及最高行政法 院 96 年度判字第 88 號判決所適用財政部 82 年 10 月 7 日臺財稅第 821498791 號函釋之結果,牴觸憲法第 7 條平等原則、第 19 條租稅法律主義及第 23 條處罰法定主義,並違反鈞院釋字第 180 號解釋意旨,侵害聲 請人受憲法保障之平等權及財產權,為前揭最高行政法院確定終局判決適用法令有牴觸憲法之疑義,茲依司法 院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款規定聲請鈞院大法官解釋行為時土地稅法第 39 條之 2 第 1 項規定 以及宣告財政部 82 年 10 月 7 日臺財稅第 821498791 號函釋違憲,應不予援用,請鑒核。 壹、聲請解釋之目的 憲法第 19 條規定,人民有依法律納稅之義務,即明文揭示「租稅法律主義」之意旨;第 7 條規定,中華 民國人民,無分男女、宗教、黨派,在法律上一律平等;第 15 條規定,人民之生存權、工作權及財產權,應 予保障;同揭諸財產權之保障和租稅平等原則,並為鈞院釋字第 271 號、第 257 號、第 537 號解釋等闡明在 案。聲請人除享有上揭憲法上之財產權,並於法律明定要件及範圍內始有公平納稅之義務及享減免稅捐之優 待。 查土地稅法對於農業土地免徵土地增值稅,並未明文規定應限於自行耕作農民所出資或農地買賣未利用農 民名義購買。惟財政部以其作為國家財政之主管機關,詎以 82 年 10 月 7 日臺財稅第 821498791 號函釋,認 定本件系爭農地所有權人為第三人○○電線電纜股份有限公司,並非自行耕作之農民,其係利用農民(即聲請人) 名義購買登記,非自行耕作之農民實際購入農業用地,應無免徵土地增值稅之適用。 按行為時土地稅法第 39 條之 2 關於農地農用免徵土地增值稅規定之適用,係以所有權承受人是否為農民以及 有無繼續作農業使用為必要,亦即該規定僅要求農地「移轉」之對象,未明文規定農地應限於「自行耕作農民所 出資」,故農地所有權之移轉之「原因」並非所問。換言之,「承受之農民有無出資」或「是否為第三人利用農 民名義購買」均非該條免徵土地增值稅規定之審酌範圍。然查前揭財政部解釋函令顯然超越行為時土地稅法第 39 條之 2 第 1 項規定立法目的,限制法律明定減免租稅適用範圍,已明顯違反憲法第 19 條規定之租稅法律 主義。 次按,參酌 鈞院釋字第 180 號解釋,土地應向獲得漲價差額利益者徵收,始符租稅公平之原則。而土地 唯於其所有權已實質、終局地移轉予第三人時,始有「獲得土地自然漲價利益」可言。在因信託移轉土地所有權 予受託人之情形,土地所有權並非實質、終局地移轉予第三人,並無「獲得土地自然漲價利益者」之情事,自不 得課徵土地增值稅。此乃民國 90 年 6 月 13 日修正公布之土地稅法第 28 條之 3 第 1 款「因信託行為成立, 委託人與受託人間」及第 2 款「信託關係存續中受託人變更時,原受託人與新受託人間」之土地所有權之移轉, 不課徵土地增值稅之緣由。據此,在上開土地稅法修正公布前發生之因信託關係而移轉土地所有權之情形,應 本上開 鈞院解釋闡明之法律原則,解釋土地稅法第 28 條第 1 項所稱之「土地所有權移轉」之意義。聲請人 因信託受讓土地,臺北縣政府稅捐稽徵處新莊分處仍課徵土地增值稅,聲請人之權益受損,依法向臺北縣政府 提起訴願後經駁回,再向臺北高等行政法院提起行政訴訟,幸經該院判決撤銷訴願決定及原處分,臺北縣政府 稅捐稽徵處遂向最高行政法院提起上訴,經該院將原判決廢棄,發回臺北高等行政法院更為審理,嗣更為審理 結果,判決將聲請人之訴駁回,聲請人再向最高行政法院提起上訴,惟仍遭敗訴判決確定。聲請人認為最高行 政法院確定判決所依據之法令,即行為時土地稅法第 39 條之 2 第 1 項以及財政部 82 年 10 月 7 日臺財稅第 821498791 號函釋,業已侵害聲請人憲法第 15 條所保障之財產權,並牴觸憲法第 19 條「人民有依法律納稅之 義務」之規定,創設聲請人無法律規定之納稅義務。故聲請人依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款 之規定,向 鈞院提出憲法解釋之聲請,請求大法官解釋行為時土地稅法第 39 條之 2 第 1 項及財政部前揭函 釋牴觸憲法,以保障聲請人之權益。 貳、疑義之性質與經過及涉及之憲法條文 緣訴外人○○電線電纜股份有限公司(以下簡稱○電公司)於民國(下同)76 年 5 月 29 日向訴外人黃○堅、 黃○奮購買坐落新莊市○○段 808 號、852 號(重編前新莊市○○段○○小段 103 之 17 號、103 之 20 號)土地(以 下稱系爭土地),於 78 年 6 月間信託登記於訴外人盧○信名下,嗣○電公司終止與訴外人盧○信上開信託關係, 要求其將系爭土地移轉登記予伊所指定之聲請人名下未果,其遂起訴請求,經臺灣高等法院以 88 年度重上字 第 279 號民事判決,命訴外人盧○信將系爭土地全部所有權移轉登記予訴外人○電公司所指定之聲請人名下確 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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定。聲請人於 89 年 1 月 7 日持憑上開判決確定證明書,依行為時土地稅法第 49 條規定,單獨申報土地移轉 現值,並申請依土地稅法第 39 條之 2 規定免徵土地增值稅,詎料臺北縣政府稅捐稽徵處新莊分處否准聲請人 之申請,仍發單課徵系爭土地之土地增值稅新臺幣(下同)53663902 元(系爭土地 808 號部分 1845474 元,852 號部分 35209154 元),並通知聲請人其申請免徵土地增值稅與規定不符,歉難照辦。聲請人申請復查未獲變 更,雖經訴願而訴願決定均予維持(附件一),遂向臺北高等行政法院提起行政訴訟,幸蒙行政法院明鑒,略 以:「在信託移轉登記時,亦應從實質面觀察,信託人並未因此所有權移轉登記,獲致土地自然漲價利益,自不 能課徵土地增值稅,否則不符實質課稅原則。又本件之移轉登記是自原受託人移轉登記予新受託人,並非第三 人利用農民購買農地之移轉登記,被告不得以上開二財政部函釋為據課徵土地增值稅」等理由,於 92 年 5 月 6 日以 91 年度訴字第 1093 號判決將訴願決定及原處分均撤銷(附件二)。 臺北縣政府稅捐稽徵處不服,遂向最高行政法院提起上訴,經該院以將原判決廢棄(附件三),發回臺北高 等行政法院更為審理,嗣更為審理結果,惟遭臺北高等行政法院 93 年度訴更一字第 218 號判決(附件四)與 最高行政法院 96 年度判字第 88 號判決(下稱,原確定判決,附件五)維持駁回聲請人之請求。 查上開原處分機關復查書、訴願決定、臺北高等行政法院 93 年度訴更一字第 218 號判決,乃至於原確定 判決等內容與理由,無非皆以:「財政部 82 年 10 月 7 日臺財稅第 821498791 號函釋認:『取得免徵土地增值 稅之農業用地,如經查明係第三者利用農民名義購買,應按該宗土地原免徵之土地增值稅額補稅。』與上述立法 意旨無違,原非不得適用。系爭土地實際所有權人為○電公司,乃其利用農民名義購買登記,並非自行耕作之農 民實際購入之農業用地,與上揭土地稅法第 39 條之 2 第 1 項之立法意旨有悖,依實質課稅原則,應無免徵土 地增值稅之適用」、「○電公司係終止與訴外人盧○信之信託關係,並本於信託物返還請求權,請求判決訴外人 盧○信應將系爭土地全部所有權移轉登記予○電公司所指定之上訴人;並非信託關係存續中受託人變更,而是信 託關係消滅後,返還信託物;亦非信託契約明定信託財產之受益人為委託人者,信託關係消滅時,受託人與受 益人(即委託人)間之所有權移轉,而是受託人移轉所有權予第三人,自屬土地稅法第 28 條第 1 項規定之『土 地所有權移轉』之情形。 」為其理由。惟查: 原確定判決依據財政部 82 年 10 月 7 日臺財稅第 821498791 號函釋(下稱系爭函釋),認定系爭農地乃 第三者利用聲請人農民之名義購買,無土地稅法第 39 條之 2 規定免稅之適用,實已不當侵害聲請人憲法第 15 條所保障之財產權。而且系爭函釋不僅超越行為時土地稅法第 39 條之 2 第 1 項規定目的,恣意增加法律所無 之減免租稅適用要件,創設聲請人無法律規定之納稅義務,業已牴觸憲法第 19 條「人民有依法律納稅之義務」 之規定。此外,系爭解釋意旨更運用「第三者利用農民名義購買」之不確定法律概念之用語,該「第三者」、「利 用」不僅難以理解,更無法為一般人民得為預見,而能於買賣農地時予以理解並確切適用,以為經濟活動遵循之 依據,系爭解釋意旨,同有違租稅法律明確性原則,自不待言。 為此,聲請人遂依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款之規定,向 鈞院提出憲法解釋之聲請。 參、聲請解釋之理由及聲請人對本案所持立場與見解 一、原確定判決適用土地稅法第 28 條規定及財政部 82 年 10 月 7 日臺財稅第 821498791 號函釋,認定 聲請人應予課徵土地增值稅,不當侵害聲請人憲法第 15 條保障之財產權。 (一)憲法財產基本權之保障,應構成國家對人民租稅干預之界限: 依我國憲法要求,各種國家行為須受憲法支配,特別應該受基本權之拘束。納稅為人民最主要之義務,故國家 對於租稅徵收,一方面須受國會保留之限制,另一方面須受基本權保障之限制。顯見憲法關於人民基本權利之 保障,不僅具有拘束國家公權力行使之效力,並且消極上具有避免公權力不當之干預與侵害,而構成國家公權 力行使之界限,此即所謂基本權利之防禦性功能。此觀鈞院釋字第 400 號解釋謂:「憲法第十五條關於人民財 產權應予保障之規定,旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分權能,並免於遭受公權力 或第三人之侵害,俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴」業已闡明在案。從而,國家課稅權力之行使,自無 例外,亦應受到基本權利之拘束且不得侵害基本權利之本質,否則仍有牴觸憲法之虞。 (二)按行為時土地稅法第 39 條之 2 第 1 項規定:「農業用地在依法作農業使用時,移轉與自行耕作之農民 繼續耕作者,免徵土地增值稅」。故農地移轉,免徵土地增值稅之要件有三:其一、在依法作農業使用時移轉。 其二、移轉與自行耕作之農民。其三、移轉後繼續作耕作使用。稅捐機關受理農地移轉免徵土地增值稅申請 案,僅需就農地移轉是否符合上述三個要件進行審核,至於農地購買者之資金來源、是否有第三者利用農民名 義購買,並不在審核範圍。然原確定判決仍以財政部 82 年 10 月 7 日臺財稅第 821498791 號函釋「……如經 查明係第三者利用農民名義購買田、農地,則屬脫法行為,依實質課稅原則,應無免徵土地增值稅之適用。」為 據,認定聲請人所為農地之移轉應課予土地增值稅,不當侵害聲請人憲法第 15 條保障之財產權。 二、原確定判決所適用之財政部 82 年 10 月 7 日臺財稅第 821498791 號函釋,增加原法律未規定之免稅要 件,而屬行政機關超越法律文義或授權致增加人民之納稅義務或負擔,顯已牴觸憲法第 19 條之規定。 (一)人民有依法律納稅之義務,為憲法第 19 條所明定,此亦同時揭示租稅法律主義。所謂依法律納稅, 兼指納稅及免稅之範圍,均應依法律之明文,故租稅法律主義之內涵,包括有「課稅要件法定主義」、「課稅要 件明確主義」、「程序法上合法性原則」(參陳清秀著,稅法總論,2001 年,頁 40 至 46 ,附件六)等。換言 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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之,人民僅依法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項而負納稅之義務,倘法律未明定 者,而司法機關或行政機關超越法律文義或授權致增加人民之納稅義務或負擔,即違背課稅要件法定主義,且 屬違反憲法第 19 條所揭示之租稅法律主義。 (二)其次,行政機關適用租稅法,解釋租稅法律,應本於租稅法律主義之精神,依各該法律之立法目的, 衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。亦即行政機關適用法律而解釋所定納稅義務之範圍,不得超越 立法目的或實質課稅之公平原則;就法律明定之享減免納稅之優惠,不得以解釋任意限縮母法之適用,增加法 律所無規定之限制,否則有違憲法第 19 條租稅法律主義,司法院釋字第 496 號、第 478 號、第 460 號反面解 釋、第 424 號、第 415 號、第 217 號及第 210 號解釋闡明甚詳。 (三)此外,稅法上為達成法治國家之合法性的要求,僅單純以法律上的一般條款而委諸行政裁量,決定國 家課稅權之行使,尚不符合憲法之要求,尚須嚴格要求具備構成要件明確性(Tatbestandsbestimmtheit); 亦即, 一切創設稅捐義務的法律規定,就其內容、標的、目的及範圍必須確定,而且使稅捐義務人可以預測該項稅捐 負擔並具有計算可能性。換言之,法律必須在���容上規範稅捐行政之活動,而且不得僅提出模糊的各項原則而 已。此項構成要件明確性作為法律保留之特殊表現,乃屬於法治國家的稅捐法之重要構造因素(陳清秀著,稅法 總論,2001 年,頁 40 ,附件七)。租稅法律明確性原則,不僅係行政法上要求,為 鈞院釋字第 432 號、第 521 號解釋等闡明在案。 (四)次按,鈞院釋字第 217 號解釋亦一再闡釋租稅法律保留,必須符合「租稅法律明確性原則」之要求,國 家課予人民納稅義務,應由法律加以規定,且該法律應使人民有預見可能性與預測可能性,此亦為法治國家關 於法律保留事項之最基本要求。準此,行政機關適用租稅法律,就抽象法律概念所為解釋,不僅不得超越立法 目的,或就法律明定減免納稅之優惠,任意解釋限縮母法之適用,增加法律所無規定之限制,且該解釋函令意 旨,亦須符合上揭所示租稅法律明確性原則,不得以更為模糊不清之概念解釋法律之抽象概念,以得為人民遵 循之依據,此觀行政程序法第 5 條規定至明,否則,行政釋函即違租稅法律明確性原則。而該法律明確性之要 求,非僅指法律文義具體詳盡之體例而言,立法者於立法定制時,仍得衡酌法律所規範之生活事實之複雜性及 適用於個案之妥當性,從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定,此皆不違法律明確性原 則之要求(參照司法院釋字第 432 號解釋)。亦即倘使用之抽象概念,苟其意義非難以理解,且得為受規範者 所得預見,並可經由司法審查加以確認者,即不得謂與法律明確性原則相違。是以,倘行政機關適用租稅法律 所為之解釋函令,使用之抽象概念,意義所指不明確,難以理解,無法為受規範者所得預見其規範範圍者,難 謂無違反上揭司法院釋字第 417 號、第 432 號解釋所示租稅法律明確性原則,即有違背租稅法律主義,法理至 明。 (五)按行為時土地稅法第 39 條之 2 規定:「農業用地在依法作農業使用時,移轉與自行耕作之農民繼 續耕作者,免徵土地增值稅。」是農地移轉,免徵土地增值稅之要件有四:一、移轉之土地必須為農地。二、移 轉之土地於「移轉時」依法作農業使用。三、承受人為自行耕作之農民。四、承受後土地繼續耕作。然查,原確 定判決依財政部 82 年 10 月 7 日臺財稅第 821498791 號函釋據以認定聲請人並無免徵之土地增值稅額規定之 適用,觀該函釋內容載以:「取得免徵土地增值稅之農業用地,如經查明係第三者利用農民名義購買,應按該宗 土地原免徵之土地增值稅額補稅」,將免徵土地稅之要件增加「第三者」及「利用農民名義」等不確定法律概念, 顯已超出行為時土地稅法第 39 條之 2 未規定之免稅要件,而屬行政機關超越法律文義,增加法律所無對人民 之納稅義務或負擔,與租稅課稅要件法定主義之意旨實有牴觸。 (六)況行為時土地稅法第 39 條之 2 第 1 項規定,並未就所稱「移轉」加以定義。而揆諸土地稅法第 39 條之 2 之立法理由私有農地購買者之資金來源如何?是否第三者利用農民名義購買?與土地稅法第 39 條之 2 「配合農業發展條例第 29 條規定,以便利自耕農民取得農地,擴大農場經營規模」之立法理由並無必然關連 性。況且系爭函釋中運用「第三人」及「利用農民名義」等不確定法律概念為構成要件,惟「第三人」意義卻過 於抽象且無一定之客觀具體之認定標準而難以令一般民眾所理解(例如:由夫或子女出資而由妻或母申請移轉登 記,則形式名義人是否仍屬「第三者」?恐怕莫衷一是;再者,「利用」之意涵為何?若係數人合資共同經營農 場,並共同出資購買農地,僅推派具自耕農民身分之一人為登記,是究應以何種標準或方式予以界定「何者係第 三人利用,何者非第三者利用」之範圍?)致為受規範之人民所不得預見。況若將親友出資等同該解釋函令所謂 「第三人利用」概念,亦超出一般人之理解與預期,所謂「利用農民名義購買」之抽象概念,既不符課稅法定要 件明確性之原則內涵,且有超越土地稅法之文義範圍,難為司法審查加以確認,有違憲法第 19 條所揭示之租 稅法律主義。 (七)又所謂「實質課稅原則」乃自「經濟觀察法」演繹而來,其適用並非毫無限制,蓋如允許行政機關及 司法機關如可任意援用實質課稅原則,據以課稅之依據時,則勢將任意侵犯人民自由權利,則將使憲法第 19 條租稅法律主義下之法律安定性及法律預測可能性將遭到極度破壞。故德國通說判例均認為實質課稅原則,只 能在文義可能範圍內,以目的解釋方法,就稅捐法規採經濟上目的之解釋,但不得逾越法律規定之可能的文義 範圍,否則即屬假藉「實質課稅」之名目,而規避「租稅法律主義」之適用,自屬違憲違法。原確定判決依財政 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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部 82 年 10 月 7 日臺財稅第 821498791 號函釋,恣意限縮解釋土地稅法第 39 條之 2 之適用範圍,已逾越法律 之效力,違反憲法第 19 條所揭示之租稅法律主義,自不待言。 肆、聲請人之具體主張基於以上理由,爰請鈞院解釋原確定判決所適用之土地稅法第 39 條之 2 第 1 項以 及宣告財政部 82 年 10 月 7 日臺財稅第 821498791 號函釋違憲,應不予援用,以維護聲請人憲法第 15 條所 保障之財產權,並符合憲法第 19 條租稅法律主義之要求。 關係文件之名稱及件數: 附件一:財政部(案號:第八八七五六○號)訴願決定書。 附件二:臺北高等行政法院 91 年度訴字第 1093 號判決影本。 附件三:最高行政法院 93 年度判字第 1114 號判決影本。 附件四:臺北高等行政法院 93 年度訴更一字第 218 號判決影本。 附件五:最高行政法院 96 年度判字第 88 號判決影本。 附件六:陳清秀著,稅法總論,2001 年,頁 38 至 46 。 附件七:陳清秀著,稅法總論,2001 年,頁 40 。 謹 致 司 法 院 公鑒 聲 請 人:陳許○明 代 理 人:李 永 然 律師 中 華 民 國 96 年 4 月 24 日 回首頁>>

(附件五)最高行政法院判決 96 年度判字第 88 號 上 訴 人 陳許○明 住(略) 訴訟代理人 李 永 然 律師 被上訴人 臺北縣政府稅捐稽徵處 代 表 人 莊 錦 順 上列當事人間因土地增值稅事件,上訴人對於中華民國 94 年 7 月 14 日臺北高等行政法院 93 年度訴更 一字第 218 號判決,提起上訴,本院判決如下: 主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 一、本件訴外人○○電線電纜股份有限公司(下稱○電公司)依 88 年 11 月 30 日臺灣高等法院 88 年度重 上字第 279 號民事確定判決(下稱高院民事確定判決),由受託登記人盧○信依信託關係將坐落新莊市○○段 808、852 地號(重編前為新莊市○○段○○小段 103 之 17 地號、103 之 20 地號,以下合稱系爭土地)土地全部 所有權移轉登記予○電公司所指定之陳許○明(即上訴人)名下,上訴人於 89 年 1 月 7 日持憑上開判決確定證 明書依土地稅法第 49 條規定,單獨申報土地移轉現值並申請依土地稅法第 39 條之 2 規定免徵土地增值稅。 經被上訴人專案向財政部請示,依財政部 90 年 4 月 4 日台財稅字第 0900404218 號函示,仍應依土地稅法第 18 條規定於土地所有權移轉時課徵土地增值稅,被上訴人遂以 89 年 2 月 22 日抳北稅莊(二)字第 64068 號 函否准上訴人免徵土地增值稅之申請,並發單課徵系爭土地之土地增值稅,分別為新臺幣(下同)18,454,748 元 及 35,209,154 元。上訴人不服,循序提起行政訴訟,經臺北高等行政法院 91 年度訴字第 1093 號判決(下稱 原審法院前判決)將「訴願決定及原處分(復查含原核定處分)均撤銷」。被上訴人不服,提起上訴,復經本院 93 年度判字第 1114 號判決(本院前判決)將上揭原審法院前判決廢棄發回,嗣原審法院更為審理結果,以 93 年度訴更一字第 218 號判決(下稱原判決)將上訴人之訴駁回。上訴人不服,乃提起本件上訴。 二、上訴人於原審主張略謂:系爭土地係屬新莊都市計畫農業區,屬於農業用地,於 89 年 1 月 7 日「移轉 時」均作為農業使用;上訴人亦取得臺北縣林口鄉公所核發之農地承受人自耕能力證明書,為自行耕作之農民; 並且承受後仍繼續耕作,並無變更其他用途。上訴人於本案申請免徵土地增值稅時,亦經被上訴人所屬新莊分 處會勘屬實,已符合行為時土地稅法第 39 條之 2 第 1 項規定,自應准免徵土地增值稅;又系爭土地所有權移 轉,係依據上揭高院民事確定判決,將系爭土地由原受託人盧○信變更為新受託人陳許○明,且系爭土地之真正 所有權人亦經被上訴人調查仍為○電公司所有,則本案系爭土地所有權並未實質、終局地移轉上訴人,應認並非 屬於土地稅法第 28 條第 1 項之「土地所有權移轉」,不符合課徵土地增值稅之要件,且本件所有權移轉並無 獲得土地自然漲價利益者,依司法院釋字第 180 號解釋文意旨,自不得課徵土地增值稅;況系爭土地所有權移 轉屬信託移轉,在 90 年 6 月 13 日土地稅法第 28 條之 3 規定增訂前,自有財政部 86 年 8 月 27 日台財稅 第 861913163 號函釋(下稱財政部 86 年函釋)所定不課徵土地增值稅之適用,而於土地稅法修訂後,亦有該 法第 28 條之 3 所定信託土地於新舊受託人間移轉所有權不課徵土地增值稅之適用;詎被上訴人竟否准上訴人 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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申請免徵,並發單課徵土地增值稅,於法未合,訴請將訴願決定、復查決定及原處分均撤銷等語。 被上訴人則略以:「(一)本件行政訴訟之客體乃上訴人申請「農業用地移轉免徵土地增值稅」之案件,此有上 訴人 89 年 1 月 7 日向被上訴人所屬新莊分處辦理土地移轉之現值申報書(收件編號:08901003216 及 08901003217 )可證,合先敘明。(二)由行為時土地稅法第 39 條之 2 第 1 項及土地稅法第 28 條之 3(90 年 6 月 13 日增訂)之規定可知,「免徵」與「不課徵」土地增值稅之情形,其法律構成要件及所產生之法律效果 均有別。查本件系爭土地實際所有權人為○電公司,其利用農民名義(包括本件上訴人)購買農業用地,為上訴 人所不爭執之事實,此有高院民事確定判決可稽,是其申請農業用地免徵土地增值稅,核屬脫法行為,依實質 課稅原則,並無免徵土地增值稅之適用,此有財政部 80 年 6 月 18 日台財稅第 800146917 號函釋可參。(三) 縱使被上訴人於受理當時不及知而核准,惟日後查獲農地移轉之承受人非名實相符之農民,被上訴人仍可依法 補徵稅款,此亦有財政部 82 年 10 月 7 日台財稅第 821498791 號函釋可參,是被上訴人否准上訴人農地免徵 土地增值稅之申請,而按一般土地稅率課徵土地增值稅,並無違誤等語,資為抗辯。 三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果,以:(一)按「已規定地價之土地,於土地所有權移轉時,應 按其土地漲價總額徵收土地增值稅」、「農業用地在依法作農業使用時,移轉與自行耕作之農民繼續耕作者,免 徵土地增值稅。依前項規定,免徵土地增值稅之農業用地,於變更為非農業使用後再移轉時,應以其前次權利 變更之日當期之公告土地現值為原地價,計算漲價總數額,課徵土地增值稅。」分別為行為時土地稅法第 28 條 第 1 項及第 39 條之 2 所明定。又 90 年 6 月 13 日增訂之土地稅法第 28 條之 3 規定:「土地為信託財產者, 於左列各款信託關係人間移轉所有權,不課徵土地增值稅:一、因信託行為成立,委託人與受託人間。二、信 託關係存續中受託人變更時,原受託人與新受託人間。 三、信託契約明定信託財產之受益人為委託人者,信託關係消滅時,受託人與受益人間。四、因遺囑成立 之信託,於信託關係消滅時,受託人與受益人間。五、因信託行為不成立、無效、解除或撤銷,委託人與受託 人間。」 (二)卷查上訴人於 89 年 1 月 7 日持憑上開判決確定證明書,依行為時土地稅法第 49 條規定,單獨 申報土地移轉現值並申請依土地稅法第 39 條之 2 規定免徵土地增值稅,經被上訴人以 89 年 2 月 22 日抳北 稅莊(二)字第 64068 號函否准上訴人免徵土地增值稅之申請,並發單課徵系爭土地之土地增值稅計 53,663,902 元(808 地號課徵 18,454,748 元;852 地號課徵 35,209,154 元),繳納期間均自 89 年 3 月 13 日起至 89 年 4 月 11 日止各情;為兩造所不爭,並有土地增值稅(土地現值)申報書、被上訴人 89 年 2 月 22 日抳北稅莊 (二)字第 64068 號函、土地增值稅繳款書等附原處分卷可稽;被上訴人上揭否准免徵之函覆,與課徵土地增 值稅之處分,固相關連,惟性質上仍屬二個行政處分;上訴人於 89 年 3 月 23 日復查申請時,申請書內主要 固載敘申請免徵事由,惟復查申請事實及理由亦載明:「……本件係經法院判決移轉,由權利人單獨申報移轉現 值,對主管機關之處分不服,……提起復查。」等語。綜觀其申請意旨,應解為上訴人已對被上訴人否准免徵之 函覆及課徵土地增值稅之處分,均表不服,上訴人於提起訴願時亦表明對於該兩項處分均有不服之意思,此有 上訴人復查申請書及訴願書附卷可稽。是本件行政訴訟之客體,應為被上訴人否准上訴人申請依行為時土地稅 法第 39 條之 2 規定免徵土地增值稅之處分及被上訴人發單課徵系爭土地之土地增值稅之處分,是否適法。 (三)關於被上訴人否准上訴人申請依土地稅法第 39 條之 2 規定免徵土地增值稅之處分部份:按行為時 土地稅法第 39 條之 2 第 1 項係規定「農業用地在依法作農業使用時,移轉與自行耕作之農民繼續耕作者,免 徵土地增值稅。」其立法理由乃「配合農業發展條例第 27 條規定,以便利自耕農民取得農地,擴大農場經營規 模」,是以該條文規定承受人須為自行耕作之農民。財政部 82 年 10 月 7 日台財稅第 821498791 號函釋(下 稱財政部 82 年函釋)略以:「陳○○先生取得免徵土地增值稅之農業用地,如經查明係第三者利用農民名義購 買,應按該宗土地原免徵之土地增值稅額補稅。」該函釋與上揭法條以便利自耕農民取得農地,擴大農場經營規 模之立法意旨相符,稅捐稽徵機關辦理相關案件,自得適用;本件系爭土地由○電公司於 76 年 5 月 29 日向訴 外人黃○堅、黃○奮購買,於 78 年 6 月間信託登記於訴外人盧○信名下,嗣○電公司終止與訴外人盧○信上開信託 關係,要求其將系爭土地移轉登記予伊所指定之第三人即上訴人名下未果,其遂起訴請求,經上揭高院民事確 定判決,命訴外人盧○信將系爭土地全部所有���移轉登記予○電公司所指定之第三人即上訴人名下確定;是系爭 土地實際所有權人為○電公司,乃其利用農民名義購買登記,並非自行耕作之農民實際購入之農業用地,與上揭 土地稅法第 39 條之 2 第 1 項之立法意旨有悖,依實質課稅原則,應無免徵土地增值稅之適用。此與○電公司 將購入之系爭土地,基於信託關係,登記於訴外人盧○信名下或其後終止信託關係,另行指定登記名義人,於私 法上是否有效無涉。是上訴人於承受系爭土地時雖有農政單位核發之自耕能力證明書,惟本件既係第三者○電公 司利用農民名義購買登記,依上揭說明,自無農業用地免徵土地增值稅之適用,被上訴人據以否准上訴人免徵 土地增值稅之申請,自屬有據。上訴人主張系爭土地已符合行為時土地稅法第 39 條之 2 第 1 項規定,自應准 免徵土地增值稅云云,尚難採據。(四)關於被上訴人發單課徵系爭土地之土地增值稅處分,是否適法?經查「已 規定地價之土地,於土地所有權移轉時,應按其土地漲價總額徵收土地增值稅。」為土地稅法第 28 條第 1 項 所明定,是於土地增值稅課徵要件具備且無法定應免徵或不應課徵事由時,即應課徵。茲本件上訴人據以移轉 所有權上揭高院民事確定判決,係以該案之上訴人兩造間之信託關係,因終止而消滅,本於信託物返還請求 權,而判決訴外人盧○信應將系爭土地全部所有權移轉登記予訴外人○電公司所指定之被上訴人陳許○明等情; 並非信託關係存續中受託人變更,而是信託關係消滅後,返還信託物;亦非信託契約明定信託財產之受益人為 委託人者,信託關係消滅時,受託人與受益人(即委託人)間之所有權移轉,而是受託人移轉所有權予第三人; <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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本件情形與土地稅法第 28 條之 3 規定之各款不應課徵土地增值稅之要件尚有未合(本院前判決發回意旨參 照);次查財政部 86 年函釋略以:「主旨:有關土地因信託行為成立而委託人移轉與受託人,於土地稅法相關 條文配合修正前,其土地增值稅及地價稅之核課,可依說明一、二規定辦理。說明:一、土地增值稅部分:土 地所有權因信託行為成立,而依信託法第一條規定,由委託人移轉與受託人者,其權利變更登記原因既為『信 託』,與一般土地所有權移轉情形有別,應不課徵土地增值稅。但於再次移轉應課徵土地增值稅時,其原地價之 認定,以該土地不課徵土地增值稅前之原規定地價或前次移轉現值為準。二、地價稅部分:……」,該函釋意旨 係以土地因信託行為「成立」而委託人移轉與受託人時,始有其適用;然查,本件如上所述,○電公司係「終止」 與訴外人盧○信之信託關係,而由受託人移轉所有權予第三人,自屬土地稅法第 28 條第 1 項規定之「土地所有 權移轉」之情形,而應依法課徵土地增值稅,而與上揭財政部 86 年函釋意旨不同;是上訴人主張系爭土地所有 權移轉屬信託移轉,在 90 年 6 月 13 日土地稅法第 28 條之 3 規定增訂前,自有財政部 86 年函釋所定不課 徵土地增值稅之適用,系爭土地所有權並未實質、終局地移轉上訴人,非屬於土地稅法第 28 條第 1 項之「土 地所有權移轉」,且此移轉並無獲得土地自然漲價利益,自不得課徵土地增值稅云云,均非可採等由,駁回上訴 人原審之訴。 四、上訴意旨復執前詞,並主張:(一)按假借農民名義購買農地,始與財政部 82 年函釋應(補)課土地 增值稅要件該當;本件係訴外人○電公司買受系爭土地後,於 78 年間信託登記予訴外人盧○信,嗣變更受託人 登記為上訴人,是原審援引財政部 82 年函釋,認本件係○電公司利用具有農民身分之上訴人名義,向訴外人盧 ○信購買系爭土地云云,顯有誤會。又姑不論實質之信託關係,專就訴外人盧○信移轉登記予上訴人之「形式關 係」而言,上訴人與訴外人盧○信既均有自耕能力,且系爭土地又繼續作農用,要與土地稅法第 39 條之 2 第 1 項所定「移轉與自行耕作之農民繼續耕作」要件該當,自不應否准上訴人免徵土地增值稅之申請。詎原審未予審 究,亦有不適用法規或法規適用不當之違法。(二)關於被上訴人發單補徵系爭土地之土地增值稅部分:1、原 審認本件係○電公司「終止」與訴外人盧○信之信託關係,並非信託關係存續中受託人變更,亦非信託契約明定 信託財產之受益人為委託人者,信託關係消滅時,受託人與受益人(即委託人)間之所有權移轉,而是受託人移 轉所有權予第三人,自屬土地稅法第 28 條第 1 項規定之「土地所有權移轉」之情形,而應依法課徵土地增值稅; 惟查,訴外人盧○信移轉登記系爭土地所有權與上訴人,既是○電公司變更信託「受託人」之結果,與存有對價 關係之「交易行為」自有不同,且無土地增值可言,要與土地增值稅之核課要件有違;原審未為詳察,竟認定本 件為「土地所有權移轉」,自屬判決不適用法規或適用不當之違法。2、由土地稅法第 28 條之第 2 款之立法 意旨以觀,信託關係存續中受託人變更時,原受託人與新受託人間移轉所有權,不課徵土地增值稅。本件行為 時該法條雖尚未公布,惟依平等原則,本件既同為變更信託「受託人」情形,亦應為相同處理。況本件實質關係 乃信託移轉登記業如前述,且土地稅法等相關法規本無「信託移轉登記課徵稅捐」之規定,依據租稅法律主義及 參司法院釋字第 420 號解釋所揭精神,本不得課以稅捐,被上訴人竟以個案指示之行政函釋,作為課稅基礎(依 據),顯已違反法律保留原則。原審不察,怠未行使規範審查權,自屬違法。3、再者,原審認本件係○電公司 「終止」與訴外人盧○信之信託關係,而由受託人「移轉所有權」予第三人,而無財政部 86 年函釋之適用;惟 司法院釋字第 180 號解釋業闡明「土地增值稅應向獲得土地自然漲價利益者徵收」之重要原則,是土地唯於所 有權已實質、終局地移轉予第三人時,始有「獲得土地自然漲價利益」可言,則在因信託移轉土地所有權人予受 託人之情形,土地所有權並非實質、終局地移轉予第三人,而無「獲得土地自然漲價利益」之情,自不應課土地 增值稅;是解釋土地稅法第 28 條第 1 項所稱「土地所有權移轉」之意義時,亦應認不包括如本件信託移轉登 記情形(最高法院 86 年度台上字第 796 號判決),縱使本件系爭土地之移轉,並非同一信託契約中所為兩受 託人之變更,而為分別獨立之信託契約,亦然;詎原審竟認本件為土地稅法第 28 條第 1 項所稱「土地所有權 移轉」情形,實有適用該法條不當、對司法院釋字第 180 號解釋不當,及不適用應適用之財政部 86 年函釋之 違法等語。請求將原判決廢棄改判或發回。 五、本院查:(一)按「已規定地價之土地,於土地所有權移轉時,應按其土地漲價總數額徵收土地增值 稅」、「農業用地在依法作農業使用時,移轉與自行耕作之農民繼續耕作者,免徵土地增值稅。依前項規定,免 徵土地增值稅之農業用地,於變更為非農業使用後再移轉時,應以其前次權利變更之日當期之公告土地現值為 原地價,計算漲價總數額,課徵土地增值稅。」分別為行為時土地稅法第 28 條前段及第 39 條之 2 所明定。 又 90 年 6 月 13 日增訂之土地稅法第 28 條之 3 規定:「土地為信託財產者,於左列各款信託關係人間移轉 所有權,不課徵土地增值稅:一、因信託行為成立,委託人與受託人間。二、信託關係存續中受託人變更時, 原受託人與新受託人間。三、信託契約明定信託財產之受益人為委託人者,信託關係消滅時,受託人與受益人 間。四、因遺囑成立之信託,於信託關係消滅時,受託人與受益人間。五、因信託行為不成立、無效、解除或 撤銷,委託人與受託人間。」是以土地所有權移轉時,如規定之地價上漲,而無上開免徵或不課徵土地增值稅之 原因,原則上即應按其土地漲價總數額徵收土地增值稅。至於土地增值稅之納稅義務人,依土地稅法第 5 條第 1 項之規定,如土地為有償移轉為原所有權人;如屬無償移轉則為取得所有權之人,則無疑義。 (二)本件系爭土地位於新莊都市計畫農業區,屬於農業用地,於 89 年 1 月 7 日移轉時均作為農業使用; 上訴人亦取得臺北縣林口鄉公所核發之農地承受人自耕能力證明書,為自行耕作之農民;並且承受後仍繼續耕 作,並無變更其他用途,乃原審依法調查認定之事實,並為兩造所不爭。上訴人雖主張本件系爭土地自○電公司 購入迄今,實質上均為○電公司所有,而由形式上觀之,由盧○信移轉登記至上訴人名下,僅是信託之受託人更 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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名登記,並非○電公司以上訴人名義向盧○信購買農地,從而並無交易土地之事,自無課徵土地增值稅之基礎云 云。 惟查,行為時土地稅法第 39 條之 2 第 1 項之立法理由乃「配合農業發展條例第 27 條規定,以便利自耕 農民取得農地,擴大農場經營規模。」易言之,其立法意旨厥在獎勵自行耕作之農民增購農業用地,以擴大其經 營規模,並為確保農業用地移轉後仍為農業使用,財政部 82 年 10 月 7 日台財稅第 821498791 號函釋認: 「取得免徵土地增值稅之農業用地,如經查明係第三者利用農民名義購買,應按該宗土地原免徵之土地增值稅 額補稅。」與上述立法意旨無違,原非不得適用。本件如依上訴人之主張,土地所有權人為○電公司,並非自然 人,即非屬土地法第 39 條之 2 第 1 項規定作農業使用之農業用地移轉與「自然人」之情形,得不課徵土地增 值稅之獎勵對象。從而原判決認:系爭土地實際所有權人為○電公司,乃其利用農民名義購買登記,並非自行耕 作之農民實際購入之農業用地,與上揭土地稅法第 39 條之 2 第 1 項之立法意旨有悖,依實質課稅原則,應無 免徵土地增值稅之適用。此與○電公司將購入之系爭土地,基於信託關係,登記於訴外人盧○信名下或其後終止 信託關係,另行指定登記名義人,於私法上是否有效無涉。是上訴人於承受系爭土地時雖有農政單位核發之自 耕能力證明書,本件既係第三者○電公司利用農民名義購買登記,自無農業用地免徵土地增值稅之適用,被上訴 人據以否准上訴人免徵土地增值稅之申請,自屬有據。尚無上訴人所指有判決不適用法規或適用不當之違背法 令情形。(三)另被上訴人發單課徵系爭 808 及 852 地號土地增值稅之處分,是否適法部分,原判決亦說明: 本件上訴人據以移轉所有權上揭民事判決,係以該案之上訴人兩造間之信託關係,因終止而消滅,本於信託物 返還請求權,而判決訴外人盧○信應將系爭土地全部所有權移轉登記予訴外人○電公司所指定之被上訴人陳許○ 明等情;並非信託關係存續中受託人變更,而是信託關係消滅後,返還信託物;亦非信託契約明定信託財產之 受益人為委託人者,信託關係消滅時,受託人與受益人(即委託人)間之所有權移轉,而是受託人移轉所有權予 第三人。已具備課徵土地增值稅之要件,且無法定應免徵或不應課徵事由時,本件因屬無償移轉,被上訴人對 上訴人發單課徵土地增值稅,於法原無不合。就此部分,上訴人仍堅稱土地增值稅之核課,除有所有權之移轉 外,尚有土地所有權人獲有土地自然漲價之利益始足當之,本件純係○電公司變更信託登記之受託人之結果,並 無交易行為,亦無任何利益可得,原審未為詳察,竟不適用財政部 86 年 8 月 27 日台財稅第 861913163 號函 釋,違法認定本件為土地所有權移轉,其判決違反釋字第 420 號及第 180 號解釋,自有不適用法規或適用不當 之違法,且違背租稅法定主義及相同事件應為相同處理之平等原則云云。然查,財政部 86 年函釋略以:「主 旨:有關土地因信託行為成立而委託人移轉與受託人,於土地稅法相關條文配合修正前,其土地增值稅及地價 稅之核課,可依說明一、二規定辦理。說明:一、土地增值稅部分:土地所有權因信託行為成立,而依信託法 第一條規定,由委託人移轉與受託人者,其權利變更登記原因既為「信託」,與一般土地所有權移轉情形有別, 應不課徵土地增值稅。但於再次移轉應課徵土地增值稅時,其原地價之認定,以該土地不課徵土地增值稅前之 原規定地價或前次移轉現值為準。二、地價稅部分:……」;該函釋意旨係以土地因信託行為成立而委託人移轉 與受託人時,始有其適用。本件系爭土地所有權人○電公司並非自行耕作之農民,僅係利用農民名義購買登記, 依實質課稅原則,應無土地稅法第 39 條之 2 第 1 項免徵土地增值稅之適用,業如前述。而○電公司係終止與 訴外人盧○信之信託關係,並本於信託物返還請求權,請求判決訴外人盧○信應將系爭土地全部所有權移轉登記 予○電公司所指定之上訴人;並非信託關係存續中受託人變更,而是信託關係消滅後,返還信託物;亦非信託契 約明定信託財產之受益人為委託人者,信託關係消滅時,受託人與受益人(即委託人)間之所有權移轉,而是受 託人移轉所有權予第三人,自屬土地稅法第 28 條第 1 項規定之「土地所有權移轉」之情形,與上開財政部函 釋之意旨不同,仍應依法課徵土地增值稅等情,原判決亦已說明上訴人上開主張不可採之理由(見原判決理由欄 六),進而認被上訴人就系爭土地否准上訴人免徵土地增值稅之申請,並按一般土地稅率課徵土地增值稅,並無 違誤,並維持復查及訴願決定。其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背,與上訴人所舉之司法院釋字第 180、420 號解釋意旨及「租稅法定主義」、「平等原則」亦無牴觸,上訴論旨,執前述各點,任意指摘原判決 有違背法令情事,求予廢棄,難認有理由,應予駁回。 據上論結,本件上訴為無理由,爰依行政訴訟法第 255 條第 1 項、第 98 條第 3 項前段,判決如主文。 中 華 民 國 96 年 1 月 19 日 (本件聲請書其餘附件略) 參考法條:中華民國憲法 第 7、15、19、143 條(36.12.25)信託法 第 1 條(85.01.26)行政訴訟法 第 98、 255 條(87.10.28)土地稅法 第 18、28、39-2、49 條(89.01.26)土地稅法 第 28-3 條(90.06.13)農業發展條 例 第 27 條(72.08.01) 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊

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【解釋字號】 釋字第 636 號

【解釋日期】97/02/01

>>【資料來源】法務部

【解 釋 文��� 檢肅流氓條例(以下簡稱本條例)第二條第三款關於敲詐勒索、強迫買賣及其幕後操縱行為之規定,同條第 四款關於經營、操縱職業性賭場,私設娼館,引誘或強逼良家婦女為娼,為賭場、娼館之保鏢或恃強為人逼討 債務行為之規定,第六條第一項關於情節重大之規定,皆與法律明確性原則無違。第二條第三款關於霸佔地 盤、白吃白喝與要挾滋事行為之規定,雖非受規範者難以理解,惟其適用範圍,仍有未盡明確之處,相關機關 應斟酌社會生活型態之變遷等因素檢討修正之。第二條第三款關於欺壓善良之規定,以及第五款關於品行惡 劣、遊蕩無賴之規定,與法律明確性原則不符。 本條例第二條關於流氓之認定,依據正當法律程序原則,於審查程序中,被提報人應享有到場陳述意見之 權利;經認定為流氓,於主管之警察機關合法通知而自行到案者,如無意願隨案移送於法院,不得將其強制移 送。 本條例第十二條第一項規定,未依個案情形考量採取其他限制較輕微之手段,是否仍然不足以保護證人之 安全或擔保證人出於自由意志陳述意見,即得限制被移送人對證人之對質、詰問權與閱卷權之規定,顯已對於 被移送人訴訟上之防禦權,造成過度之限制,與憲法第二十三條比例原則之意旨不符,有違憲法第八條正當法 律程序原則及憲法第十六條訴訟權之保障。 本條例第二十一條第一項相互折抵之規定,與憲法第二十三條比例原則並無不符。同條例第十三條第二項 但書關於法院毋庸諭知感訓期間之規定,有導致受感訓處分人身體自由遭受過度剝奪之虞,相關機關應予以檢 討修正之。 本條例第二條第三款關於欺壓善良,第五款關於品行惡劣、遊蕩無賴之規定,及第十二條第一項關於過度 限制被移送人對證人之對質、詰問權與閱卷權之規定,與憲法意旨不符部分,應至遲於本解釋公布之日起一年 內失其效力。【相關法條】中華民國憲法 第 8、16、23 條(36.12.25) 證人保護法 第 11 條(95.05.30) 刑 事訴訟法 第 166、166-6、168、169、176-1、184、187、188、189 條(96.12.12) 檢肅流氓條例 第 2、6、7、 9、10、11、13、14、15、21、22、23 條(95.05.30) 【理 由 書】 人民身體自由享有充分保障,乃行使憲法所保障其他自由權利之前提,為重要之基本人權。故憲法第八條 對人民身體自由之保障,特詳加規定,其第一項規定「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定 外,非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰。非依法定程序之 逮捕、拘禁、審問、處罰,得拒絕之。」考其意旨,係指國家行使公權力限制人民身體自由,必須遵循法定程 序,在一定限度內為憲法保留之範圍。所謂法定程序,依本院歷來之解釋,凡拘束人民身體自由於特定處所, 而與剝奪人民身體自由之刑罰無異者,不問其限制人民身體自由出於何種名義,除須有法律之依據外,尚須分 別踐行正當法律程序,且所踐行之程序,應與限制刑事被告人身自由所踐行之正當法律程序相類。本院釋字第 三八四號、第五六七號解釋,即係本此意旨審查本條例感訓處分與戡亂時期預防匪諜再犯管教辦法管訓處分之 相關規定。 基於法治國原則,以法律限制人民權利,其構成要件應符合法律明確性原則,使受規範者可能預見其行為 之法律效果,以確保法律預先告知之功能,並使執法之準據明確,以保障規範目的之實現。依本院歷來解釋, 法律規定所使用之概念,其意義依法條文義及立法目的,如非受規範者難以理解,並可經由司法審查加以確 認,即與法律明確性原則無違(本院釋字第四三二號、第四九一號、第五二一號、第五九四號、第六○二號、第 六一七號及第六二三號解釋參照)。又依前開憲法第八條之規定,國家公權力對人民身體自由之限制,於一定限 度內,既為憲法保留之範圍,若涉及嚴重拘束人民身體自由而與刑罰無異之法律規定,其法定要件是否符合法 律明確性原則,自應受較為嚴格之審查。 本條例第二條明文規定流氓之定義,其中第三款所謂霸佔地盤、敲詐勒索、強迫買賣、白吃白喝、要挾滋 事及為其幕後操縱,係針對流氓行為之描述。依據一般人民日常生活與語言經驗,以及司法審查之實務,敲詐 勒索與強迫買賣,足以理解為對被害人施以詐術、恐嚇、強暴、脅迫等行為,誤導或壓制被害人自由意志,而 使被害人交付財物或完成一定之買賣行為;幕後操縱,則足以理解為對他人行為意思之形成、行為之決定與行 為之實施為實質上之支配。上開構成要件行為之內涵,均為受規範者所得預見,並可經由司法審查加以確認, 俱與法律明確性原則尚無違背。至霸佔地盤,依其文義,所謂霸佔固然足以理解為排除他人合法權益、壟斷特 定利益之行為,而地盤,則可指涉特定之空間,亦可理解為佔有特定之營業利益或其他不法利益;白吃白喝, 應可理解為吃喝拒不付帳,以獲取不法財物;要挾滋事之要挾,足以理解為強暴、脅迫或恐嚇等行為。此等流 氓行為構成要件所涵攝之行為類型,一般人民依其日常生活及語言經驗,固然尚非完全不能預見,亦非司法審 查所不能確認,惟排除他人之壟斷行為,其具體態樣及內涵如何,所謂地盤是否僅限於一定之物理空間,吃喝 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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以外之生活消費,是否亦可涵蓋於白吃白喝構成要件範圍之內,以及滋事所指涉之行為內容究竟為何,均有未 盡明確之處,相關機關應斟酌社會生活型態之變遷等因素,檢討具體描述法律構成要件之可能性。 本條例第二條第四款所謂經營、操縱職業性賭場,私設娼館,引誘或強逼良家婦女為娼,為賭場、娼館之保鏢 或恃強為人逼討債務,亦均屬對於流氓行為之描述。經營、操縱職業性賭場,乃指意圖營利提供賭博場所及聚 眾賭博之行為;私設娼館,足以理解為未經許可而媒介性交易並剝削性交易所得;為賭場、娼館之保鏢,乃經 營、操縱賭場及經營娼館行為之協助行為;恃強為人逼討債務,乃以強暴、脅迫等方法為他人催討債務;引誘 良家婦女為娼,係以非強暴脅迫之方法,使婦女產生性交易意願之行為;強逼良家婦女為娼,則係施強暴、脅 迫等方法,使婦女為性交易行為。上開構成要件行為,皆為社會上所常見之經濟性剝削行為,其所涵攝之行為 類型與適用範圍,並非一般人民依其日常生活及語言經驗所不能預見,亦非司法審查所不能確認,與法律明確 性原則均無違背。 本條例第二條第三款規定之欺壓善良、第五款規定之品行惡劣、遊蕩無賴均屬對個人社會危險性之描述, 其所涵攝之行為類型過於空泛,非一般人民依其日常生活及語言經驗所能預見,亦非司法審查所能確認,實務 上常須與強暴、脅迫、恐嚇等行為或與同條文其他各款規定合併適用。此基本構成要件所涵攝之行為內容既不 明確,雖第五款另規定「有事實足認為有破壞社會秩序或危害他人生命、身體、自由、財產之習慣」,亦不能使 整體構成要件適用之範圍具體明確,因此上開欺壓善良及品行惡劣、遊蕩無賴之規定,與法律明確性原則不 符。 本條例第六條第一項規定「經認定為流氓而其情節重大者,直轄市警察分局、縣(市)警察局經上級直屬警 察機關之同意,得不經告誡,通知其到案詢問;經合法通知,無正當理由不到場者,得報請法院核發拘票。 但有事實足認為其有逃亡之虞而情況急迫者,得逕行拘提之。」所謂情節重大者,依一般社會通念,應審酌實施 流氓行為之手段、被害之人數、被害人受害之程度、破壞社會秩序之程度等一切情節是否重大予以認定,核與 法律明確性原則尚無牴觸。 本條例第二條規定「由直轄市警察分局、縣(市)警察局提出具體事證,會同其他有關治安單位審查後,報 經其直屬上級警察機關複審認定之。」直轄市警察分局、縣(市)警察局認定流氓之初審程序,由直轄市警察分 局長、縣(市)警察分局長會同所在地調查處(站)、憲兵調查組等主管首長組成檢肅流氓審查小組,並以會議 方式審查認定之(本條例施行細則第六條參照)。直轄市警察局與內政部警政署認定流氓之複審程序,則設置流 氓案件審議及異議委員會,由警察機關、檢察官、法學專家及社會公正人士共同組成,並以會議方式審查認定 之(本條例施行細則第七條第二項參照)。此等規定旨在藉由審查委員會組成之多元化,保障被提報人獲得公正 之審查結果。 審查委員會組成之多元化,固然有助於提升其審查之客觀性,惟欲保障被提報人之防禦權,必須賦予被提 報人辯護之機會,除應保障其於受不利益之決定時,得以獲得事後之救濟外,更須於程序進行中使其享有陳述 意見之權利。是故於審查委員會之流氓審查程序中,法律自應賦予被提報人陳述意見之機會,始符合正當法律 程序原則。 本條例第六條第一項前段規定,情節重大之流氓,經警察機關合法通知,無正當理由不到場者,得報請法 院核發拘票。如係依據法院核發之拘票拘提到案者,於到案後自應依法移送法院審理(本條例第九條第一項參 照);其自行到案者,經詢問後,如無意願隨案移送法院,即不得將其強制移送,方與正當法律程序原則無違。 又本條例第七條第一項前段規定之程序,亦應為相同之處理,自屬當然。 本條例第十二條第一項規定「法院、警察機關為保護本條例之檢舉人、被害人或證人,於必要時得個別不公 開傳訊之,並以代號代替其真實姓名、身分,製作筆錄及文書。其有事實足認檢舉人、被害人或證人有受強 暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞者,法院得依檢舉人、被害人或證人之聲請或依職權拒絕被移送裁定人與 之對質、詰問或其選任律師檢閱、抄錄、攝影可供指出檢舉人、被害人或證人真實姓名、身分之文書及詰問, 並得請求警察機關於法院訊問前或訊問後,採取必要之保護措施。但法官應將作為證據之筆錄或文書向被移送 裁定人告以要旨,訊問其有無意見陳述。」准許法院於有足以認定檢舉人、被害人或證人可能受強暴、脅迫、恐 嚇或其他報復行為之事實時,得依該等證人之聲請或依職權,剝奪被移送人及其選任律師對該等證人之對質、 詰問權,以及對可供辨識該等證人身分相關資料之閱卷權。 查刑事被告詰問證人之權利,旨在保障其在訴訟上享有充分之防禦權,乃憲法第八條第一項正當法律程序 規定所保障之權利,且為憲法第十六條所保障人民訴訟權之範圍(本院釋字第五八二號解釋參照)。刑事案件 中,任何人(包括檢舉人、被害人)於他人案件,除法律另有規定外,皆有為證人之義務,證人應履行到場義 務、具結義務、受訊問與對質、詰問之義務以及據實陳述之義務(刑事訴訟法第一百六十六條第一項、第一百六 十六條之六第一項、第一百六十八條、第一百六十九條、第一百七十六條之一、第一百八十四條第二項、第一 百八十七條至第一百八十九條參照)。檢肅流氓程序之被移送人可能遭受之感訓處分,屬嚴重拘束人身自由之處 遇,其對證人之對質、詰問權,自應與刑事被告同受憲法之保障。故任何人於他人檢肅流氓案件,皆有為證人 之義務,而不得拒絕被移送人及其選任律師之對質與詰問。惟為保護證人不致因接受對質、詰問,而遭受生 命、身體、自由或財產之危害,得以具體明確之法律規定,限制被移送人及其選任律師對證人之對質、詰問權 利,其限制且須符合憲法第二十三條之要求。 本條例第十二條第一項僅泛稱「有事實足認檢舉人、被害人或證人有受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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虞」,而未依個案情形,考量採取其他限制較輕微之手段,例如蒙面、變聲、變像、視訊傳送或其他適當隔離方 式為對質、詰問(證人保護法第十一條第四項參照),是否仍然不足以保護證人之安全或擔保證人出於自由意志 陳述意見,即驟然剝奪被移送人對證人之對質、詰問權以及對於卷證之閱覽權,顯已對於被移送人訴訟上之防 禦權,造成過度之限制,而與憲法第二十三條比例原則之意旨不符,有違憲法第八條正當法律程序原則及憲法 第十六條訴訟權之保障。 本條例第二十一條第一項規定「受裁定感訓處分之流氓行為,同時觸犯刑事法律者,經判決有罪確定,其應 執行之有期徒刑、拘役或保安處分,與感訓期間,相互折抵之。其折抵以感訓處分一日互抵有期徒刑、拘役或 保安處分一日。」係因流氓行為如同時觸犯刑事法律,行為人可能於受刑罰及保安處分宣告之外,復因同一事實 而受感訓處分,故規定感訓處分與刑罰或刑法上之保安處分應互相折抵,使行為人受憲法保障之身體自由,不 致因不同之訴訟程序,而遭受過度之限制。惟因同條例第十三條第二項規定「法院審理之結果,認應交付感訓 者,應為交付感訓處分之裁定,但毋庸諭知其期間」;且第十九條第一項規定「感訓處分期間為一年以上三年以 下。但執行滿一年,執行機關認無繼續執行之必要者,得檢具事證報經原裁定法院許可,免予繼續執行」,於先 執行刑罰、保安處分已滿三年時,因可完全折抵,即無須再執行感訓處分,而無過度限制人民身體自由之疑 慮;但於先執行刑罰、保安處分未滿三年時,因感訓處分之期間未經諭知,無從計算可折抵之期間,如將上開 第十九條規定解為應再繼續執行至少一年之感訓處分,可能使受感訓處分人之身體自由過度遭受限制。是上開 第十三條第二項但書之規定,有導致受感訓處分人身體自由遭受過度限制之虞,相關機關應予以檢討修正之。 鑒於法律之修正尚須經歷一定時程,且為使相關機關能兼顧保障人民權利及維護社會秩序之需要,對本條 例進行通盤檢討,本條例第二條第三款關於欺壓善良,第五款關於品行惡劣、遊蕩無賴之規定,及第十二條第 一項關於過度限制被移送人對證人之對質、詰問權與閱卷權之規定,與憲法意旨不符部分,應至遲於本解釋公 布之日起一年內失其效力。 至聲請人之聲請意旨主張本條例第二條第一款、第十條、第十四條、第十五條規定有違憲之疑義,查上開 規定並非法官於審理原因案件時所應適用之法律,該等規定是否違憲,於裁定之結果不生影響;另聲請意旨主 張本條例第二條第二款、第六條第一項但書、第七條第一項但書、第九條、第十一條、第二十二條���第二十三 條與本條例之存在有違憲之疑義,查聲請人就前揭規定如何違反憲法所為之論證,尚難認已提出客觀上形成確 信法律為違憲之具體理由。此二部分之聲請,核與本院釋字第三七一號及第五七二號解釋所定之聲請解釋要件 不合,均應不予受理,併此指明。 大法官會議主席 大法官 賴英照 大法官 謝在全 林子儀 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊 回首頁>>

【部分協同意見書】

大法官許宗力

大法官林子儀 法官許玉秀

本案多數意見指出,系爭檢肅流氓條例第二十一條第一項規定「受裁定感訓處分之流氓行為,同時觸犯刑事 法律者,經判決有罪確定,其應執行之有期徒刑、拘役或保安處分,與感訓期間,相互折抵之。其折抵以感訓 處分一日互抵有期徒刑、拘役或保安處分一日。」係因流氓行為如同時觸犯刑事法律,行為人可能於受刑罰及保 安處分宣告之外,復因同一事實而受感訓處分,故規定感訓處分與刑罰或刑法上之保安處分應互相折抵,使行 為人受憲法保障之身體自由,不致因不同之訴訟程序,而遭受過度之限制。本席等對此論述敬表同意。惟多數 意見既已看出本條涉及同一行為先後遭受不同訴訟程序之訴究,卻未能進一步審查其合憲性,未免令人有為德 不卒之嘆,爰提出部分協同意見書補充討論如後﹕ 按檢肅流氓條例第二條所稱各種流氓行為,絕大部分都同時構成犯罪行為。因此流氓行為如同時構成刑事 不法,根據現行法律規定,行為人確實有可能因同一行為,而先後遭受刑事訴訟法與系爭檢肅流氓條例所規定 的兩套不同程序追訴與審判。是即使實體法上已因感訓處分與刑罰或刑法上之保安處分應互相折抵,而脫免違 反一行為不二罰或比例原則之指摘,在程序法上仍涉牴觸一事不再理原則之疑慮,有待進一步檢驗。 一事不再理原則,是程序法的概念,與歐陸法傳統上的 ne bis in idem 原則以及英美法的 Double Jeopardy 原則 (禁止雙重危險原則)相當,指就人民同一違法行為,禁止國家為重複之刑事追訴與審判,其主旨在維護法安定 性,保障任何經判決有罪或無罪開釋確定者,無庸就同一行為再受一次刑事訴究,而遭受更不利之後果(註 一)。其次一個目的則在於保護經實體判決確定之被告,免於再接受一次訴訟程序的騷擾、折磨、消耗與負擔 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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(註二)。法制上之所以發展出一事不再理原則,乃是因為刑事訴訟程序迫使人民暴露於一個公開審查程序,以 決定是否對其個人作非價之非難,進而施以處罰,是為確保這種使人難堪,使人之生命與身體可能遭受剝奪之 風險的程序,僅能侷限於必要之範圍,並儘可能縝密、徹底地實施,自有必要將針對同一行為所實施之刑事追 訴程序加以限制,至多僅允許其作一次之嘗試(auf einen Versuch) (註三)。一事不再理原則固未見諸我國憲 法明文,但早已蔚為普世原則,並為聯合國「公民與政治權利國際公約」第十四條第七項所明白保障,自無為崇 尚自由民主法治之我國憲法排斥之理,解釋上第八條之正當程序或第二十二條之概括條款都有可能是一事不再 理原則在我國憲法的落腳處所。 根據前述,可知一事不再理原則僅適用於刑事法領域,秩序罰、懲戒罰或警察罰不適用之。因此,同一行 為如分別經刑事訴訟程序與秩序罰程序(或懲戒罰程序)之追訴與處罰,無論孰先孰後,都無違反一事不再理原 則之虞。也因此,同一流氓行為如經判決有罪或無罪確定,再移送進行感訓處分程序,究竟有無牴觸一事不再 理原則,首先就應視不得重複為刑事訴究之「刑事訴究」究竟有無包括檢肅流氓條例之感訓處分程序而定。感訓 處分在形式上觀之,固然不屬刑法典上的刑罰或保安處分,但委實說具強烈自由刑色彩,甚至可以說是具加重 執行特徵之自由刑。即使不承認是加重的刑事處罰,而依循釋字第 384 號解釋的見解,主張感訓處分是一種特 別法上的保安處分,但由於感訓處分亦長期拘束人民人身自由,程序上亦均應由法院裁判,且其行為矯治與犯 罪防制之功能亦與刑罰目的契合,而具密切關係,是將感訓處分程序定性為「刑事訴究」自無疑義。職是,如果 同一流氓行為經刑事實體判決確定,無論有罪或無罪,只要再經一次同具「刑事訴究」性質之感訓處分程序,就 有違反一事不再理原則的問題。 由於感訓期間是一至三年,所以如果前面的刑事判決是無罪,或刑罰+保安處分三年以下,則後面再次進 行的感訓處分程序確實是有可能使行為人遭受更不利後果之風險,與法安定及信賴保護有違,其牴觸一事不再 理原則自堪認定。反之,倘使前面的刑事判決是刑罰(+保安處分)三年以上,而根據系爭條例第二十一條規 定,感訓處分一日可以互抵有期徒刑、拘役或保安處分一日,互抵結果,感訓處分已無庸執行,則後面的感訓 處分程序似乎不可能再對行為人帶來更不利後果之風險(註四)。但即使不會帶來更不利之後果,就同一行為再 進行一次新的感訓處分程序,仍會對行為人帶來程序騷擾、折磨、消耗與負擔,所以依然脫免不了違反一事不 再理原則之指摘。況即使不談一事不再理原則,為了一個可能被折抵,最後因而可能不發生實際效果的感訓處 分,進行一個新的程序,使當事人再多遭受一次程序騷擾、折磨、消耗與負擔,恐怕也是難以在比例原則面前 站得住腳。 至流氓行為如未達犯罪程度,例如穿黑衣服、跟蹤、監視、守候等令人心生畏懼的行為,固然從基本權的 保護義務功能觀之,國家也有採取行動以保護善良民眾免於遭此流氓行為騷擾的義務。但國家採取保護手段也 必須嚴格遵守比例原則之要求。如對類此未達犯罪程度的流氓行為,只因要對其施以處罰,或因其有實施犯罪 之可能或傾向,為達預防犯罪目的,就可以根據本條例科處長達一到三年、在拘束人身自由之效果上近似有期 徒刑的感訓處分,其剝奪人身自由之不合比例性更是明顯,不僅匪夷所思,顛覆傳統刑罰理論,更大開人權倒 車,在某程度上甚至可以說與對岸備受學界批評之勞動教養制度(註五)相互輝映。 綜上,由於針對同時構成刑事不法之流氓行為,於刑事訴訟程序之外,再次進行感訓處分程序,將違反一 事不再理原則﹔針對未達犯罪程度之流氓行為,施以感訓處分,又明顯不合比例,而單這兩項關鍵性的違憲就 已足以癱瘓整部感訓處分體制之運作,是本席等認為,系爭檢肅流氓條例,無論要件再怎麼修的更為明確,程 序修的再怎麼正當,刑罰、保安處分與感訓期間再怎麼修的可以互相折抵,都屬徒勞的局部手術,難以去除整 個感訓處分制度的違憲印記。釋字第 384 號解釋與本件解釋都於解釋理由書末尾,苦口婆心委婉呼籲有關機關 應於兼顧保障人民權利及維護社會秩序之需要,對檢肅流氓條例進行通盤檢討。其更深意涵有待相關機關細細 咀嚼。本席等認為相關機關無妨利用這次有數個條文被宣告違憲,或應檢討改進,而須修法因應之機會,痛下 決心,真正作次通盤檢討,正視整部條例之存廢問題(註六)。 註一:Vgl. Georg Nolte, in v.Mangoldt/Klein/Starck, GG III, Art.103 Rdnr.178; Schmidt-Assmann, in Maunz/Durig, GG, Art.103 Rdnr. 258,260. 註二:Akhil Reed Amar, Double Jeoperdy Law Made Simple, 106 Yale L. J. 1807, 1822 (1997);Nyssa Taylor 則 舉「維持人民與國家間之適當均衡」、「提昇刑事司法體系之正當性」、「減低不當追訴之風險」、「避免裁判 帶來之苦惱」、「防止國家騷擾被告」、「避免媒體對被告之持續騷擾」等項為禁止雙重危險原則所追求之價值, See Nyssa Taylor, England And Australia Relax The Double Jeoperdy Privilege For Those Convicted Of Serious Crimes, 19 Temp. Int'l & Comp.L.J. 189, 206-218 (2005). 註三:Georg Nolte, ebenda. 註四:由此也暴露出感訓處分制度「只打蒼蠅、不打老虎」之不合理處。亦即,於流氓已受三年以上刑罰+ 保安處分宣告之情形,由於感訓處分期間可與刑罰+ 保安處分完全折抵,該流氓不致因感訓處分而遭到人身自 由之進一步限制,故對檢肅流氓條例所定之訴究程序自然是有恃無恐。反而在流氓所受刑罰+ 保安處分之宣告 未滿三年時,由於感訓處分可能延長其人身自由受拘束之期間,則感訓處分之訴究不免會造成該流氓在程序上 之不確定感,威脅其個人法秩序之安定。就此,現行感訓處分制度之執行結果,實有輕重失衡之弊,不得不 查。 註五:在中國大陸,勞動教養是一種針對違反行政法律但尚不夠刑事處罰的違法者,由公安機關所採取的 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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剝奪人身自由的行政羈押措施,最長可達三年。參見陳瑞華,中國大陸的勞動教養制度,發表於 2006 年 12 月 14 日由司法院、法務部、台大法律學院、紐約大學法學院等單位共同主辦之「流氓檢肅法制研討會」。 註六:例如考慮對傷害、恐嚇、毀損等惡性較大、反覆實施者,納入刑法規範,提高其刑度﹔對其他較輕 微者,修正社會秩序維護法,納入制裁﹔修正證人保護法,使因畏懼報復而不敢出面告訴或作證者,能在一定 嚴格條件下以秘密證人身分受到保護,而敢於挺身而出,即可一方面廢除檢肅流氓條例,使國家回復法治常 軌,他方面又能回應社會對治安之期待。 回首頁>>

【部分協同意見書】大法官許宗力 大法官林子儀 緣臺灣桃園地方法院治安法庭法官錢建榮為審理感訓案件,認其所應適用之檢肅流氓條例第二、六、七、 九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十九、二十一、二十二等條規定有違憲疑義,及臺中地方法院治安 法庭法官郭書豪亦為審理違反檢肅流氓條例案件,認其所應適用之檢肅流氓條例第二條第三款關於「要挾滋 事」、「欺壓善良」、同條第五款所謂「品行惡劣」、「遊蕩無賴」等流氓構成要件有牴觸憲法第八條疑義,分 別聲請本院解釋憲法。本院大法官茲就上開聲請案件併案審查系爭規定有無違反上開憲法規定之意旨,而作成 本號解釋。 本席等贊同多數意見以憲法保障人民身體自由為基礎,分別從正當法律程序、法律明確性原則與比例原則 審查系爭法律規定是否合憲,並贊同其審查結果所獲之結論;惟就法律明確性原則之審查部分,以及本院大法 官對於系爭規定作成解釋之意義,認有補充說明之必要,爰提協同意見書如下。 一、檢肅流氓條例第二條第三款關於欺壓善良之規定及第五款關於品行惡劣、遊蕩無賴之規定,不符法律 明確性原則。 (一)法律明確性原則之目的在使人民對其行為是否受法律規範有預見可能性,並避免執法恣意或不公之危 險。 法律屬抽象性之普遍規範,其內容本難要求充分具體明確,然基於法治原則,凡影響人民權益,尤其是限 制人民權利之法律,其規定應符合法律明確性原則,以確保法律具有預先告知之功能,使人民對其行為是否受 法律規範有預見可能性,國家機關依法行政或依法審判,亦能因此有較明確之準繩,不致因法律規定不明確, 而有執法恣意或不公之危險。 本案系爭之檢肅流氓條例第二條第三款、第四款及第五款規定,係有關流氓界定之規定,(註一)亦係決定 人民是否要受本條例規範之關鍵。而向來批評本條例易有羅織之弊者,認其根源之一,即在本條規定不夠明 確,不僅人民對其行為是否構成流氓行為而受本條例規範無預見可能性,且因此使執法機關有過當之裁量空 間,而時有執法恣意或執法不公之情事。聲請人等即分別認本條第三款、第四款及第五款規定,不符法律明確 性原則,屬違憲之規定,而依本院釋字第三七一號、五七二號解向本院提出聲請解釋。本席等同意多數意見對 上開條款規定是否符合法律明確性原則之結論,惟多數意見對於系爭規定是否符合法律明確性原則之審查標 準,並未有較詳之論述,爰以補充如下。 (二)本院歷來解釋對於法律明確性原則之闡釋尚非一致,其具體適用仍有爭議。 法律規定是否符合明確性原則,本院歷來解釋已有審查判斷之標準,惟其內容尚非一致,於實際適用時,仍有 爭議,茲分別論述如下。 首先提出如何審查法律是否符合法律明確性原則之標準者,為本院釋字第四三二號解釋,其提出之審查標 準為:系爭法律規定使用抽象概念者,「苟其意義非難以理解,且為受規範者所得預見,並可經由司法審查加以 確認,即不得謂其與前揭原則相違。」其後之釋字第五二一號解釋,亦採取完全一致之標準,文字內容亦完全一 致。 惟後續釋字第五九四號解釋所提出之審查標準,其內容文字即與釋字第四三二號、五二一號解釋有所不 同。依該號解釋:「如法律規定之意義,自立法目的與法體系整體關聯性觀點非難以理解,且個案事實是否屬於 法律所欲規範之對象,為一般受規範者所得預見,並可經由司法審查加以認定及判斷者,即無違反法律明確性 原則。」如與前二號解釋比較,釋字第五九四號解釋之文字敘述較為詳細,而就有關法律規定之意義非難以理解 之判斷要件部分,應已改變前二號解釋之審查標準。蓋依釋字第四三二號、五二一號解釋所提出之標準,在判 斷系爭法律規定之意義是否難以理解時,固未具體說明是從「誰」之觀點及依「如何」之標準,以判斷系爭法律 規定之意義是否難以理解,但衡諸常理,應係指受規範之一般人民依其日常生活經驗及文字用語習慣,是否能 理解系爭法律規定之意義而言。釋字第五九四號解釋亦未說明應從「誰」之觀點判斷之,依上述說明,仍宜解為 應從受規範之一般人民之觀點為判斷的基礎。惟該號解釋卻要求在判斷時,應「自立法目的與法體系整體關聯性 觀點」加以判斷。是如詳究釋字第五九四號解釋就系爭法規定是否符合法律明確性原則所提出的判斷標準,已與 釋字第四三二號、五二一號解釋,以常人常理為判斷標準者,有所不同。 其後,本院釋字第六○二號解釋在審查系爭法律規定是否符合法律明確性原則時,並未繼續採取釋字第五 九四號解釋所提出的標準。依釋字第六○二號解釋,「有關受規範者之行為準則及處罰之立法使用抽象概念者, 苟其意義非難以理解,且個案事實是否屬於法律所欲規範之對象,為一般受規範者所得預見,並可經由司法審 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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查加以認定判斷者,即無違法律明確性原則。」其並未如釋字第五九四號解釋要求應「自立法目的與法體系整體 關聯性觀點」,去理解法���規定內容之意義。故釋字第六○二號解釋所提出之審查標準,與釋字四三二號及五二 一號解釋所提出者相同。 本院後續於釋字第六一七號解釋,就系爭法令是否符合法律明確性要求所提出之審查標準為:「立法者為求 規範之普遍適用而使用不確定法律概念者,觀諸立法目的與法規範體系整體關聯,若其意義非難以理解,且所 涵攝之個案事實為一般受規範者所得預見,並可經由司法審查加以確認,即與法律明確性原則不相違背。」其文 字敘述同於釋字第五九四號解釋,亦即採取與釋字第五九四號解釋相同之審查標準,並未繼續採取釋字第六○ 二號解釋之標準。 在此之後,就法律明確性原則之內涵與操作,本院釋字第六二三號解釋則提出以下之審查標準:系爭法律 規定所使用評價性之不確定法律概念,「其意義依其文義及該法之立法目的解釋,並非一般人難以理解,且為受 規範者所得預見,並可經由司法審查加以確認」,即與法律明確性原則無違。是其標準又與先前各號解釋所提 者,並不完全相同。依據本號解釋,在判斷系爭法律規定內容之意義是否難以理解此一爭點上,應基於一般人 之觀點而為之,惟除了依其文義外,必要時仍須從一般人如依該法之立法目的解釋,是否得以理解系爭規定之 規範意義,以資判斷。 綜上所述,可知要如何審查系爭法律規定是否符合法律明確性原則,本院歷來解釋之見解並不完全一致。 雖然自本院釋字第四三二號解釋提出法律明確性原則之審查標準後,其後與審查法律明確性原則有關之解釋, 大都會表明遵循先例而繼續引用釋字第四三二號解釋所提之審查標準(註二),惟於個別解釋所提出之審查標 準,其內容仍不免有如上述之不一致。究其原因,應在個別解釋對先例所提審查標準之內容或要件,有不同理 解所致。因此,在審查系爭法律規定是否符合法律明確性原則時,要從以往先例所提之的審查標準中,選擇何 者,即為首先會生爭議之問題。而在從中選擇之後或稍微變更先例而提出標準後,該審查標準要如何解釋適 用,又為衍生爭議之另一問題。 本案多數意見對於系爭法律規定是否符合法律明確性原則,係認如「法律規定所使用之概念,其意義依法條 文義及立法目的,如非受規範者難以理解,並可經由司法審查加以確認,即與法律明確性原則無違。」是所據以 審查之標準,其內容與本院歷來解釋所提者又有不同。本席等並非質疑多數意見所提之審查標準不符本院以往 之審查標準,亦非質疑多數意見不應修改以往之審查標準;而係認為多數意見未能提出較能實際操作之標準, 頗為可惜。 (三)審查法律規定是否符合法律明確性原則之核心應在受規範之一般人民是否能理解系爭法律規定之意義 本院就如何審查系爭法律規定是否符合法律明確性原則,以往解釋提出之審查標準,異中仍有共同之處,即如 系爭法律規定之內容,「其意義非難以理解,且為受規範者所得預見,並可經由司法審查加以確認」,即符法律 明確性原則。是系爭法律規定,必須完全符合上述要件,始無違於法律明確性原則。 其所異者,僅在如何判斷系爭法律規定內容之意義是否難以理解。本席等認為該判斷要件應屬審查法律規定是 否符合法律明確性原則之核心要件。 蓋法律明確性原則既在保障人民對其行為是否受法律規範有預見之可能性,則法律規定是否明確,即應以 受規範之一般人民是否能理解系爭法律規定之意義,亦即是否能理解該法律規定所要規範之行為態樣,並因此 對其行為是否受該法律所規範有預見可能性,作為判斷之標準。至於如何判斷系爭法律規定之意義,是否可為 受規範之一般人民所能理解,則應依當時社會之一般人民之文字語言習慣或日常生活經驗,對系爭法律規定的 文本予以合理之解釋,能否因此理解該法律規定所要規範之行為態樣,予以判斷之。(註三) 一般人民或雖不能依文字語言習慣或日常生活經驗,對法律規定之文本予以合理解釋,而理解系爭法律規定之 意義,惟如經執法機關或法院探究立法過程或立法理由,而能明確該法律規定之意義,或因其對系爭法律規定 之反覆解釋適用,已形成明確內容,並經依法公布或其它公示方法,而為受規範之一般人民所習知者,亦可認 該系爭規定之內容為受規範之一般人民所理解,並因此能預見其行為是否受該法律所規範,而與法律明確性原 則無違。(註四) 如與本院歷來所提之審查標準相較,本席等所提出者係在強調法律規定是否符合法律明確性原則,其判斷 標準應在於受規範之一般人民對於法律規定內容之意義(該法律所要規範之行為態樣)是否難以理解,以及其因 此對於其行為是否受該法律規範有預見可能性之要件。至於歷來解釋所提審查標準所共同強調之「可經由司法審 查加以確認」之要件,其具體內涵及目的為何,並不清楚,(註五)於實際適用時,即生爭議。惟不論該要件要 如何解釋適用,系爭法律規定要不違反法律明確性原則,仍須先符合「受規範之一般人民可以理解法律規定之意 義,因此對其行為是否受該法律規範有預見可能性」之要件,如不符合該要件,即使該系爭法律規定可經由司法 審查加以確認,仍屬違反法律明確性原則。且所謂可經由司法審查加以確認,意在提供及確保事後救濟之途 徑,其意義與人民對系爭規定之事前理解並可得預見之要求,顯不相同。是本席等認為在審查判斷系爭法律規 定是否符合法律明確性原則,本院歷來所強調之「可經由司法審查加以確認」之審查要件,實屬多餘。 (四)檢肅流氓條例第二條第三款關於欺壓善良之規定及第五款關於品行惡劣、遊蕩無賴之規定,不符法律 明確性原則。 依以上所提出之標準,審查檢肅流氓條例第二條第三款、第四款及第五款之系爭規定,就第三款所謂霸佔 地盤、敲詐勒索、強迫買賣、白吃白喝、要挾滋事及為其幕後操縱,及第四款所謂經營、操縱職業性賭場,私 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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設娼館,引誘或強逼良家婦女為娼,為賭場、娼館之保鏢或恃強為人逼討債務等規定而言,一般人民依其文字 語言習慣或日常生活經驗,而對上開規定用語為合理解釋,應能理解上開規定所欲規範之行為態樣,並能因此 預見其行為是否受該規定所規範,故上開規定與法律明確性原則尚無牴觸。惟誠如多數意見所言,上開第三款 關於霸佔地盤、白吃白喝與要挾滋事行為之規定,其所欲規範之行為類型,仍有未盡明確之處,有關機關應斟 酌改進。 至就同條例第二條第三款規定之欺壓善良、第五款規定之品行惡劣、遊蕩無賴是否符合法律明確性原則而 言,一般人民依其文字語言習慣或日常活經驗,對上開規定用語為合理之解釋,似能理解上開規定所欲規範之 行為態樣,惟由於該等規定使用道德評價用語,而對於其所欲涵攝之行為類型,即流於個人主觀評價認定,不 易有客觀之共識,致受規範之一般人民無法清楚認識該款規定適用之界限何在,而難預見其行為是否受該等規 定所規範,故上開欺壓善良及品行惡劣、遊蕩無賴之規定,與法律明確性原則有所不符。至於第五款另規定「有 事實足認為有破壞社會秩序或危害他人生命、身體、自由、財產之習慣」之要件,其文字雖較為具體,然此一要 件之增加並不能使「品行惡劣、遊蕩無賴」之認定得以完全客觀化,其所涵攝之行為內容仍因易流於主觀評價而 不符法律明確性原則。 除上述法律明確性原則以外,本號解釋亦從正當法律程序與比例原則之標準審查系爭規定之合憲性。惟本 案之重大意義,尚包括延續釋字第三八四號解釋、五二三號解釋之意旨,呼籲有關機關對於系爭條例進行通盤 檢討之企盼。 二、檢肅流氓條例應兼顧保障人民權利及維護社會秩序之需要通盤檢討本院雖曾就檢肅流氓條例之部分條 文分別作成釋字第三八四號、第五二三號等二則解釋,有關機關亦就該二則解釋所指違憲之處,加以配合修 正。惟此並非當然意味該條例之其他規定或修正後之規定,即已無違憲之疑義。蓋釋憲者囿於司法本質上之界 限,關於法令是否牴觸憲法,原則上僅能依聲請人所主張之範疇加以審查,並作成解釋。本號解釋亦係受此拘 束,亦僅能依聲請人之聲請,審查系爭之規定是否合憲,而不能對該條例是否合憲作全面性之審查。惟始於戒 嚴及動員戡亂時期而延續至今之檢肅流氓條例,其對社會秩序之維護固非全無意義,然從憲法維護人民基本權 利的觀點,其未經聲請解釋之部分是否仍有待改進之處,甚至因社會變遷及相關其它法制的建立,本條例是否 仍有存在之必要性等,實有檢討之必要。此亦為何本號解釋繼續本院釋字第三八四號解釋之意旨,企盼有關機 關仍應本於保障個人權利及維護社會秩序之均衡觀點,適時對該條例通盤檢討之主要理由。以下謹就此略作補 遺,以呼應加強本號多數意見之呼籲。 按現行檢肅流氓條例之立法淵源可追溯至民國四十四年,行政院以院令訂定發布「台灣省戒嚴時期取締流氓 辦法」。(註六)該辦法之制定目的係「為鞏固台灣省地方治安,維持社會秩序及防止流氓犯罪」 (該辦法第一 條參照),是該辦法係政府於非常時期為維持社會治安,而對於危害社會秩序或有危害社會秩序之虞之流氓進行 管理並施以矯正處分之依據,賦予所謂治安機關便宜行事、快速處分之權限,而人民之基本權利保障即因此受 到相當程度之漠視。(註七)其後,行政院鑑於上開辦法施行三十年後,因社會情勢變遷,認有重新制定專法之 必要,(註八)而於民國七十四年函請立法院審議「動員戡亂時期檢肅流氓條例草案」,期以併收預防及嚇阻作 用。該條例草案經立法院三讀通過後,於同年七月十九日公布,十二月一日施行,使原先以行政命令從事之流 氓檢肅工作取得法律依據。(註九) 民國八十一年,為因應動員戡亂時期終止後之法制全面修正,並認檢肅流氓條例之存在對於維持社會治安 具有相當重要之功能與貢獻,(註十)行政院再次提案函請立法院修正該條例,除將「動員戡亂時期」文字刪除, 並使軍事機關涉入的程度全面淡化,同時為保障被移送人之權益,在程序規定上再為補強。(註十一) 至此,系爭條例於形式上雖已提升至法律層次,並經立法院修正,但其基於以治安優先之目的,而賦予警察機 關便宜行事、執行彈性之權力本質並未變更,致在動員戡亂時期宣告終止,國家脫離非常時期法制之後,其規 定仍與憲法保障人身自由之要求,尤其是與正當之法律程序有諸多不符,例如:一、本條例第二條所定之流氓 認定標準與要件是否已臻明確,足以判斷人民之具體行為是否屬於流氓行為?二、第五條規定當事人聲明異議 程序排除行政爭訟程序之適用,第六條、第七條所規定之警察機關強制處分權,第十一條有關留置被移送人之 措施,並未明確規定法院得裁定留置之要件,且未區分情節一律委由法院自行裁量,第十二條規定剝奪被移送 人之選任律師及與證人對質詰問權利,以及第二十一條規定使受刑之宣告及執行者,無論有無特別預防之必 要,有再受感訓處分之虞,則流氓認定與處置程序對於當事人之程序保障是否已經完備?三、感訓處分將發生 嚴重拘束人身自由之結果,但其性質究竟如何?究屬刑罰之一種抑或為保安處分之一種?於正常法治之下,其 宣告程序究應適用何種法律,始符合憲法第八條保障人民人身自由之意旨? 系爭條例其後分別經本院釋字第三八四號及第五二三號解釋宣告部分條文違憲,此二號解釋並促成該條例 於民國八十五年及九十一年之修正,使相關規定逐步落實保障人民基本權利之理念。惟主管機關於修法過程中 仍強調該條例係我國用以檢肅流氓幫派、掃黑與除暴之利器,具積極防制之功能。(註十二)然在強調本條例對 維護治安仍有必要之同時,卻未對如何符合憲法保障人民基本權利之意旨作更積極的提昇改善。就此,本號解 釋對從憲法保障人民身體自由之意旨,審查該條例系爭規定是否合憲,而結論認為部分系爭規定並不合憲或仍 有檢討改進之處,亦期本條例終能完全符合憲法之規定。惟如前述,釋憲者囿於司法本質之界限,亦只能就聲 請人所主張之範疇加以審查,並作成解釋,而不能對本條例合憲與否為全盤性之審查。是有關機關依本解釋意 旨修正本條例時,仍宜本於保障個人權利及維護社會秩序之均衡觀點,對本條例作通盤檢討。 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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誠然,維護社會治安係國家之重要基本任務與目的,立法者基於維護公共利益、社會秩序之必要,訂定檢 肅流氓條例,釋憲者對於立法者此一判斷原則上應予以尊重。惟系爭條例實施以來之成效,是否真如主管機關 所預期,發揮具體功效?且該條例所欲規範之流氓行為,不論係從預防或處罰之面向而言,目前已有相關法律 予以規範,例如該條例第二條第一款之組織犯罪或騷擾行為,可視具體情形適用刑法第一五四條第一項、組織 犯罪防制條例第三條第一項及社會秩序維護法第六十四條第一項等規定;第二款關於槍砲犯罪行為已為刑法第 一百八十六條、第一百八十七條及槍砲彈藥刀械管制條例第七條、第八條、第九條、第十二條及第十三條等規 定所涵蓋;第三款所規定之財產暴力犯罪或騷擾行為,則可為與刑法關於妨害自由、強盜、恐嚇及詐欺取財之 規定及社會秩序維護法第六十四條、第六十八條、第七十二條及第七十三條等規定所包括;第四款有關賭博及 媒介性交易行為之規定,實可論以刑法媒介性交猥褻罪或強制罪,或以社會秩序維護法第八十條第一項、第八 十一條及第八十四條規定加以處罰等。則為賦予警察機關執法彈性而制定檢肅流氓專法之必要性,不無再予檢 討之餘地。且對於本條例所規範之流氓行為,應如何以其他有效防制或非難之手段,取代備受質疑之感訓處分 制度,有關機關亦須衡諸社會發展、法治健全與人權保障,為通盤之考量。(註十三) 註一:檢肅流氓條例第二條第三款、第四款及第五款所稱流氓,為年滿十八歲以上之人,而為霸佔地盤、 敲詐勒索、強迫買賣、白吃白喝、要挾滋事、欺壓善良或為其幕後操縱,足以破壞社會秩序者(第二條第三 款);或為經營、操縱職業性賭場,私設娼館,引誘或強逼良家婦女為娼,為賭場、娼館之保鏢或恃強為人逼討 債務者(第二條第四款);或為品行惡劣或遊蕩無賴,有事實足認為有破壞社會秩序或危害他人生命、身體、自 由、財產之習慣而足以破壞社會秩序者(第二條第五款)。 註二:本院釋字第四四五號解釋,在審查當時集會遊行法系爭規定是否符合法律明確性原則時,即未採取 釋字第四三二號解釋所宣示之審查標準,屬例外之情形。 註三:受規範之一般人民並非習法之執法或用法之人,如要求受規範之一般人民尚應從立法目的或法規範 體系之整體關聯,理解法律規定之意義(本院釋字第五九四號、第六一七號、第六二三號解釋參照),實已未將 之視為一般人民,而非合理之要求。本案多數意見所提之審查標準,認法律規定之意義是否難以理解,除法條 文義外,尚應斟酌立法目的,本席等對此並不贊同。 註四:本席等在此所欲強調者,為一般人民之知悉,惟其能知悉,才有理解之可能,也才有預見可能性。 實則內政部警政署為統一警察機關對於流氓案件之審查認定,對於各警察機關在具體個案要如何認定所涉行 為,是否該當檢肅流氓條例第二條各款規定,於民國九十七年一月二十二日曾頒有「警察機關辦理流氓案件審查 認定要點」,其中對於構成該條各款規定之流氓行為,有相當詳細的說明。且不論該要點之形式及內容是否符合 法律保留原則及比例原則,究其內容,較之該條各款規定確有較詳及具體之規定,亦較能為受規範之一般人民 理解,而較符能符合法律明確性原則之要求。惟該要點僅屬內政部警政署為統一警察機關對於流氓案件之審查 認定,而頒行給全國各警察機關參考,屬機關內部細則性規定,並未使一般人民能獲知其內容,而公告周知。 故不能期待一般人民對其內容,已明確知悉,而不能以該要點規定,補救檢肅流氓條例第二條系爭各款規定明 確性之不足。 又一不符法律明確性原則之規定,經法院反覆解釋適用,可能獲致共識,該規定在司法實務上即可能因此而 明確化。惟法院判決雖應經公布,但如因此推論或期待一般人民即應知悉非關己身利害之判決內容,即屬過 苛。故如無其它使一般人民更能知悉判決內容之公示方法,經由法院判決反覆解釋適用所獲之明確內容,尚不 能因此補救系爭法律規定之不明確性。 註五:請參閱例如陳愛娥,〈如何明確適用「法律明確性原則」?─評司法院大法官釋字第五四五號解釋〉, 《月旦法學》第 88 期,2002 年 9 月,頁 251-52。 註六:有學者亦指出此一辦法係承襲自日治時期殖民政府以律令頒布之「浮浪者取締規則」,以將無一定居 所、職業,且有妨害公安或敗亂風俗之虞的台灣人遣送偏遠地區,強制勞動一至三年,作為犯罪控制體系之一 環。依該規則,若基層警察認為某人雖無犯罪行為,但有犯罪之潛在危險者,即可將其提報為浮浪者,經地方 警察主管審核、總督許可後,於警察機關設立的收容所內執行。而這個制度於 1920 年代末期亦被用於檢肅政 治異議份子。參見王泰升,台灣日治時期的法律改革,頁 215-220、260-268;同作者,台灣法律史概論,頁 199-200、303-307。 註七:該辦法第三條所認定之流氓行為類型包括:一、非法擅組幫會,招徒結隊者;二、逞強恃眾,要脅 滋事,或佔據碼頭車站及其他場所勒收搬運費與陋規者;三、橫行鄉里欺壓善良或包攬訴訟者;四、不務正 業,招搖撞騙,敲詐勒索,強迫買賣或包庇賭娼者;五、曾有擾亂治安之行為,未經自新,或自新後仍企圖不 軌者;六、曾受徒刑或拘役之刑事處分二次以上仍不悛改顯有危害社會治安之虞者;七、遊蕩懶惰邪僻成性而 有違警行為之習慣者。而負責執行取締流氓任務之機關為各縣市警察局及保安司令部,其處置程序則分別依流 氓行為所觸犯之法律而有所不同。其觸犯刑法者,移送軍法或司法機關審理,合於保安處分之規定者,應併宣 付保安處分;若屬違警行為,則發交該管警察官署偵訊處罰,有違警罰法第二十八條規定之情形者,並可送交 相當處所施行矯正處分,或命其學習生活技能。此處由警察機關裁決並直執行之矯正處分,即為日後感訓處分 之前身。 註八:行政院提案說明以戒嚴時期取締辦法無疑雖對維護社會治安有其正面之功效,但民國七十二至七十 三年間,台灣地區流氓幫派如雨後春筍般相繼增生,甚至發展海外活動,擁槍自重,影響社會治安甚鉅,而原 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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辦法關於流氓行為之預防及教育措施規定不甚完備,為維護社會秩序、保障人民權益及促使誤入歧途者免於自 毀前程等考量,故於七十三年實施「一清專案」後,於法制上亦有檢討之必要,期能促使檢肅流氓工作步上正 軌,應制定本條例。參見立法院公報,第 74 卷 52 期,院會紀錄,頁 16-21。 註九:與原先戒嚴時期取締辦法不同之處在於,該條例除對構成流氓要件之認定標準及程序作有較為詳盡 之規定,且區分情節輕重而訂定不同處理方式以外,更重要的是納入司法審查程序,以及由法院裁決施以感訓 處分之效果。惟此時系爭條例規定感訓處分由原移送機關轉送感訓處所執行,且關於感訓處分之性質或定性, 於立法過程中並未見有詳細討論。 註十:參見立法院公報,第 81 卷 56 期,院會紀錄,頁 310-311,內政部長說明之部分。其認為,經過 一清專案之實施,以及民國七十七至七十八年間新興幫派坐大,結合黑槍之暴力犯罪再度升高等事件,流氓幫 派實為危害社會、威脅工商穩定、造成民心不安之最主要禍源,唯有貫徹檢肅流氓工作,加強取締並遏止流氓 行為,始能使社會治安趨於穩定,故檢肅流氓條例之實施,不容置疑地,對歷年來維持社會治安具有相當重要 之功能與一定程度之貢獻。 註十一:例如感訓處分回歸由執行一般保安處分之執行機關加以執行。惟流氓認定程序的發動,基本上仍 係由所謂的「治安機關」所掌握並主導,而被移送人於流氓認定程序中之程序保障仍未臻健全,諸如條例第四條 規定,當事人對於被認定為流氓受警察機關告誡者,若有不服,僅能向原機關及最高治安機關聲明異議,不得 進行行政爭訟;又第六條及第七條賦予警察機關傳喚及強制到案之權力,第十條則規定警察機關正在實施第二 條各款行為之人得逕行強制到案等。再者,法院所諭知之感訓處分既已形成人民身體自由之限制,竟規定以裁 定為之,且施以感訓處分之期間亦無庸諭知。依據七十四年之立法理由,感訓處分之目的在變化氣質,學習生 活技能,以適應社會生或,但由於受感訓處分人之素質不同,其實際需要感訓之期間,法院於裁定時無法預為 判斷,故明訂無庸諭知其期間。參見立法院公報,第 74 卷 52 期,院會紀錄中之條文對照表,頁 27 。 註十二:主管機關並主張,若欠缺此一條例,則社會治安及國家經濟、政治將受嚴重危害,影響國家整體 發展,並使人民對政府失去信心。參見立法院公報,第 85 卷 69 期,院會紀錄,頁 42-43。 註十三:有關現行感訓處分制度之檢討,請參閱本號解釋許宗力大法官、林子儀大法官及許玉秀大法官所 提之部分協同意見書。 回首頁>>

【解釋字號】 釋字第 637 號

【解釋日期】97/02/22

>>【資料來源】法務部

【解 釋 文】公務員服務法第十四條之一規定:「公務員於其離職後三年內,不得擔任與其離職前五年內之職務 直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問。」旨在維護公務員公正廉明之重要公益,而 對離職公務員選擇職業自由予以限制,其目的洵屬正當;其所採取之限制手段與目的達成間具實質關聯性,乃 為保護重要公益所必要,並未牴觸憲法第二十三條之規定,與憲法保障人民工作權之意旨尚無違背。 【相關法 條】中華民國憲法第15、23、24 條 國家安全法第 3、6 條 政府採購法第 15 條 民法第 1073 條 遊說法第 10 條 遺產及贈與稅法第 10、44、45、46 條 道路交通管理處罰條例第 37、67、67-1 條 國家通訊傳播委員 會組織法第 7 條 公務員服務法第14-1、22-1 條 【理 由 書】 憲法第十五條規定人民之工作權應予保障,人民有從事工作及選擇職業之自由,迭經本院釋字第四0四 號、第五一0號、第五八四號、第六一二號與第六三四號解釋在案。國家與公務員間具公法上職務關係,公務 員依法享有身分保障權利,並對國家負有特別義務,其憲法上所保障之權利即因此受有相當之限制,本院釋字 第四三三號、第五九六號與第六一八號解釋足資參照。公務員離職後與國家間公法上職務關係雖已終止,惟因 其職務之行使攸關公共利益,國家為保護重要公益,於符合憲法第二十三條規定之限度內,以法律課予特定離 職公務員於一定條件下履行特別義務,從而對其選擇職業自由予以限制,尚非憲法所不許。 公務員服務法第十四條之一規定:「公務員於其離職後三年內,不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關 之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問。」旨在避免公務員於離職後憑恃其與原任職機關之關 係,因不當往來巧取私利,或利用所知公務資訊助其任職之營利事業從事不正競爭,並藉以防範公務員於在職 期間預為己私謀離職後之出路,而與營利事業掛鉤結為緊密私人關係,產生利益衝突或利益輸送等情形,乃為 維護公務員公正廉明之重要公益,其目的洵屬正當。 對職業自由之限制,因其內容之差異,在憲法上有寬嚴不同之容許標準。因上開規定限制離職公務員於一 定期間內不得從事特定職務,有助於避免利益衝突或利益輸送之情形,且依上開規定對離職公務員職業自由之 限制,僅及於特定職務之型態,尚非全面禁止其於與職務直接相關之營利事業中任職,亦未禁止其自由選擇與 職務不直接相關之職業,而公務員對此限制並非無法預見而不能預作準備,據此對其所受憲法保障之選擇職業 自由所為主觀條件之限制尚非過當,與目的達成間具實質關聯性,乃為保護重要公益所必要,並未牴觸憲法第 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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二十三條之規定,與憲法保障人民工作權之意旨尚無違背。 惟公務員服務法第十四條之一之規定,係採職務禁止之立法方式,且違反此項規定者,依同法第二十二條 之一第一項規定,處二年以下有期徒刑,得併科新台幣一百萬元以下罰金,攸關離職公務員權益甚鉅,宜由立 法機關依上開法律規定之實際執行情形,審酌維護公務員公正廉明之重要公益與人民選擇職業自由之均衡,妥 善設計,檢討修正,併此指明。 大法官會議主席 大法官 賴英照 大法官 謝在全 徐璧湖 彭鳳至 林子儀 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊 回首頁>>

【部分協同意見書】大法官 李震山 本號解釋宣告公務員服務法第十四條之一(下稱系爭規定)合憲,本席敬表贊同。但對解釋宣告方式,認有 再補充說明之必要,爰提部分協同意見書如下: 本院向來解釋中,宣示法規與憲法「尚無牴觸」之意旨,但同時諭示立法者「應從速檢討修正」、「應檢討 修正」、「宜予(應)通盤檢討修正」或「宜檢討改進」者,不在少數。(註一)在憲法及法律均無明文情況下, 考量既得權益之保障及對立法形成自由之尊重,本院自行創設解釋宣告模式,自有其價值與貢獻,本號解釋亦 採此種模式。 採以上解釋宣告模式,立法者若能本於解釋意旨,在不具修補義務與未附期限下,據以檢討修正系爭規 範,應予肯定。(註二)若立法者怠於作為,本院解釋之內容又不足以提供法院審判標準,甚至對現存歧異見解 之解決幫助不大,針對法官聲請而作成解釋之意義與功用就失色不少,此乃本席特別關心之焦點。(註三)在有 此顧慮情形下,釋憲者若能在系爭規定「尚屬合憲」之意旨下,揭示「應如何、、、方符憲法意旨」之見解,或 較能發揮大法官以憲法解釋法律之警示與闡明功能。此種解釋宣告模式本院於釋字第五三五號、第五八四號解 釋中皆曾運用過,且因解釋文或解釋理由書較充分地闡明憲法意旨,因而獲致所期待之結果。(註四) 宣告法律合憲後,復揭示警示或籲請立法者(Appell an den Gesetzgeber) 改進內容之判決方式者,德國法上有所 謂「警告性裁判」 (Appellentscheidung)可資參考。(註五)就其警示應檢討部分,立法者於裁判公布後,則負有 「修補義務」 (Nachverbesserungspflicht)。立法者倘怠於作為,則應由法官本於解釋意旨,在具體個案中實現憲法 之付託(Verfassungsauftrag),藉以彰顯憲法之最高性,並踐履立法與司法皆受憲法解釋拘束之法理。(註六)由 於本號解釋未採取此種宣告模式,故針對系爭規定及其重要關聯規定應檢討事項,未再進一步為較具體之闡 明,僅指出:「惟公務員服務法第十四條之一之規定,係採職務禁止之立法方式,且違反此項規定者,依同法第 二十二條之一第一項規定,處二年以下有期徒刑,得併科新台幣一百萬元以下罰金,攸關離職公務員權益甚 鉅,宜由立法機關依上開法律規定之實際執行情形,審酌維護公務員公正廉明之重要公益與人民選擇職業自由 之均衡,妥善設計,檢討修正,併此指明。」頗為可惜。 本席贊成前述「攸關離職公務員權益甚鉅」之關鍵,就本件而言,公務員服務法第二十二條之一與屬構成要 件之系爭規定,本質上尚難分割,均屬刑事庭法官論罪科刑時所應適用之條文,兩者間具有「重要關聯性」。(註 七)但由於聲請人並未指摘,倘大法官深入探究本件違反義務採取行政刑罰之必要性,以及科處刑罰而涉及人身 自由、財產權之妥當性等,則不免遭「聲請外解釋」質疑之嫌。然本席認為,至少於此仍應就有密切關係且具憲 法解釋價值之部分,與工作權保障而為聯結,並據此進行系爭規定之審查,從而於解釋中至少應作出如下指 陳;刑事庭法官於論罪科刑時,仍應就公務員在職時「職務直接相關」之要件,審慎認定行為人就原任職務是否 具備監督、管理、許可或承辦等權責,並就公務員離職後擔任之工作,客觀上有無因此存在利益衝突或利益輸 送之情形,主觀上行為人是否明知有該等情形而仍執意擔任特定職務,從而可認定具備犯罪之故意等詳加審 酌,系爭規定之禁止手段連結同法第二十二條之一之刑罰制裁,方符憲法保障選擇職業自由之意旨。 上述本於憲法意旨之法律解釋,與純就法律所為解釋之結果不同,得作為立法者未修法前,法院自為判決 之依據,藉以防杜個案中適用系爭規定,對離職公務員選擇職業自由過度限制之可能性。當然,立法者亦有相 當可能怠不履行修法義務,而法院審判仍遭無法合理保障離職公務員選擇職業自由之質疑,此時,進而有權聲 請者依法提起類似之釋憲案件,系爭規定即應承受嚴格審查,甚至可能獲違憲宣告之結果,此乃警告性解釋使 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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「修補義務」不致淪為訓示性質之必要配套措施。(註八)從權力分立相互制衡之觀點而言,此種介於合憲與違 憲解釋之中間宣告模式,會是一種可取的運作模式。 此外,若能將本院於審查本案中已多所審酌之下列事項納入「併予指明」部分,應有助於日後法制之續造整 備;包括系爭規定不問離職公務員原承辦業務之性質與重要性,或是否於離職後因所從事之工作而必須利益迴 避,未設例外(註九)而一概禁止離職後三年內,擔任與其離職前五年內職務直接相關之營利事業特定職務,及 採禁止擔任特定職務之方式,是否會使行為人易於規避而影響立法目的之有效達成,以及應併同考量特別法與 公務員服務法相關規定之衡平等。(註十) 本號解釋係由法官聲請所作成,法官於確信系爭規定違憲時,不待終局裁判確定,即能適時開啟法官、立 法者與大法官間之三面對話,此種從具體個案出發的具體(或稱附隨式)規範審查,較諸抽象規範審查更能貼近 個案事實。法官聲請釋憲制度,得適時有效保障人民基本權利及維護憲法之最高性,特別是在現行制度尚不能 針對判決之合憲性加以審查,且在實務亦鮮見上級法院根據憲法審查下級法院判決合憲性的情況下,若能促使 法官積極扮演釋憲程序發動者角色,應值珍視。惟位居樞紐地位之大法官,是否能把握解釋契機,除鑑於個案 繫屬中,考量當事人權益而從速解釋外,尚能確實從憲法之立場出發,審查系爭規定之合憲性,而非僅單純闡 釋法律,即屬關鍵。換言之,其應儘可能將合於憲法意旨之法律解釋資訊投入溝通場域,藉以提昇三面對話之 品質,並利爾後法制之通盤規劃,方符此類憲法解釋之鉅旨鵠的。至於警告性解釋,在解釋文仿判決主文之簡 化趨勢下,應如何表示宣告,及應否以法律明定其要件暨可能效果,藉以增加可預見性,以及是否或如何附加 立法者修補期限,則屬另外之問題,本席於此亦併為指明如是。 註一:例釋字第 311 號、第 318 號、第 327 號、第 356 號、第 396 號、第 409 號、第 433 號、 第 468 號、第 502 號、第 578 號、第 579 號與第 623 號等解釋。 註二:例民國 81 年 12 月 23 日作成釋字第 311 號解釋後,立法院為避免遺產及贈與稅法第 10 條第 1 項但書與同法第 44 條至第 46 條規定有重複處罰之嫌,而依解釋意旨於 84 年 6 月將前者刪除。又如 89 年 4 月 7 日作成釋字第 502 號解釋後,民法第 1073 條終仍於 96 年 5 月依解釋意旨修正,增列夫妻共同 收養或夫妻之一方收養他方子女時,得縮減年齡差距至 16 歲之規定。 註三:例與本條攸關之主管機關銓敘部 85 年台中法字第 1332483 號函釋,各級法院即未必採用援引或照 單全收。而本條個案之適用解釋,彼此間亦不盡相同。 例臺灣臺北地方法院 88 年度訴字第 1698 號、臺灣士林地方法院 90 年度訴字第 268 號與臺灣高等法院 94 年度矚上訴字第 3 號、或臺灣臺北地方法院 94 年度重訴字第 67 號等判決,均偏向形式認定被告確於離職後 擔任與其離職前職務直接相關之營利事業特定職務,後則維持有罪判決確定。但另一方面,臺灣板橋地方法院 88 年度易字第 4624 號、臺灣臺北地方法院 89 年度易字第 2492 號與臺灣高等法院 90 年度上易字第 2531 號、或臺灣高雄地方法院 94 年度矚易字第 1 號與臺灣高等法院高雄分院 95 年度矚上易字第 1 號等判決, 則偏向實質認定被告離職後所擔任職務究否產生利益衝突,並考量憲法保障人民工作權之意旨進而解釋本條, 後則維持無罪判決確定。此處有限之舉例當中,維持本條有罪情形似均另涉其他圖利、賄賂或偽造文書等罪, 但往往因證據不足而無法追訴;在無罪部分則案情較為單純,往往或未另生其他弊案,行為人並有向主管機關 或律師諮詢之情形。總之,單以「職務直接相關」之認定標準為例,究以銓敘部之函釋或個案實質認定為準,各 級法院亦莫衷一是、存有歧見。 註四:釋字第 535 號解釋針對警察勤務條例為合憲宣示後,警告性稱「上開條例有關臨檢之規定,並無授 權警察人員得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查之立法本意」、「現行警察執行職務法規 有欠完備,有關機關應於本解釋公布之日起二年內依解釋意旨,且參酌社會實際狀況,賦予警察人員執行勤務 時應付突發事故之權限,俾對人民自由與警察自身安全之維護兼籌並顧,通盤檢討訂定,併此指明。」後則促成 警察職權行使法之誕生。釋字第 584 號解釋為合憲宣示後,警告性稱「惟以限制營業小客車駕駛人選擇職業之自 由,作為保障乘客安全、預防犯罪之方法,乃基於現階段營業小客車管理制度所採取之不得已措施,但究屬人 民職業選擇自由之限制,自應隨營業小客車管理,犯罪預防制度之發展或其他制度之健全,就其他較小限制替 代措施之建立,隨時檢討改進;且若已有方法證明曾犯此等犯罪之人對乘客安全不具特別危險時,即應適時解 除其駕駛營業小客車執業之限制,俾於維護公共福祉之範圍內,更能貫徹憲法人民工作權之保障及平等原則之 意旨,併此指明。」後因此促成道路交通管理處罰條例修正增訂第 37 條、第 67 條及第 67 條之 1;關此,請 參閱翁岳生,〈我國憲法訴訟制度之展望〉,《中研院法學期刊》,創刊號,96 年 3 月,頁 47-48。林子傑, 《人之圖像與憲法解釋》,翰蘆,96 年 1 月,頁 192。 註五:許宗力大法官於本院釋字第 583 號解釋部分不同意見書中提及:「未盡相符之宣告也無法與本院過 去作過的警告性解釋類比,因為在警告性解釋的情形,系爭法律還是合憲,只是隨外在環境變化,未來可能變 成違憲,故立法者有密切配合時勢發展,適時修正法律之義務,、、、」。依學者楊子慧就德國法上警告性裁判 之研究指出:「警告性裁判者,有下列兩種情況:其一為『規範於裁判之時已屬違憲之警告性裁判』 (Appellentscheidungen auf der Grundlage einer bereits verfassungswidrigen Norm),於此種情形,聯邦憲法法院鑑於宣 告受審規範違憲無效或單純違憲所可能導致的後果考量,僅於裁判理由中指陳該規範於裁判當時之違憲情況, 而未於裁判主文對該規範為無效或單純違憲之宣告。其二係『規範於裁判之時尚未違憲之警告性裁判』 (Appellentscheidungen auf der Grundlage einer noch nicht verfassungswidrigen Norm),於此種情況,儘管聯邦憲法法 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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院認為受審規範有瑕疵,並非毫無保留完全合憲,或是認其未來可能有違憲之疑慮,然因其違憲性尚非重大到 必須立即裁決其為違憲之地步,因而僅於裁判之時積極的確認或宣告受審規範合憲。」楊子慧,〈淺論德國法上 之警告性裁判〉,《法律哲理與制度-公法理論》,馬漢寶教授八秩華誕祝壽論文集,元照,95 年 1 月,頁 528-29 。 註六:Vgl. Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 7.Aufl., 2007, Rdnr.435, 437. 註七:若從法官聲請解釋所作成之釋字第 558 號解釋,其解釋理由書指出「本件係臺灣高等法院於審理案 件時,認所適用之國家安全法第三條第一項規定:『人民入出境,應向內政部警政署入出境管理局申請許可。未 經許可者,不得入出境。』有違憲疑義,向本院聲請解釋。因違反上開規定者,依同法第六條第一項規定處三年 以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金,此項處罰條款對於受理法院在審判上有重要關連性, 而得為釋憲之客體,合先說明。」若從人民聲請解釋所作成之釋字第 445 號解釋,其解釋理由書指出「惟人民 聲請憲法解釋之制度,除為保障當事人之基本權利外,亦有闡明憲法真義以維護憲政秩序之目的,故其解釋範 圍自得及於該具體事件相關聯且必要之法條內容有無牴觸憲法情事而為審理。」後擇本院釋字第 216 號、第 289 號、第 324 號、第 339 號、第 396 號與第 436 號等解釋為例,「足以說明大法官解釋憲法之範圍, 不全以聲請意旨所述者為限。」 註八:本院諸多解釋宣告「應檢討修正」,也或預示未來可能的違憲狀況,例參釋字第 578 號、第 579 號 解釋末部分之意旨。 註九:比較法上有多國另設例外規定,採審查許可制,由主管機關或服務機關於具體個案中,例外允許於 與職務直接相關之營利事業中任職,最典型者為日本,其離職公務員得經由其原服務機關函請人事院承認,進 而排除此種離職後迴避義務規定之適用。彭國華,〈違反公務員服務法旋轉門條款處以行政刑罰妥適性之探 討〉,《公務人員月刊》,第 134 期,96 年 8 月,頁 30、33-34。 註十:公務員服務法僅屬規範一般性義務之普通法,針對特別人員或事項而另有需求或情形者,應另行設 計以特別法方式為之。例民國 94 年 11 月 9 日公布施行之「國家通訊傳播委員會組織法」,第 7 條第 3 項 規定:「本會委員於其離職後三年內,不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經 理、執行業務之股東或顧問。」同條第 4 項規定:「本會委員於其離職後三年內,不得就與離職前五年內原掌 理之業務有直接利益關係之事項,為自己或他人利益,直接或間接與原任職機關或其所屬機關接洽或處理相關 業務。」除前項同公務員服務法第 14 條之 1 採「特定職務禁止」模式外,尚兼採「特定行為禁止」模式。其 他諸如政府採購人員或遊說人員須另依政府採購法第 15 條及遊說法第 10 條等之規定,或在專門職業技術人員 領域均另有賴如會計師法、律師法等相關規定為之。 回首頁>>

【部分協同意見書】

大法官 許玉秀

公務員服務法第十四條之一(以下簡稱系爭規定)規定「公務員於其離職後三年內,不得擔任與其離職前五 年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問」,即所謂旋轉門條款。公務員離 職後任職民間營利事業,如果發生違反系爭規定的情形,公務員服務法第二十二條之一第一項並有處二年以下 有期徒刑,得併科新台幣一百萬元以下罰金的處罰規定。換言之,系爭規定是旋轉門條款的行為規範,僅僅描 述禁止的內容,違反該行為規範的法律效果,則是規定在公務員服務法第二十二條之一的制裁規範。因為公務 員服務法第二十二條之一的制裁規定,使得系爭規定成為刑罰規範的犯罪構成要件規定,離職公務員的行為是 否構成犯罪,取決於行為事實是否符合系爭規定所描述的行為內容。 本件聲請人主張系爭規定造成公務機關離職後的專業人員,在三年內無法依其專長自由選擇執業及謀生, 並且該限制並未斟酌其手段與所欲追求之離職公務員利益迴避目的是否相當,顯已違反比例原則而侵害退職公 務人員的工作權。多數意見認為系爭規定規範目的具有憲法正當性,對離職公務員職業選擇自由的主觀條件限 制,則與達成規範目的具有實質關聯性,與憲法保障人民職業選擇自由的意旨尚無違背。對於多數意見的簡單 結論,本席基本上同意,但是對於解釋理由以及審查方向,仍有些許不同及補充意見,爰提出部分協同意見書 說明如后。 壹、審查規範目的 一、實質審查規範目的 多數意見解釋理由書擺脫「維護社會重要公益所必要,其目的洵屬正當」的空泛論述,除了說明是為了維護「公 務員公正廉明」的重要公益之外,並且進一步說明旋轉門條款的規範目的,在於防範公務員在職期間,為將來的 離職生涯預作準備,對特定營利事業利益輸送,或避免公務員於離職後與原任職機關不當往來巧取利益,或利 用所獲得的職務上資訊,協助所任職的營利事業從事不正競爭。多數意見針對規範目的的審查值得肯定,因為 從憲法上看規範目的是否正當,首先要審查規範目的是否具體明確,規範目的是否具體明確,則取決於規範所 要防範的危險是否具體明確。立法者如果可以將所要防範的危險說清楚,相對地,所要保護的法益就可以清楚 呈現。如果不要求立法者或者替立法者說清楚規範所禁止的行為有何危害,無從知道規範目的是否虛構,虛構 的規範目的,就是打著保護人民權益的旗幟,行侵害人民權益之實,這種規範目的不可能具有憲法正當性。因 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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為每一個規範,都是為了保障人民權益、社會秩序、國家安全,但是這些目的是不是虛構,是不是在人民權利 受到限制之後,沒有換得任何保障,需要瞭解風險的實質狀況才能確定,所以目的審查時,一定要說明對於人 民權利、社會秩序、國家安全有什麼可以具有說服力的危害,說明對於法益的危害,正好是審查規範目的是否 具有憲法正當性的必要審查程序。 本院大法官至今經常傾向寬鬆審查規範目的(註一),本號解釋多數意見對於目的審查的論述,相較之下,已 屬難能可貴。 二、國家公務運作(或公務行為)的純潔公正才是規範所要保護的法益(一)公務員廉明公正之重要公益不 能完整說明系爭規定的規範目的多數意見以「公務員廉明公正之重要公益」說明系爭規定所保護的法益。 對於離職公務員而言,既然已不具有公務員身分,自然無從保持公務員的廉明公正,那麼多數意見所要維護 的,可能是那些與離職公務員有不當往來的公務員的廉明公正,如果要防範的是公務員在職期間對營利事業的 利益輸送行為,則是維護離職公務員離職以前的廉明公正,至於屬於離職公務員利用所獲得的資訊,協助營利 事業從事不正競爭的情形,則應該和任何公務員的廉明公正沒有關係。多數意見在解釋理由書中,既然闡明三 種危害,卻使用一個不能涵蓋三種危害的法益概念,論述顯然有欠嚴謹。 (二)以具體損害呈現所保護的法益 公務員廉明公正如何證明?當然不是看看公務員的一般行為舉止,是否符合一般社會印象中的循規蹈矩或 溫良恭儉讓,而是透過公務行為上的純潔公正加以證明。公務員廉明公正,則他所為的公務行為必定純潔公 正,是一種假設(註二),反過來說,如果公務行為純潔公正,則公務員必定廉明公正。說明法益,當然應該使 用與法益有必然關聯的事實,而不是與法益只有或然關聯的事實。 如果具有正當憲法基礎的法益,必須能夠被具體明確地描述出來,則針對客觀行為效果加以描述的法益, 定然比針對行為主體加以描述的法益,較能符合具體明確的要求。公務員為什麼要廉明公正?因為公務員如果 不廉明公正,公務行為就可能是用以謀取私人利益的工具,輕者圖利私人、消極地減少公眾利益,重者甚至導 致犧牲公共利益以成全私人利益,而公務員的不公正不廉明,之所以可以導致積極或消極危害公共利益的結 果,因為公務員的公務行為是可收買的、是徇私的。公務員必須透過公務行為才能損及公眾利益,如果以公務 員為主體描述。應該是公務行為的純潔公正,才是要保護的法益,以國家為主體的描述方式,則是國家公務的 運作純潔公正(註三)。而且不管是原機關公務員的利益輸送行為、離職公務員離職前的利益輸送行為,或離職 公務員利用已獲得的公務資訊從事不正競爭,國家公務的運作都已呈現不公正或不純潔的狀態,以保護公務行 為的純正描述法益,才能周延具體。至於選擇純潔或廉潔,則純屬修辭學上個人的偏好問題,無關乎妥當性與 對錯。 (三)刑法法益與憲法法益連結 由於刑事規範會發生限制人民身體自由的法律效果,所保護的法益,也應該能與憲法上所規定的基本權或 法益有緊密的連結(註四),方能證立刑罰規範的目的正當性。關於公務員應該做什麼,行為應該遵守什麼規 定,憲法除了第二十四條之外,並沒有任何規定。公務員縱使有憲法第二十四條的行為,也不等於公務員觸犯 廉潔信條,因此難以從該條規定引申出公務員的廉明義務,但是國家權力機關明文規定在憲法當中,國家機器 的運作能純潔公正,憲政秩序才可能符合憲法的期待,而公務員為國家機器運作的主體,從而能推論出公務員 有廉潔公正的義務。亦即,所謂公務員的廉明公正義務,來自於國家機器運作必須純潔公正這個目的。 至於使用國家權力機關運作純潔公正、國家公務運作的廉潔公正或國家公務的純潔公正,就真的只是修辭的問 題。 貳、比例原則的審查稍嫌模糊 一、解釋理由中有效與不過當的說明 多數意見認為系爭規定限制離職公務員於一定期間內,不得在與離職前職務直接相關的營利事業擔任特定 職務,屬於選擇職業自由的主觀條件限制,有助於避免利益衝突或利益輸送之情形,因為限制僅及於特定職務 型態,不是全面禁止,也沒有禁止離職公務員自由選擇與離職前職務不直接相關的職業,而公務員在職時並非 不能預見上開限制以預作準備,因此系爭規定對離職公務員職業選擇自由的限制尚非過當,與目的達成之間具 實質關聯性,所以是保護重要公益所必要,因而沒有牴觸憲法第二十三條的規定。 所謂保護重要公益所必要,如果將「必要」理解為:因為手段有效所以必要(註五),則多數意見的論述, 或許無可質疑,否則可能遭懷疑為嚴格審查與中度審查同時並行。因為目的與手段實質關聯的論述,是採取美 國法制的中度審查模式,手段為實現目的所必要,則是嚴格的審查模式,在美國審查模式中,是對有效性的兩 種不同審查密度。至於手段有效的理由,則包括:一定期間的限制,必須離職後三年;所從事的職務必須與五 年前所擔任的職務沒有直接相關;而且不得擔任的職位,為與職務直接相關的營利事業董事、監察人、經理、 執行業務股東或顧問等。 二、手段有效的理由 為什麼這樣的手段有效?就特定職務而言,可以推知的是,如果離職後的職務位階不夠,就沒有預為利益 輸送的價值;就與職務直接相關的限制而言,不能避免離職公務員預為利益輸送行為,但是可能可以防範離職 後與原機關的不當往來,或避免利用已獲得的公務資訊為不正競爭;就離職後三年的限制而言,也可能避免不 了離職公務員先前的利益輸送行為,但是可能可以避免離職後與原機關的不當往來,因為三年期間,多少可以 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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稀釋離職公務員對原機關人事關係的不當影響(註六),也可能避免利用已獲得的公務資訊為不正競爭;就離職 前五年內的職務限制而言,還是未必能避免離職公務員先前的利益輸送行為,但是可能可以防範利用已獲得的 公務資訊為不正競爭,以及避免因對原機關人事關係有不當影響,而有不當往來。前述能避免與原機關不當往 來的情形,倒是同時可以避免原機關公務員對離職公務員的利益輸送行為。這些說明手段有效的判斷,在解釋 理由書中均付闕如。 三、是否過當? 多數意見認為限制僅及於特定職務型態,因為不是全面禁止,也沒有禁止離職公務員於與離職前職務不直 接相關的營利事業任職,所以限制還不算過當。從手段的有效性來看,時間、職務關係、職位型態三種限制條 件,確實都有一定的限度。就時間而言,原機關的人事關係經過三、五年,可能產生異動,離職前所執行的職 務計畫,也可能已經完成或有所改變,或已進行到不能用以製造弊端的程度,所以可以預期時間限制,能有效 達成目的,更短的時間如果不能確定是否能發生效果,沒有確定侵害比較小的手段可以選擇,依中度審查標 準,就不能認為手段過當。但是如多數意見以沒有全面禁止作為理由,會產生究竟是否採取低密度審查的疑 惑,全面禁止的用語,有混淆審查密度之嫌。 對於職位類型的限制,均屬於有決策權或重要執行權的職位,立法的選擇理由應該在於,該等職位方才有 利益輸送價值,並且有利用於從事不當往來和不正競爭的可能性。將職稱明白列出,當然同時製造規避的可能 性,但是這種職稱的限制,正好說明對於職業自由的限制有一定的限度而沒有過當。 至於職務相關性的限制,所謂與離職前五年職務有直接相關的限制,不管是時間,還是職務性質的限制, 應該認為與達成目的有實質關聯,問題僅僅在於所謂與離職前職務有直接相關的意涵是否夠清楚。 參、構成要件明確性的審查 一、與離職前「職務直接相關」有欠明確 聲請意旨主張系爭規定違憲的理由,在於違反比例原則。依本席之見,系爭規定可能有疑義之處,在於何 謂與職務直接相關,並非受規範之人易於理解,在司法實務上,也並非容易訂出一個審查標準,因為公務種類 與營利事業的職務種類可能日新月異,公務機關組織如果改變、職務分配組合方式如果改變,要判斷與離職後 的營利事業是否有直接相關,可能並非易事,何況何謂直接相關?百分之百相關方是?抑或百分之五十以上即 是?如果限定為特定行為,又可能過度狹隘,而不能有效防弊。立法者之所以僅描述為「與職務直接相關」,可 以想見在立法上明白描述,具有一定的困難程度。縱使將離職前的職務,理解為公務員依法應執行或已執行之 職務,是否與營利事業的職務性質,即能互相涵攝,由於職業市場可能變幻莫測,隨時可能產生的新興工作概 念,可能將傳統概念中的職務性質切割、重整,以致仍然可能不確定如何涵攝於法律規定的「直接相關」之中。 二、可以附加具體危險條件 在系爭規定的三種限制當中,能夠表現出構成要件行為可罰性、也就是法益侵害性的限制,只有「與離職前 五年內之職務直接相關」這個要件。依附在這個要件之上,離職後的特定職稱、時間的限制,才能發揮描述行為 危險特質的功能。立法者藉由離職後的特定職務、一定時間,加上「與離職前五年內之職務直接相關」三個要 件,「推定」符合限制的職業選擇,對於國家公務運作的廉潔公正,有侵害的可能,亦即對於國家公務運作應廉 潔公正的法益有危險,這種「推定」在系爭規定所呈現的是不能推翻的「視為」,也就是設計為一種抽象危險犯 (註七)。 就「與離職前五年內之職務直接相關」這個描述而言,並非完全不能表現行為的危險性,但是因為「與職務 直接相關」的明確性仍有不足,如果能加上具體危險條件,可以增加構成要件的明確程度。加上具體危險條件, 例如有致生利益輸送之虞,表示所描述的基本構成要件行為,對於法益的威脅程度還不夠清晰,需要具體危險 條件呈現法益受害的危險性,這並不是提高犯罪門檻,因為不管是抽象危險,還是具體危險,對法益而言,危 險程度都一樣(註八)。所以不是比例原則的問題,而是構成要件明確性的問題。具體危險條件所使用的當然還 是評價性的概念,還是會有詮釋判斷的一定困難程度,因此如果可能在職務行為的種類或內容上面有所確定, 即不需要附加具體危險條件。此所以本席支持檢討改進的解釋結論。 註一:例如本院釋字第一○五號、第一六○號、第一七九號、第一九一號、第一九二號、第一九四號、第 二○○號、第二○四號、第二○六號、第二二三號、第二二五號、第二二八號、第二二九號、第二三七號、第 二四六號、第二四九號、第二六三號、第二六五號、第二七二號、第二八一號、第三○二號、第三一七號、第 三三七號、第三四一號、第三四五號、第三五四號、第三七○號、第三七五號、第三七六號、第三九三號、第 四○三號、第四○四號、第四一一號、第四一二號、第四一八號、第四二九號、第四三二號、第四三八號、第 四四二號、第四四四號、第四六○號、第四六五號、第四六八號、第四七二號、第四七五號、第四七六號、第 四八二號、第四八五號、第四八六號、第四九○號、第四九五號、第四九七號、第五○一號、第五○二號、第 五○八號、第五○九號、第五一○號、第五一二號、第五一五號、第五一七號、第五一八號、第五二一號、第 五二六號、第五二八號、第五三一號、第五三八號、第五四四號、第五四五號、第五四七號、第五五四號、第 五五五號、第五六○號、第五六三號、第五六五號、第五六九號、第五七四號、第五七八號、第五七九號、第 五八四號、第五九一號、第五九三號、第五九四號、第五九六號、第六○○號、第六○二號、第六○四號、第 六○五號、第六一四號、第六一七號、第六一八號、第六二三號、第六二五號及第六三○號等解釋。 註二:如果使用「維護公務員官箴之公信力」,具有類似的缺點。人民相信公務員的官箴良好,並不表示公 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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務運作一定純潔公正,因為可能公務員深諳為官之道,善於宣傳,人民都相信官箴良好、弊絕風清,但實際上 公務的運作卻藏污納垢。 註三:此種用語或類似用語早為刑法學文獻所習用,參見韓忠謨,刑法各論,1976 年 8 月,頁 67 ;林 山田,刑法各罪論(下),第 5 版,2006 年 11 月,頁 71 (類似說法:陳綱,刑法分則實用,第 3 版, 1974 年 8 月,頁 33;褚劍鴻,刑法分則釋論(上冊),第 3 次增訂版,2001 年 2 月,頁 87。)。實務 見解則使用國家公務執行之公正,見最高法院 69 年台上字第 1414 號、28 年台上字第 3136 號判例。至於與 我國刑法學、甚至刑法實務有密切關係的德國刑法文獻,則不管使用公務行為的不可收買性及公務員決定的公 正性(Unverkauflichkeit der Diensthandlung und die Sachlichkeitder Entscheidung der Amtstrager) (Jescheck, LK11, 2005, 331/17; Trondle/Fischer53, 2006, 331/1; Dolling, Die Neuregelung der Strafvorschriften gegen Korruption, ZStW 112(2000), 334, 335; Henkel, Die Bestehlichkeit von Ermessenbeamten, JZ 1960, 507.) 、公務行為的誠實或純潔(die Lauterkeit und Reinheit der Amtshandlung) (RGSt 72, 237, 241 f.; BGHSt 10, 237, 241f.; 14, 123, 131; 15, 88, 96.)、公務機關的功能運 作能夠完善(Binding, BT/2, S. 730)或保護公眾對於行使公務誠實的信賴(der Schutz des offentlichen Vertrauens auf diese Lauterkeit)(BGHSt 15, 88, 96),都是針對公務員的行為加以描述。 註四:許玉秀,刑罰規範的違憲審查標準,收錄於國際刑法學會臺灣分會主編,民主、人權、正義-蘇俊 雄教授七秩華誕祝壽論文集,2005 年,頁 401。 註五:許玉秀,前揭文(註 4),頁 378 以下。 註六:原機關可能有離職公務員曾經提拔的下屬或合作關係良好的同僚。 註七:所謂法定犯、形式犯或行政犯、自然犯的分類已經過於古典。行政犯還是可以遷入刑法典,總是要 對法益造成實害或危險,才可能規定為犯罪,而不是立法者一旦認為有必要規定成犯罪,不需要有法益受害, 也可以合憲。 註八:許玉秀,無用的具體抽象危險犯,台灣本土法學雜誌第 8 期,2000 年 3 月,頁 85 。

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【解釋字號】 釋字第 638 號

【解釋日期】97/03/07

>>【資料來源】法務部

【解 釋 文】中華民國八十六年五月十三日修正發布之公開發行公司董事、監察人股權成數及查核實施規則第八 條:「全體董事或監察人未依第四條及第五條規定期限補足第二條所定持股成數時,依證券交易法第一百七十八 條第一項第四款規定處罰全體董事或監察人(第一項)。董事或監察人以法人身份當選者,處罰該法人負責人; 以法人代表人身份當選者,處罰該代表人(第二項)。」其第一項及第二項後段規定,乃就違反主管機關依證券 交易法第二十六條第二項所定之公開發行公司董事、監察人股權成數及查核實施規則,而應依八十九年七月十 九日修正公布之證券交易法第一百七十八條第一項第四款規定處罰時之處罰對象及違反行政法上義務之人為多 數時之歸責方式所為之規定,涉及人民權利之限制,並無法律依據或法律具體明確之授權,與憲法第二十三條 規定之法律保留原則尚有未符,應於本解釋公布之日起六個月內失其效力。【相關法條】中華民國憲法第23條 (36.12.25)民法第187、188條(97.01.09)中華民國刑法第28、201、271條(97.01.02)懲治走私條例第 7 條(95.05.30) 海關緝私條例第37、41條(96.03.21)證券交易法第26、178條(95.05.30)私立學校法第 80 條(97.01.16)醫療法 第34、35、40、113條(94.02.05)廢棄物清理法第9、37、56條(95.05.30)行政罰法第1、10、14、15條(94.02.05) 公開發行公司董事、監察人股權成數及查核實施規則第2、4、5條(78.04.25)公開發行公司董事、監察人股權成 數及查核實施規則第2、4、5、8條(86.05.13)證券交易法第四十三條之一第一項取得股份申報事項要點第 3 條 (84.09.05) 回首頁>>

【理 由 書】 對於人民違反行政法上義務之裁罰,涉及人民權利之限制,其處罰之構成要件、法律效果,應以法律定 之;以命令為之者,應有法���明確授權,始符合憲法第二十三條法律保留原則之意旨,本院釋字第三九四號、 第四○二號、第六一九號解釋足資參照。行政罰之處罰,以違反行政法上義務為前提,而實施處罰構成要件行 為之義務主體,自屬依法處罰之對象。立法者並非不得就他人違反行政法上義務之行為,課特定人防止之義 務,並因其違反此一防止義務而使其成為行政處罰之對象。是行政處罰之處罰對象規定,亦涉及人民權利之限 制,為符合法治國家處罰法定與處罰明確性之要求,除有法律或法律具體明確授權之法規命令為依據外,不得 逕以行政命令訂之。又如違反同一行政法上義務者有多數人時,其歸責方式,以按其行為情節之輕重分別處罰 為原則(行政罰法第十四條第一項規定參照),若就其是否應負各平均分擔責任等歸責方式,有為不同於上開原 則規定之必要者,涉及人民權利限制之程度,亦應另以法律或法律具體明確授權之法規命令為特別規定,始符 合憲法第二十三條之法律保留原則。至各該法律或法規命令之內容,均應符合比例原則,自不待言。 證券交易法第二十六條規定:「凡依本法公開募集及發行有價證券之公司,其全體董事及監察人二者所持有記名 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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股票之股份總額,各不得少於公司已發行股份總額一定之成數(第一項)。前項董事、監察人股權成數及查核實 施規則,由主管機關以命令定之(第二項)。」上開證券交易法第一百七十八條第一項第四款並規定,違反主管 機關依第二十六條第二項所定之公開發行公司董事、監察人股權成數及查核實施規則之規定者,處新臺幣十二 萬元以上六十萬元以下罰鍰。同條第二項復規定,主管機關除依第一項第四款規定裁處罰鍰外,並應責令限期 辦理;逾期仍不辦理者,得繼續限期令其辦理,並按次連續各處新臺幣二十四萬元以上一百二十萬元以下罰 鍰,至辦理為止。 主管機關依證券交易法第二十六條第二項規定之授權,數度修正發布「公開發行公司董事、監察人股權成數 及查核實施規則」(以下簡稱實施規則)。七十八年四月二十五日修正發布之實施規則第二條規定,公開發行公 司全體董事及監察人所持有記名股票之股份總額,各不得少於公司已發行股份總額之一定成數;七十八年一月 十日修正發布之實施規則第四條規定,公開發行公司股東會選舉之全體董事或監察人,選任當時所持有記名股 票之股份總額不足第二條所定成數時,應由全體董事或監察人於就任後一個月內補足之。第五條第一項規定, 公開發行公司之董事或監察人,在任期中轉讓股份或部分解任,致全體董事或監察人持有股份總額低於第二條 所定之成數時,全體董事或監察人應於一個月內補足之。第五條第二項規定,若全體董事或監察人持有股份總 額有低於第二條所定成數者,公司應即通知全體董事或監察人依前項所訂期限補足。是公開發行公司全體董事 或監察人經合法通知,而未依上開實施規則第四條或第五條規定期限補足第二條所定持股成數時,因其違反補 足義務,自應依上開證券交易法第一百七十八條第一項第四款規定處罰。 八十六年五月十三日修正發布之實施規則第八條規定:「全體董事或監察人未依第四條及第五條規定期限補 足第二條所定持股成數時,依證券交易法第一百七十八條第一項第四款規定處罰全體董事或監察人(第一項)。 董事或監察人以法人身份當選者,處罰該法人負責人;以法人代表人身份當選者,處罰該代表人(第二項)。」 第一項所謂「處罰全體董事或監察人」,除以全體董事或監察人為違反同一行政法上義務者外,並明定為「處罰 全體」,則係就違反同一行政法上義務者為多數人時之歸責方式,為特別規定;第二項後段規定「處罰該代表 人」,係就違反行政法上義務之人為法人者,逕以行政命令訂定應以代表該法人當選董事或監察人之人為處罰對 象。惟查前開證券交易法第二十六條第二項規定授權主管機關訂定法規命令之範圍,僅及於「董事、監察人股權 成數及查核實施規則」,並未就處罰對象、多數人共同違反義務時之歸責方式,授權主管機關為特別之規定,上 開實施規則第八條第一項及第二項後段規定,顯然逾越證券交易法第二十六條第二項規定授權之範圍。另查上 開證券交易法第一百七十八條第一項第四款僅規定人民違反行政法上義務之行為態樣及其法律效果,既未就歸 責方式或處罰對象為特別規定,亦未授權主管機關為補充之規定。綜此以觀,上開實施規則第八條第一項及第 二項後段規定,係就公開發行公司全體董事或監察人持有股權成數,違反主管機關依證券交易法第二十六條第 二項所定之公開發行公司董事、監察人股權成數及查核實施規則之規定,而應依前述證券交易法第一百七十八 條第一項第四款規定處罰時之歸責方式及處罰對象所為之規定,並無法律依據或法律之明確授權,與憲法第二 十三條規定之法律保留原則尚有未符,應於本解釋公布之日起六個月內失其效力。 至於補足股份成數,係屬行政法上之義務,不具裁罰性,與罰鍰為行政制裁之性質不同,相關法令如規定 違反行政法上義務之人受處罰後,仍不能免除其義務之履行,尚不生違反一事不二罰原則問題。又依證券交易 法公開募集及發行有價證券之公司,其全體董事或監察人未依法定期限補足法定持股成數時,究應使個別董事 或監察人負個別責任、各平均分擔責任或其他歸責方式?董事或監察人以法人代表人身分當選者,如何就其所 負行政法上義務之不同,明定究應以該法人或該法人之代表人為處罰對象?均應衡酌證券交易法之立法目的, 於合理且必要之範圍內,以法律或法律明確授權之命令詳為訂定,自不待言。另應否以法律強制公開發行公司 全體董事及監察人持有公司已發行股份總額一定成數之記名股票,宜視證券市場發展情形,基於發展國民經濟 及有效保障投資之目的等,隨時檢討改進,均併予指明。 大法官會議主席大法官 賴英照 大法官 謝在全 徐璧湖 彭鳳至 林子儀 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊 回首頁>>

【協同意見書】

大法官

彭鳳至

本席贊同本件解釋之結論,即 1、中華民國八十六年五月十三日修正發布之公開發行公司董事、監察人股權 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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成數及查核實施規則第八條第一項及第二項後段規定違憲,應於本解釋公布之日起六個月內失其效力;2、行政 罰之處罰,以違反行政法上義務為前提,不得要求人民在自己沒有違反義務時,為他人的過錯行為負擔責任; 3、因法律授權訂定之法規違憲,故警告其相關法律應配合檢討修正而不作實質審查,以符釋憲先例;4、法律 授權訂定之法規既因違反法律保留原則而違憲,即不就其內容為實質審查。故違反行政法上義務之人為多數時 之歸責方式,如有法律命其負連帶責任者是否合憲或違憲問題,不在本號解釋範圍內,本號解釋就此一問題亦 未作任何明示或暗示等,均敬表同意,但就本件解釋之理由,尚有補充意見,爰提出協同意見書。 一、處罰性法規違憲審查之憲法基礎 憲法就處罰性法規之合憲要件,未設特別規定(註一)。司法院大法官針對刑罰或行政處罰法規所進行的法 規違憲審查,絕大部分從憲法保障人民基本權利、防衛公權力恣意侵害的功能出發,而以憲法第二十三條所規 定的法律保留原則與比例原則為基礎。可是近年來,大法官顯然藉助若干憲法第二十三條以外的憲法原則,如 法治國原則對法律明確性之要求、罪刑法定原則中之構成要件明確性原則、刑罰明確性原則等(釋字第五九四 號、第五二二號解釋參照),以作為審查個案處罰性法規是否符合憲法第二十三條之理由。這樣的審查方式,是 否意謂完全以憲法第二十三條所規定的法律保留原則與比例原則作為處罰性法規違憲審查之憲法基礎有所不 足?如何不足? 本件解釋,在大法官就行政處罰法規是否符合法律保留原則的一貫審查標準之外,又增加了「處罰對象及違 反行政法上義務之人為多數時之歸責方式」,亦應以法律或法律具體明確授權之命令定之,理由則還是因其涉及 人民權利之限制,故不免要問,這麼多涉及人民權利之限制的立法,大法官用什麼標準決定何種情形應用法律 保留什麼,否則違憲? (一)以法律保留原則作為「涉及人民權利之限制」的法規,其形式上是否違憲之唯一憲法基礎之過當與不 足 1、大法官釋憲實務 法治國家法律保留原則的理論基礎、適用範圍與標準,容有爭議(註二),可是通說認為「涉及人民權利之 限制」事項,應有法律保留原則的適用。尤其我國憲法第二十三條特別規定,人民受憲法保障之基本權利,除有 特定必要情形外,「不得以法律限制之」,已就人民基本權利限制事項,應適用法律保留原則,定有明文。 現代法治國家立法「涉及人民權利之限制」事項者,甚為多樣化,有依法律設定人民義務者,有限制人民權利 者,甚至有因人民違反行政法上義務而加以處罰者。然而依大法官釋憲實務觀之,其應適用法律保留原則之理 由,並無明顯差異,譬如: 中華民國八十四年九月五日訂頒之「證券交易法第四十三條之一第一項取得股份申報事項要點」第三條第二 款規定及第四條相關部分,增加母法所未規範之申報義務,涉及憲法所保障之資訊自主權與財產權之限制,違 反憲法第二十三條之法律保留原則(釋字第五八六號解釋參照);行政院勞工委員會七十七年四月十四日台七七 勞保二字第六五三○號函等,對於受益人請領死亡保險給付之權利,增加勞工保險條例所無之限制,與憲法第 二十三條所定法律保留原則有違(釋字第六○九號解釋參照);而大法官關於行政處罰是否符合法律保留原則之 一貫審查標準略為:對於人民違反行政法上義務之行為處以裁罰性之行政處分,涉及人民權利之限制,其處罰 之構成要件及法律效果,應由法律定之,以命令為之者,應有法律明確授權,始符合憲法第二十三條法律保留 原則之意旨(釋字第六一九號解釋參照)。 此一適用法律保留原則不區分限制之性質的情形,可以用釋字第五一四號解釋為例: 人民營業之自由為憲法上工作權及財產權所保障。有關營業許可之條件(按:權利之限制),營業應遵守之義務 (按:義務之設定)及違反義務應受之制裁(按:行政處罰),依憲法第二十三條規定,均應以法律定之,其內 容更須符合該條規定之要件。若其限制,於性質上得由法律授權以命令補充規定時,授權之目的、內容及範圍 應具體明確,始得據以發布命令,迭經本院解釋在案。 2、以法律保留原則作為「涉及人民權利之限制」的法規,其形式上是否違憲之唯一憲法基礎之過當 如果不區分限制的性質,而以「涉及人民權利之限制」作為適用憲法上法律保留原則之唯一理由,則很難解釋同 屬「涉及人民權利之限制」之立法,為何大法官要求行政處罰法規之構成要件及法律效果,應由法律定之,而其 他限制法規則否(註三);反之,如果行政處罰法規之構成要件及法律效果應由法律定之的憲法上理由,只是因 為「涉及人民權利之限制」,則同屬「涉及人民權利之限制」的其他法規,都應適用相同憲法上要求。如果真的 在「同一適用理由」的推論下,將大法官針對行政處罰是否符合法律保留原則所建立的審查標準,誤用於一般干 涉行政立法的違憲審查,而事實上基於重大公益考量而限制人民之自由權利者,並非對任何個人單一行為之處 罰,是故相關法規原則上並無行為態樣之明確規定,亦不適用責任原則(註四),如此可能大部分法律都將違 憲,未免失之過嚴而有違反憲法上權力分立原則之虞。 3、以法律保留原則作為「涉及人民權利之限制」的法規,其形式上是否違憲之唯一憲法基礎之不足 大法官就行政處罰是否符合法律保留原則,雖已增加一般干涉行政立法所無之憲法上要求,然從本案審查可以 得知,如果僅以處罰之構成要件及法律效果應由法律定之,難免誤導法律之適用者,尤其行政機關,以行政命 令自行訂定相關之責任規定,使法治國家處罰法定與處罰明確的要求,流於空談,而失之不足。然而作為本件 增加「處罰對象及違反行政法上義務之人為多數時之歸責方式」,亦應以法律或法律具體明確授權之命令規定的 真實考量基礎,即促使處罰法定與處罰明確,其內涵為何?如果處罰性法規通過了處罰法定與處罰明確的審 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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查,是否還有適用法律保留原則審查的餘地?二者的關係如何? (二)處罰法定原則與憲法上一般法律保留原則之關係 司法院釋字第五二五號解釋理由書揭示「法治國為憲法基本原則之一」以後,我國釋憲實務大量繼受德國基 本法第二十條第三項所導出的法治國原則(註五)。法治國原則之內涵經大法官以解釋加以具體化者,略如:法 安定性原則及信賴保護原則(釋字第五八九號、第五七四號、第五九二號、第六二九號解釋參照),權力分立原 則(釋字第五七五號解釋參照),法律明確性原則(釋字第五七七號、第五九四號、第六○二號、第六三六號解 釋參照),法律保留原則(釋字第六一四號解釋參照)等,與德國學說及實務上針對該國基本法上法治國原則所 衍生的各項子原則(註六),大致相符。 至於依德國憲法理論與實務見解,作為該國憲法上法治國原則中法律保留原則與法律明確性原則特別規定的, 該國基本法第一○三條第二項規定的處罰法定原則,似由大法官以「罪刑法定原則」加以援用而未詳加論述(釋 字第五九四號、第五二二號解釋參照)。 1、德國基本法第一○三條第二項規定處罰法定原則之內涵德國基本法第一○三條第二項前段規定:「行為 (Tat) (註七)之處罰,以法律就其可罰性(Strafbarkeit)有明文規定者為限」,是為德國基本法上的處罰法定原 則(註八)。處罰法定原則適用於一切國家對人民之處罰行為,包括刑罰與秩序罰(註九)。所謂「處罰」,依 德國學者及聯邦憲法法院一貫見解,係指「針對有責行為所為譴責性的高權反應」 (miβbilligendehoheitlicheReaktionaufeinschuldhaftesVerhalten)。至於現代國家在環保、資訊、社會福利領域,採取 大量的行政干預,其對人民權利限制的強度與持���性不亞於處罰,但並非以處罰人民為目的,故僅適用一般自 由與基本權利保障規定,不適用處罰法定原則(註十)。 處罰法定原則的主要內涵,為嚴格的法律(國會)保留(Gesetzlichkeit)與法律的明確性(Bestimmheit)。基 於此一規範內涵的要求,所以一切有關行為之可處罰性的前提要件(Strafbarkeitsvoraussetzungen),均應以法律明 定之,不僅包括處罰之行為態樣、法律效果、也包括所有相關違法性、責任之規定,進一步有關處罰條件與免 罰事由,均應以法律或法律具體明確授權之命令定之(註十一)。 相關規定形式上雖然無須與處罰之構成要件、法律效果定於同一法條,可是必須完全由立法者預先決定, 而可普遍適用於相關法律,且為人民所得預見。由於處罰以責任為前提,而責任是個人對自己負責的表現,處 罰乃是對個人人格直接而具有價值判斷的攻擊。因此德國聯邦憲法法院認為,該國基本法第一○三條第二項前 段規定的處罰法定原則,根源於該國基本法第一條第一項規定的人性尊嚴不可侵犯與同法第二條第一項規定的 人格自由發展權(註十二)。 基於德國基本法第一條第一項與第二條第一項的責任原則,使處罰構成要件與法律效果,基於正義的考量 而處於適當的關係,鑑於其在國家處罰權範圍內的重要性,因此是具有憲法位階的規範。由於其追求個案實質 正義的本質,因此與形式的法明確性要求,難免發生衝突,不過這只能視為法治國家同時追求實質正義與法安 定性的衝突的一部分。 2、處罰法定原則與憲法上一般法律保留原則之關係 處罰法定原則除包括法律保留原則之要求外,尚包括法明確性之要求,以及應以法律保留事項之實質內容 (一切有關行為之可處罰性的前提要件)等規範內涵,已如前述。其規範內涵並非完全得由要求法律形式之法律 保留原則所得涵蓋,因此難謂處罰法定原則為憲法上一般法律保留原則之下位規範。又處罰法定原則僅適用於 國家對人民為處罰行為之相關規範,適用範圍特定,亦難以衍生出廣泛涉及法治國家行政、立法兩權關係問題 (註十三)的一般法律保留原則。因此處罰法定原則,亦非憲法上一般法律保留原則之上位規範(註十四)。 處罰法定原則乃整合了法治國家一般法律保留原則與法明確性原則而形成獨立的憲法原則,為法治國家原則衍 生的多項子原則之一,與法律保留原則同屬憲法位階之法律原則,而為其特別法(註十五)。處罰性法規如果通 過了處罰法定原則的審查,自無再適用一般法律保留原則審查的餘地。 (三)以法治國家處罰法定原則與比例原則作為處罰性法規違憲審查之憲法基礎 1、法律保留原則之層級式審 查? 大法官就法治國家授權明確性原則與比例原則之審查,皆採用所謂層級式審查標準(註十六)。然而所謂「層 級式審查標準」是在同一憲法原則下,以寬嚴不同的審查密度進行違憲審查。大法官就行政處罰是否符合法律保 留原則所建立的標準,就行政處罰法規之違憲審查而言有所不足,可是在「涉及人民權利之限制」的理由下,要 再為行政處罰擴張法律保留事項的範圍,其理由為何?恐怕已經不是法律保留原則的規範內涵所能負荷的回 答,因此也不是大法官就法律保留原則採取從寬或從嚴之層級式審查標準所能解決的問題,而是必須針對不同 性質的人民權利限制,尋求適當的憲法規範,作為違憲審查程序中較為完整的憲法基礎。 2、以法治國家處罰法定原則與比例原則作為處罰性法規違憲審查之憲法基礎法律保留原則雖然可以消極的 宣告「涉及人民權利限制」的法規,因為不具備法律或法律授權的形式而違憲,但是沒有積極的規範內涵,可以 導出受審查法規「應」具備何種內容,以致大法官常陷於個案自問自答的窘境,並用為該案所提出的標準,宣告 受審查的法規違憲,實在有失法治國家司法行為的預見可能性。為彌補此一不足,似可參考援用包含法治國家 一般法律保留原則與法明確性原則之形式意義,又具有應以法律保留事項實質內涵的處罰法定原則,併用法治 國家比例原則,作為處罰性法規違憲審查之適當的憲法法理基礎。 如以處罰法定原則,作為處罰性法規違憲審查之憲法法理基礎,則憲法第二十三條規定,似可不必過度負荷性 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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質完全不同之處罰性法規與一般限制人民自由權利之法規違憲審查之功能,而顯得顧此失彼。 至於處罰法定原則雖包含應以法律保留事項之實質內涵,惟其內容是否適當,仍應依法治國家一般比例原則審 查,自不待言。 二、本件依處罰法定原則審查之結論 處罰法定原則為法治國家基本原則,有關行為可處罰性之前提要件,包括處罰之行為態樣、法律效果、違 法性以及責任、處罰條件與免罰事由等規定,均應以法律或法律具體明確授權之命令定之,以符合人性尊嚴不 可侵犯與人格自由發展應受保障之憲法根本原則。中華民國八十六年五月十三日修正發布之公開發行公司董 事、監察人股權成數及查核實施規則第八條第一項及第二項後段規定,就處罰對象及違反行政法上義務之人為 多數時之歸責方式所為之規定,涉及行為可處罰性之前提要件,並無法律依據或法律具體明確之授權,與法治 國家之處罰法定原則尚有未符,應於本解釋公布之日起六個月內失其效力。 註一:德國基本法第 103 條第 2 項前段規定:「行為之處罰,以法律就其可罰性有明文規定者為限」,是為 德國基本法上的處罰法定原則,亦為該國有關刑罰、秩序罰等處罰性規範是否合憲之審查基礎特別規定。 註二:參閱許宗力,〈論法律保留原則〉,載於氏著《法與國家權力(一)》,2006 年 8 月初版二刷,頁 117-214。 註三:行政處罰類似刑罰,行政處罰以外之不利益行政處分,則為行政管制措施,二者本質不同,適用不 同之法律指導原則。行政處罰以外之不利益行政處分,屬傳統行政法領域,必須適用比例原則、利益衡量原 則、合目的性原則;行政罰則適用便宜原則、並以構成要件該當、違法性、有責性為處罰之基礎(進一步而有正 當防衛、緊急避難等阻卻違法或阻卻責任事由之適用),參閱林麗瑩,〈論行政秩序罰之處罰種類〉,載《行政 不法行為制裁規定之研究》,行政院經建會經社法規研究報告,1990 年 5 月,頁 112、113。 註四:參閱林麗瑩,前揭文,頁 100-108。 註五:參閱陳愛娥,〈法治國原則的開放性及其意義核心—從德國聯邦憲法法院與我國大法官的實務來觀 察〉,第三屆憲法解釋之理論與實務學術研討會論文,中研院中山人文社會科學研究所主辦,2001 年 3 月 23、24 日;同作者,〈法治國原則的開放性及其意義核心—法治國內涵的矛盾與其解決的嘗試〉,載於《當代基礎法學 理論:林文雄教授祝壽論文集》,2001 年 11 月,頁 169-204。 註六:德國學者雖然為「法治國」為開放性概念,且有形式法治國與實質法治國之爭,但仍可歸納該國憲法 上法治國原則的基本要素為:憲法國家、權力分立、基本權利保護、形式意義的制訂法、司法與行政的合法 性、國家行為的可預測性、司法救濟、處罰法定(nullapoenasinelege)等,參閱 Herzogin: Maunz-Durig,GG,Ⅱ,1990,Art.20,Rn.22-29. 註七:德國學者認為本條規定「行為」之用語為「Tat」,乃獨立之概念,並不以刑法學上之「行為」 (Hnadlung) 為前提,立法者在尊重其他憲法原則之前提下,並非不得就「無行為之狀態」 (HandlungsleerenZustand),譬如違 法持有危險物品,認為具有可罰性,參閱 GeorgNolte,in:v.Mangoldt/Klein/starck,GGIII,2001,Art.103Abs.2Rn.113. 註八:處罰法定原則不僅適用於刑事處罰,在此未譯為「罪刑法定主義」或「罪刑法定原則」,以免誤會。 註九:此為德國聯邦憲法法院及學者之一貫見解,參閱 Schmidt-Aβmannin:Maunz-Durig,GG, Ⅴ,1992,Art.103,Abs.2,Rn.195;GeorgNolte,in:v.Mangoldt/Klein/starck,GGIII,2001,Art.103Abs.2Rn.110;Pierothin:Jarass/Pieroth ,GG,2007,Art.103,Rn.41;Homig,GG,2007,Art.103Rn.11. 註十:參閱 Schmidt-Aβmannin:Maunz-Durig,GG,Ⅴ,1992,Art.103,Abs.2,Rn.164,165. 註十一:參閱 Schmidt-Aβmannin:Maunz-Durig,GG,Ⅴ,1992,Art.103,Abs.2,Rn.197. 註十二:BverfGE25,269(285). 註十三:參閱許宗力,前揭文。 註十四:德國基本法第 103 條第 2 項不能擴張解釋於處罰行為以外之國家行為,參閱 GeorgNolte,in:v.Mangoldt/Klein/starck,GGIII,2001,Art.103Abs.2Rn.109. 註十五:參閱 Schmidt-Aβmannin:Maunz-Durig,GG,Ⅴ,1992,Art.103,Abs.2,Rn.164,165. 註十六:釋字第 612 號解釋彭鳳至、徐璧湖協同意見書參照。 【協同意見書】

大法官

林錫堯

彭鳳至

本席等同意解釋文與解釋理由書所述見解,僅補充說明個人意見如下: 一、行政法上之義務主體何人,取決於法律或法律明確授權之法規命令(註一)。如有不明之處,則屬該法 律或法規命令之解釋問題。再者,如法律先作一般性限制或禁止規定,而保留在一定條件下由主管機關之許可 解除該法律上限制或禁止,則此類法律規定已課全體人民不作為義務,義務主體為全體人民。 二、通常法律針對違反某種行政法上義務另設行政罰之規定時,不會明文規定其處罰對象,但依行政罰法 第 1 條等有關規定,係以該行政法上義務之義務主體而有違反該行政法上義務之行為人(實施處罰構成要件者(註 二)為處罰對象。換言之,行政罰法有關規定已為未明文規定處罰對象之法規,提供其處罰對象之一般性法律依 據,但以義務主體係行為人為限。 三、法律或法律明確授權之法規命令特別明文規定處罰對象時,可能有下列意義: <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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(一)確認該處罰對象為義務主體,以免發生解釋適用上疑義。 (二)法律或法律明確授權之法規命令未明文規定其為義務主體,但於處罰規定中明文規定其為處罰對象 者,則寓有課予某種防止或監督等義務之意(註三)。此種立法方式,欠缺處罰對象之義務規定,且如未能於相 關法規中知悉其義務內容者,顯有漏洞,未來修法時應有所檢討。惟目前此類規定似尚可經由一般解釋方法, 說明為何處罰對象必須對他人之行為負責及其應負義務之內容,以獲得合理之答案,而補充法律漏洞。 四、特別明文規定處罰對象之法律或法律明確授權之法規命令本身必須符合憲法上要求,尤其應符合明確 原則、比例原則與對處罰對象之履行義務有期待可能。 五、於具體個案,如可認定某一主體係處罰對象,且有實施違反行政法上反義務之行為,是否處罰,仍應 依行政罰法規定檢視之。換言之,各種處罰對象均應符合行政罰法所定一般處罰要件,尤其責任要件,始得處 罰,並非法規規定其為處罰對象即可排除行政罰法之規定。 六、多數人違反行政法上義務之歸責方式(或稱處罰方式),依行政罰法之規定,係依其行為情節之輕重, 分別處罰(行政罰法第 14 條第 1 項參照)。換言之,行政罰法已為其歸責方式提供一般性法律依據,如採不同 之歸責方式,例如:以一個處罰而由多數人負連帶責任、平均分擔責任或依一定比例分擔責任等,則應有法律 或法律明確授權之法規命令明文規定,並應就其內部分擔比例如何認定與內部求償關係等相關問題予以詳細規 定。 七、雖有上述歸責方式之特別規定,並不排斥行政罰法之適用,故各個處罰對象是否應受處罰,仍應符合 行政罰法所定一般處罰要件,尤其責任要件。 八、有關多數人共同實施同一違反行政法上義務之行為時,如法律規定命其負連帶責任是否合憲之問題, 不在本件解釋之範圍內。 註一:依地方制度法第 26 條、第 28 條等規定,自治條例在一定範圍內亦得規定居民義務與違反義務之處 罰,是故行政罰法第 4 條明文規定自治條例亦得為處罰依據,惟本號解釋僅涉及中央法規部分,故本意見書不就 自治條例之相關問題予以說明。 註二:含依行政罰法第 10 條因有防止義務而不防止等同於有實施積極行為之人。 註三:如法律另明文規定對他人行為之防止義務或監督義務,則該負有防止義務或監督義務之人又為另一 種義務主體,自得依相關處罰規定予以處罰。此外,亦有本來不是各個法規規定之處罰對象,而依行政罰法規 定在一定條件下得予處罰之情形,例如:共同違法(行政罰法第 14 條)或併同處罰(行政罰法第 15 條)等情形。 回首頁>>

【部分不同意見書】大法官

許玉秀

本件聲請解釋客體有三個規定:證券交易法第二十六條(註一)、八十九年七月十九日修正公布之證券交易 法第一百七十八條第一項第四款(註二)以及八十六年五月十三日修正發布之公開發行公司董事、監察人股權成 數及查核實施規則第八條(註三)。多數意見真正正面回應的只有上開查核實施規則第八條第一項與第二項後 段。 多數意見在解釋理由書中除了觸及法律保留原則之外,還處理行政裁罰責任基本原則中關於個別責任原則 的問題。本席對於法律保留原則的解釋結論,敬表支持,但是不能同意多數意見的法律解釋論述,亦不能同意 多數意見未能肯認行政罰法第十四條第一項所確立的個別責任原則具有憲法位階,而以呈現誤解及模糊的語句 降低該原則的位階。多數意見之所以不能堅持行政裁罰個別責任的憲法原則,以及未能進行憲法解釋論述,本 席以為根源於一些基礎認知上的盲點,爰提出部分不同意見書敘明理由如后。 一、理由論述所暴露的盲點 解釋理由書第一段為了說明行為主體是行政裁罰規範的構成要件,依照法治國處罰法定與法明確性原則, 除有法律或法律具體明確授權之法規命令為依據外,不得逕以行政命令訂之,煞費周章地從行政罰法第一條寫 起:「行政罰之處罰,以違反行政法上義務為前提,而實施處罰構成要件行為之義務主體,自屬依法處罰之對 象。立法者並非不得就他人違反行政法上義務之行為,課特定人防止之義務,並因其違反此一防止義務而使其 成為行政處罰之對象。是行政處罰之處罰對象規定,亦涉及人民權利之限制,為符合法治國家處罰法定與處罰 明確性之要求,除有法律或法律具體明確授權之法規命令為依據外,不得逕以行政命令訂之。」這一段的論述陷 入法律保留的範圍是什麼這個思考漩渦(註四),暴露幾項基礎認知上的盲點:(1)莫非違反行政處罰規定的 行為主體是行政裁罰規範的構成要件要素,不是憲法上的 ABC?所以必須利用法律解釋,從行政罰法第一條規 定開始說文解字,才能知道為什麼行為主體必須由法律或法律明確授權的行政命令加以規定?(2)莫非限制人 民某種行為自由,不等同於限制該人民的基本權利?否則為什麼必須強調行為主體的規定,「亦」涉及人民權利 之限制?(3)莫非到現在為止這個國家每一個制裁規定並不是都明白規定行為主體?所以才必須強調因為行為 主體的規定,「亦」涉及人民權利之限制,所以必須符合法律保留原則? 二、行為主體的規定必須符合法律保留原則的憲法理由 (一)任何法規都有規定行為主體 本席雖然沒有查遍我國所有刑事制裁和行政裁罰法律規範,但是在所查到的刑法、刑事特別法、行政法規 中,處處見到例如「殺人者」 (刑法第二百七十一條第一項)、「意圖供行使之用,而偽造、變造公債票、公司 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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股票或其他有價證券者」(刑法第二百零一條第一項)、「服務於鐵路、公路、航空、水運或其他供公眾運輸之 交通工具人員,明知有走私情事而不通知稽徵關員或其他依法令負責檢查人員者」 (懲治走私條例第七條)、「違 反第三十七條第一項規定或無故規避、妨礙或拒絕第九條第一項之攔檢、檢查、採樣或命令提供有關資料者」 (廢棄物清理法第第五十六條)、「學校法人董事長、董事、監察人、私立學校校長、主辦及經辦相關業務之人 員,執行職務時,致有下列情形之一者」(私立學校法第八十條)等等的敘述方式,這樣的規定難道不應該理解 為「為某種違法行為的人,應受處罰」?這樣的敘述方式,與外文語法將主體(who)寫在句子前面的敘述方式, 只是造句方式不同,所表達的意思並無二致。不管受規範的人是所有人類,或是具備特定身分或關係的人(就是 所謂的身分犯(註五) ),行為主體都是為某種應受規範行為的人,也就是解釋文及解釋理由書所謂的處罰對象 (註六)。 (二)憲法上的理由 既然行為主體是構成要件要素,任何行政裁罰性規定的行為規範都必須明確規定,引用行政罰法第一條加 以推論,並沒有說出依據憲法的要求,必須如此規定的理由。行為主體之所以必須成為被明文規定的構成要件 要素,法治國憲法上的理由,在於人民必須能夠預測行為後果(註七),人民必須知道自己的基本權利是不是、 以及在什麼情況下可能受到限制,如果不知道自己是不是受規範主體,如何知道自己的基本權利是不是會受到 限制?因為法治國憲法上的要求,所以行政罰法才必須規定,違反行政法上義務的人,才受行政處罰。 解釋理由書顯然進行最簡單的法律邏輯解釋,而不是從事憲法解釋。 三、個別責任原則具有憲法位階 (一)多數意見有引進連帶責任的風險 多數意見在解釋文,雖然未提及行政罰法第十四條第一項規定,但在解釋理由書認為根據行政罰法第十四 條第一項「故意共同實施違反行政法上義務之行為者,依其行為情節之輕重,分別處罰之」,規定違反義務人有 多數時,以分別處罰為原則,解釋理由書最後一段甚且提到「究應使個別董事或監察人負個別責任、各平均分擔 責任或其他歸責方式?」其中所謂平均分擔責任,其實也是個別責任,兩者的區分沒有意義,平均分擔是個別責 任歸責模式的一種歸責方法,因為所謂依情節分別處罰,當然可以因情節相同,而分別為相同之處罰,何況所 所謂平均分擔,只限於金錢罰方有可能,其他如勒令歇業、停止營業、吊銷執照等等,不可能有所謂的平均分 擔可言。至於所謂其他歸責方式,雖然沒有明言可採連帶責任歸責模式,卻顯然認為於符合比例原則的範圍 內,屬於立法者的形成自由,因而可能遭推論為連帶責任歸責模式未必違憲。 (二)制裁規範不能讓人民負連帶責任 在刑罰權是用來鞏固統治權的時代,連帶責任的歸責模式,是有效的統治手段,不是特別的歸責模式。在 法律是用來保護人民,而不是鞏固統治權的民主法治國時代,人民是主人,主人的最大特徵就是能自己作主, 如果採取連帶責任的歸責模式,也就是必須為別人的過錯負責,是別人替自己作主,而不是自己替自己作主。 換言之,依據民主法治國憲法上的自主原則,不能容許連帶責任的歸責模式存在。 難道民事上的連帶責任規定違憲嗎?民事責任是由當事人自己決定是否承擔,如果當事人因為交易往來的需 要,要求一方以較穩固的負責保證,而他方願意承當連帶責任,依據自主原則,國家自然不必干涉。雖然民法 侵權行為章不乏連帶賠償責任的規定(例如第一百八十七條、第一百八十八條),但是在各該規定中(第一百八 十七條第二項、第一百八十八條第一項但書),都有連帶賠償責任人的免責規定,只要連帶賠償責任人已盡監督 管束義務,或結果沒有相當避免可能性,即可免除連帶責任,足見縱使民事賠償,也沒有採取真正的連帶責 任。因為各該規定所謂的連帶賠償責任人,顯然都是為了違反自己的監督義務而必須受歸責,並不是為了別人 的行為而受歸責。 在所有的制裁規範,制裁主體都是代表人民全體的國家,被制裁的對象,也就是多數意見所稱的處罰對 象,都是人民。強大的國家機器相對於孤單的個人,需要用連帶責任的歸責模式,擔保國家公權力的實踐嗎? 如果在侵權的民事賠償責任,國家都要求只有在他方有違反監督義務的行為時,一方才可以要求他方負連帶賠 償責任,國家自己作為權利主體時,如果竟然要求人民要為他人的過錯行為負責,否則國家沒有辦法達成保護 人民的任務,那麼國家豈不是既無能、又不負責任? 行政裁罰規範與刑罰規範一樣,所規定的都是國家向人民要求負責的事項,又豈能要求人民在自己沒有違 反義務時,為他人的過錯行為擔負責任呢(註八)? (三)個別責任原則方才確立即遭修正 行政罰法第十四條第一項規定,是針對多數人共同實施行政違法行為的處罰規定。就多數義務犯的歸責模 式而言,這個規定所採取的是單一正犯的規定模式,也就是採取擴張正犯概念的理論(註九),縱使從立法理由 中,看不出立法者有此種理論意識。依據單一正犯概念,所有參與違法行為之人,都是正犯。「依其情節分別處 罰」,也就是說都是以正犯罰之,但是區分情節輕重分別處罰,這正好符合單一正犯理論。當然,這個規定的主 要目的,在於宣示個別責任原則,個別責任原則都是在有數人共同實施違法行為時,方才能顯現效果(註十)。 共同違反義務的人,各依其情節分別處罰,也就共同義務人彼此各自為自己的個別過錯負責,一如前述,個別 責任原則來自於法治國憲法上的自主原則,依據自主原則,每個人只為自己的決定負責,因此只為自己所為的 過錯行為負責。 多數意見認為違反義務人有多數時,行政罰法第十四條第一項以分別處罰為原則,將行政專業領域奮鬥很 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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久,才能夠明文化的憲法原則,解釋為只是一個原則規定,而似乎根據行政罰法第一條但書規定「但其他法律有 特別規定者,從其規定」,認為如果有其他法律規定,即可以推翻這個原則。如果個別責任原則是具有憲法位階 的裁罰責任原則,就如同刑法第一條罪刑法定原則一般,即不可以其他法律規定創設例外。多數意見容許例外 並沒有提出任何理由。 (四)不能本末倒置 或許多數意見顧慮現行法中仍有採取連帶責任的規定(註十一),如果力挺行政罰法第十四條第一項,將使 該等規定面臨違憲的困境,而大法官不知道能否承擔起影響公權力運作的責任。但是以行政罰法的立法過程來 看,行政罰法所致力要實踐的當然是個別責任理論(註十二),縱使有連帶責任的規定,也都是在行政罰法公佈 施行之前已經存在,這些規定應該都是行政罰法所要修正的規定,如果遷就該等舊規定,而讓行政罰法所要確 立的個別責任原則聊勝於無,豈符合行政罰法的立法初衷? 至於認為連帶責任有利於受處罰之人(註十三),恐怕是對連帶責任的誤解。所謂連帶責任,是向其中一人 可以請求全部,每一個人都負擔全部責任,如何可能是負擔較輕的責任?至於以本件聲請解釋客體為例,假設 對四個共同違反義務人,每個人皆課以新臺幣六十萬元罰鍰,是否反而更重?如果這樣的處罰能通過比例原則 的審查,又何重之有?但是在這種情況下,如果課以連帶責任,表示每一個義務人,都必須繳納新臺幣六十萬 元罰鍰的義務,總罰鍰數是二百四十萬元。連帶責任怎麼可能比較有利於人民?至於對於受處罰人,並不會更 有利。 如果遵守個別責任原則,縱使在金錢罰,的確可能因為其中一個義務人完全繳納罰鍰,而使其他共同義務 人免受國家繼續追索,但是當國家決定裁罰責任時,必須分別對應受處罰人作成裁罰決定,且分別記名其責任 範圍,而不是作成每位應受處罰人應負擔全部責任的決定。 四、爭點在於義務內容抑或行為主體? 多數意見解釋理由書第一段寫出與行政罰法第十條規定內容相當的論述,從違反防止他人違反行政法義務 的義務,推論出處罰對象,究竟想要暗示實施規則第八條第一項所規定的全體董事或監察人之間,互負有防止 他人違反補足的義務?或者暗示同條第二項前段之所以處罰法人的代表人,是因為法人的代表人對法人有防止 違反補足義務的義務?不得而知。但是無論是這兩個目的的哪一個,都暴露兩個盲點: (一)忘記行政罰法第十五條? 行政罰法第十五條規定,已經提供處罰法人代表人的理論基礎,大法官何以需要自行確立一種義務內容, 以便確定行為主體?行政罰法第十五條規定的目的,不正是在於替諸多類似的行政裁罰規定提供一般性的理論 依據?問題的爭點在於,要處罰具有特別身分或關係的人,將該種人依據法律保留原則,加以規定為行為主體 即可,至於義務內容是什麼?因為學說實務都可以有闡論的空間,並不是非要明白規定不可,法律都不必明白 規定,憲法有什麼干涉的必要?類似行政罰法第十五條的規定,是德國秩序維護法第九條、德國刑法第十四條 的規定,從該等規定的立法經過,可以瞭解描述行為內容與直接擴張正犯範圍、規定行為主體,是兩種立法選 擇(註十四)。或許直接將行為主體加以規定不是最符合構成要件明確性原則的選擇,但這還在立法者的形成自 由空間之內,只要處罰範圍通過比例原則的審查即可。 (二)憲法應該操心法益,法律才操心義務的種類 既然多數意見不排斥連帶責任這種歸責模式,那麼正好不需要將每個董監事的義務內容寫清楚,一方面暗 示應該描述義務的種類,一方面不在乎處罰全體,豈不自相矛盾? 既然多數意見只選擇審查法律保留原則,應該只有質疑每個董監事的義務數量不明的問題,也就是屬於法 明確性的問題,在法律保留原則的審查程序中,沒有審查義務種類的餘地,義務的種類屬於立法者的操心自 由。 究竟為什麼為補足股權成數的董監事要受處罰?每個董監事為什麼被處罰?必須進行比例原則的目的審 查,才能知道。目的審查,必須審查法益,究竟為什麼必須課以補足股權義務,補足股權義務究竟要保護什麼 法益?為什麼違反補足股權義務,某種重要法益就會受侵害,這不是明確性的審查所能審查出來,縱使法律寫 明防止義務,也不能立即使系爭規定合憲。 五、結語:欲速不達 多數意見未針對第二十六條予以回應,對於第一百七十八條第一項第四款,則以「既未就歸責方式或處罰對 象為特別規定,亦未授權主管機關為補充之規定」二語帶過,似乎寓責難於輕描淡寫之中。 看起來審查法律保留原則比較容易,可以迅速結案,但是論述上的盲點,都因為沒有徹底處理所有爭點所致, 所謂「證券交易法第一百七十八條第一項第四款規定,既未就歸責方式或處罰對象為特別規定,亦未授權主管機 關為補充之規定」其實已經指出該規定的行為規範構成要件根本不明確,卻不願意正面指責該規定違反法明確性 原則,本席著實不能理解其中深妙的道理。 註一:「凡依本法公開募集及發行有價證券之公司,其全體董事及監察人二者所持有記名股票之股份總額, 各不得少於公司已發行股份總額一定之成數(第一項)。前項董事、監察人股權成數及查核實施規則,由主管機 關以命令定之(第二項)。」 註二:此即為現行法第一百七十八條第一項第六款「違反主管機關依第二十六條第二項所定公開發行公司董 事、監察人股權成數及查核實施規則有關股權成數、通知及查核之規定」,但罰鍰金額從新臺幣十二萬元以上六 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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十萬元以下調高至二十四萬元以上二百四十萬元以下。 註三:「全體董事或監察人未依第四條及第五條規定期限補足第二條所定持股成數時,依證券交易法第一百 七十八條第一項第四款規定處罰全體董事或監察人(第一項)。董事或監察人以法人身份當選者,處罰該法人負 責人;以法人代表人身份當選者,處罰該代表人(第二項)。」 註四:行政法學上對於行政裁罰規定構成要件內容的論述,基本上受限於研究者對於行政犯階層體系的理 解盲點,例如 Schmidt-Aβmannin:Maunz/Durig,GG,Bd.II,1992,103II/164f.所稱違法性、責任規定,參考彭鳳至大法官 本號協同意見書(三)以下,頁 11。 註五:有人依照德文的字面意義翻譯成特別犯,例如林山田,刑法通論(下),第十版,2008 年 1 月,頁 121;林鈺雄,新刑法總則,初版,2006 年 9 月 ,頁 100。 註六:處罰對象,並非好的用語,因為對象的現代用語就是客體,處罰對象可以是人,也可以是行為,對 於處罰事項比較熟習的刑法專業,發展出行為主體的用語,可以很清楚將行為與行為人區隔。如果認為行為主 體屬於專業術語,人民不易瞭解,則使用受處罰之人,都比處罰對象容易理解。 註七:參見釋字第五七四號解釋本席部分協同意見書貳、:「在權力分立及運作的層面,法定原則的意義是 法律優位與法律保留;在保障人民權益的層面,法定原則的意義是法律安定與法律明確。因為國家權力的運作 必須具有可預測性,所以法律必須安定。法律明確,則有助於落實法律的安定」以及註腳所附之相關德國文獻。 註八:因此縱使在法律保留原則上,刑罰規範與行政罰規範受到不同的要求,但是在責任原則上,不問係 歐陸法系較嚴格遵守有責原則,或英美法系容許所謂嚴格責任的���過失責任,行政裁罰規範與刑罰規範皆採取 相同立場。 註九:許玉秀,實質的正犯概念,收錄於刑法的問題與對策,春風煦日論壇-刑事法叢書系列 4,1999 年 8 月,頁 30 以下。主張單一正犯理論的國內刑法學者有黃榮堅,基礎刑法學(下),第三版,2006 年 9 月,頁 800 以下;柯耀程,變動中的刑法思想,1999 年,頁 213 以下。 註十:刑法上的個別責任原則,也是表現在刑法第二十八條,而行政罰法第十四條第一項規定表達得比刑 法第二十八條更清楚。 註十一:例如醫療法第一百十三條:醫療法人違反第三十四條第二項、第三十五條第一項或第四十條之規 定者,中央主管機關得處新臺幣一萬元以上十萬元以下罰鍰,並限期命其補正。逾期未補正者,並得連續處罰 之(第一項)。醫療法人有應登記之事項而未登記者,中央主管機關得對應申請登記之義務人處新臺幣一萬元以 上十萬元以下罰鍰,並限期命其補正。逾期未補正者,並得連續處罰之(第二項)。前項情形,應申請登記之義 務人為數人時,應全體負連帶責任(第三項)。 註十二:明白採個別責任的規定,例如海關緝私條例第四十一條:報關業者向海關遞送報單,對於貨物之 重量、價值、數量、品質或其他事項,為不實記載者,處以所漏或沖退稅額二倍至五倍之罰鍰,並得停止其營 業一個月至六個月;其情節重大者,並廢止其報關業務證照(第一項)。前項不實記載,如係由貨主捏造所致, 而非報關業者所知悉者,僅就貨主依第三十七條規定處罰(第二項)。第一項之不實記載等情事,如係報關業者 與貨主之共同行為,應分別處罰(第三項)。 註十三:林錫堯,行政罰法,2005 年 8 月,頁 91-92;洪家殷,行政罰,收錄於翁岳生主編,行政法(上) 2006 年 10 月,頁 655 以下;江嘉琪,論行政法上共同違反義務行為之處罰,發表於中央研究院法律學研究所籌 備處等主辦,行政管制與行政爭訟學術研討會,2007 年 5 月 19 日,頁 20,參見 http://www.iias.sinica.edu.tw/resource/file_2960519_1.pdf(瀏覽日期:03.08.2008) 註十四:Roxin,AT/II1,2003,27/184ff.;Schunemann,in:LK12,2007,14/1ff. 回首頁>>

【解釋字號】 釋字第 639 號

【解釋日期】97/03/21

>>【資料來源】法務部

【解 釋 文】憲法第八條所定之法院,包括依法獨立行使審判權之法官。刑事訴訟法第四百十六條第一項第一款 就審判長、受命法官或受託法官所為羈押處分之規定,與憲法第八條並無牴觸。刑事訴訟法第四百十六條第一 項第一款及第四百十八條使羈押之被告僅得向原法院聲請撤銷或變更該處分,不得提起抗告之審級救濟,為立 法機關基於訴訟迅速進行之考量所為合理之限制,未逾立法裁量之範疇,與憲法第十六條、第二十三條尚無違 背。且因向原法院聲請撤銷或變更處分之救濟仍係由依法獨立行使職權之審判機關作成決定,故已賦予人身自 由遭羈押處分限制者合理之程序保障,尚不違反憲法第八條之正當法律程序。至於刑事訴訟法第四百零三條、 第四百零四條第二款、第四百十六條第一項第一款與第四百十八條之規定,使羈押被告之決定,得以裁定或處 分之方式作成,並因而形成羈押之被告得否抗告之差別待遇,與憲法第七條保障之平等權尚無牴觸。 【相關法條】中華民國憲法 第 7、8、16、23 條(36.12.25)行政執行法 第 9 條(96.03.21)行政程序法 第 174 條(94.12.28)刑事訴訟法 第 279、403、404、416、418 條(96.12.12)

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【理 由 書】 憲法第八條第一項規定:「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外,非經司法或警察機關 依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰」、第二項規定:「人民因犯罪嫌疑被逮捕拘 禁時,其逮捕拘禁機關應……至遲於二十四小時內移送該管法院審問。本人或他人亦得聲請該管法院,於二十 四小時內向逮捕之機關提審」。 本院釋字第三九二號解釋闡述其意旨,認關於羈押被告之各項處分權應限由「法院」行使,乃因法院職司獨 立審判,在功能組織及程序設計上適於落實憲法對人身自由之保障。該號解釋理由書進而揭示:「就審判之訴訟 程序而言,法院(狹義法院)實與法官同義,均係指行使審判權之機關,兩者原則上得予相互為替代之使用」、 「關於審判權行使之事項,其所謂之法官當然即等於法院」等語。基此,憲法第八條所定之法院,自包括依法獨 立行使審判權之法官。刑事訴訟法第二百七十九條第一項及第二項規定:「行合議審判之案件,為準備審判起 見,得以庭員一人為受命法官,於審判期日前,使行準備程序」、「受命法官行準備程序,與法院或審判長有同 一之權限」,則受命法官於準備程序中係依合議庭之授權而行使審判權,是同法第二百七十九條、第四百十六條 第一項第一款有關受命法官得為關於羈押處分之規定,與憲法第八條文義相符,並無牴觸憲法之疑義。 刑事訴訟法第四百十六條第一項第一款規定:「對於審判長、受命法官、受託法官或檢察官所為下列處分有 不服者,受處分人得聲請所屬法院撤銷或變更之:一、關於羈押……之處分」,第四百十八條第一項前段及第二 項分別規定:「法院就第四百十六條之聲請所為裁定,不得抗告」、「依本編規定得提起抗告,而誤為撤銷或變 更之聲請者,視為已提抗告;其得為撤銷或變更之聲請而誤為抗告者,視為已有聲請」,旨在求訴訟之迅速進 行,並對直接影響人民自由之決定賦予即時救濟之機會。其雖限制人民提起抗告之權利,惟審級制度並非訴訟 權保障之核心內容,立法機關非不得衡量訴訟案件之性質、訴訟制度之功能及司法資源之有效運用等因素,決 定是否予以限制,迭經本院解釋在案(本院釋字第三九六號、第四四二號、第五一二號及第五七四號解釋參 照)。上開規定為立法機關基於訴訟經濟之考量所為合理之限制,未逾立法裁量之範疇,與憲法第十六條、第二 十三條尚無違背。 本院解釋固曾宣示人身自由為重要之基本人權,應受充分之保護,對人身自由之剝奪或限制尤應遵循正當 法律程序之意旨(本院釋字第三八四號、第四三六號、第五六七號解釋參照),惟相關程序規範是否正當、合 理,除考量憲法有無特別規定及所涉基本權之種類外,尚須視案件涉及之事物領域、侵害基本權之強度與範 圍、所欲追求之公共利益、有無替代程序及各項可能程序之成本等因素,綜合判斷而為個案認定。經查刑事訴 訟法第四百十六條第一項第一款及第四百十八條係在關於訴訟程序之處分不得救濟之原則,基於憲法第八條保 障人身自由在權利保護上之特殊地位,例外地賦予救濟途徑,雖不得向上級法院提起,惟仍由依法獨立行使職 權之審判機關作成決定,且係由審理受羈押被告之合議庭以外之另一合議庭審理,是整體而言,系爭規定業已 提供羈押之被告合理之程序保障,尚不違反憲法第八條正當法律程序之要求。 至於刑事訴訟法第四百零三條、第四百零四條第二款及同法第四百十六條第一項第一款與第四百十八條之 規定,使羈押被告之決定,得以裁定或處分之方式作成,並因而形成羈押之被告向上級法院抗告或向原所屬法 院另組合議庭聲請撤銷或變更之差別待遇,是否違反憲法第七條保障之平等權而違憲之問題。按行合議審判之 案件,由審判長、受命法官或受託法官一人作成之羈押決定為「處分」,其餘偵查中聲請羈押之案件,由輪值法 官一人或三人,及審判中由獨任法官一人或合議庭法官三人作成之羈押決定,均屬「裁定」,是刑事訴訟法第四 百十六條第一項係以決定方式之不同,作為不同救濟途徑之分類標準。系爭不同救濟制度之差別待遇固涉及限 制人身自由之訴訟救濟,然因審級制度尚非訴訟權保障之核心內容,且由上級法院或原所屬法院之另一合議庭 管轄羈押救濟程序,其在訴訟救濟功能上均由職司獨立審判之法院為之,實質差異亦甚為有限,故無採取較嚴 格審查之必要。查系爭規定僅賦予羈押之被告向原所屬法院之另一合議庭聲請撤銷或變更,而不許向上級法院 抗告,乃立法者基於訴訟經濟及維繫訴訟體系一致性之考量,目的洵屬正當。且上開分類標準暨差別待遇之手 段與該目的之間亦有合理關聯。是刑事訴訟法第四百十六條第一項第一款與第四百十八條之規定,未逾越立法 裁量之範疇,與憲法第七條尚無牴觸。 大法官會議主席大法官 賴英照 大法官 謝在全 徐璧湖 彭鳳至 林子儀 許宗力 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊

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【協同意見書】 大法官李震山 本院針對有關人身自由案件之解釋,向來多採取嚴格審查標準,(註一)惟就本件解釋,卻基於「訴訟迅速進行」 或「訴訟經濟」之理由,採取較寬鬆之審查標準。 (註二)本席認為有補充說明之必要,爰提出協同意見書。 人身自由在憲法諸多基本權中之價值位階秩序,可見諸憲法第二章基本權利限制之規範體例。憲法第二十三條 既概括委由立法者在一定條件下,得限制憲法所列舉或概括(第二十二條)保障之自由與權利,卻又於憲法第八 條明定限制人身自由之實體與程序要件。此種以憲法保留(Verfassungsvorbehalt)設定人身自由限制應優先適用 第八條,並需通過第二十三條法律保留、比例原則檢證之所謂「限制-限制」 (Schranken-Schranken )之機制, (註四)其同時凸顯人身自由的重要性與制約立法權必要性的用心,相當明白。本院釋字第四三六號解釋理由書 宣示:「人民身體自由在憲法基本權利中居於重要地位,應受最周全之保護,解釋憲法及制定法律,均須貫徹此 一意旨。」釋字第五八八號解釋亦指出:「人身自由乃人民行使其憲法各項自由權利所不可或缺之前提」,並揭 示憲法第八條之程序規定,「固屬憲法保留之範疇,縱係立法機關亦不得制定法律而遽以剝奪」之意旨。凜於憲 法特別重視人身自由保障之深意,本件解釋之羈押又涉下述之正當法律程序、訴訟權及平等權,自不能不慎重 以對。(註四) 本件解釋系爭刑事訴訟法第四百十六條第一項第一款中與人身自由有關之措施,除羈押之外,尚包括具保、責 付、以及因鑑定將被告送入醫院或其他處所等處分。但受限於聲請及審理範圍,僅得審查羈押部分;系爭同法 第四百十八條第一項所稱「不得抗告」,於本案亦單指不服羈押決定者而言。至於羈押,依本院釋字第三九二號 解釋理由書謂:「係以確保訴訟程序順利進行為目的之一種保全措置,即拘束被告(犯罪嫌疑人)身體自由之強 制處分,並將之收押於一定之處所(看守所)。故就剝奪人身之自由言、、、羈押與拘禁無異、、、」從而需「由 司法機關依法定程序」為之。就「司法機關」部分,刑事訴訟法第四百十六條行使羈押處分之審判長、受命法官、 受託法官皆屬憲法第八條意義下之司法機關(狹義),亦屬「有審判權之法官所構成之獨任或合議之法院」無疑。 至於「依法定程序」部分,就本件解釋係指「刑事訴訟程序」。綜上所述,憲法第八條的「正當法律程序」,因 而與憲法第十六條「訴訟基本權」之保障相互聯結。除此之外,本件解釋還需聯結下述之「平等權」。 聲請人指稱,對依刑事訴訟法第四百零三條、第四百零四條第二款規定所為羈押之裁定,得提起抗告。然依同 法第四百十六條第一項聯結第四百十八條規定所為羈押之處分,則僅得聲請原所屬法院撤銷或變更之(學理上以 準抗告稱之),不得抗告。 換言之,對於同一被告之同一案件,在相同條件之下,得由法院依情況選擇以受命法官之地位作處分或以法院 之名義作成裁定,進而決定人民有無向上級法院抗告之機會。(註五) 「準抗告」雖寓有「自我審查」之效用, 卻因性質係向原審法院聲明異議,易受「官官相護」之質疑。此外,縱使同意多數意見認為:賦予羈押之被告向 原屬法院「另一合議庭」聲請撤銷或變更之說法,由於另一合議庭仍隸屬同一法院,仍難免前揭相同之指摘。至 於「抗告」則兼有內省(註六)及外部監督之雙重功能。兩項救濟之充分性與有效性之差異,以受羈押處分人立 場而言,不能說沒有區分的重要實益。此外,若暫捨法治國「無罪推定」原則所派生之相關理念不論,亦不觸及 羈押發動要件之探討,而僅就羈押係以「確保訴訟程序順利進行為目的之一種保全措置」(釋字第三九二號解釋 理由書參照)論斷,依「本質相同,同其處理」之法理,立法者若將不服羈押決定,不分處分或裁定一律皆給予 抗告機會,是否即會影響「訴訟程序順利(非指迅速)進行」?若非必然如此,就本件同一事件同一人、或就其 他同一事件不同人之間所為可能之差別處理,其是否合理,確已涉及訴訟平等權的問題。 綜上,本件解釋人身自由除同時涉及訴訟基本權與正當法律程序外,復指涉平等權,得將解釋聚焦於因訴訟平 等權之限制而直接影響之人身自由上。違憲審查標準之寬嚴,需斟酌系爭法律所涉及基本權利種類、對各該基 本權利干預之強度、以及憲法對人身自由所揭示的價值秩序等因素,豈能將相互交涉的各項基本權利,稀釋為 訴訟權、正當法律程序及平等權三方面,再以寬鬆審查標準,個個加以擊破! 本件解釋多數意見尊重法院實務之常態運作,重視司法資源有效配置與運用,從而決定採取較寬鬆的審查標 準。其因果關係恐非如解釋理由書中所稱,系爭不同救濟制度「其在訴訟救濟上之實質差異亦甚為有限,故無採 取較嚴格審查之必要。」此外,解釋的結果,形成立法者尊重司法的裁量空間(訴訟經濟、效能),司法者則尊 重立法的形成自由(未逾立法裁量之範疇)之狀況,未將人身自由置於中間,予人兩項公權力相濡以沫之負面印 象,是否錯置手段(訴訟)與目的(人民)?且該種「立法與司法」相互尊重的規範模式,在針對羈押決定救濟 之選擇尚乏客觀判斷標準下,是否仍隱藏恣意侵害人身自由的陷阱?最後,在時下重視「正當法律程序」的趨勢 下,縱然是在講求行政效能的行政法領域,針對不涉及人身自由或其他基本權利核心價值範圍,甚多尊重公權 力行使便宜的立法模式,已日漸受到維護「程序正義」或「程序基本權」的嚴峻考驗。(註七)何況本件係行政 程序一向所馬首是瞻的刑事訴訟程序,其不當然需以經濟、效能為考量,於涉及人身自由的限制及其救濟途 徑,基於「舉輕以明重」的法理,立法形成自由豈能不受較嚴格之檢驗?舉凡上述,若採較嚴格審查標準,皆應 一一接受檢證。 本件解釋吝於踏出維護人身自由的一小步,(註八)以較嚴格的態度去審查刑事訴訟法第四百十八條「不得抗告」 之規定,在民主大潮流中不進則退的理解下,未必有利於司法長遠發展。(註九)至若採較嚴格審查標準,就本 件解釋是否必然獲得與多數意見不同的結果,因未經實際審查,本席不能斷言。之所以仍提出協同意見書,謹 盼有助本院克盡解釋論理之義務,以回應人民之期待。 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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註一:吳庚大法官分析我國釋憲機關的審查密度,認為採嚴格審查事項者,有下列四種:一、限制人身自由的 法律。二、限制訴訟權的法律或判解。三、有關憲法第七條男女平等的貫徹。四、限制言論自由,尤其是限制 政治性言論自由的法律。參見氏著,《憲法的解釋與適用》,93 年,頁 416-17。 註二:本件解釋多數意見應係屬要求目的須為合法的政府利益、手段與目的應具合理關聯的「合理審查標準」, 尚非要求目的須為重要的政府利益、手段與目的具有實質關聯性等較嚴格審查標準。有關美國法上司法審查標 準之合理審查、中度審查與嚴格審查等多元審查標準之分析介紹,參見黃昭元,〈憲法權利限制的司法審查標 準:美國類型化多元標準模式的比較分析〉,《台大法學論叢》,第 33 卷第 3 期,93 年 5 月,頁 1-103。法 治斌,〈司法審查中之平等權:建構雙重基準之研究〉,收於氏著,《法治國家與表意自由》,正典,92 年,頁 213-16。林子儀,〈言論自由之限制與雙軌理論〉,收於《現代國家與憲法-李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集》, 月旦,86 年,頁 648 以下。廖元豪,〈高深莫測,抑或亂中有序?-論現任大法官在基本權利案件中的「審查 基準」〉,《中研院法學期刊》,第 2 期,97 年 3 月,頁 211 以下。有關德國聯邦憲法法院發展出的審查密度 (Kontrolledichte ),包括明顯性審查、可支持性審查與強烈內容審查,參見許宗力,〈違憲審查程序之事實調 查〉,收於氏著,《法與國家權力(二)》,元照,96 年,頁 43 以下。而將美國、德國、我國綜合觀察分析者, 參見許玉秀,〈刑罰規範的違憲審查標準〉,收於《民主‧人權‧正義-蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集》,元 照,94 年,頁 369-84。 註三:Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 23. Auflage, C.F.Muller, 2007, Rdnr.425,426. Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III/2, Allgemeine Lehren der Grundrechet, C.H.Beck, 1994, S.692-693,1819-1820.註四:英國早於 1679 年頒行著名的人身保護令( Writ of Habeas Corpus),揭示所謂「提 審」的重要理念。我國憲法迄於 1947 年方於第二章人民之權利與義務中,於第 8 條納入人身自由之保障。歷經 各方努力,特別是本院諸多解釋,已初步擺脫「法律保留」、「法官保留」、「主觀功能」等實體問題之糾纏, 朝向將憲法第 8 條人身自由規定,同時視為原則(prinzip ),作為要求國家事先架構良好組織及完善民主程序, 及透過制度與程序達到實質積極保障基本權利( Grundrechtsschutz durch Institution und Verfahren)之客觀功能方 向邁進;本案即屬人身自由需透過(司法)組織、制度與程序保障之顯例。 註五:本件解釋原因案件之當事人(即本件聲請人),因案徒刑執行完畢同時,復因另案移送地方法院,由受命 法官訊問後決定羈押,並於押票上勾選「不服羈押處分之救濟方法」為「得於五日內以書狀敘述理由,向法院提 出抗告。」被羈押人據此向高分院提起抗告,高分院裁定「原裁定撤銷,發回原審法院」;後乃由值班法官訊問 被告,仍決定羈押,並於押票上勾選「不服羈押處分之救濟方法」為「得於五日內以書狀敘述理由,向法院聲請 撤銷或變更。」被羈押人不服,再度向高分院提起抗告,原審法院認為第一次羈押決定本屬受命法官之處分,由 於誤將救濟方法勾列為向上級法院提起抗告,且高分院採撤銷原裁定之方式,使程序回復至由受命法官審酌聲 請人有無羈押必要之狀態。故值班法官所作之羈押決定,性質上仍屬受命法官之處分,依刑事訴訟法第 416 條 第 1 項、第 418 條規定,僅得向地院聲請撤銷或變更,雖誤為抗告,仍視為已聲明異議。地院合議庭並進而駁 回聲請人之聲請,本裁定依法不得抗告。 註六:依刑事訴訟法第 407 條規定:「提起抗告,應以抗告書狀,敘述抗告之理由,提出於原審法院為之。」同 法第 408 條規定:「原審法院認為抗告不合法律上之程式或法律上不應准許,或其抗告權已經喪失者,應以裁定 駁回之。但其不合法律上之程式可補正者,應定期間先命補正。(第 1 項)原審法院認為抗告有理由者,應更正 其裁定;認為全部或一部無理由者,應於接受抗告書狀後三日內,送交抗告法院,並得添具意見書。(第 2 項) 」 註七:例如:法律明定提起訴願應踐履先行程序,已受到「擾民」、「官官相護」的質疑,進而提出需由人民自 行選擇之程序自主權理念。又例如:依行政執行法第 9 條聲明異議不得訴願之實務作法,及行政程序法第 174 條規定:「當事人或利害關係人不服行政機關於行政程序中所為之決定或處置,僅得於對實體決定聲明不服時一 併聲明之。」亦受到「重權力、輕權利」的批評。「程序基本權」之相關論述,參李震山,《多元、寬容與人權 保障》,元照,96 年,頁 261-90。 註八:從比較法觀察,依德國刑事訴訟法第 117 條第 1 項規定,羈押中之被告,隨時均得向法院聲請羈押審查 ( Haftprufung),藉以請求法院撤銷或停止羈押。聲請人雖不得於聲請羈押審查之同時,亦提起抗告,但對羈 押審查之決定不服,而提起抗告之權利並不受影響。另依同法第 304 條第 4 項第 1 款規定,對審判長、預審法 官、受命法官或受託法官有關人身自由之決定,包括羈押、暫時移送(醫療或感化處所)等有關人身自由的剝 奪,均得為抗告。該款規定因配合通訊監察法(Gesetz zur Telekommunikationsuberwachungund ander verdeckter Ermittlungsmasnahmen)之新規定,及轉換歐盟指令 2006/24/EG vom 21.12.2007 ;於 2008 年 1 月 1 日修正而 大幅擴增得抗告之事項,即增納刑事訴訟法第 101 條第 1 項所指包括同法第 98a,99,100a,100c 至 100i,110a,163d 至 163f 等條所採之措施。 註九:國家保護基本權利愈周全,在程序及組織上相對的必須愈完備,當然需要運用更多的資源、寬容與耐 心,公權力相對的亦會受到一定制約。若因此獲得人民信賴與支持,方是司法資源挹注源源不絕的保證。反 之,節約司法人力資源、講求程序進行速捷的結果,若未同時提昇司法品質,甚至有人權保障不周的疑慮,因 而減低人民支持與信賴司法之熱忱,將得不償失,愛之適足以害之。再者,若側重合理化現行法之常態適用, 易落入以法律詮釋憲法之結果,此與大法官解釋憲法之目的,在探求憲法規定之本旨,用以判斷法令是否合 憲,藉以維護憲法最高性與確保人民之基本權利,即產生落差。 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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【部分協同、部分不同意見書】 大法官林子儀 緣聲請人盧○賢因賭博案件聲請撤銷或變更羈押處分,認臺灣嘉義地方法院九十六年度聲字第三八0號刑 事裁定,所適用之刑事訴訟法第一百零一條、第四百十六條第一項及第四百十八條規定,有牴觸憲法第七條、 第八條、第十六條及第二十三條之疑義,聲請解釋憲法。本院大法官茲就本件聲請審查系爭刑事訴訟法規定有 無違反上開憲法規定之意旨,而作成本號解釋。 本號解釋多數意見認為,刑事訴訟法第二百七十九條、第四百十六條第一項第一款有關受命法官得為羈押 處分之規定,與憲法第八條並無牴觸;而同法第四百十六條第一項第一款及第四百十八條使受羈押被告僅得向 原法院聲請撤銷或變更該處分,係立法機關基於訴訟經濟之考量所為之合理限制,並未逾越立法裁量範疇,而 與憲法第十六條及第二十三條規定無違;且上述向原法院聲請撤銷或變更羈押處分之救濟,係由獨立行使職權 之原法院另組合議庭審理之,業已提供受處分人合理之程序保障,亦不違反憲法第八條關於正當法律程序之要 求;並認羈押之決定依據刑事訴訟法第四百零四條第二款、第四百十六條第一項第一款與第四百十八條之規 定,得以裁定或處分之方式作成,致受處分人於救濟程序上發生得否提起抗告之差別待遇,尚未牴觸憲法第七 條平等權之規定。 本席對於多數意見形成結論之部分理由,容有應予進一步說明之處或有不同見解,並對多數意見認刑事訴 訟法第四一八條第一項前段尚屬合憲之結論,持有不同意見,爰提部分協同意見及部分不同意見書如下: 一、依憲法第八條之規定,僅有審判權之「法院」始有權依法定程序審查決定羈押被告;審判長或受命法 官、及受託法官依刑事訴訟法相關規定為羈押處分,須以有審判權法院之合法授權為前提 按有關羈押被告之權限,依憲法第八條之規定,僅「法院」有權依法為之,且「法院」亦僅指對具體案件行 使實判權之法院而言,本院釋字第三九二號解釋已闡述甚詳。是刑事程序進行中,有權依法羈押被告,於獨任 制為獨任法官,於合議制則為法官三人或五人所組成之合議庭。 合議庭之審判長或受命法官、及受託法官依刑事訴訟法相關規定而得對被告為羈押處分者,固為因訴訟程 序進行之必要或因司法人力資源有限所不得不然,惟仍必須以有審判權法院之合法授權為前提,方才具有審判 權法院之資格,始符合憲法第八條上述之意旨,而得依法為羈押之處分。 二、經有審判權法院授權之審判長、受命法官或受託法官依刑事訴訟法相關規定所為之羈押處分,仍屬該 有審判權法院所為 承前所述,合議庭之審判長或受命法官、及受託法官所以得依刑事訴訟法相關規定,而為羈押處分者,係 因有審判權之法院依法授予所具有之審判權,始得有審判權法院之資格,依法為羈押處分。其處分即應等同於 該有審判權法院所為之處分,亦須以該有審判權法院之名義為之,並非以其個別法官之名義或權限所能為之。 以本號解釋所涉及之羈押決定為例,無論係合議庭審判長或受命法官、或受託法官所為之羈押處分,抑或係有 審判權之合議庭所為之羈押裁定,均應為有審判權之合議庭所為之決定。(註一) 三、經有審判權合議庭合法授權之合議庭審判長或受命法官或受託法官所為之羈押處分,既亦為有審判權 合議庭所為之決定,則對其處分不服之救濟程序,即不宜與不服有審判權之合議庭所為羈押裁定之救濟程序, 有所不同刑事訴訟法第四百十六條規定,若受處分人對於審判長、受命法官或受託法官所為之羈押處分有所不 服,得聲請所屬法院撤銷或變更之(即實務上所謂之「準抗告」 )。法院就該聲請所為之裁定,依同法第四百十 八條第一項前段規定,不得抗告。惟依同法第四○三條及第四○四條第一款規定,不服法院羈押裁定者,得抗 告於直接上級法院。是依上開規定,同屬不服有審判權法院所作成之羈押決定,即有不同之救濟程序。立法者 為此種設計是否合憲,即為本案爭執之核心問題。 按依憲法第八條之規定,國家機關限制人民身體自由之處置,必須符合正當法律程序,本院釋字第三八四 號解釋就此已闡述甚詳。而就羈押所須踐行之正當程序之要求,不僅限於決定是否羈押之程序,在決定羈押 後,亦應給予受處分羈押者最低程度之程序保障。至於應給予如何之程序保障,始符正當,本席贊同多數意見 所提之判斷標準,應考量憲法有無特別規定、所涉基本權利之種類、具體個案涉及之事物領域、侵害基本權利 之強度與範圍、所欲追求之公共利益、有無替代程及各項可能程序之成本等因素,綜合判斷而為個案認定之。 因本案所爭執者為羈押決定後之程序保障,立法者無論是採取向上級法院抗告之審級救濟程序、或採取向原決 定之合議庭所屬法院之其它合議庭聲明異議程序,因均予受羈押之被告有抗辯與再次審查之機會,可認為符合 正當法律程序之最低要求。(註二)故刑事訴訟法第四百十六條規定,若受處分人對於審判長、受命法官所為之 羈押處分有所不服,得聲請所屬法院撤銷或變更之。該規定所言之「所屬法院」,依本號解釋多數意見以合憲解 釋之方法認其應為同法院之其它合議庭,尚可認為與正當程序之要求無違。 然若受處分人對於審判長、受命法官或受託法官所為之羈押處分有所不服,僅得聲請所屬法院撤銷或變更 之;受處分人就法院依該聲請所為之裁定,不得抗告。(刑事訴訟法第四百十六條、第四百十八條第一項前段參 照)而不服法院羈押裁定者,得抗告於直接上級法院。(同法第四百零三條及第四百零四條第一款規定參照)此 種不同救濟程序之設計,是否有違平等原則?即非無疑問。 按等者等之,不等者不等之,為憲法平等原則之基本意涵。是如對相同事物為差別待遇而無正當理由,或 對於不同事物未為合理之差別待遇,均屬違反平等原則。法規範是否符合平等原則之要求,其判斷應取決於該 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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法規範所以為差別待遇之目的是否合憲,其所採取之分類與規範目的之達成,是否存有一定程度之關聯性,及 該關聯性應及於何種程度而定(本院釋字第五九三號解釋理由書參照)。至於個案要採取如何之審查標準,審查 系爭規定之差別待遇是否符合平等原則,應依個案所涉之分類標準之種類與差別待遇所涉之基本權利類型,採 用適當之審查標準(本院釋字第六二六號解釋理由書參照)。依多數意見之觀點,本案系爭之刑事訴訟法相關規 定,係以作成羈押決定之方式之不同,作為救濟途徑之分類標準;而系爭不同救濟制度之差別待遇所涉者,除 訴訟權外,尚涉及人身自由。故系爭差別待遇既涉人身自由,即應採取嚴格審查標準予以審查系爭規定之合憲 性。 或有謂此種不同程序之設計,係因作成羈押決定之主體不同,一為審判長、受命法官或受託法官,另一則 為法院(合議庭);故而所作之羈押決定即有不同名稱,一為羈押處分,另一則為羈押裁定。因有關救濟程序之 設計,立法者有較大的形成自由,既決定主體不同,其有不同之救濟程序,即難謂違反平等原則。惟如前述, 於憲法第八條規範之下,合議庭之審判長或受命法官、或受託法官,其依法為羈押處分,所以能合憲者,必須 是有審判權之法院之合法授權為前提,且其所為之羈押處分亦須以有審判權法院之名義為之,是其所為之羈押 處分,即為有審判權法院所為之處分,作成羈押決定之主體並無不同。是以羈押決定之方式既無不同,則無所 謂應予分類而進而予以差別待遇之必要。是以決定方式不同作為分類標準並進而予以差別待遇,並認與平等原 則並無違背之推論,即非可採。而刑事訴訟法第四百十八條第一項前段不許直接向上級法院抗告之規定,即不 符平等原則而違憲。 多數意見就羈押決定作成之主體究竟有無不同,是否為影響救濟程序不同之原因,未有清楚的交代。即使 退萬步言,姑且接受多數意見所認刑事訴訟法相關規定所以會有不同救濟程序之設計,係因羈押決定之方式不 同所致,惟以嚴格審查標準審查刑事訴訟法第四百十八條第一項前段規定之差別待遇,仍不符平等原則之要 求。蓋在此前提下,多數意見所以認該條規定並不違反平等原則之主要理由,係以刑事訴訟法第四百十六條第 一項所提供之救濟程序,形式上雖與同法第四百零三條得直接向上級法院抗告之救濟程序不同,但因採合憲解 釋之方法,而認刑事訴訟法第四百十六條第一項所賦予之救濟程序,實質上與直接向上級法院抗告之救濟程 序,並無太大差異。 按刑事訴訟法第四百十六條第一項所稱之「所屬法院」,實務通說均認為審判長或受命法官所屬之合議庭。 惟如依此解釋,則此設計,應較屬自我審查之機制;與直接向上級法院抗告相較,其救濟之意義自較不足。多 數意見採合憲解釋之方法,認系爭刑事訴訟法第四百十六條第一項所稱之「所屬法院」,係指該法院另組之合議 庭,以審理受處分人之聲請撤銷或變更處分案。依此解釋,則該條之程序設計,即有賦予羈押之被告救濟程序 之意味。 多數意見的解釋,較現行刑事訴訟實務由所涉本案之原合議庭審理羈押被告撤銷或變更處分之聲請,在程 序保障之內涵上已有相當程度之改進。 惟如前所述,羈押決定既涉及人民之人身自由之限制,(註三)即應採取嚴格的審查標準,審查系爭規定是 否違反平等原則。如依多數意見所言,系爭刑事訴訟法第百十六條第一項第一款與第四百十八條第一項前段規 定,其立法目的在於追求訴訟經濟及維繫訴訟體系之一致性;惟訴訟經濟是否屬重大迫切之公共利益,應就其 因此所限制之基本權利類型加以權衡而定。因本案所涉者為人身自由之限制,以犧牲人身自由而追求訴訟經 濟,即難謂符合重大之公共利益;而多數意見所主張維繫訴訟體系之一致性,係指維持現行刑事訴訟制度關於 刑事被告對法院裁定表示不服,應以抗告為之,而對法院處分不服者,則應聲請撤銷或變更(即準抗告)該處分 之二元制度設計。 惟此一制度本身實係因法院為執行審判事務所為內部分工所致,就憲法保障人身自由之意旨而言,該制度 是否合理,本即有爭議,則該目的亦難謂係屬重大之公共利益。是以,本席認為,即使依多數意見之觀點,以 嚴格審查標準審查系爭規定,刑事訴訟法第四百十八條第一項前段規定之立法目的,尚非屬重大迫切之公共利 益,不符平等原則之要求。況如許羈押之被告向上級法院提起抗告,並不影響本案之繼續審理;且從人民觀點 而言,其受羈押決定既均係法院所為,何以會有不同之救濟程序?是若立法者就羈押決定不論其係裁定或處 分,同樣允許受羈押被告得直接向上級法院抗告,即無體系不一致之弊。 綜上所述,依本席之觀點,不論法院內部因分工之必要,而就刑事被告之羈押決定,有「處分」或「裁定」 之別,經有審判權合議庭合法授權之合議庭審判長、受命法官或受託法官所為之羈押處分,既屬有審判權合議 庭所為之決定,則對其處分不服之救濟程序,即不宜與不服有審判權之合議庭所為羈押裁定之救濟程序有所不 同,而應採相同的救濟程序,並仿傚德國相關立法,(註四)均得直接向上級法院提起抗告,始符憲法平等原則 及保障人身自由之意旨。 註一:多數意見認審判長、受命法官或受託法官得依刑事訴訟法相關規定為羈押處分,然其所為決定究係 以個別法官之名義,抑或以法院之名義為之,於解釋理由中並未加以釐清,此即本意見書認有必要加以補充說 明之處。 註二:關於審級救濟並非訴訟權之核心領域,本院釋字第 396 號、442 號、512 號及 574 號解釋均已有所 闡釋,是立法者就審級制度之設計自有其形成空間,且不能謂對於審級救濟加以限制即屬當然違憲。但本院釋 字第 384 號解釋認對涉及限制人身自由之裁判有所不服者,應提供審級救濟,亦屬正當法律程序之重要內容。 惟依多數意見,依其所採之標準,於本案綜合判斷,而認未予以審級救濟,尚未違反正當法律程序原則。 <<大法官解 601-new 號理由書>>S-link 電子六法全書

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註三:本號解釋所審查之範圍雖僅止於羈押處分之情形,事實上,系爭刑事訴訟法第 416 條第 1 項第一款 規定尚包括具保、責付、限制住居、因鑑定將被告送入醫院等同屬限制人身自由之處分。本文認為,於上述其 他情形,就系爭規定及同法第 418 條第 1 項前段規定是否符合平等原則之要求,亦因相同理由而應採取嚴格之 審查標準加以審查。 註四:參見德國刑事訴訟法第 117 第 1 項及第 304 條第 4 項第 1 款規定。 依據前開規定,羈押中之被告隨時均得向法院聲請羈押審查,對羈押審查之決定不服亦得提起抗告;且對審判 長、預審法官、受命法官或受託法官有關人身自由之決定,均得為抗告。

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【解釋字號】釋字第 640 號【解釋日期】97/04/03

>>【資料來源】法務部

【附件】【抄林○聰釋憲聲請書】‧【臺北高等行政法院判決】九十一年度訴字第三三二五號‧【最 高行政法院裁定】九十四年度裁字第○二八四一號 【解釋文】 中華民國五十二年一月二十九日修正公布之所得稅法第八十條第三項前段所定,納稅義務人申 報之所得額如在稽徵機關依同條第二項核定各該業所得額之標準以上者,即以其原申報額為準,係 指以原申報資料作為進行書面審查所得額之基準,稽徵機關自不得逕以命令另訂查核程序,調閱帳 簿、文據及有關資料,調查核定之。財政部臺灣省北區國稅局於八十六年五月二十三日訂定之財政 部臺灣省北區國稅局書面審核綜合所得稅執行業務者及補習班幼稚園托兒所簡化查核要點笫七點: 「適用書面審查案件每年得抽查百分之十,並就其帳簿文據等有關資料查核認定之。」對申報之所 得額在主管機關核定之各該業所得額之標準以上者,仍可實施抽查,再予個別查核認定,與所得稅 法第八十條第三項前段規定顯不相符,增加人民法律所未規定之租稅程序上負擔,自有違憲法第十 九條租稅法律主義,應自本解釋公布之日起至遲一年內失效。本院釋字第二四七號解釋應予補充。 【相關法條】中華民國憲法第 19 條

稅捐稽徵法第 21、30 條

所得稅法第 80、103、110 條

【理由書】 憲法第十九條規定,人民有依法律納稅之義務,係指國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民 減免稅捐之優惠時,應就租稅主體、租稅客體、稅基、稅率、納稅方法、納稅期間等租稅構成要件 及租稅稽徵程序,以法律定之。是有關稅捐稽徵之程序,除有法律明確授權外,不得以命令為不同 規定,或逾越法律,增加人民之租稅程序上負擔,否則即有違租稅法律主義。 中華民國五十二年一月二十九日修正公布之所得稅法第八十條規定: 「稽徵機關接到結算申報書後,應派員調查,核定其所得額及應納稅額(第一項)。前項調查, 稽徵機關得視當地納稅義務人之多寡,採分業抽樣調查方法,核定各該業所得額之標準(第二項)。 納稅義務人申報之所得額,如在前項規定標準以上,即以其原申報額為準,如不及前項規定標準者, 應再個別調查核定之(第三項)。」是稽徵機關已依所得稅法第八十條第二項核定各該業所得額標 準者,納稅義務人申報之所得額,如在上項標準以上,依同條第三項前段規定,即以其原申報額為 準,旨在簡化稽徵手續,期使徵納兩便,並非謂納稅義務人申報額在標準以上者,即不負誠實申報 之義務。故倘有匿報、短報或漏報等情事,仍得另依所得稅法第一百零三條、第一百十條、稅捐稽 徵法第二十一條及第三十條等規定,調查課稅資料,予以補徵或裁罰(本院釋字第二四七號解釋參 照)。 稅捐稽徵程序之規範,不僅可能影響納稅義務人之作業成本與費用等負擔,且足以變動人民納 稅義務之內容,故有關稅捐稽徵程序,應以法律定之,如有必要授權行政機關以命令補充者,其授 權之法律應具體明確,始符合憲法第十九條租稅法律主義之意旨。故所得稅法第八十條第三項前段 所定,納稅義務人申報之所得額如在稽徵機關依同條第二項核定各該業所得額之標準以上者,即以 其原申報額為準,係指以原申報資料作為進行書面審查所得額之基準,稽徵機關自不得逕以命令另 訂查核程序,調閱帳簿、文據及有關資料,調查核定之。財政部臺灣省北區國稅局於八十六年五月 二十三日訂定之財政部臺灣省北區國稅局書面審核綜合所得稅執行業務者及補習班幼稚園托兒所簡 化查核要點笫七點:「適用書面審查案件每年得抽查百分之十,並就其帳簿文據等有關資料查核認 定之。」對申報之所得額在主管機關核定之各該業所得額之標準以上者,仍可實施抽查,再予個別 查核認定,與上開所得稅法第八十條第三項前段規定顯不相符,增加人民法律所未規定之租稅程序 558

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上負擔,揆諸首揭說明,自有違憲法第十九條租稅法律主義,應自本解釋公布之日起至遲一年內失 效。至另發現有匿報、漏報所得額情事,稽徵機關自得依所得稅法第一百零三條、第一百十條、稅 捐稽徵法第二十一條及第三十條等規定,調查課稅資料,予以補徵或裁罰,自不待言。本院釋字第 二四七號解釋應予補充。 財稅機關如為促使納稅義務人誠實申報,維護納稅公平,認縱令申報所得額已達主管機關核定 之各該業所得額標準,仍有實施抽查核定之必要時,自可檢討修正相關稅法條文予以明定,併此指 明。 大法官會議主席大法官 大法官

賴英照 謝在全 彭鳳至 林子儀 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊

回本解釋>>回首頁>> 【抄林○聰釋憲聲請書】 茲依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款之規定,聲請解釋憲法,並將有關事項敘明 如下: 一、聲請解釋憲法之目的 聲請人八十六年度綜合所得稅結算申報案,原處分機關所為處分,訴願機關所為決定,臺北高 等行政法院以及最高行政法院所為確定終局判決,其所引據中華民國八十六年五月二十三日北區國 稅二字第 86022201 號財政部臺灣省北區國稅局書面審核綜合所得稅執行業務者及補習班幼稚園托兒 所簡化查核要點(以下簡稱簡化查核要點)第七點規定,因與行為時所得稅法第八十條第三項前段 規定牴觸,應為無效。聲請人於其憲法上所保障之權利並因之遭受不法侵害,爰此聲請解釋憲法, 期以解除主管機關之不法侵害為目的。 二、事實 (一)憲法上所保障之權利遭受不法侵害之事實 緣聲請人八十六年度綜合所得稅依法結算申報,申報之配偶執行業務所得額為 2,188,139 元占業 務收入 6,229,700 元比率達 35.12%,超過主管機關核定之各該業所得額標準,依行為時所得稅法第八 十條第三項前段規定,主管機關於八十七年七月二十四日核准依申報之執行業務所得核定,嗣後原 處分機關竟於八十八年二月二十四日再依「簡化查核要點」規定進行抽查重行核定執行業務所得額 為 4,432,190 元,並據以課徵綜合所得稅,訴願決定亦適用與原處分相同之「簡化查核要點」為駁回 之決定。臺北高等行政法院之確定終局判決則直接引據「稅捐稽徵法第二十八條、第二十一條」、 「所得稅法第十四條第一項第二類、第八十三條第一項、第二項、第一百條及同法施行細則十三條 第二項及第三項」及「行政法院(現改制為最高行政法院)五十八年判字第三一號判例」並適用上 揭行政命令「簡化查核要點」作為所持見解而為駁回之判決。據上敘明,原處分及訴願決定以及行 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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政法院之判決所引據適用之相關規定等,除「簡化查核要點」為行政命令外,餘皆為所得稅法第八 十條第三項後段「如不及前項規定標準者,應再個別調查核定之。」等實地查帳規定與本案不相關 涉。是「簡化查核要點」屬內部規定,且與所得稅法第八十條第三項前段及憲法第十九條規定牴觸, 應為無效,其適用牴觸憲法及法律之行政命令課徵稅捐,顯已不法侵害聲請人憲法第十九條、第十 五條所保障「人民有依法納稅之義務」及「人民之財產權應予保障」之權利。 (二)所經過之訴訟程序 查聲請人八十六年綜合所得稅依法結算申報,原處分機關財政部臺灣省北區國稅局新竹市分局 依「簡化查核要點」規定實施抽查並調整核定增列執行業務所得額,聲請人循序提起行政救濟,向 財政部提起訴願、向臺北高等行政法院及最高行政法院提起行政訴訟,均遭駁回。 (三)確定終局裁判所適用之法律、命令之名稱及其內容原處分及行政救濟程序中,各有關機 關均無非以聲請人申報之所得額在所得稅法第八十條第三項前段規定所得額標準以上,仍「非不得 再個別調查核定」,其所適用之法律、命令之名稱及內容,茲摘錄於下: 1.稅捐稽徵法第二十一條 稅捐之核課期間,依左列規定:……。在前項核課期間內,經另發現應徵之稅捐者,仍應依法 補徵或並予處罰,在核課期間內未經發現者,以後不得再補稅處罰。 2.所得稅法第八十三條第一項、第二項稽徵機關進行調查或復查時,納稅義務人應提示有關各 種證明所得額之帳簿、文據;其未提示者,稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準,���定其所得 額。 前項帳簿、文據,應由納稅義務人依稽徵機關規定時間,送交調查;其因特殊情形,經納稅義務人 申請,或稽徵機關認有必要,得派員就地調查。 3.所得稅法施行細則第十三條第二項及第三項執行業務者未依法辦理結算申報,或未依法設帳 記載及保存憑證,或未能提供證明所得額之帳簿文據者,稽徵機關得照同業一般收費及費用標準核 定其所得額。 前項收費及費用標準,由財政部各地區國稅局徵詢各該業同業公會意見擬訂,報請財政部核定之。 4.行政法院(現改制為最高行政法院)五十八年判字第三一號判例納稅義務人依所得稅法規定 辦理結算申報而經該管稅捐稽徵機關「調查核定」之案件,如經過法定期間而納稅義務人未申請復 查或行政爭訟,其查定處分固具有形式上之確定力,惟稽徵機關如發現原處分確有短徵,為維持課 稅公平之原則,基於公益上之理由,要「非不可自行變更」原查定處分,而補徵其應繳之稅捐。 5.簡化查核要點第七點 適用書面審查案件每年得抽查百分之十,並就其帳簿文據等有關資料查核認定之。 (四)有關機關處理本案之主要文件及其內容 1.財政部中華民國 91 年 11 月 15 日台財訴字第 0910029747 號訴願決定書(附件一),其內容: 本件原處分機關初查依申報之執行業務所得核定並退還訴願人之綜合所得稅款。嗣後依查核要點規 定進行抽查,重行依部頒標準核定所得額,合併核定訴願人八十六年度綜合所得稅,其核定稅捐並 無適用法令或計算錯誤之情事。而為「訴願駁回」之決定,聲請人不服向臺北高等行政法院提起行 政訴訟。 2.臺北高等行政法院 91 年度訴字第 3325 號判決(附件二)其內容:被告既係依「簡化查核要 點」就原告當年度綜合所得稅先為書面審核,嗣自得再依該要點第七點規定抽查審核帳證資料,而 為「原告之訴駁回」之判決。 三、理由

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(一)確定終局判決所適用之行政命令,發生有牴觸憲法疑義之內容查納稅義務人申報之所得 額,如在主管機關核定之各該業所得額標準以上,即以其原申報額為準,所得稅法第八十條第三項 前段定有明文。聲請人八十六年度綜合所得稅執行業務結算申報所得額為 35.12%,在主管機關核定 各該業所得額標準以上,自應以聲請人之原申報所得額為準。乃行政法院以「簡化查核要點」規定 先為書面審核,嗣自得再依該要點第七點規定抽查並調整增列所得額為駁回之理由,其所持見解顯 與立法明信之原則有違,更與租稅法律主義不合。因此發生有「簡化查核要點」第七點之行政命令 規定是否牴觸所得稅法第八十條第三項前段之法律規定,並因而牴觸憲法第十九條所明定依法律納 稅原則之疑義。 (二)聲請人對於前項疑義所持之見解 1.「人民有依法律納稅之義務」、「本憲法所稱之法律,謂經立法院通過,總統公布之法律」、 「關於人民之權利義務應以法律定之」、「應以法律規定之事項,不得以命令定之」,憲法第十九 條、第一百七十條及中央法規標準法第五條、第六條分別定有明文。據此,納稅為關於人民之義務, 若無法律明文,不得向人民課以納稅之義務,且法律無明文規定,依租稅法律主義,不得以比照方 式或逕以命令訂定課徵稅款,迭經 鈞院釋字第一五一號及第二一○號解釋在案。查「稽徵機關接 到申報書後,應派員調查核定其所得額及應納稅額。」「前項調查,稽徵機關得視當地納稅義務人 之多寡,採分業抽樣調查方法,核定各該業所得額之標準。」「納稅義務人申報之所得額如在前項 規定標準以上,即以其原申報額為準。如不及前項規定標準者,應再個別調查核定之。」為所得稅 法第八十條第一至三項所明定。按所得稅法第八十條第三項前段係基本規定,其後段則為補充規定, 補充規定乃為補充基本規定而設,在基本規定無可適用時,始可適用補充規定,是為基本規定優於 補充規定之原則,亦為適用法律之原則。據此規定及法律適用原則,申報之所得額在主管機關核定 之各該所得額標準以上者,「即」應以其原申報之所得為準,並據以核定應納稅額,無從解為「不」 以其原申報額為準,自無再個別調查核定之餘地,應無疑義。憲法第一百七十二條規定:「命令與 憲法或法律牴觸者無效。」「簡化查核要點」第七點規定:「適用書面審查案件每年得抽查百分之 十,並就其帳簿文據等有關資料查核認定之。」依此規定,申報所得額在主管機關核定之各該業所 得額標準以上者,亦必須抽查,再予個別調查核定,其與所得稅法第八十條第三項前段規定牴觸而 無效,其理至明。 2.況「所得稅分為綜合所得稅及營利事業所得稅。」「本準則係依稅捐稽徵法、所得稅法、營 業稅法、促進產業升級條例、中小企業發展條例、商業會計法、稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳 簿憑證辦法、商業會計處理準則及其他有關法令之規定訂定之。」「營利事業申報之所得額達各該 業所得額標準或經會計師查核簽證申報之案件,稽徵機關應依本準則、營利事業所得稅結算申報書 審查要點及營利事業所得稅結算申報書面審核案件抽查辦法之規定辦理。」「執行業務『費用』之 列支,準用本法有關營利事業所得稅之規定;其辦法由財政部定之。」「本辦法依所得稅法第十四 條第一項第二類第三款之規定訂定之。」及「執行業務者執行業務所得之調查、審核,依本辦法之 規定辦理,本辦法未規定者,依有關法令之規定辦理。」分別為所得稅法第一條、營利事業所得稅 查核準則第一條及第二條末項、所得稅法第十四條第一項第二類第三款及執行業務所得查核辦法第 一條及第二條第一項所明定,故知聲請人所爭執者係綜合所得之執行業務所得,所適用之執行業務 所得查核辦法,經細繹全文,並無如營利事業所得稅查核準則第二條末項「營利事業申報之所得額 達各該業所得額標準或經會計師查核簽證申報之案件,稽徵機關應依本準則,營利事業所得稅結算 申報書審查要點及營利事業所得稅結算申報書面審核案件抽查辦法之規定辦理」之抽查規定。 準此規定,營利事業申報之所得額如合於所得稅法第八十條第三項前段規定標準以上,似仍可 依營利事業所得稅查核準則規定進行抽查,惟綜合所得稅有關執行業務所得申報達所得額標準以上 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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者,於執行業務所得辦法中並無類似抽查規定,矧以現行所得稅法第八十條增列第五項「稽徵機關 對所得稅案件進行書面審核、查帳審核與其他調查方式之辦法,及對影響所得額、應納稅額及稅額 扣抵計算項目之查核準則,由財政部定之。」業已明定有關進行抽查之辦法及準則由財政部定之, 而非交由「財政部臺灣省北區國稅局」訂定,至為顯然。 3.第以稅捐稽徵法第二十一條、所得稅法第八十三條第一項、第二項、所得稅法施行細則第十 三條第二項及第三項等無非為「故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐」所訂核課期間或不適用所 得稅法第八十條第三項前段而應適用後段者所設。至所引行政法院五十八年判字第三一號判例係適 用所得稅法第八十條第三項後段者經結算申報「查帳決定後」,嗣以臺灣省審計處抽查稽徵機關經 徵稅款發現原查定有誤,提出糾正,經稽徵機關重新查定結果予以發單補徵事件,與所得稅法第八 十條第三項前段並無關連。 4.綜上所述,所得稅法第八十條第三項前段關於核定所得額及應納稅額,係規定「納稅義務人 申報之所得額,如在主管機關核定之各該業所得額標準以上,即以其申報額為準。」照此文義解釋, 納稅義務人申報之所得額,如已在稽徵機關核定各該業所得額標準以上者,「即」以其原申報額為 準,不再個別調查,如不及該項規定標準者,始應再個別調查核定之,法條文義至明,無庸別事探 求。若納稅義務人申報之所得額已達標準以上,稽徵機關仍個別調查,另行核定,而「不」以其原 申報額為準者,自顯違上述法律「即」以其原申報額為準之規定,與憲法第十九條依法律納稅之本 旨不符。 復按「簡化查核要點」係財政部臺灣省北區國稅局所自定,並無法律授權,財政部訴願決定「嗣後 依查核要點規定進行抽查,其核定稅捐並無適用法令或計算錯誤之情事。」顯然牴觸前揭法條之明 文規定,有違憲法第十九條租稅法律主義之本旨,依憲法第一百七十二條規定,應為無效。臺北高 等行政法院適用「簡化查核要點」以之為所持見解作為判決之依據,亦當然無效。 (三)解決疑義必須解釋憲法之理由 查憲法之解釋由司法院為之,憲法第一百七十二條定有明文;人民於其憲法上所保障之權利遭 受不法侵害,經依法定程序提起訴訟,對於確定終局裁判所適用之法律或命令有牴觸憲法之疑義者, 得聲請解釋憲法,亦為司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款所明定;本院依人民聲請所為 之解釋,對於人民據以聲請之案件,亦有效力,確定終局裁判所適用之法律或命令,或其適用法律、 命令之見解,經本院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符,其受不利確定終局裁判者,得以該解釋 為再審或非常上訴之理由,迭經 鈞院釋字第一七七號、第一八五號解釋在案。聲請人八十六年度 綜合所得稅結算申報案,訴願及行政法院確定終局裁判分別援引首揭「財政部臺灣省北區國稅局書 面審核綜合所得稅執行業務者及補習班幼稚園托兒所簡化查核要點第七點」規定,再予個別調查核 定,增列所得額,並據以課徵稅款,不法侵害聲請人憲法上所保障之權利,已詳如前述事實及理由。 而聲請人憲法上所保障之權利遭受不法侵害,唯有 鈞院大法官解釋其違反憲法外,無以救濟,爰 此聲請解釋憲法。 (四)檢附關係文件名稱及件數 附件一:財政部台財訴字第 0910029747 號訴願決定書影本壹份。 附件二:臺北高等行政法院 91 年度訴字第 3325 號判決書影本壹份。 附件三:最高行政法院 94 年度裁字第 02841 號裁定書影本壹份。 附件四:最高行政法院 95 年度裁字第 01318 號裁定書影本壹份。 此 致 司 法 院 公鑒 聲 請 人 林 ○ 聰 562

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中華民國九十六年六月二十一日

回本解釋>>回首頁>> 【臺北高等行政法院判決】九十一年度訴字第三三二五號 原

財政部臺灣省北區國稅局

代 表 人 訴訟代理人 黃 孫

○ ○

林 林

○ 吉 ○

聰 昌 良

(局長)

紅 敏

右當事人間因綜合所得稅事件,原告不服財政部中華民國九十一年十一月十五日台財訴字第○九一 ○○二九七四七號訴願決定,提起行政訴訟,本院判決如左: 主

文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。

實 一、事實概要:原告民國八十六年度綜合所得稅結算申報,自行申報配偶董○卿執行業務收入

新臺幣(下同)六、二二九、七○○元,所得額二、一八八、一三九元,經被告所屬新竹市分局於 八十七年七月二十四日依申報之執行業務所得核定,並退還原告綜合所得稅二五、五六九元。嗣被 告依「財政部臺灣省北區國稅局書面審核綜合所得稅執行業務者及補習班幼稚園托兒所簡化查核要 點」(下稱簡化查核要點)規定進行抽查,重行按財政部頒定八十六年度執行業務者費用標準核定 原告配偶執行業務收入總額為六、三三一、七○○元,所得額為四、四三二、一九○元,合併核定 原告當年度綜合所得稅額為九三三、二○四元,應補稅額為六七一、五四○元,並由原告於八十八 年九月二十七日繳納完竣。嗣原告於九十年十二月二十八日及九十一年三月二十八日申請退還上開 稅款,經被告於九十一年四月二日以北區國稅竹市徵第○九一一○○五七七七號函復否准。原告不 服提起訴願,並以財政部逾三個月期間未作成決定,提起行政訴訟,嗣財政部以九十一年十一月十 五日台財訴字第○九一○○二九七四七號決定駁回其訴願。 二、兩造聲明: (一)原告聲明:原處分及訴願決定撤銷。 (二)被告聲明:駁回原告之訴。 三、兩造之爭點:本件有無適用法令錯誤或計算錯誤溢繳稅款之情形? (一)原告主張之理由: 1.按「稽徵機關接到結算申報書後,應派員調查,核定其所得額及應納稅額。前項調查稽徵機 關得視當地納稅義務人之多寡,採分業抽樣調查方法,核定各該業所得額之標準。納稅義務人申報 之所得額,如在前項規定標準以上,即以其原申報額為準,如不及前項規定之標準者,應再個別調 查核定之。各業納稅義務人所得額標準之核定,應徵詢各該業同業公會意見。」為所得稅法第八十 條明定。又按「……至同法第八十三條所規定之逕行決定其所得額,則應以納稅義務人未依規定限 期申報或未提示各種證明所得額之帳簿文據者,始得為之,此為另一種程序,顯與調查核定有別。」 亦為行政法院五十二年判字第二四六號判例所闡明。原告配偶為「辦理工商登記等業務或代理記帳 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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者」,執行業務所得額標準系爭年度經被告定為業務收入百分之三十五,原告配偶申報之執行業務 所得額在是項標準以上,並經被告於八十七年七月二十四日核准依申報之執行業務所得核定在案, 原告並未表示異議,是本案已告確定。被告於確定後竟於八十八年依所謂「查得資料或部頒費用率 標準」重為核定所得額,顯然於法不合。 2.被告援引簡化查核要點第七點「適用書面審查案件每年得抽查百分之十並就其帳簿文據等有 關資料查核認定之。」進行調查,惟執行業務所得查核辦法(中華民國八十六年二月十二日財政部 台財稅字第八六一八七九二二號令)並無授權抽查之相關規定,與營利事業所得稅查核準則於第二 條第三項明定抽查辦法,並由財政部另行發布營利事業所得稅結算申報書面審核案件抽查辦法情形 並不相同,則被告依據上開簡化查核要點所為限制人民權利之查核行為,顯然違反法律保留原則。 (二)被告主張之理由: 1.查本件原告八十六年度綜合所得稅結算申報,配偶董○卿執行業務收入六、二二九、七○○ 元,所得額二、一八八、一三九元,經被告所屬新竹市分局於八十七年七月二十四日核准在案,並 按原告申報綜合所得稅退還稅款二五、五六九元。嗣後被告所屬新竹市分局依所得稅法第八十條、 第八十三條第���項、第二項規定進行抽查,因原告配偶董○卿事務所八十六年度會計憑證無法核對, 於八十六年二月二十四日出具承諾書,同意依查得資料或財政部頒定標準費用率核定所得額及應納 稅額,被告所屬新竹市分局乃重行核定該事務所收入總額為六、三三一、七○○元,所得額為四、 四三二、一九○元,併入原告綜合所得,從而核定原告八十六年度綜合所得稅應納稅額為九三三、 二○四元,應補稅額為六七一、五四○元,繳納期限自八十八年九月十六日至八十八年九月二十五 日止。原告對核定之應補稅額如有不服,應依稅捐稽徵法第三十五條於八十八年十月二十五日前申 請復查,然原告並未如期提出申請,則本件應屬同法第三十四條所稱之確定案件。 2.原告八十六年度綜合所得稅,經被告所屬新竹市分局依法核定應補稅額六七一、五四○元, 原告於八十八年九月二十七日已自動繳納,並無適用法令或計算錯誤溢繳稅款之情事,故無稅捐稽 徵法第二十八條規定之適用,原告主張溢繳稅款退稅,核不足採。 3.關於原告八十六年度綜合所得稅結算申報經核定先行依申報數退還稅款乙節,原告八十六年 度綜合所得稅應辦理結算申報期限至八十七年三月三十一日止,其於法定期間內已辦理結算申報在 案,被告所屬新竹市分局依所得稅法第一百條規定之退補程序,就執行業務者收入已依法扣繳稅款 者,優先按申報數辦理退稅,旨在維護納稅義務人權益,避免長久稽延退稅期限,並無違誤。 理

由 一、按「納稅義務人對於因適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款,得自繳納之日起五年內提出 具體證明,申請退還;……」「稅捐之核課期間,依左列規定:……。在前項核課期間內,經另發 現應徵之稅捐者,仍應依法補徵或並予處罰,在核課期間內未經發現者,以後不得再補稅處罰。」 為稅捐稽徵法第二十八條、第二十一條所明定。次按「個人之綜合所得總額,以其全年左列各類所 得合併計算之:……第二類:執行業務所得:凡執行業務者之業務或演技收入,減除業務所房租或 折舊、業務上使用器材、設備之折舊及修理費,或收取代價提供顧客使用之藥品、材料等之成本、 業務上雇用人員之薪資,執行業務之旅費及其他必要費用後之餘額為所得額。」「稽徵機關接到結 算申報書後,應派員調查,核定其所得額及應納稅額。前項調查,稽徵機關得視當地納稅義務人之 多寡,採分業抽樣調查方法,核定各該業所得額之標準。納稅人申報之所得額,如在前項規定標準 以上,即以其原申報額為準,如不及前項規定標準者,應再個別調查核定之。各業納稅義務人所得 額標準之核定,應徵詢各該業同業公會之意見。」「稽徵機關進行調查或復查時,納稅義務人應提 示有關各種證明所得額之帳簿、文據;其未提示者,稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準,核 定其所得額。前項帳簿、文據,應由納稅義務人依稽徵機關規定時間,送交調查:其因特殊情形, 564

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經納稅義務人申請,或稽徵機關認有必要,得派員就地調查。」「納稅義務人每年結算申報所得額 經核定後,稽徵機關應就納稅義務人全年應納稅額,減除暫繳稅額、未抵繳之扣繳稅額、可扣抵稅 額及申報自行繳納稅額後之餘額,填發繳款書,通知納稅義務人繳納。……納稅義務人結算申報, 經核定有溢繳稅款者,稽徵機關應填發收入退還書或國庫支票,退還溢繳稅款。……」「執行業務 者……未能提供證明所得額之帳簿文據者,稽徵機關得照同業一般收費及費用標準核定其所得額。 前項收費及費用標準,由省(市)主管稽徵機關徵詢各該業同業公會意見訂定,並報請財政部核定 後實施。」為行為時所得稅法第十四條第一項第二類、第八十條、第八十三條第一項、第二項、第 一百條及同法施行細則第十三條第二項及第三項定有明文。又按「納稅義務人依所得稅法規定辦理 結算申報而經該管稅捐稽徵機關調查核定之案件,如經過法定期間而納稅義務人未申請復查或行政 爭訟,其查定處分固具有形式上之確定力,惟稽徵機關如發現原處分確有短徵,為維持課稅公平之 原則,基於公益上之理由,要非不可自行變更原查定處分,而補徵其應繳之稅捐。」行政法院(現 改制為最高行政法院)五十八年判字第三一號著有判例。 二、原告八十六年度綜合所得稅結算申報,自行申報配偶董○卿執行業務收入六、二二九、七 ○○元,所得額二、一八八、一三九元,經被告所屬新竹市分局於八十七年七月二十四日依申報之 執行業務所得核定,並退還原告綜合所得稅二五、五六九元。嗣被告依簡化查核要點進行抽查,因 原告配偶董○卿負責之事務所八十六年度會計憑證無法核對,於八十八年二月二十四日出具承諾 書,同意依查得資料或財政部頒定標準費用率核定所得額及應納稅額,被告所屬新竹市分局乃重行 核定原告配偶執行業務收入總額為六、三三一、七○○元,所得額為四、四三二、一九○元,合併 核定原告當年度綜合所得稅額為九三三、二○四元,應補稅額為六七一、五四○元,並由原告於八 十八年九月二十七日繳納完竣之事實,有綜合所得稅結算申報書、被告內部簽文及承諾書等件影本 在原處分卷可稽,且為原告所不爭執,堪認為真實。原告雖主張其八十六年度綜合所得稅業經被告 核定退稅確定,被告不得重核補稅,應將其已補繳稅款退還云云。惟簡化查核要點係被告為簡化稽 徵業務,推行便民服務,鼓勵執行業務者及補習班、幼稚園、托兒所誠實記帳、申報所定,被告既 係依該要點就原告當年度綜合所得稅先為書面審核,嗣自得再依該要點第七點規定抽查審核帳證資 料,況依首開行政法院五十八年判字第三一號判例意旨,業經核定未申請復查或行政爭訟之案件, 稽徵機關非不可自行變更原查定處分補徵應繳稅捐,原告主張並無可採。又本件抽查重核,因原告 配偶董○卿負責之事務所八十六年度會計憑證無法核對,被告依其八十八年二月二十四日出具同意 依查得資料或財政部頒定標準費用率核定所得額及應納稅額之承諾書,重行核定併課補徵稅款,並 無適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之情形,原告自不得申請退還。從而被告否准退還稅款,訴願決定 予以維持,均無違誤,原告徒執前詞,聲請撤銷,為無理由,應予駁回。 三、據上論結,本件原告之訴為無理由,爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段,判決如主文。 中華民國九十二年八月十三日

回本解釋>>回首頁>> 【最高行政法院裁定】九十四年度裁字第○二八四一號 上 訴 人 林○聰 被上訴人 財政部臺灣省北區國稅局 代 表 人 許虞哲 上列當事人間因綜合所得稅事件,上訴人對於中華民國九十二年八月十三日臺北高等行政法院九十 一年度訴字第三三二五號判決,提起上訴。本院裁定如下: <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

由 一、按對於高等行政法院判決上訴,非以其違背法令為理由,不得為之,行政訴訟法第二百四

十二條定有明文。是對於高等行政法院判決上訴,若未具體說明原判決違背何項法令、不適用法規 或如何適用不當之具體情事,即非主張原判決違背法令以為上訴理由,其上訴不應准許。 二、上訴意旨略謂:依所得稅法第八十條第二項規定授權稽徵機關核定者為「各該業所得額之 標準」且「稽徵機關依本法第八十條第四項之規定向同業公會徵詢意見時,應具書面,檢附『所得 額標準調查表』限期通知查復。」同法施行細則第七十五條亦有明文,故「簡化查核要點」將所得 稅法第八十條第三項極為明確之「納稅義務人申報之所得額,如在前項規定標準以上,即以其原申 報額為準。」於適用上增加法律所無之限制,非但未將「稽徵業務簡化」甚且規定於核定確定後仍 可每年抽查 10%,徒託簡化之空言,假藉便民之詞,而行擾民之實,何便民之有。另「執行業務所 得查核辦法與營利事業查核準則相同,均不屬所得稅法委任立法之位階,而為行政機關所訂定之行 政規章。」復為財政部稅制委員會編印之「中華民國稅務通鑑」127 頁所明白揭示,上述兩項行政 規章尚為財政部所頒訂,況係由不具擬訂法規權限之財政部臺灣省北區國稅局所發布之「簡化查核 要點」,且非屬委任立法位階。再言,本案申報之所得額已達所得額標準,稽徵機關認納稅義務人 申報之所得額,已在規定標準以上,即以其原申報額為準,並未發現錯誤短徵,於法律之適用上並 無違誤,且被上訴人於前程序言詞辯論庭中亦坦承「並未發現上訴人系爭年度有短匿漏報執行業務 收入情事。」故其逕自重新核定而補徵稅款之處分自有違誤。財政部臺灣省北區國稅局自己所訂立 發布之「簡化查核要點」任由承辦人員憑一己之私,隨個人喜惡,恣意抽查。原判決置司法院釋字 第二四七號解釋於不顧,強以違法之財政部臺灣省北區國稅局自訂之「簡化查核要點」及與本案並 不相關之「行政法院五十八年判字第三一號判例意旨」套引判決,顯失公平等語。本院經查上開上 訴意旨,無非就原審取捨證據認定事實之職權行使指摘原判決不當,而非表明該判決所違背之法令 及其具體內容,暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實,難認其已合法表明上訴理由,既經原判 決胯明其不採之心證理由在案,上訴人復以同一事由提起本件上訴,僅泛稱有上訴之事由,並未具 體說明原判決有違背何項法令、不適用法規或如何適用不當之具體情事,依首開規定及說明,其上 訴為不合法,應予駁回。 三、依行政訴訟法第二百四十九條第一項前段、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七 十八條,裁定如主文。 中華民國九十四年十二月二十九日 (本件聲請書其餘附件略)

回首頁>> 【解釋字號】釋字第 641 號【解釋日期】97/04/18 【附件】【協同意見書大法官】李震山 法院第三庭釋憲聲請書】

>>【資料來源】法務部

許玉秀‧【抄臺北高等行政法院函】‧【抄臺北高等行政

【解釋文】

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菸酒稅法第二十一條規定:「本法施行前專賣之米酒,應依原專賣價格出售。超過原專賣價格 出售者,應處每瓶新臺幣二千元之罰鍰。」其有關處罰方式之規定,使超過原專賣價格出售該法施 行前專賣之米酒者,一律處每瓶新臺幣二千元之罰鍰,固已考量販售數量而異其處罰程度,惟採取 劃一之處罰方式,於個案之處罰顯然過苛時,法律未設適當之調整機制,對人民受憲法第十五條保 障之財產權所為限制,顯不符妥當性而與憲法第二十三條之比例原則尚有未符,有關機關應儘速予 以修正,並至遲於本解釋公布之日起屆滿一年時停止適用。 系爭規定修正前,依該規定裁罰及審判而有造成個案顯然過苛處罰之虞者,應依菸酒稅法第二 十一條規定之立法目的與個案實質正義之要求,斟酌出售價格、販賣數量、實際獲利情形、影響交 易秩序之程度,及個案其他相關情狀等,依本解釋意旨另為符合比例原則之適當處置,併予指明。 【相關法條】中華民國刑法第 51、58、59、61 條

(廢)臺灣省內菸酒專賣暫行條例第 38 條

法第 1、21 條(95.01.18)菸酒管理法第 1、46、47、48、49 條 稅捐稽徵法第 28 條 114 條 公平交易法第 24、41 條 中央行政機關組織基準法第 5 條

菸酒稅

所得稅法第 108、

【理由書】 對人民違反行政法上義務之行為處以罰鍰,其違規情節有區分輕重程度之可能與必要者,應根 據違反義務情節之輕重程度為之,使責罰相當。立法者針對特別應予非難之違反行政法上義務行為, 為求執法明確,以固定之方式區分違規情節之輕重並據以計算罰鍰金額,而未預留罰鍰之裁量範圍 者,或非憲法所不許,惟仍應設適當之調整機制,以避免個案顯然過苛之處罰,始符合憲法第二十 三條規定限制人民基本權利應遵守比例原則之意旨。 米酒在長期菸酒專賣、價格平穩之制度下,乃國人之大量消費品,惟歷經菸酒專賣改制與加入 世界貿易組織(World Trade Organization)談判之影響,零售商與民眾預期米酒價格上漲,而國人之 料理習俗與飲食習慣,一時難以更易,故坊間出現囤積爭購行為,造成市場混亂,消費者權益受損 情形。中華民國八十九年四月十九日公布、九十一年一月一日施行之菸酒稅法第二十一條規定:「本 法施行前專賣之米酒,應依原專賣價格出售。超過原專賣價格出售者,應處每瓶新臺幣二千元之罰 鍰。」乃課人民就該法施行前專賣之米酒應依原專賣價格出售之行政法上義務,並對違反此一行政 法上義務者,處以罰鍰,以維護穩定米酒價格、維持市場供需之公共利益,本質上乃為穩定米酒市 場所採之經濟管制措施,揆諸專賣改制前後,米酒短缺,市場失序,致有民眾須持戶口名簿排隊購 買之情形,其立法目的洵屬正當。又罰鍰係對違反行政法上義務者施以制裁,乃督促人民履行其行 政法上義務之有效方法,是該規定為達行政目的所採取處以罰鍰之手段,亦屬適合。 至於處以罰鍰之方式,於符合責罰相當之前提下,立法者得視違反行政法上義務者應受責難之 程度,以及維護公共利益之重要性與急迫性等,而有其形成之空間。菸酒稅法第二十一條規定,乃 以「瓶」為計算基礎,使超過原專賣價格出售該法施行前專賣之米酒者,每出售一瓶,即處以新臺 幣二千元之罰鍰,受處罰者除有行政罰法減免處罰規定之適用者外,行政機關或法院並無綜合個案 一切違法情狀以裁量處罰輕重之權限,立法固嚴,揆諸為平穩米酒價格及維持市場供需,其他相關 法律並無與菸酒稅法第二十一條規定達成相同立法目的之有效手段,且上開規定之違法行為態樣及 法律效果明確,易收遏阻不法之效,是尚屬維護公益之必要措施。但該條規定以單一標準區分違規 情節之輕重並據以計算罰鍰金額,如此劃一之處罰方式,於特殊個案情形,難免無法兼顧其實質正 義,尤其罰鍰金額有無限擴大之虞,可能造成個案顯然過苛之處罰,致有嚴重侵害人民財產權之不 當後果,立法者就此未設適當之調整機制,其對人民受憲法第十五條保障之財產權所為限制,顯不 符妥當性而有違憲法第二十三條之比例原則,有關機關應儘速予以修正,並至遲於本解釋公布之日 起屆滿一年時停止適用��� <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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系爭規定修正前,依該規定裁罰及審判而有造成個案顯然過苛處罰之虞者,應依菸酒稅法第二 十一條規定之立法目的與個案實質正義之要求,斟酌出售價格、販賣數量、實際獲利情形、影響交 易秩序之程度,及個案其他相關情狀等,依本解釋意旨另為符合比例原則之適當處置,併予指明。 大法官會議主席

大法官 大法官

賴英照 謝在全 徐璧湖 彭鳳至 林子儀 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊

回本解釋>>回首頁>> 【協同意見書大法官】李震山

許玉秀

中華民國九十一年一月一日施行之菸酒稅法第二十一條(下稱系爭規定)規定: 「本法施行前專賣之米酒,應依原專賣價格出售。超過原專賣價格出售者,應處每瓶新台幣二 千元之罰鍰。」本號解釋認為「應處每瓶新台幣二千元罰鍰」之處罰方式,因牴觸憲法第二十三條 之比例原則而違憲,本席等敬表贊同。惟就宣告系爭規定違憲之理由及其至遲於本解釋公布之日起 屆滿一年時停止適用兩部分,認有補充說明之必要,爰提出協同意見書。 壹、立法權行使有欠妥適之處 在闡釋本意見書兩項重點(貳、參)前,有必要對立法權行使的周延性,為扼要的背景說明。 首先,菸酒稅法中罰則之規定,係對違反菸酒稅徵收行為之處罰規定,而系爭規定與稅捐事件無直 接關係,純係經濟行政管制之一般處罰規定,除非有必要納入刑法、公平交易法等法之制裁體系內, 否則理應將之規定於菸酒管理之相關法令,不宜「夾帶」於菸酒稅法之「附則」當中。(註一)圓 鑿方枘的結果,除導致異其專業管轄機關及救濟程序外,(註二)尚凸顯立法者未顧及行政制裁體 系建立之不易及法律類型細緻化之深意。(註三)其次,更有甚者,系爭規定之處罰方式,立法理 由雖引臺灣省內菸酒專賣暫行條例(九十一年五月二十二日總統令廢止公布)第三十八條為參考依 據,惟查該條係就未依公告價格出售米酒者「處二千元以下罰鍰」,而非如系爭規定「處每瓶新台 幣二千元之罰鍰」。(註四)失之毫釐,尚慮謬以千里,罰鍰上限植為每瓶罰額,其失焉僅止於毫 釐。 在我國有意加入世界貿易組織(WTO)而須改變菸酒專賣經濟管制之轉型過渡期間,立法者為回應 特定的輿論民情,在時間壓力之下,未能客觀細究長期嚴格經濟管制與投機居奇間的複雜因果關係, 尚可理解。惟試圖以法律為重罰之特效工具,期快速遏止可能失衡的市場供需結構,藉以回應民意 並稍卸除有關機關之仔肩,則有使法律工具化而生「法律之上尚有權力」,即 rule by law 之疑慮。 若暫捨此不論,單就立法考量確欠周延所產生法規定及法執行之責與罰失衡之風險,概由雖可咎責 之被處罰人完全承受,恐亦非事理之平。從本件聲請原因案件之不法獲利未達新台幣兩佰萬元,核 定罰鍰卻逾新台幣壹億元以觀,縱將不易客觀估算的「社會成本」一併加諸被處罰人身上,仍難免 568

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構成責與罰極端失衡(grossly disproportionate)之結果。相同情形亦可見於原因案件外依系爭規定裁 處之諸多類似(平行)案件(Parallefalle)。(註五)此時,確需賴釋憲者以超越行政、立法、司法 權力之上的憲法衡平視野,加以審酌。多數意見針對上述「夾帶」之立法瑕疵,解釋理由書僅略陳 「本質上乃為穩定米酒市場所採之經濟管制措施」,對防免日後再輕易發生類似立法情形,助益恐 將有限。針對「責罰失衡」之立法瑕疵則毫無著墨,或為表現尊重立法形成自由之司法謙抑,然未 能適切從權力分立相互制衡之立場,指出或闡明「正當目的不能證立手段妥當」之理念,頗為可惜。 貳、宣告違憲之理由部分 宣告系爭規定違憲之理由,應可歸納如下: 人民違反行政法上義務之行為處以罰鍰,其違規情節有區分輕重程度之可能與必要者,自應根 據違反義務本身情節之輕重程度為之(本院釋字第六一六號解釋參照),(註六)系爭規定並未考 量每瓶出賣單價或實際獲利程度,有無囤積事實或影響交易秩序,不問情形一律處每瓶新台幣二千 元之罰鍰,尚有未洽。至於多數意見:「固已考量販售數量而異其處罰程度」論理是否太過單一, 尚有待檢證。(註七) 系爭規定並未斟酌其他同等能達立法目的,且不致造成行為與處罰不能相當之方法,例如:比較功 能同為維護市場秩序之公平交易法,明定罰鍰上下限額(第二十四條與第四十一條之規定參照); (註八)或比較性質同為菸酒行政管制之菸酒管理法,輔以不法利益倍增罰鍰(第四十六條以下之 規定參照)。(註九)惟多數意見係以「其他相關法律並無與菸酒稅法第二十一條規定達成相同立 法目的之有效手段」為理由,認為系爭規定「尚屬維護公益之必要措施」。本席等對其究否屬「必 要」保留存疑,蓋與多數意見論理之邏輯,以及對事件因果關係之理解,有所出入而各異其趣。 系爭規定未設合理最高額之限制。茲以遺產及贈與稅法第四十七條規定為例:「前三條規定之 罰鍰,連同應徵之稅款,最多不得超過遺產總額或贈與總額。」設有合理最高額之限制,方不致於 無限上綱。(註十)此外,嚴厲如刑罰者,尚會為某些極端情況設一定門檻或調整機制,例如:刑 法第五十一條、第五十九條及第六十一條之規定等,(註十一)藉以避免過度逾越而有違反比例原 則之虞,舉重明輕,立法良窳判明如鏡。 前揭三點理由相加,「顯然過苛」之結果勢所難免。其除過度侵害財產權外,甚至在嚴重情形 下,將導致被處罰人破產而危及生活最低尊嚴之保障並影響其改過重生,亦可能易生被處罰人脫產 之負面行為,凡此均恐非主管機關制裁之原始目的。特別值得一提者,「顯然過苛」之案件已累積 相當數量,已非純屬「個案」問題。蓋若僅有少數個案產生處罰過苛情形,尚不能必然推導所依據 之法律違憲。因為,縱然適用合憲法律,亦可能在特殊狀況下,產生少數責與罰極端失衡之個案, 而此時,僅需由行政裁罰或司法審判機關,依立法目的、狹義比例原則或其他相關法原則處理即可。 多數意見認為系爭規定之所以違憲,係少數處罰過苛個案因未設「適當之調整機制」,致無法合乎 「個案實質正義之要求」而生。但本席等認為,過苛案件俯拾皆是,矛頭顯直指系爭規定之處罰方 式,至於未設適當調整機制,是該處罰方式之當然結果。若將兩者勉強予以分離,倒置其因與果, 確可達到強化立法者「維護公共利益之重要性與急迫性,而有其形成之空間」理由的正當性,但與 宣告系爭規定違憲之結果間,尚難調合。 參、違憲法律定期失效部分 多數意見除宣告系爭規定處罰方式違憲外,另讓違憲條文至遲一年失其效力。為調和法安定性 與實質正義(materielle Gerechtigkeit),將釋憲者親口宣告違憲的法令,仍准許適用一段期間,並作 成「定期失效」之決定,在憲法及法律均無明文情況下,本院經解釋自行創設該種宣告模式之案件, 已不勝枚舉。(註十二)累積實例既多,即有將之法制化的必要。據此,本院所擬「憲法訴訟法」 草案(註十三)第三十三條第二項規定:「法律或命令與憲法牴觸而應定期失效者,於期限屆至前, <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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除原因案件外,仍應適用該法律或命令。但憲法法庭之判決主文另有諭知者,依其諭知。」由此設 計可知,原則上與原因案件類似(平行)之案件,不論是否經法院裁定停止訴訟程序或是否仍繫屬 於各級法院,若仍適用系爭違憲法律,當不能獲得如同原因案件般的合理救濟。為彌補可能之闕漏 與失衡,自可適用但書另行諭知之規定。本號解釋即是仿傚本院釋字第三○○號解釋:「在法律修 正前適用上開現行規定,應斟酌本解釋意旨,慎重為之。」而為諭知,類此另行諭知之解釋,亦不 在少數。(註十四)再就本案言,米酒專賣制度已成黃花,在買賣回歸市場機制之現實狀況下,「有 關機關應儘速加以修正」系爭規定之實益或必要性即大幅降低。換言之,本件解釋若採系爭規定立 即失效之宣告方式,依前揭草案第三十三條第一項規定亦可達相同目的:「法律或命令與憲法牴觸 而應立即失效者,於憲法法庭判決前已繫屬於各級法院之案件,應依憲法法庭判決意旨為裁判。」 (註十五)至於「立即失效」與「定期失效」之考量,取決於「法正義」與「法安定」衝突時之價 值抉擇,多數意見雖知米酒經濟管制客觀環境丕變,仍給予立法者一年之緩衝或猶豫期間,想必是 「法安定重於法正義」,以及充分尊重「立法形成自由」思考理路下的產物。 至於解釋生效前已經裁判確定之類似(平行)案件,除聲請釋憲之原因案件外,縱然個案上存 在責與罰極端失衡或嚴苛異常之結果,被處罰人依現行法制均無法救濟,只能黯然承受。如何避免 該等重大不正義之情形繼續存在而救濟無門,或者違規情形嚴重者獲得救濟,違規情形輕者卻未獲 救濟等不平現象,仍需以新理念與闊視野積極面對。(註十六) 最後,本號解釋引進「顯然過苛」以及「實質正義」等理念,在經驗傳承、大量適用比例原則 作為審查標準之框架下,有意創新。若因而帶入更多可能成為違憲審查標準之憲法理念,本席等樂 觀其成。 註一:菸酒稅法第 1 條規定:「本法規定之菸酒,不論在國內產製或自國外進口,應依本法規 定徵收菸酒稅。」並續明定課稅項目及稅額、稽徵、罰則(第 16 條至第 19 條)等。至於系爭第 21 條雖屬制裁規定,但由於格格不入,未將之置於「罰則」而設於「附則」之中,「夾帶」屬性非常 明顯。 註二:菸酒稅係國稅,菸酒稅法之主管機關為財政部,本件解釋原因案件之處罰係由財政部台 北市國稅局所作成,對處罰不服之救濟在訴願前設有申請復查之先行程序。若以菸酒管理法為例, 則分由中央財政部及地方直轄市政府、縣(市)政府並列為管轄機關,依該法所為之裁罰,若有不 服,則逕依訴願法提起訴願。以稅捐稽徵機關處理工商管制事項,從設官分職各有所司之觀點,專 業偏失即非不可預期。 註三:有關行政制裁法體系建立之不易,請參考廖義男,〈行政罰法之制定與影響〉,廖義男 主編,《行政罰法》,元照,96 年,頁 1-22。林錫堯,《行政罰法》,元照,94 年,頁 1-9。此外, 涉及法律類型化及法律定位之問題亦漸受重視,例如本院釋字第 535 號解釋指出:「警察勤務條例 規定警察機關執行勤務之編組及分工,並對執行勤務得採取之方式加以列舉,已非單純之組織法, 實兼有行為法之性質。」質言之,若屬單純組織法,即不得作為干預人民自由權利之依據。又例如 依中央行政機關組織基準法第 5 條第 3 項規定: 「本法施行後,除本法及各機關組織法規外,不得以作用法或其他法規規定機關之組織。」足見法 律屬性與其應規範之內容,顯有密切關係。菸酒稅法與菸酒管理法雖均為作用法,但行為罰與漏稅 罰本不相同(本院釋字第 503 號解釋參照),故仍不宜恣意交互錯置。 註四:系爭規定係立法院審查菸酒稅法時,部分立法委員所提之修正動議,其指出:「為澈底 打擊囤積米酒及抬價行為,爰明定本法施行前產製之米酒,於本法施行後仍應按原專賣價格出售, 如超過原專賣價格出售,一經查獲,參照現行台灣省內專賣暫行條例第三十八條規定,科處每瓶新

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臺幣二千元之罰鍰,俾從制度上根除囤積米酒牟取不當利益之誘因。」並亦列於系爭規定之立法理 由欄內。參《立法院公報》第 88 卷第 38 期,88 年 7 月 3 日,頁 283;第 89 卷第 2 期,89 年 1 月 5 日,頁 242。 註五:Vgl. Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht -Stellung,Ver-fahren,Entscheidungen, 7. Aufl., Verlag C.H.Beck, Rdnr.414.該等案件包括尚繫屬於法院者,以及已終局確定但未聲請釋憲者。未確定 而為法官聲請解釋者,除原因案件外,亦包括經法官裁定停止訴訟程序,但鑒諸原因案件已向本院 聲請解釋在案,毋庸重複聲請者,此例如:台北高等行政法院 94 年度訴字第 1456 號裁定、95 年度 訴字第 2402 號裁定、95 年度訴字第 2528 號裁定、95 年度訴字第 2529 號裁定。類似(平行)案件中 較為極端之例,未確定但未聲請解釋,例如高雄高等行政法院 95 年度訴字第 774 號判決,就每瓶售 價約 50 元、共售 10 萬餘瓶、獲利粗估至多約 300 多萬元,而維持 2 億 640 萬元之罰鍰。已終局確 定但未聲請解釋者,例如高雄高等行政法院 95 年度訴字第 907 號判決,就每瓶售價 50 至 60 元不等、 共售約 20 萬瓶、獲利粗估至多約 800 萬元,罰鍰僅差 1 萬 6 千元即達 4 億元,仍獲維持,且亦為最 高行政法院 96 年度判字第 846 號判決支持而告確定。再假設問題光譜另一端之例:鄉下小雜貨店超 出公賣價格賣出 10 瓶紅標米酒,既無囤積又非居奇,亦未擾亂市場交易秩序,且不甚瞭解法律重罰 規定,只因做生意想多掙幾個錢,然一經查獲,依法仍應處以新台幣 2 萬元罰鍰。 註六:通過於後之行政罰法第 18 條第 1 項即規定:「裁處罰鍰,應審酌違反行政法上義務行為 應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益,並得考量受處罰者之資力。」 註七:以瓶計算,確可收隨量抑制囤積之效;但此僅考量部分違規情節,漏未能斟酌其他違規 情節。例如各別案件中,超出原專賣價格之幅度可能高低有別,某 A 賣 50 元,某 B 賣 100 元,或 某 C 朝售 30 元暮販 40 元,情形均有所不同。裁罰機關無法區分個案情形與每瓶出賣單價,一律以 每瓶 2000 元裁處罰鍰,除與比例原則有關外,因「不等者而等之」之處罰方式,故亦與平等原則有 涉。至於不論是自售、託售、輾轉易手、、、,只要超出原專賣價格出售,遭查獲者皆需依每瓶 2000 元之方式處罰。僅以瓶數為標準,處罰程度是否真能有所差異,恐待檢證。 註八:公平交易法第 24 條規定:「除本法另有規定者外,事業亦不得為其他足以影響交易秩序 之欺罔或顯失公平之行為。」同法第 41 條規定:「公平交易委員會對於違反本法規定之事業,得限 期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施,並得處新台幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰; 逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者,得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必 要更正措施,並���次連續處新台幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰,至停止、改正其行為或採取必要 更正措施為止。」 註九:公平交易法第 24 條規定:「除本法另有規定者外,事業亦不得為其他足以影響交易秩序 之欺罔或顯失公平之行為。」同法第 41 條規定:「公平交易委員會對於違反本法規定之事業,得限 期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施,並得處新台幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰; 逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者,得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必 要更正措施,並按次連續處新台幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰,至停止、改正其行為或採取必要 更正措施為止。」 註十:若法律所明定之處罰最高額仍無法達到立法目的,尚可參考行政罰法第 18 條第 2 項之規 定:「前項所得之利益超過法定罰鍰最高額者,得於所得利益之範圍內酌量加重,不受法定罰鍰最 高額之限制。」(並參照刑法第 58 條之規定)。本院釋字第 327 號解釋,針對扣繳義務人未依所得 稅法履行限期按實填報或填發扣繳憑單之義務者,認為其「依應扣繳稅額固定之比例處以罰鍰,又 無合理最高額之限制,應由有關機關檢討修正」。釋字第 356 號解釋,亦認營業稅法就營業人未依 限期申報銷售額或統一發票明細表者,按應納稅額一定比例所加徵之滯報金、怠報金,性質屬「行 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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為罰」,「又無合理最高額之限制」而給予警告性宣示。釋字第 616 號解釋,認所得稅法就納稅義 務人或營利事業未依限期履行結算或未分配盈餘之申報義務,而依應納稅額固定比例所加徵之滯報 金乃「行為罰」,「其違規情節有區分輕重程度之可能與必要者,自應根據違反義務本身情節之輕 重程度為之」;其「無合理最高額之限制,顯已逾越處罰之必要程度而違反憲法第二十三條之比例 原則,與憲法第十五條保障人民財產權之意旨有違」。上開解釋分別促成所得稅法第 114 條第 2 款 89 年 12 月 15 日之修正,以 15 倍計算,前段增添最高 2 萬 2 千 5 百元之限制,後段雖未受指摘,亦 併同增添 4 萬 5 千元之上限。營業稅法第 49 條則係於 90 年 6 月 27 日,修正並更名為「加值型與非 加值型營業稅法」時,增訂以 10 倍為最高額。所得稅法第 108 條第 1 項及第 108 條之 1 第 1 項 96 年 6 月 14 日之修正,分別明定滯報金最高額不得超過 3 萬元;而未受指摘之各該第 2 項所規定之怠 報金,亦同修正增列最高 9 萬元之限制。 註十一:參照刑法廢除連續犯、牽連犯之「一罪一罰」改革方向,固可較接近罰責相當之要求, 縱在實例上有針對連續數犯罪行為者,宣告多數有期徒刑而合計刑期達 200、300 年,最後所定執行 刑僅 5、6 年,而為報章批評之情形。例如參〈一罪一罰判 336 年僅需執行 5 年〉,《自由時報》, 96 年 10 月 30 日,頭版新聞;〈刑期 300 年執行 17 年…可議〉,《聯合報》,97 年 3 月 5 日,社會 新聞;〈234 年刑度只判 6 年半檢要上訴〉,《中國時報》,97 年 3 月 8 日,社會新聞。而各該對 應之刑事判決,分別為臺灣臺中地方法院 96 年度易字第 4523 號竊盜案;最高法院 96 年度台上字第 7583 號毒品案;臺灣苗栗地方法院 96 年度訴字第 743 號毒品案。判決認於各該宣告刑最長期以上、 合併以下、30 年之內定執行刑,須「實現刑罰公平性,以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨,為妥適 之裁量」,故「應受比例原則及公平原則之限制,並應符合罪刑相當原則,使罰當其罪,否則其判 決即非適法。」比較法上,美國聯邦憲法增補條文第 8 條規定:「在一切案件中,不得需索過多之 保釋金,亦不得科以過重之罰款,或施以殘酷異常之處罰。」(Excessive bail shall not be required,nor excessive fines imposed, n or cruel and unusual punishments inflicted.) 本件聲請解釋之系爭規定雖非 科處罰金,但罰鍰亦係國家對人民之金錢處罰,收益率歸國庫同恐有不當誘因,故實僅一線之隔, 應受同樣法理之支配而可為參照。 註十二:本院釋字第 218 號、第 224 號、第 251 號、第 289 號、第 300 號、第 313 號、第 324 號、 第 365 號、第 366 號、第 367 號、第 373 號、第 380 號、第 384 號、第 390 號、第 392 號、第 402 號、 第 423 號、第 436 號、第 443 號、第 450 號、第 452 號、第 454 號、第 455 號、第 457 號、第 491 號、 第 523 號、第 551 號、第 573 號、第 580 號、第 586 號、第 588 號、第 613 號、第 616 號、第 619 號、 第 636 號、第 638 號、第 640 號等解釋參照。 註十三:本院為因應「審判機關」化,並使大法官行使職權之方式「憲法法庭」化,現行司法 院大法官審理案件法乃有通盤檢討之必要,據此擬定憲法訴訟法草案。草案經立法院 96 年 6 月 11 日審查會通過,惟因第 6 屆立法委員任期屆至時(97 年 1 月 31 日)並未完成立法,基於屆期不續審 之故(立法院職權行使法第 13 條參照),需待下一會期再提送立法院審查。 註十四:本院釋字第 300 號解釋:「其中但書對羈押展期之次數未加適當限制部分,與憲法保 障人民身體自由本旨不合,應僅速加以修正,至遲應於本解釋公布之日起屆滿一年時停止適用。在 法律修正前適用上開現行規定,應斟酌本解釋意旨,慎重為之。」另釋字第 523 號解釋:「上開條 例第十一條第一項之規定,就此而言已逾越必要程度,與憲法第八條、第二十三條及前揭本院解釋 意旨不符,應於本解釋公布之日起一年內失其效力。於相關法律為適當修正前,法院為留置之裁定 時,應依本解釋意旨妥為審酌,併予指明。」除此之外,本院針對宣告違憲法令失其效力,未修正 前所遺法令「空窗期」問題,諭之以填補方式解決者,包括「類推適用」(釋字第 474 號、第 583 號解釋參照)、「準用」(釋字第 559 號解釋參照)其他法律等,足見本院歷來解釋之苦心。 572

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註十五:憲法法院法草案第 33 條第 1 項之立法理由為:「第一項明定憲法法庭判決諭知法律或 命令立即失效者,於憲法法庭裁判前已繫屬於各級法院之案件,應依憲法法庭判決意旨為裁判;已 確定之案件則不受影響,以維持法秩序之安定。而據以聲請憲法法庭裁判之原因案件,雖已確定, 惟因聲請人之聲請有利於公益,參酌司法院釋字第一八五號、第一八八號解釋,應許其得因憲法法 庭之裁判而獲益,爰另於次條規定其得提請救濟,本條第一項末段先作除外規定。」 註十六:例如較近的本院釋字第 624 號解釋:「為符首揭憲法規定之本旨,在冤獄賠償法第一 條修正施行前,或規範軍事審判所致冤獄賠償事項之法律制定施行前,凡自中華民國四十八年九月 一日冤獄賠償法施行後,軍事機關依軍事審判法令受理之案件,合於冤獄賠償法第一條之規定者, 均得於本解釋公布之日起二年內,依該法規定請求國家賠償。」本院釋字第 625 號解釋:「依本解 釋意旨,於適用稅捐稽徵法第二十八條予以退稅時,至多追溯至最近五年已繳之地價稅為限,併此 指明。」上開解釋皆有解決實質個案正義問題之意圖,值得贊同。德國聯邦憲法法院法第 79 條將刑 事判決與其他判決區分:「確定刑事判決所依據之法規業經宣告為違反基本法或依本法第七十八條 之規定宣告無效者,又確定之刑事判決以聯邦憲法法院宣告為違反基本法之法規之解釋為依據者, 均得依刑事訴訟法之規定對之提起再審。(第 1 項)其他根據依第七十八條被宣告為無效之法規所 為不得再行爭執的裁判,除第九十五條第二項的規定或其他法律有特別規定者外,不受影響。這些 裁判不得執行。依民事訴訟法已為強制執行時,民事訴訟法第七六七條規定準用之。不當得利請求 權不得主張之。(第 2 項)」亦值參酌。至於其他彌補的建議,請參考李震山,〈憲法意涵下的國 家補償-補正義的破網?〉,《月旦法學教室》,第 59 期,96 年 9 月,頁 6-7。

回本解釋>>回首頁>> 【抄臺北高等行政法院函】 主 旨:檢送本院第三庭釋憲聲請書暨附件(附件詳如聲請書肆所載)各乙份,請鑒核。 說 明: 一、依據 鈞院釋字第 371 號解釋及「司法院大法官審理案件法第 8 條第 1 項」規定辦理。 二、本院於審理 92 年度訴字第 4483 號菸酒稅法事件時,認為菸酒稅法第 21 條規定「本法施行前專 賣之米酒,應依原專賣價格出售。超過原專賣價格出售者,應處每瓶新台幣 2 千元之罰鍰。」不符 憲法比例原則之要求,而有牴觸憲法第 15 條、第 23 條規定之情事,爰依鈞院釋字第 371 號解釋之 意旨,裁定停止訴訟程序,聲請大法官解釋。 院 長 葉百修

回本解釋>>回首頁>> 【抄臺北高等行政法院第三庭釋憲聲請書】 壹、聲請解釋憲法之目的 本院認為菸酒稅法第 21 條規定「本法施行前專賣之米酒,應依原專賣價格出售。超過原專賣價 格出售者,應處每瓶新臺幣 2 千元之罰鍰。」不符憲法比例原則之要求,而有牴觸憲法第 15 條、第 23 條規定之情事,爰依 鈞院釋字第 371 號解釋之意旨,裁定停止訴訟程序,聲請大法官解釋。 貳、疑義之性質與經過及涉及之憲法條文 一、疑義之經過: <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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本院 92 年度訴字第 4483 號原告籃○春,因分別於民國(下同)91 年 1 月 15 日、16 日及 17 日, 銷售前臺灣省菸酒公賣局產製之舊裝米酒計 48,000 瓶(0.6 公升保特瓶裝)予全○加油站股份有限公 司、4,800 瓶予邱○濱,實際成交金額分別為新臺幣(下同)2,600,000 元(平均每瓶 54.2 元)及 250,000 元(平均每瓶 52 元),因超過按原米酒專賣價格每瓶 21 元,被告財政部臺北市國稅局認有違反菸 酒稅法第 21 條前段規定,遂以 91 年 12 月 5 日財北國稅財字第 75091080552 號罰鍰處分,處以每瓶 2,000 元之罰鍰計 105,600,000 元,原告不服,迭經提起復查及訴願,均遭駁回,遂提起本件行政訴訟。 二、疑義之性質: 菸酒稅法第 21 條規定:「本法施行前專賣之米酒,應依原專賣價格出售。超過原專賣價格出售 者,應處每瓶新臺幣 2 千元之罰鍰。」其對於構成要件所稱具社會侵害性之行為,施以罰鍰之制裁 而限制人民之財產權,固與憲法第 23 條揭櫫之比例原則中之適當性原則與必要性原則無違,然其罰 鍰額度則有違狹義比例原則,乃生本件牴觸憲法之疑義。 三、涉及之憲法條文: 憲法第 15 條規定:「人民之生存權、工作權及財產權,應予保障。」及第 23 條規定:「以上 各條列舉之自由權利,除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必 要者外,不得以法律限制之。」參、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解一、按 臺灣地區實施菸酒專賣,始於日據時代,其後行政院於 46 年 6 月間正式委託臺灣省政府代辦,並於 42 年 7 月 7 日公布臺灣省內菸酒專賣暫行條例,實施菸酒專賣制度。臺灣地區實施之菸酒專賣範圍, 涵蓋於菸酒之產製運銷各階段,由前臺灣省菸酒公賣局負責行政管理與產銷經營。又關於運銷階段 之管制,該條例第 33 條規定:「(第 1 項)菸類酒類之配售價格、零售價格,均由財政部按照成本 及國家專賣利益為計算標準,分別擬定,呈由行政院核定公告之,變更時亦同。(第 2 項)專賣機 關、菸酒零售商,應遵照前項公告之價格,不得變更。」並進而於第 38 條第 6 款規定:「有左列各 款行為之一者,處 2 千元以下罰鍰:六、零售商違反第 33 條之規定,變更菸類或酒類零售價格者。」 二、嗣為順應經濟自由化、國際化之潮流,自 76 年起外國菸酒進口陸續開放,立法院 81 年審查廢 止國產菸酒類稅條例時,附帶決議要求 3 年內廢止臺灣省內菸酒專賣暫行條例。財政部為因應臺灣 省內菸酒專賣暫行條例之廢止,有關菸酒專賣利益之徵收應回歸稅制,惟鑒於菸酒不同於一般商品, 其對人體所造成之影響應予重視,世界各國對於菸酒產銷之管理均較一般商品嚴格,其消費稅之稅 負亦較一般商品為高,爰參酌外國單獨立法課稅之立法例,及我國已廢止之國產菸酒類稅條例單獨 立法之體例,乃於 88 年 3 月 10 日函送菸酒稅法草案送請立法院審議。草案共分總則、課稅項目及 稅額、稽徵、罰則及附則 5 章,計有 21 條(立法院公報第 89 卷第 2 期第 244 頁參照)。其中第 8 條第 4 款規定:「酒之課稅項目及應徵稅額如下︰四、米酒︰每公升稅額逐年調整徵收如下︰(一) 民國八十九年起︰新臺幣九十元。(二)民國九十年起︰新臺幣一百二十元。(三)民國九十一年 起︰新臺幣一百五十元。(四)民國九十二年起︰新臺幣一百八十五元。」 三、菸酒稅法草案於立法院審議時,因有委員鑒於為遏阻菸酒之經銷及零售商,於菸酒專賣改 制前囤積米酒,再於改制後高價出售,影響市場供需秩序,乃提案增訂第 21 條,說明以「為澈底打 擊囤積米酒及抬價行為,爰明定本法(按指菸酒稅法)施行前產製之米酒,於本法施行後仍應按原 專賣價格出售,如超過原專賣價格出售,一經查獲,『參照現行臺灣省內菸酒專賣暫行條例第 38 條 規定』,科處每瓶 2 千元之罰鍰,俾從制度上根除囤積米酒牟取不當利益之誘因。」(立法院公報 第 89 卷第 2 期第 226 頁、第 242 頁參照),而上開增訂條文獲審查會及院會之通過,即為本件有牴 觸憲法疑義之條文。 四、按憲法第 15 條規定:「人民之生存權、工作權及財產權,應予保障。」第 23 條規定:「以 上各條列舉之自由權利,除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所 574

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必要者外,不得以法律限制之。」國家限制人民基本權之理論基礎在於個人外部行為已經對他人產 生影響時,國家基於全民之付託,必須對此等行為加以控制,至此等控制應採取何種方式(刑事罰 或行政罰),基本上由立法者裁量。然而,以法律限制人民基本權者,仍會發生如何限制基本權始 不致違憲的問題,易言之,依法律限制基本權,並非可恣意為之,即國家不可以違法的手段對付人 民違法的行為,此為近代立憲主義有關國家理性應有的要求,是國家立法限制人民基本權時,仍須 受到憲法上比例原則之限制,而憲法第 23 條即揭櫫廣義的比例原則。 五、廣義的比例原則包括適當性原則(合目的性原則)、必要性原則(侵害最少原則)及過度 禁止原則(狹義比例原則),以此三原則作為憲法上基本權限制的限���,即在要求採取限制基本權 的手段,縱然合乎一定目的,且屬必要的最低侵害手段,但採取此種手段時,仍然不可太過分而流 於恣意,否則均屬違反比例原則而違憲。而聲請人所質疑菸酒稅法第 21 條之規定者,即在於該條之 罰鍰是否過高而違反過度禁止原則? 六、依本件之事實經過與前揭之說明可知,每瓶 0.6 公升裝之米酒,於菸酒專賣制度實施之下, 其經行政院核定公告之價格為每瓶 21 元,零售商如有未依上開專賣價格銷售,擅自變更零售價格, 其經查獲有此行為者,依臺灣省內菸酒專賣暫行條例第 38 條第 6 款之規定,應處 2 千元「以下」罰 鍰,其銷售之瓶數僅係罰鍰之裁量因素之一而已,亦非係就每瓶處以 2 千元之罰鍰,是菸酒稅法第 21 條之立法理由謂其罰鍰額度之制定係「參照現行臺灣省內菸酒專賣暫行條例第 38 條規定」,恐 係出於重大之誤會。 七、再者,菸酒稅法於 91 年 1 月 1 日施行,其第 19 條(91 年 6 月 12 日修正前)規定:「納稅 義務人有下列逃漏稅情形之一者,除補徵稅款外,按補徵稅額處 1 倍至 3 倍之罰鍰︰一、未依第 9 條規定辦理登記,擅自產製應稅菸酒出廠者。二、於第 14 條規定停止出廠期間,擅自產製應稅菸酒 出廠者。三、國外進口之菸酒,未申報繳稅者。四、免稅菸酒未經補稅,擅自銷售或移作他用者。 五、廠存原料或成品數量,查與帳表不符者。六、短報或漏報應稅數量者。七、菸酒課稅類別申報 不實者。八、其他違法逃漏稅者。」復依前揭該法第 8 條之規定,每瓶 0.6 公升裝之米酒,其應納 酒稅 90 元(150 元 x0.6=90 元),是如有逃漏該每瓶 90 元酒稅者,除補徵稅款每瓶 90 元外,另須受 到按補徵稅額處 1 倍至 3 倍之罰鍰,即每瓶 90 元至 270 元之罰鍰,惟應予強調者,菸酒稅法對於逃 漏菸酒稅之納稅義務人之處罰亦不過如此,其於同法中對於未逃漏菸酒稅,僅係未依原專賣價格出 售者,反處以每瓶 2 千元之罰鍰,其輕重是否失衡? 八、承上,每瓶 0.6 公升裝之米酒,於菸酒稅法施行後,其應納酒稅為 90 元,而建議售價為 130 元(批發價 117 元),依此計算,如在菸酒稅法施行前專賣之米酒,縱於菸酒稅法施行後超過原專 賣價格出售,其最大之價差亦約在每瓶 109 元以下(於本件,原告銷售每瓶超過原專賣價格在 31 元 至 33.2 元不等) ,立法者如係在追求其立法理由所述「從制度上根除囤積米酒牟取不當利益之誘因」 , 其實只要罰鍰超過每瓶 109 元或比照酒稅 90 元,囤積者即無利可圖,立法者之目的即可實現,何須 以每瓶 2 千元之罰鍰重懲人民?況如前所述,立法者於裁量該罰鍰之額度時,本意係比照臺灣省內 菸酒專賣暫行條例第 38 條之罰鍰額度。 九、附帶一提者,菸酒稅法第 21 條之立法目的,非出於維護菸酒專賣制度,蓋菸酒稅之稽徵正 意在淘汰專賣制度,亦非出於維護菸酒稅稽徵制度,蓋如前所述,其間並無逃漏菸酒稅之問題,菸 酒稅法第 21 條之立法目的誠如其立法理由所言,其意在防杜因制度改變而造成之米酒囤積問題,立 法者所關心者其實在於維護消費者利益與交易秩序。聲請人不擬探討構成菸酒稅法第 21 條之行為, 是否同時有違反立法目的亦在維護交易秩序與消費者利益之公平交易法之問題,因為此非本院之職 權所在,聲請人所擬強調者,對於諸多較之於違反菸酒稅法第 21 條行為,更嚴重破壞交易秩序與戕 害消費者利益之違反公平交易法行為,依公平交易法第 41 條之規定:「……得限期命其停止、改正 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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其行為或採取必要更正措施,並得處新臺幣 5 萬元以上 2 千 5 百萬元以下罰鍰;逾期仍不停止、改 正其行為或未採取必要更正措施者,得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施,並按 次連續處新臺幣 10 萬元以上 5 千萬元以下罰鍰,至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」 雖可能被處以高達 2 千 5 百萬元或 5 千萬元之罰鍰,惟實際罰鍰額度,尚有賴主管機關審酌一切違 法情狀,包括違法行為所得利益(公平交易法施行細則第 36 條參照)為合義務性之裁量,不過,無 論情節如何重大,此一罰鍰額度終有上限。反觀菸酒稅法第 21 條,其罰鍰規定以每瓶 2 千元,而違 法者每瓶之不法利得不可能超過百元,已如前述(於本件,至多在 31 元至 33.2 元間),其所受處罰 竟毫無上限,而須受依所售之瓶數計算,高達 105,600,000 元之罰鍰,國家侵害人民之財產權顯已過 度,有違憲法比例原則之要求。 十、綜上所述,依本院合理之確信,認為菸酒稅法第 21 條有牴觸憲法之疑義,爰以之為先決問 題裁定停止本院 92 年度訴字第 4483 號事件之訴訟程序,提出上開形成確信違憲之具體理由為本件 之聲請。 肆、關係文件之名稱及件數 附件一:本院 92 年度訴字第 4483 號卷宗影本壹件。 此

附件二:立法院公報第 89 卷第 2 期節本壹件。 致 司 法 院 臺北高等行政法院第三庭 審判長法官 王 立 杰

聲請人

中 (本件聲請書附件略)

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7

法官 法官 月

黃 本 王 碧 5

仁 芳 日

回首頁>> 【解釋字號】釋字第 642 號【解釋日期】97/05/09

>>【資料來源】法務部

【附件】【不同意見書】大法官許玉秀‧【抄唐○○工廠股份有限公司機械廠釋憲聲請書】‧【附 件七】最高行政法院裁定 97 年度裁字第 01633 號‧【附件五】臺北高等行政法院判決 96 年度訴字 第 01344 號 【解釋文】 稅捐稽徵法第四十四條規定營利事業依法應保存憑證而未保存者,應就其未保存憑證經查明認 定之總額,處百分之五罰鍰。營利事業如確已給與或取得憑證且帳簿記載明確,而於行政機關所進 行之裁處或救濟程序終結前,提出原始憑證或取得與原應保存憑證相當之證明者,即已符合立法目 的,而未違背保存憑證之義務,自不在該條規定處罰之列。於此範圍內,該條有關處罰未保存憑證 之規定,與憲法第二十三條比例原則及第十五條保護人民財產權之意旨尚無牴觸。 財政部中華民國八十四年七月二十六日台財稅字第八四一六三七七一二號函示,營利事業未依 法保存憑證,須於未經檢舉及未經稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查前,取得與原應保存 憑證相當之證明者,始得免除相關處罰,其與本解釋意旨不符部分,自本解釋公布之日起,應不予 援用。【相關法條】中華民國憲法第 15、19、23 條 行政程序法第 102 條 稅捐稽徵法第 11、41、 576

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42、43、44、48-1 條

所得稅法第 85 條

營利事業所得稅查核準則第 14 條

加值型及非加值型營

業稅法第 51 條 【理由書】 稅捐稽徵法第四十四條規定:「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與,應自他人取得憑 證而未取得,或應保存憑證而未保存者,應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證,經查明認 定之總額,處百分之五罰鍰。」係為使營利事業據實給與、取得及保存憑證,俾交易前後手稽徵資 料臻於翔實,建立正確課稅憑證制度,以實現憲法第十九條之意旨(本院釋字第二五二號解釋參照), 立法目的洵屬正當。其中有關「應保存憑證」之規定,乃在以罰鍰之方式督促人民遵守稅捐稽徵法 第十一條所規定之義務。依憲法第十五條保障人民財產權及第二十三條比例原則之意旨,如營利事 業確已給與或取得憑證且帳簿記載明確,而於行政機關所進行之裁處或救濟程序終結前,提出原始 憑證或取得與原應保存憑證相當之證明者,即已符合上開立法目的,而未違背保存憑證之義務,自 不在該條規定處罰之列。於此範圍內,上開稅捐稽徵法第四十四條規定,就有關違反應保存憑證義 務之行為處以罰鍰,與憲法第十五條及第二十三條之意旨尚無牴觸。 財政部八十四年七月二十六日台財稅字第八四一六三七七一二號函示,營利事業未依法保存憑 證,須於未經檢舉及未經稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查前,取得與原應保存憑證相當 之證明者,始得依同法第四十八條之一規定免除相關處罰,此一函釋未顧及營利事業帳簿記載明確, 且不涉及逃漏稅捐,而於行政機關所進行之裁處或救濟程序終結前,提出原始憑證或取得與原應保 存憑證相當之證明者,應不在同法第四十四條規定處罰範圍之內,上開函釋概以未經檢舉或調查前 即取得與原應保存憑證相當之證明者,始予以免罰,其與本解釋意旨不符部分,自本解釋公布之日 起,應不予援用。 大法官會議主席

大法官 大法官

賴英照 謝在全 徐璧湖 彭鳳至 林子儀 許宗力 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊

回本解釋>>回首頁>> 【不同意見書】大法官許玉秀 依據本院大法官至今類似或近似的解釋,不管是依據釋字第六一六號解釋所揭示的合理最高處 罰上限與考量情節輕重的處罰相當原則,或者依據釋字第六四一號解釋的責罰相當原則,本號解釋 都應該光明正大地作成適用通案的規範違憲宣告,而不是只為個案尋求救濟途徑,採用偽裝合憲其 實違憲的合憲限縮解釋。尤其當釋字第六四一號解釋的系爭規定,計算處罰的依據與規範目的具有 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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合理關聯,僅僅因為採單一標準,不能滿足責罰相當原則的要求,即已遭宣告違憲,本件聲請解釋 的稅捐稽徵法第四十四條規定(以下簡稱系爭規定),依所認定的憑證記載金額作為處罰的計算基 礎,與規範目的部分欠缺合理關聯,豈有不能宣告違憲之理?除此之外,八股文箝制思想、封鎖創 造力、阻礙文明進化的歷史,記憶猶新。本院大法官至今慣行的解釋八股文,有利於掩飾論述上的 謬誤,不利於掃除思考上的盲點,更是增加議事負擔,耗費釋憲資源的元凶,欲提升釋憲效能,應 該儘快拋棄解釋八股文的桎梏。故而提出不同意見書,並試擬不同於傳統解釋格式的解釋文暨解釋 理由書,說明理由如下。 壹、解釋文及解釋理由書 解釋文 稅捐稽徵法第四十四條規定違反依法規定之取得、給予及保存憑證義務者,依查明認定之總額 百分之五處以罰鍰,與憲法第二十三條比例原則之意旨未盡相符,違反憲法第十五條對人民財產權 之保障,應於本解釋公布日起六個月內修正之,逾期未修正,失其效力。 解釋理由書 一、聲請案由:發生違憲疑義之經過 聲請人於 94 年 4 月間遭財政部臺灣省北區國稅局新竹縣分局查獲,未依規定保存民國 89 年 5 月至 10 月間的會計憑證,經查明認定的金額合計為新台幣(以下省略)五億四千六百八十五萬九千 七百零三元。上開稅捐主管機關以聲請人違反稅捐稽徵法第 11 條(註一)及稅捐稽徵機關管理事業 會計帳簿憑證辦法第二十七條規定(註二),依稅捐稽徵法第四十四條規定,處以二千七百三十四 萬二千九百八十五元的罰鍰。聲請人不服,申請復查,並於復查時提示經買受人(註三)簽章證明 的發票收執聯供審核,未獲採證變更處罰,聲請人續向財政部提起訴願,遭財政部根據稅捐稽徵法 第四十四條及財政部 84 年 7 月 26 日台財稅字第 8 四十一 637712 號函,作成駁回的決定,聲請人遂 提起行政訴訟,經台北高等行政法院 96 年度訴字第 13 四十四號判決(96.10.31.)敗訴,上訴最高法 院,經最高行政法院 97 年度裁字第 1633 號裁定(97.2.27.)認為聲請人未具體指摘原判決如何違背 法令,以上訴不合法駁回上訴確定。 二、聲請人主張之違憲理由 (一)、違反比例原則 聲請人主張,稅捐稽徵法第四十四條規定:「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與,應 自他人取得憑證而未取得,或應保存憑證而未保存者,應究其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑 證,經查明認定之總額,處百分之五罰鍰。」係對納稅義務人未依規定履行保存憑證義務的行為罰, 但在納稅義務人未保存憑證僅占少數、又已提出經買受人簽章證明的發票收執聯,且完全沒有逃漏 稅的情形,仍須依據該條規定,一律按稽徵機關所認定的總額處以固定比例的罰鍰,又無合理最高 額上限規定,依據釋字第六一六號解釋意旨,顯已逾越必要程度,有違憲法第二十三條的比例原則, 而與憲法第十五條保障人民財產權意旨不符。 (二)違反法律保留原則 1、財政部 84 年 7 月 26 日台財稅字第 841637712 號函示(以下簡稱系爭函示)依據稅捐稽徵法 第四十八條之一條規定,認為營利事業未依法保存憑證,須在未經檢舉、未經稽徵機關或財政部指 定的調查人員進行調查之前,取得與原應保存憑證相當的證明,始得依稅捐稽徵法法第四十八條之 一規定免除相關處罰。但是依據稅捐稽徵法第四十八條之一條規定的文義及立法理由,該條規定在 於鼓勵納稅義務人自動補報及補繳稅款,所以是針對「漏稅罰」設定的免罰條款,以有漏稅的事實 為前提。如果並未有逃漏稅的事實,僅僅是單純違反稅捐稽徵法第四十四條所規定的取得、給予、

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保存憑證義務,沒有適用稅捐稽徵法第四十八條之一第一項規定的餘地,因此該條規定所設定「須 在檢舉或調查前履行協力義務」的條件,自不得適用於本件聲請個案。 2、依所得稅法第八十條第五項規定,所授權制定的營利事業所得稅查核準則十四條但書明定, 取得買受人簽章證明與原應保存憑證相符之影本者,免予依據稅捐稽徵法第四十四條規定處罰,並 准予認定。該規定並未限制取得與原應保存憑證相當證明的時間,財政部函示逕認必須於「未經檢 舉及調查前」即已自動取得證明始可免予處罰,顯然增加法律所無的限制,而與法律保留原則及憲 法保障人民財產權意旨有違。 三、聲請個案所揭露的違憲疑義為何? (一)漏稅者免罰,未漏稅者重罰? 根據稅捐稽徵法第四十八條之一規定,縱使有漏報稅額,在未經檢舉、未經稽徵機關或財政部指定 的調查人員進行調查之前,如果補報並補繳所漏稅款,除了免除漏稅罰之外,其他同法第四十一條 至第四十五條規定的處罰一律免除,包括逃漏稅的刑罰、系爭規定的罰鍰以及未設置帳簿、未依規 定記載、未依規定保存帳簿應受的罰鍰。反觀聲請個案固然未涉及逃漏稅,沒有補報和補繳漏稅款 的問題,但是因為提出與憑證相當的證明,不是在稅務主管機關開始調查之前,而是在不服處罰決 定而聲請復查時,即不能免除系爭規定的處罰。相較之下,似乎自始未漏稅的情形,比起漏稅而在 稽核機關未發覺之前補繳的���形,受到較不利的對待。 (二)系爭規定所規範者為據實報稅之證明義務 究竟是否應取得未取得、應給予未給予或應保存未保存,視能否向稅務機關提出以為斷。要求保存 憑證的意義,在於保存可以證明取得和給予,取得和給予在於證明所陳報的收支屬實,所以系爭規 定的取得、給予及保存憑證義務,屬於證明據實報稅的義務。因為是證明據實報稅的義務,所以提 出原始憑證或與原始憑證相當的證明,均可認為已履行系爭規定所要求的義務,否則在未保存憑證 的情形,如果提出的不是原始憑證,而是與原始憑證相當的證明,正好證明沒有保存憑證,依照法 條文義,豈不是仍然應該加以處罰? (三)履行據實報稅證明義務的期限應有差別? 依照聲請意旨,稅捐稽徵法第四十八條之一的免罰規定,似乎應該理解為:在有漏報、漏繳稅款的 情形,如要免除處罰,一定要在未經檢舉、未經稽徵機關或財政部指定的調查人員進行調查之前, 補繳稅款並證明沒有違反系爭規定所要求的行為義務;在自始沒有漏報、漏繳稅款的情形,則免罰 條件不應該如此嚴苛,證明有據實報稅的義務,在經檢舉、經稽徵機關或財政部指定的調查人員開 始調查之後履行亦可,方屬公平。依照財政部函示的主張,則系爭規定及同法第四十八條之一應如 此理解:經檢舉、經稽徵機關或財政部指定的調查人員開始調查之時,如果已經沒有漏繳稅款的情 形,即屬沒有應受處罰的逃漏稅行為;證明有據實報稅的義務,也應該在稽徵機關或財政部指定的 調查人員開始調查之前履行,如果在經檢舉、經稽徵機關或財政部指定的調查人員開始調查之後, 方才履行有據實報稅的證明義務,也已經違反該證明義務。 (四)系爭規定的目的為何? 聲請人的主張與財政部函示可以有一個共同的理解基礎:系爭規定的規範目的在於防免逃漏稅,換 言之,系爭規定是逃漏稅處罰規定的危險犯構成要件。依照聲請人的主張,既然終於可以提出原始 憑證或與原始憑證相當的證明,表示沒有逃漏稅,亦即沒有實害,沒有實害發生,表示未履行據實 報稅的證明義務,對逃漏稅而言並無危險,也就是並沒有危險行為存在,既然危險行為不存在,即 無處罰的必要。如果提不出原始憑證或與原始憑證相當的證明,則無從證明是否確實未逃漏稅,縱 使不能證明確有逃漏稅,也不能排除有逃漏稅的可能,換言之,沒有履行據實報稅的證明義務,始 終是一個有逃漏稅的危險行為,即不能不處罰。 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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依照財政部函示,在未經檢舉、未經稽徵機關或財政部指定的調查人員進行調查之前,補繳、 補報漏稅額,可以使用相同的原理加以解釋,有逃漏稅風險的行為遭排除,既沒有危險也沒有逃漏 稅的實害存在,當然沒有處罰的必要。如果於調查開始,依行政程序法第一百○二條規定給予納稅 義務人陳述意見的機會之後,逃漏稅行為的認定即告確定,同時證明未履行據實報稅證明義務的危 險行為的確存在、也實現了危險,符合處罰的規定,既然已經發生實害,處罰實害犯,即已經將危 險犯包括處罰,為避免雙重處罰,財政部 85.4.26 台財稅字第八五一九0三三一三號函說明二、(二) 營業人觸犯營業稅法第五十一條各款,如同時涉及稅捐稽徵法第四十四條規定,參照行政法院八十 四年九月二十日九月份第二次庭長評事聯席會議決議意旨,勿庸併罰,應擇一從重處罰。 但是如果稽核機關已經開始調查,而依行政程序法第一百○二條規定給予義務人陳述意見的機 會之後,義務人方才補行據實報稅證明義務,因而證實並沒有逃漏稅捐,換言之,之前未履行的據 實報稅證明義務並沒有導致逃漏稅捐的危險,如果仍然遭受處罰,即不能從防免逃漏稅捐的規範目 的予以解釋,可以提供的解釋基礎,應該是已經耗費稅捐稽核成本聲請人,也就是系爭規定的立法 目的,應該還包括節制稅捐稽核成本。 聲請人主張系爭規定不問逃漏稅捐與否都適用,為行為罰的規定,這種主張卻不能支持無逃漏稅捐 而違反據實報稅證明義務,應該享有免罰條件,反而支持財政部函示的處罰決定。 四、檢驗系爭規定的目的與手段 (一)系爭規定有雙重目的 那麼系爭規定應該只有防免逃漏稅的規範目的嗎?釋字第二五二號解釋所謂「係為使營利事業 據實給予或取得憑證,俾交易前後手稽徵資料臻於翔實,以建立正確課稅憑證制度,乃實現憲法第 十九條意旨所必要。」只是描述中間目的,以這個中間目的為手段,終局的目的自然是防免逃漏稅, 但是課與人民取得、給予及保存憑證的租稅協力義務,確實能夠促成稅捐稽核迅速翔實,自然能有 效降低稽核成本、減輕稽核負擔。此外,系爭規定的處罰,有時高於逃漏稅捐的處罰,如果逃漏稅 捐是實害犯,系爭規定只是危險犯,對危險犯的處罰,如何可以比實害犯重?當營業稅的稅率比較 低的情形,例如金融業依據特種稅額計算,則因營業稅稅額比較少,如有逃漏稅,而從一重處罰, 必定適用系爭規定處罰;又如有稅務違章案件減免處罰標準第十五條第二項第二款情形時,漏稅額 處罰較低時,如同時有違反系爭規定時,亦必定依系爭規定處罰。 就單純以降低稅捐稽核成本或防免逃漏稅的目的,都不能完全解釋系爭規定的規範目的。立法 者自始賦予系爭規定雙重目的。 (二)目的與手段關聯性 系爭規定處罰違反據實報稅證明義務,是根據稽核機關所認定的憑證記載金額的百分之五計算 應科處的罰鍰。從防免逃漏稅捐的規範目的而言,因為營業稅的稅額,是以銷售額,也就是憑證的 記載金額為計算基礎,而逃漏稅的處罰,又以營業稅額作為計算基礎,因此系爭規定的罰鍰計算基 礎,與規範目的具有合理的關聯性。如果系爭規定除了防免逃漏稅的義務之外,還有節制稅務稽核 成本的目的,則以所認定的憑證記載金額作為罰鍰計算基礎,與規範目的即欠缺合理的關聯。因為 不管憑證記載金額多或少,稽核成本縱使不是完全相同,也不會與金額的多寡有必然的關聯,對一 張二千元金額的憑證,稽核成本不可能只有一百元,對一張二千萬元金額的憑證,所耗費的稽核成 本也不至於有一百萬元。 (三)系爭規定的違憲理由 1、憲法不禁止規範具有多重目的 目的與手段經常彼此具有因果關聯的邏輯關係,一個手段可以是另一個手段的目的,一個目的 可以是另一個目的的手段,因此一個規定兼具兩種以上的多重目的,實屬邏輯上的常態,具有多重 580

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目的的規範,經常能提高規範的效能,也可以防免立法漏洞,憲法不會禁止規範有多重目的(註五)。 但是當一個規範具有多重目的時,容易與其他規範發生重疊,此所以需要競合理論解決規範的適用 問題,以避免過度評價。但是競合理論必須在各該規範本身沒有過度評價時,方能發揮效能,如果 各該規範本身均已有過度評價的情形,競合理論並不能治癒此種不符合比例原則的瑕疵。為避免過 度評價,各該具有多重目的的規範,自然必須特別謹慎選擇手段。 2、多重規範目的的手段選擇:目的關聯與禁止過度原則 具有多重目的的規範,如果依據其中一個目的選擇手段,也必須注意是否因此與另一個目的欠 缺合理關聯。系爭規定所選擇實現立法目的的手段,顯然與防免逃漏稅有合理關聯,但與節制稅捐 稽核成本的目的並無合理關聯。除此之外,具有多重立法目的的規範,容易為了滿足多種立法目的, 而採取逾越必要程度的手段,產生過度禁止的瑕疵。 系爭規定作為一個防免逃漏稅的危險犯構成要件,計算處罰的基礎與處罰逃漏稅的計算基礎完 全相同,也就是危險犯的處罰與實害犯的處罰完全相同,即可能發生對於單純危險犯處罰過重而違 反禁止過度評價原則的情形。 雖然依據加值型及非加值型營業稅法第五十一條的規定,漏稅罰至少一倍,因而漏稅罰可能比 系爭規定的處罰高,但在同時有漏稅罰而處罰一倍時,依據系爭規定,罰鍰金額已可能微量超越漏 稅罰(註六),而在沒有漏稅罰的情形,也就是違反據實報稅證明義務不具有逃漏稅的危險時,一 如本件聲請個案,違反義務的行為人竟必須承受與逃漏稅捐相同的處罰。 另有一例,可以說明系爭規定的處罰計算基礎,是導致處罰過度的根源。依據稅捐稽徵法第四 十五條規定(註七),對於依規定應設置帳簿而不設置、不依規定記載、不依規定保存帳簿等違反 義務行為的處罰,有三種上限規定,分別為七千五百元、一萬五千元及六萬元罰鍰,就防免逃漏稅 義務而言,帳簿的設置、記載和保存,比憑證的取得、給與及保存重要得多,欠缺憑證時,之所以 能有認定的總額據以計算罰鍰,帳冊資料是關鍵證據,然而違反帳簿設置、記載、保存義務所受的 處罰,就上開三種處罰上限而言,憑證金額在十五萬元、三十萬元及一百二十萬元以上的情形,比 違反取得、給與、保存憑證義務的處罰要輕得多。 上述比較觀察可以得知,系爭規定的違憲關鍵,顯然在於計算基礎有牴觸過度禁止原則之處, 而與比例原則有違。 3、系爭規定的手段選擇 欲選擇與節制稽徵成本的目的有合理關聯的手段,稅務法規當中有許多立法例(註八)可遵循。 如果欲同時兼顧與防免逃漏稅的目的有合理關聯,且不致違反過度禁止原則,假設規定為處以逃漏 稅額的百分之五,也必然比現行規定更符合危險犯的立法目的。縱使因為可能不容易選擇同時與兩 種立法目的具有合理關聯的手段,而藉由逃漏稅額的額度,作為計算基礎,都還可以為比例原則所 容忍。 針對具有多重立法目的的規範,立法者在選擇手段時,不應該有所偏廢,此所以稅法規範中不乏以 定額或設置上下限罰鍰金額的處罰手段。相較之下,系爭規定的立法者,確因思慮不週而導致系爭 規定於適用上產生違憲瑕疵。由於系爭規定違反比例原則,對於人民造成過度的處罰,侵害人民財 產權,因此同時與憲法第二十三條及第十五條規定不符。 4、時間點的設定不是問題 稅捐稽徵法第四十八條之一對於免罰時間點的設定,不是導致系爭規定違憲的原因,本件聲請 個案確屬沒有保存憑證,而且在稅捐稽核機關開始調查而受通知時,並沒有出面行使陳述意見的權 利,於復查時方才提出與原始憑證相當的證明,確實有增加稽核機關行政負擔的情形,如果單純處 以合理的行為罰,不致違反比例原則。 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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5、兼顧個案救濟與維繫稅捐稽核憑證制度的定期失效 對於健全稅制、確保稅收,稅捐稽核憑證制度確有必要,至今也確有重大貢獻,如宣告系爭規 定立即失效,必然立即影響稅捐稽徵的運作,因此採取定期失效宣告模式,可以兼顧本件聲請個案 的救濟與稅捐稽核憑證制度的維護。由於系爭規定的修正,只要變更罰鍰的計算基礎即可,稅法規 範中不乏立法例可以選擇,不需要長時間研究,雖然立法院休會在即,六個月修法期限仍屬充裕。 6、法律保留部分不受理 聲請人純粹就營利事業所得稅查核準則第十四條但書規定作表面文義的解讀,而指摘系爭函示 違反法律保留,但是聲請人的解讀,明顯違反準則訂定機關的立法原意,訂定機關對於該準則的設 定,與稅捐稽徵法第四十八條之一完全相同。縱使欲提出違反法律保留的指摘,必須指摘營利事業 所得稅查核準則第十四條但書規定逾越所得稅法第八十條第五項規定的授權。然而此種法律保留的 實體論述,必須以營利事業所得稅查核準則第十四條但書規定是系爭裁判所適用的法令為前提,因 為據以聲請解釋的終局裁判並未適用該準則規定,故依照司法院大法官審理案件法第五條第一項第 二款及第三項規定,法律保留部分應該不予受理解釋。 貳、對多數意見的質疑 多數意見處理本案,宛如普通法院對個案的救濟,必要的憲法論述,完全付諸闕如。對於系爭 規定的立法目的,多數意見僅援引釋字第二五二號解釋,但是所謂建立正確課稅憑證制度的目的, 和提出憑證的時間點的設定有何關係,解釋理由書甚至未有基本論述。縱使因循解釋八股文的模式, 多數意見的論述模式,也不符合解釋八股文的基本要求。 多數意見僅針對本件聲請所涉及的保存憑證部分加以解釋,或者認為不等於同意取得及給與憑證部 分沒有違憲疑義,或者認為取得及給與憑證部分尚可容忍,因為違反取得及給與憑證義務的逃漏稅 風險較高,違反保存憑證義務的逃漏稅風險較低,但無論如何,都沒有真正切入違憲疑義所在處理 本件聲請。 参、結語 本院大法官解釋上的困境,包括程序上的效率以及實體論述上的說服力,本席以為根本原因之 一,在於傳統的解釋八股文限制論述可能性,一旦論述可能性受到限制,思考空間也將受到限制, 釋憲能力也會不進而退。解釋判決化是本院大法官一直以來的努力方向,這個發展方向,也是提升 本院大法官釋憲品質所必要,不需要法律許可,即可立刻實施。在憲法法院的硬體付諸闕如,人事 體制十分簡陋的現況之下,改變解釋體例,以提升大法官自己的工作效能,至少本院大法官能夠立 即做到。本意見書的嘗試,希望能儘速促成拋磚引玉的效果。 註一:稅捐稽徵法第 11 條規定:依稅法規定應自他人取得之憑證及給予他人憑證之存根或副本 應保存五年。 註二:稅捐稽徵機關管理事業會計帳簿憑證辦法第 27 條:營利事業之各項會計憑證,除應永久 保存或有關未結會計事項者外,應於會計年度決算程序辦理終了後,至少保存五年。(第一項)前 項會計憑證,於當年度營利事業所得稅結算申報經主管稽徵機關調查核定後,除應永久保存或有關 未結會計事項者外,得報經主管稽徵機關核准後,以縮影機或電子計算機磁鼓、磁碟、磁片、磁帶、 光碟等媒體將會計憑證按序縮影或儲存後依前項規定年限保存,其原始憑證得予銷燬。但主管稽徵 機關或財政部指定之調查人員依法進行調查時,如須複印憑證及有關文件,該營利事業應負責免費 複印提供。(第二項) 註三:聲請人於聲請書中指稱,買受人包括國工局第一區及第二區工程處、中科院、公路總局 等公家機構。 註四:此一決議及函示已有嗣後作成的本院釋字第五○三號解釋為據。 582

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註五:至於如果所具有的多重目的,彼此互相衝突,固然沒有憲法原則可以禁止,但是違反謬 論邏輯,自然也是不能許可。 註六:但因為漏稅罰採四捨五入的計算方式(加值型及非加值型營業稅法第十四條),而系爭 規定的處罰沒有此種限制,技術上系爭規定的處罰可能微量超越漏稅罰。 註七:稅捐稽徵法第四十五條:(違反設置帳簿或記載帳簿等義務之處罰)依規定應設置帳簿 而不設置,或不依規定記載者,處新臺幣三千元以上七千五百元以下罰鍰,並應通知限於一個月內 依規定設置或記載;期滿仍未依照規定設置或記載者,處新臺幣七千五百元以上一萬五千元以下罰 鍰,並再通知於一個月內依規定設置或記載;期滿仍未依照規定設置或記載者,應予停業處分,至 依規定設置或記載帳簿時,始予復業。(第一項)依規定應驗印之帳簿,未於規定期限內送請主管 稽徵機關驗印者,除通知限期補辦外,處新臺幣一千五百元以上一萬五千元以下罰鍰;逾期仍未補 辦者,得連續處罰至補辦為止。(第二項)不依規定保存帳簿或無正當理由而不將帳簿留置於營業 場所者,處新臺幣一萬五千元以上六萬元以下罰鍰。(第三項) 註八:例如,所得稅法第一百零八條第一項,納稅義務人若未依限辦理所得稅結算申報,但已 經補辦結算申報者,經稽徵機關調查核定其所得額及應納稅額後,應按核定應納稅額,另徵百分之 十滯報金。但最高不得超過三萬元,最低不得少於一千五百元;同條第二項則規定,納稅義務人逾 所得稅之補報期限,仍未辦理結算申報者,經稽徵機關依查得資料或同業利潤標準核定其所得額及 應納稅額後,應按核定應納稅額,另徵百分之二十怠報金。但最高不得超過九萬元,最低不得少於 四千五百元。另加值型及非加值型營業稅法第四十八條中規定,營業人若未依規定期限申報銷售額 或統一發票明細表,其未逾三十日者,每逾二日按應納稅額加徵百分之一滯報金,金額不得少於四 百元,最高不得多於四千元;其逾三十日者,按核定應納稅額加徵百分之三十怠報金,金額不得少 於一千元,最高不得多於一萬元。又如菸酒稅法第十七條(滯報、怠報之處罰)產製廠商未依第十 二條第一項規定期限申報計算稅額申報書,而已依第十四條規定之補報期限申報繳納菸酒稅及菸品 健康福利捐者,按應納菸酒稅稅額及菸品健康福利捐金額加徵百分之一滯報金,其金額不得超過新 臺幣十萬元,最低不得少於新臺幣一萬元。(第一項)產製廠商逾第十四條規定補報期限,仍未辦 理申報繳納菸酒稅及菸品健康福利捐者,按主管稽徵機關調查核定之應納菸酒稅稅額及菸品健康福 利捐金額加徵百分之二怠報金,其金額不得超過新臺幣二十萬元,最低不得少於新臺幣二萬元。(第 二項)前二項產製廠商無應納菸酒稅稅額及菸品健康福利捐金額者,滯報金為新臺幣五千元,怠報 金為新臺幣一萬元。(第三項)

回本解釋>>回首頁>> 【抄唐○○工廠股份有限公司機械廠釋憲聲請書】 主旨:為最高行政法院 97 年度裁字第 01633 號裁定,所適用稅捐稽徵法第 44 條暨財政部 84 年 7 月 26 日台財稅字第 841637712 號函釋規定,發生牴觸憲法第 15 條、第 23 條之疑義,呈請解釋事, 請鑒核。 說明: 一、聲請解釋憲法之目的 為最高行政法院 97 年度裁字第 01633 號裁定,所適用稅捐稽徵法第 44 條規定發生牴觸憲法第 15 條 及第 23 條比例原則及財政部 84 年 7 月 26 日台財稅字第 841637712 號函釋規定發生牴觸憲法第 15 條 及第 23 條法律保留原則,依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款規定,聲請解釋憲法事。 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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請求鈞院解釋稅捐稽徵法第 44 條及財政部 84 年 7 月 26 日台財稅字第 841637712 號函釋規定,有牴 觸憲法而應予宣告無效。 二、疑義之性質與經過及涉及之憲法條文 (一)本案背景事實 緣財政部臺灣省北區國稅局(下稱北區國稅局)以聲請人未依規定保存民國(下同)89 年 5 月 至 89 年 10 月之會計憑證,金額合計新臺幣(下同)5 億 4685 萬 9703 元,違反稅捐稽徵法第 11 條 及稅捐稽徵機關管理事業會計帳簿憑證辦法第 27 條規定,依稅捐稽徵法第 44 條之規定,科處罰鍰 2734 萬 2985 元。惟查聲請人前係公營事業機構,一向遵奉國家稅法,北區國稅局調查有關 89 年 5 月至 89 年 10 月之會計憑證,聲請人亦配合調查並檢附非營業人交易之帳載資料,以供查核,並無 不法,茲因聲請人機械廠廠址幾經異動變遷,致聲請人一時無法尋獲上開期間之發票存根正本,惟 聲請人已向發票上記載之買受人(國工局第一區及第二區工程處、中科院、公路總局)取得上開 89 年 5 月至 89 年 10 月間收執聯之影本可憑,依營利事業所得稅查核準則第 14 條但書規定,本應免予 處罰,聲請人依法申請復查,未獲准許,提出訴願時,訴願決定駁回之理由竟引財政部 84 年 7 月 26 日台財稅字第 841637712 號函釋,謂聲明人於復查時始提示買受人簽章證明與所持有之憑證相符 之影本供核,依首揭函釋仍應依稅捐稽徵法第 44 條處罰云云。 聲請人不服,循序提起行政訴訟。經最高行政法院 97 年度裁字第 01633 號裁定予以駁回而確定。 (二)本案之疑義與涉及之憲法條文 最高行政法院 97 年度裁字第 01633 號裁定所適用之稅捐稽徵法第 44 條規定:「營利事業依法 規定應給與他人憑證而未給與,應自他人取得憑證而未取得,或應保存憑證而未保存者,應就其未 給與憑證、未取得憑證或未保存憑證,經查明認定之總額,處百分之五罰鍰。」未區分納稅義務人 違反義務本身情節之輕重,且未有合理處罰上限之規定,顯然有違憲法第 15 條保障人民財產權及第 23 條比例原則等規定,而有牴觸憲法之疑義。而最高行政法院 97 年度裁字第 01633 號裁定所適用之 財政部 84 年 7 月 26 日台財稅字第 841637712 號函釋規定:「所遺失之已開立統一發票存根聯,於檢 舉或稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查前,如經查未依前開規定取得與原應保存憑證相當 之證明者,仍應依稅捐稽徵法第 44 條規定處罰。」允許行政機關未依法律規定,自行增加裁罰免責 之要件,顯然有違憲法第 15 條保障人民財產權及第 23 條法律保留原則等規定,以及鈞院歷年來之 釋字第 313 號、第 394 號、第 402 號、第 619 號等解釋先例,而有牴觸憲法之疑義。 三、聲請解釋之理由及聲請人對本案所持立場與見解 (一)稅捐稽徵法第 44 條規定違憲 按鈞院釋字第 616 號解釋謂:「中華民國七十八年十二月三十日修正公布之所得稅法第一百零 八條第一項規定:『納稅義務人違反第七十一條及第七十二條規定,未依限辦理結算申報,但已依 第七十九條第一項規定補辦結算申報,經稽徵機關據以調查核定其所得額及應納稅額者,應按核定 應納稅額另徵百分之十滯報金。滯報金之金額,不得少於一千五百元。』八十六年十二月三十日增 訂公布之同法第一百零八條之一第一項規定:『營利事業違反第一百零二條之二規定,未依限辦理 未分配盈餘申報,但已依第一百零二條之三第二項規定補辦申報,經稽徵機關據以調查核定其未分 配盈餘及應加徵之稅額者,應按核定應加徵之稅額另徵百分之十滯報金。滯報金之金額,不得少於 一千五百元。』乃對納稅義務人未於法定期限內履行申報義務之制裁,其違規情節有區分輕重程度 之可能與必要者,自應根據違反義務本身情節之輕重程度為之。 上開規定在納稅義務人已繳納其應納稅款之情形下,行為罰仍依應納稅額固定之比例加徵滯報 金,又無合理最高額之限制,顯已逾越處罰之必要程度而違反憲法第二十三條之比例原則,與憲法 第十五條保障人民財產權之意旨有違,應自本解釋公布之日起,至遲於屆滿一年時,失其效力。」 584

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是就納稅義務人違反行為義務而加以制裁之行為罰,自應依據違反義務本身情節之輕重程度為之, 且應為合理處罰上限之規定,鈞院釋字第 356 號解釋亦同此意旨。稅捐稽徵法第 44 條規定:「營利 事業依法規定應給與他人憑證而未給與,應自他人取得憑證而未取得,或應保存憑證而未保存者, 應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證,經查明認定之總額,處百分之五罰鍰。」係對納稅 義務人未依規定履行保存憑證義務之行為罰,於納稅義務人所未保存之憑證僅占少數、已再向買受 人取得憑證影本且完全未有逃漏稅之情形下,該行為罰仍依稽徵機關認定之總額處固定比例之罰 鍰,又無合理最高額之限制,依上開釋字第 616、356 號解釋意旨,顯已逾越處罰之必要程度而違反 憲法第 23 條之比例原則,與憲法第 15 條保障人民財產權之意旨有違,應予宣告違憲而失效。 (二)財政部 84 年 7 月 26 日台財稅字第 841637712 號函釋規定違憲1、按鈞院釋字第 313、394、 402 及 619 號解釋之旨,對於人民違反行政法上義務之行為予以裁罰性之行政處分,涉及人民權利之 限制,其處分之構成要件與法律效果,應由法律或法律明確授權之命令定之,方符合憲法第 23 條之 意旨,而就法律或法律明確授權之法規命令,行政機關常下達「解釋性行政規則」,詮釋界定法律 或所授權之命令之若干法律概念,據以具體適用該法規範,由於行政規則的制定欠缺民主正當性基 礎,且並非眾所周知的法規,當然不能創設法律所無之要件限制,故鈞院釋字第 609、566 及 505 號 等多號解釋認為,以職權發布解釋性行政規則,如增加法律及所授權之法規命令所無之限制,則與 憲法第二十三條法律保留原則牴觸,應不予適用。查營利事業所得稅查核準則係依所得稅法第 80 條 第 5 項規定所訂定,係依法律明確授權之法規命令,該查核準則第 14 條規定:「原始憑證未依規定 保存者,除本準則另有規定外,應依稅捐稽徵法第 44 條規定處罰。 但取得買受人簽章證明與其所持有之憑證相符之影本,或經原出具憑證之營利事業簽章證明與 其自留之存根聯相符之影本,或保留自行蓋章證明之扣抵聯影本以及統一發票經核定添印副聯,其 副聯已送稽徵機關備查,其經取具該稽徵機關之證明者,免予處罰,並准予認定。」並未限制取得 與原應保存憑證相當之證明之時間。而財政部 84 年 7 月 26 日台財稅字第 841637712 號函釋,並非基 於法律之授權而發布之法規命令,僅係行政機關就法規適用所為之釋示,故該函釋不能牴觸法律或 所授權之法規命令,且不能增加法律所無之限制,然而該函釋卻進一步解釋認為必須於未經檢舉及 調查前,已自動履行始可,故該函釋不但牴觸依法律授權所定之授權命令,且增加法律所無之限制, 違反憲法第 23 條法律保留原則,與憲法第 15 條保障人民財產權之意旨有違,應予宣告違憲而無效。 2、稅捐稽徵法第 48 條之 1 第 1 項係針對「漏稅罰」所為之免罰條款,於「行為罰」並無適用, 財政部 84 年 7 月 26 日台財稅字第 841637712 號函釋則係對於「行為罰」所為之函釋,故不得以稅捐 稽徵法第 48 條之 1 第 1 項亦限制必須於未經檢舉及調查前自動履行始可免責,即認上開函釋並未違 憲: (1)按稅捐秩序罰可區分為「行為罰」及「漏稅罰」兩種,稅法為掌握納稅義務人,並確實 查明課稅事實關係,乃課予稅捐義務人一系列的協力義務,包括稅籍登記義務(例如辦理營利事業 登記義務)、帳簿設置登載義務、發票開立取得保存義務、稅捐申報義務以及接受調查備詢等義務, 在納稅義務人違反此類行為義務的情形,稅法多規定應科處罰鍰,由於此種處罰,通常並不以發生 納稅義務人短漏稅捐之結果為要件,因此被歸類為「行為罰」。反之,如果納稅義務人因故意或過 失違反稅法上誠實申報繳納稅款義務,或違背協力義務致使稽徵機關不知有關課稅的重要事實,而 減少核定應納稅額致發生短漏稅捐結果,對於此種違反稅捐秩序的行為,所科處的行政秩序罰(罰 鍰),一般即稱之為「漏稅罰」。 (2)按稅捐稽徵法第 48 條之 1 第 1 項雖規定「納稅義務人自動向稅捐稽徵機關補報並補繳所 漏稅款者,凡屬未經檢舉、未經稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查之案件,左列之處罰一 律免除,其涉及刑事責任者,並得免除其刑:一、本法第四十一條至第四十五條之處罰。二、各稅 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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法所定關於逃漏稅之處罰。」然此規定適用之情形應僅限於「納稅義務人有短漏稅捐」之情形,此 從該條之文義及立法理由稱:「納稅義務人如有短報、漏報、逃稅、漏稅之行為,依各稅法及本法 規定可能涉及逃漏稅及刑罰之處罰,在未經檢舉或未經稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查 前自動補報並補繳所漏稅款,如不免除漏稅及刑事之處罰,納稅義務人將心存僥倖甚至因畏於刑罰 之追訴,而隱毀相關帳簿文件,對稅收不但無益,亦增耗稽徵困難及人力,為鼓勵納稅義務人自動 補報及補繳稅款,乃規定在未經檢舉或未經稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查前,自動補 報並補繳所漏稅捐者,規定不但得免除本法第四十一條、第四十三條刑事責任,同亦免除第四十四 條、第四十五條處罰,以啟自新…。」等語自明。經查本件聲請人係公營事業機構,一向遵奉國家 稅法,北區國稅局調查有關 89 年 5 月至 89 年 10 月之會計憑證,聲請人亦配合調查並檢附非營業人 交易之帳載資料,以供查核,並無不法,而本次被處罰未保存之發票,買受人分別為國工局第一區 及第二區工程處、中科院、公路總局,均屬公家機關,斷不可能逃漏稅,且聲請人亦取得上開與原 始憑證相同之影本以供原處分機關查核。再者,北區國稅局據以處罰聲請人之主要證據(聲請人之 營業人銷售額與稅額申報書、唐○○工廠股份有限公司機械廠 94 年 4 月 19 日唐機軌字第 094RA00057 號函)皆係聲請人所提供,北區國稅局始知聲請人尚有部分憑證未提出,由此更可證聲請人確無短 漏稅捐之情事。是本案與稅捐稽徵法第 48 條之 1 第 1 項所規範之情形並不相同,自無該條規定之適 用。北區國稅局執此規定而稱聲請人必須於檢舉或稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查前提 示與原始憑證相當之證明始可免罰,增加法律所無之限制,已屬違法。 (3)又最高行政法院 95 年度判字第 00615 號判決要旨謂:「又『營業人有營業稅法第 51 條 規定之逃���營業稅行為,於未經檢舉及未經稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查前已自動補 繳一部分所漏稅款,惟未補報,而於檢舉或調查基準日後始補報者,有關其已補繳稅款部分,准予 適用稅捐稽徵法第 48 條之 1 規定免罰。』固經財政部以 93 年 1 月 8 日台財稅字第 0000000000 號函 釋示在案,惟本函釋乃針對營業稅法第 51 條規範之漏稅罰所為之釋示,核與稅捐稽徵法第 44 條『營 利事業依法規定應給與他人憑證而未給與,應自他人取得憑證而未取得,或應保存憑證而未保存者, 應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證,經查明認定之總額,處百分之五罰鍰。』係關於行 為罰之規範無涉,故此函釋於依稅捐稽徵法第 44 條規定所為之處分即無從適用。」觀該判決要旨係 認定營業稅法第 51 條是準用稅捐稽徵法第 48 條之 1,故營業稅法第 51 條與稅捐稽徵法第 44 條之行 為罰無涉,依此見解,則稅捐稽徵法第 48 條之 1 基於同樣法理,若單就同法第 44 條違反行為罰之 違章案件,亦無適用餘地。 準用 營業稅法第 51 條───────────→稅捐稽徵法第 48 條之 1 ││ ││同理適用 ↓↓ 與稅捐稽徵法第 44 條之行為罰無涉同理與稅捐稽徵法第 44 條之行為罰無涉 (4)參照上開說明可證,稅捐稽徵法第 48 條之 1 第 1 項之規定係針對「漏稅罰」所為之免罰 條款,於「行為罰」並無適用,蓋於「漏稅罰」之案件中始有鼓勵納稅義務人於調查人員進行調查 前自動補繳所漏稅款以自新之必要,而「行為罰」案件中未必涉及逃漏稅捐情事,自無鼓勵自動補 繳所漏稅款以自新之情形。查本件聲請人係因遺失發票存根正本,經北區國稅局依稅捐稽徵法第 44 條規定處以罰鍰,此罰鍰即屬「行為罰」。因聲請人僅係違反保存憑證之行為義務,並無違反稅法 上誠實申報繳納稅款義務,亦未違背協力義務致使稽徵機關不知有關課稅的重要事實,完全沒有短

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漏稅捐之情事,因而並未被處以「漏稅罰」。稅捐稽徵法第 48 條之 1 第 1 項之規定既僅針對「漏稅 罰」,於本件聲請人因違反行為義務僅應被處以「行為罰」之情形自無適用之餘地。 3、此外,原處分機關於聲請人提出復查申請時,就是否維持原處分,機關內部曾有不同意見,有 主張應撤銷原處分,持該等見解者並認本件金額鉅大,且營利事業所得稅查核準則第 14 條與財政部 84 年 7 月 26 日台財稅字第 841637712 號函釋適用上仍有爭議…,而本件未保存之統一發票存根聯僅 17 張(應係 18 張),按查明認定金額 546859703 元,處 5%罰鍰 27342985 元,似有違比例原則。 4、原處分機關於 94 年 3 月 18 日就與本件完全相同之未保存憑證之唐○企業有限公司(以下 稱唐○公司)案例,復查結果係採不處罰決定,按行政程序法第 6 條規定:「行政行為,非有正當 理由,不得為差別待遇。」此為行政法上之平等原則及差別待遇禁止原則之明文,而本件為同一處 分機關就相同案情事件,復查決定兩極,有違上開行政程序法第 6 條所示之平等原則,亦難昭折服。 四、關係文件之名稱及件數: 附件一:財政部 84 年 7 月 26 日台財稅字第 841637712 號函釋影本乙份。 附件二:財政部臺灣省北區國稅局復查決定書影本乙份。 附件三:財政部訴願決定書影本乙份。 附件四:聲請人行政訴訟辯論意旨狀乙份。 附件五:臺北高等行政法院 96 年度訴字第 01344 號判決影本乙份。 附件六:聲請人行政訴訟上訴理由狀影本乙份 附件七:最高行政法院 97 年度裁字第 01633 號裁定影本乙份。 此致

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司法院 聲請人:唐○○工廠股份有限公司機械廠 代表人:陳○源 代理人:耿淑穎律師 年 3 月 19 日

回本解釋>>回首頁>> 【附件七】最高行政法院裁定 97 年度裁字第 01633 號 上訴人唐○○工廠股份有限公司機械廠(設略) 代表人陳○源(住略) 訴訟代理人耿淑穎律師 被上訴人財政部臺灣省北區國稅局(設略) 代表人陳文宗(住略) 送達代收人鍾○幸 上列當事人間營業稅事件,上訴人對於中華民國 96 年 10 月 31 日臺北高等行政法院 96 年度訴 字第 1344 號判決,提起上訴,本院裁定如下: 主文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理由 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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一、按對於高等行政法院判決之上訴,非以其違背法令為理由,不得為之,行政訴訟法第 242 條定有明文。依同法第 243 條第 1 項規定,判決不適用法規或適用不當者,為違背法令;而判決有 同條第 2 項所列各款情形之一者,為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴,如依行 政訴訟法第 243 條第 1 項規定,以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時,其上訴狀 或理由書應有具體之指摘,並揭示該法規之條項或其內容;若係成文法以外之法則,應揭示該法則 之旨趣;倘為司法院解釋或本院之判例,則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第 243 條第 2 項所列各款情形為理由時,其上訴狀或理由書,應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理 由書如未依此項方法表明,或其所表明者與上開法條規定不合時,即難認為已對高等行政法院判決 之違背法令有具體之指摘,其上訴自難認為合法。 二、本件上訴人提起上訴,係以:營利事業所得稅查核準則(下稱查核準則)第 14 條規定並未 限制取得與原應保存憑證相當證明之時間,而財政部民國 84 年 7 月 26 日臺財稅字第 841637712 號函 釋(下稱財政部 84 年函釋),卻進一步解釋認為必須於未經檢舉及調查前,已自動履行始可,其不 但牴觸依法律授權所訂之授權命令,且增加法律所無之限制;況在法律保留原則下,行政行為不能 以消極不牴觸法律為已足,必須有法律之明文依據,故不能僅以不牴觸稅捐稽徵法第 48 條之 1 第 1 項規定,即得認上開財政部 84 年函釋,未違反法律保留原則;且營業人銷售貨物或勞務,未依規定 保存或遺失原始憑證,應不在稅捐稽徵法第 48 條之 1 第 1 項規定之適用範圍,又本件被處罰未保存 之發票,買受人均屬公家機關,不可能逃漏稅,上訴人亦已取得與原始憑證相同之影本以供被上訴 人查核,被上訴人據以處罰上訴人之主要證據皆係上訴人所提供,本件與稅捐稽徵法第 48 條之 1 第 1 項所規範之情形並不相同,應無該條規定之適用;又與本件案情完全相同未保存憑證之唐○企業 有限公司(下稱唐○公司),其復查結果係採不處罰決定,被上訴人就相同案情事件,卻有不同之 結果,顯違平等原則,原審認其與平等原則無涉,原判決有違背法令等語,為其理由。本件上訴人 對於高等行政法院判決上訴,雖以該判決違背法令為理由,惟查上訴人在原審之各項主張如何不足 採,原判決均已詳為論斷,並無不合。核其上訴理由狀所載內容,係就原審取捨證據、認定事實之 職權行使,及依職權裁量所論斷:按營業人銷售貨物或勞務,如未依規定保存或遺失其開立予買受 人之統一發票存根聯,而未取得買受人蓋章證明原收執聯影本以代替存根聯者,即違反規定應保存 憑證之義務,自應依稅捐稽徵法第 44 條規定及財政部 84 年函釋意旨予以處罰,並不以發生漏稅之 結果為必要。而營利事業應保存憑證而未保存,如於未經檢舉、未經稽徵機關或財政部指定之調查 人員進行調查前,取得與原應保存憑證相當之證明者,既已不影響稅捐稽徵,依稅捐稽徵法第 48 條 之 1 規定,自得免除相關處罰,財政部 84 年函釋符合稅捐稽徵法第 48 條之 1 第 1 項規定意旨,亦 未牴觸相關法令規定,自得適用。本件被上訴人以上訴人未依規定保存 89 年 5 月至 10 月銷貨統一 發票,經查明其未保存之銷貨發票總額新臺幣(下同)546,859,703 元處以 5%罰鍰 27,342,985 元,並 以上訴人係裁罰後於復查時,始提示經買受人蓋章證明原收執聯影本以代替收執聯,已在被上訴人 查獲其違章事實之後,並無稅捐稽徵法第 48 條之 1 規定免罰之適用,而駁回其復查申請,於法並無 不合。至於上訴人所舉唐○公司之復查決定案例,屬個案處分,無拘束原審效力,且該案例與本件 案情未盡相同,上訴人尚難執該案例資為本件對其有利論據等情,指摘其為不當,並就原審已論斷 者,泛言未論斷,或就原審所為論斷,泛言其論斷矛盾,或重複前已主張為原審詳予論斷所不採之 理由,泛謂原判決違反法律保留及平等原則,而未具體表明其合於不適用法規、適用法規不當、或 行政訴訟法第 243 條第 2 項所列各款之情形,難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首 揭說明,應認其上訴為不合法。 三、據上論結,本件上訴為不合法,依行政訴訟法第 249 條第 1 項前段、第 104 條、民事訴訟 法第 95 條、第 78 條,裁定如主文。 588

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回本解釋>>回首頁>> 【附件五】臺北高等行政法院判決 96 年度訴字第 01344 號 96 年 10 月 11 日辯論終結 原告 唐○○工廠股份有限公司機械廠(設略) 代表人

陳○源(住略)

訴訟代理人 被告 代表人

耿淑穎律師 王彩又律師

財政部臺灣省北區國稅局(設略) 陳文宗(局長)(住略)

訴訟代理人 鍾○幸(住略) 上列當事人間因營業稅事件,原告不服財政部中華民國 96 年 3 月 14 日台財訴字第 09500637710 號訴願決定,提起行政訴訟。本院判決如下: 主文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實 一、事實概要:原告未依規定保存 89 年 5 月至 10 月間銷貨統一發票,經被告所屬新竹縣分局 查獲,按查明認定之總額新臺幣(下同)546,859,703 元處 5%罰鍰 27,342,985 元。原告不服,申請復 查,未獲變更,提起訴願亦經決定駁回後,遂提起本件行政訴訟。 二、兩造聲明: (一)原告聲明:訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。 (二)被告聲明:駁回原告之訴。 三、兩造之爭點:原告主張於復查時,已提示經買受人簽章證明之發票收執聯供核,應免依稅 捐稽徵法第 44 條處罰,是否有據? (一)原告主張之理由: 1、按司法院釋字第 313、394、402 及 619 號解釋,對於人民違反行政法上義務之行為予以裁 罰性之行政處分, 涉及人民權利之限制,其處分之構成要件與法律效果,應由法律或法律明確 授權之命令定之,方符合憲法第 23 條規定;又行政機關常下達「解釋性行政規則」,詮釋法律或所 授權命令之若干法律概念,據以具體適用該法規範,由於行政規則並非眾所周知的法規,自不能創 設法律所無之限制,故司法院釋字第 609、566 及 505 號等解釋認為,以職權發布解釋性行政規則, 如增加法律及所授權之法規命令所無之限制,則與憲法第 23 條牴觸,應不予適用。查營利事業所得 稅查核準則(下稱查核準則)係依所得稅法第 80 條第 5 項授權訂定之法規命令,該準則第 14 條並 未限制取得與原應保存憑證相當之證明之時間。而財政部 84 年 7 月 26 日台財稅字第 841637712 號函 釋(下稱 84 年函釋),僅係行政機關就法規適用所為之釋示,自不能牴觸法律或所授權之法規命令, 然該函釋卻認為必須於未經檢舉及調查前,已自動履行始可,牴觸依法律授權所訂之授權命令,且 增加法律所無之限制,違反法律保留原則,應不予適用。 2、又按司法院釋字第 275 號解釋及行政罰法第 7 條規定可知,須原告有故意或過失時,方能 據以處罰,惟原告並非故意不履行保存憑證之義務,亦不知原所保存之憑證會找不到,於被告調查 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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後,始發現上情,仍儘速取得與原應保存憑證相當之證明,已難謂有過失,況本件已符合查核準則 第 14 條規定,根本無違法之行為。又細閱 84 年函釋理由,係基於不影響稅捐稽徵之考量,然而此 限制之考量於納稅義務人故意不正當履行或怠於履行其作為義務時,為鼓勵自新,或有其理由,倘 類似本件原告之上開情況,是否仍應處罰?是否與查核準則第 14 條免除行為罰之目的有違?實值商 榷。故被告依上開 84 年函釋處罰原告,即屬無據。 3、被告雖抗辯謂,查核準則第 14 條於本件無適用餘地,因該準則係規範所得稅,而本件是營 業稅,二者不同云云。惟按,上開查核準則第 14 條明定「原始憑證未依規定保存者,除本準則另有 規定外,應依稅捐稽徵法第 44 條規定處罰…」故凡業者未保存憑證,被稅捐機關依稅捐稽徵法第 44 條規定處罰,即有該第 14 條之適用,被告自行曲解法條文義,自無足採。又依稅捐稽徵法第 44 條之立法理由可知,其所以對於未保存憑證加以處罰,目的在防止逃漏稅,原告為正派經營公司, 系爭被處罰未保存之發票,買受人均屬公家機關,斷不可能逃漏稅,且原告亦取得上開與原始憑證 相同之影本以供原處分機關查核,參照上開立法意旨,訴願機關仍駁回訴願,該等決定有違上開立 法意旨,應屬無據。 4、而稅捐稽徵法第 48 條之 1 第 1 項規定之適用應僅限於「納稅義務人有短漏稅捐」之情形, 此參諸該法條之文義及立法理由自明。原告係公營事業機構,一向遵奉國家稅法,被告調查有關 89 年 5 月至 89 年 10 月之會計憑證,原告亦配合調查並檢附非營業人交易之帳載資料,以供查核,並 無不法,而本次被處罰未保存之發票,買受人均屬公家機關,斷不可能逃漏稅,且原告亦取得上開 與原始憑證相同之影本以供被告查核。再者,被告據以處罰原告之主要證據皆係原告所提供,被告 始知原告尚有部分憑證未提出,由此更可證原告確無短漏稅捐之情事。是本案與稅捐稽徵法第 48 條 之 1 第 1 項所規範之情形並不相同,自無該條規定之適用。 5、又最高行政法院 95 年度判字第 00615 號判決要旨謂:「營業人有營業稅法第 51 條規定之 逃漏營業稅行為,於未經檢舉及未經稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查前已自動補繳一部 分所漏稅款,惟未補報,而於檢舉或調查基準日後始補報者,有關其已補繳稅款部分,准予適用稅 捐稽徵法第 48 條之 1 規定免罰。」固經財政部 93 年 1 月 8 日台財稅字第 0920457600 號函釋示在案, 惟該函釋乃針對營業稅法第 51 條漏稅罰所為之釋示,核與稅捐稽徵法第 44 條係關於行為罰之規範 無涉,故此函釋於依稅捐稽徵法第 44 條所為之處分即無從適用。依上開說明可知,稅捐稽徵法第 48 條之 1 第 1 項係針對「漏稅罰」而為之免罰條款,於「行為罰」並無適用,原���係因遺失發票存 根正本,經被告依稅捐稽徵法第 44 條處以罰鍰,核屬行為罰,即無適用稅捐稽徵法第 48 條之 1 第 1 項之餘地。 被告依上揭規定主張原告未於調查人員進行調查前提示相關憑證,仍應予處罰云云,即有未合。 6、原告申請復查時,被告就是否維持原處分,其內部曾有不同意見,有主張應撤銷原處分, 持該等見解者並認本件金額鉅大,且查核準則第 14 條與 84 年函釋適用上仍有爭議…,而本件未保 存之統一發票存根聯僅 17 張(應係 18 張),按查明認定金額 546,859,703 元,處 5%罰鍰 27,342,985 元,似有違比例原則云云,可證原處分確屬不當。又與本件完全相同之未保存憑證之唐○企業有限 公司(下稱唐○公司)案例,被告復查結果亦採不處罰決定,則被告就相同案情事件,復查決定兩 極,已違反行政程序法第 6 條之平等原則,自難昭折服。再者,唐○公司亦係稅捐處指派之調查人 員進行調查後方補正憑證影本,此由被告內部之審查報告,其上載明:「本件已有相同案例第 618 期第 1 案『唐○企業有限公司』可供參照,…」及所附唐○公司之復查決定書可證,被告抗辯唐○ 公司與本件案例不同,委無足採。 (二)被告主張之理由:

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1、按「營利事業依法規定……應保存憑證而未保存者,應就其……未保存憑證,經查明認定 之總額,處 5%罰鍰。」為稅捐稽徵法第 44 條所明定。次按「遺失之已開立統一發票存根聯,於檢 舉或稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查前,如經查未依前開規定取得與原應保存憑證相當 之證明者,仍應依稅捐稽徵法第 44 條規定處罰。」為上揭 84 年函所明釋。查原告未依規定保存首 揭期間銷貨統一發票存根聯合計 546,859,703 元,經被告所屬新竹縣分局查獲,有營業人銷售額與稅 額申報書等資料可稽,被告依前揭規定,按查明認定之總額 546,859,703 元處 5%罰鍰 27,342,985 元, 於法並無不合。 2、原告雖主張查核準則第 14 條規定,並未限制取得與原應保存憑證相當之證明時間,前揭函 釋與該查核準則第 14 條免除行為罰之目的有違,另本件未保存之統一發票存根聯僅 17 張,按查明 認定之總額 546,859,703 元處 5%罰鍰 27,342,985 元,似有違比例原則云云,資為爭議。 3、經查,被告於 95 年 1 月 20 日以北區國稅法一字第 0950010451 號函報請財政部核釋,營業 人於調查時未保存已開立之統一發票存根聯,依稅捐稽徵法第 44 條處罰之案件,如於復查時始提示 買受人簽章證明與所持憑證相符之影本供核,可否免罰,經財政部 95 年 7 月 10 日台財稅字第 09504536410 號函復應參照上揭 84 年函釋規定依法核處,依該函釋,營業人遺失之已開立統一發票 存根聯,於檢舉或稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查前,如經查未依前開規定取得與原應 保存憑證相當之證明者,仍應依稅捐稽徵法第 44 條規定處罰,另依前揭統一發票使用辦法第 23 條 第 2 項及稅捐稽徵法第 48 條之 1 之立法意旨,營業人於檢舉或稽徵機關或財政部指定之調查人員進 行調查後,始提示買受人簽章證明與所持憑證相符之影本供核,仍應予處罰,原處分及復查決定於 法洵無違誤。 理由 一、本件原告起訴時,被告之代表人為凌忠嫄,嗣於訴訟中變更為陳文宗,茲據新任代表人具 狀聲明承受訴訟,經核無不合,應予准許,合先敘明。 二、按「營利事業依法規定……應保存憑證而未保存者,應就其…未保存憑證,經查明認定之 總額,處 5%罰鍰。」「納稅義務人自動向稅捐稽徵機關補報並補繳所漏稅款者,凡屬未經檢舉及未 經稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查之案件,左列之處罰一律免除;其涉及刑事責任者, 並得免除其刑:一、本法第 41 條至第 45 條之處罰。二、各稅法所定關於逃漏稅之處罰。」稅捐稽 徵法第 44 條及第 48 條之 1 第 1 項分別定有明文。 三、本件原告未依規定保存 89 年 5 月至 10 月間銷貨統一發票存根聯,金額合計 546,859,703 元, 經被告所屬新竹縣分局查獲,並經被告審理違章成立,乃就查得原告未保存上開憑證總額 546,859,703 元處以 5%罰鍰 27,342,985 元之事實,為兩造不爭,並有營業人銷售額與稅額申報書、被告所為罰鍰 處分書附原處分卷可稽,堪信為真實。 四、原告起訴主張:其雖因廠址異動,一時無法尋獲上開期間之發票存根正本,惟已向買受人 取得發票收執聯影本供核,且原告與買受人分別為公營事業或公家機關,斷不可能逃漏稅,依查核 準則第 14 條及稅捐稽徵法第 44 條之規範意旨,應免予處罰;又稅捐稽徵法第 48 條之 1 規定之情形 僅限於漏稅罰,與本件行為罰無關,財政部上揭 84 年函釋規定,以營業人遺失開立統一發票存根聯, 未於檢舉或稽徵機關進行調查前,取得與原應保存憑證相當之證明者,仍應依稅捐稽徵法第 44 條處 罰,已違反法律保留原則,於本件應無適用餘地等語。故本件之爭執,在於原告主張於復查時,已 提示經買受人簽章證明之發票收執聯供核,應免依稅捐稽徵法第 44 條處罰,是否有據? 五、經查: (一)按行為時營業稅法(於 90 年 1 月 1 日修正名稱為「加值型及非加值型營業稅法」)第 32 條第 1 項前段、第 3 項規定:「營業人銷售貨物或勞務,應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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之時限,開立統一發票交付買受人。……統一發票,由政府印製發售,或核定營業人自行印製;其 格式、記載事項與使用辦法,由財政部定之。」第 34 條規定:「營業人會計帳簿憑證之管理辦法, 由財政部定之。」而財政部依前揭營業稅法第 32 條第 3 項授權訂定統一發票使用辦法第 23 條第 2 項規定:「營業人遺失已開立統一發票存根聯,如取得買受人蓋章證明之原收執聯影本者,得以收 執聯影本代替存根聯。」及依前揭營業稅法法條及所得稅法第 21 條第 2 項規定授權訂定稅捐稽徵機 關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第 21 條第 1 項規定:「對外營業事項之發生,營利事業應於發生 時自他人取得原始憑證,如進貨發票,或給與他人原始憑證,如銷貨發票。給與他人之憑證,應依 次編號並自留存根或副本。」第 27 條規定:「營利事業之各項會計憑證,除應永久保存或有關未結 會計事項者外,應於會計年度決算程序辦理終了後,至少保存五年。」另「原始憑證未依規定保存 者,除本準則另有規定外,應依稅捐稽徵法第 44 條規定處罰。但取得買受人簽章證明與其所持有之 憑證相符之影本,…免予處罰,並准予認定。」亦為查核準則第 14 條所明定。由上述規定可知,營 業人銷售貨物或勞務,如未依規定保存或遺失其開立予買受人之統一發票之存根聯,而未取得買受 人蓋章證明之原收執聯影本以代替存根聯者,即違反依上開法令規定應保存憑證之義務,自應依前 揭稅捐稽徵法第 44 條規定予以處罰,並不以發生漏稅之結果為必要。 (二)又按,稅捐稽徵法第 48 條之 1 第 1 項第 1 款規定免除同法第 44 條至第 45 條行為罰之立 法意旨,在於該行為罰係對納稅義務人不正當履行或怠於履行其作為義務,致影響稅捐稽徵所予之 處罰,是納稅義務人如於未經檢舉及調查前,已自動履行其作為義務,而不影響稅捐之稽徵時,即 不再處罰,以鼓勵自新。故營利事業應保存憑證而未保存,如於未經檢舉及未經稽徵機關或財政部 指定之調查人員進行調查前,取得與原應保存憑證相當之證明者,既已不影響稅捐之稽徵,依稅捐 稽徵法第 48 條之 1 規定,自得免除相關處罰(改制前行政法院 87 年度判字第 818 號判決意旨參照) 。 財政部 84 年 7 月 26 日台財稅字第 841637712 號函核釋:「遺失之已開立統一發票存根聯,於檢舉或 稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查前,如經查未依前開規定取得與原應保存憑證相當之證 明者,仍應依稅捐稽徵法第 44 條規定處罰。」符合稅捐稽徵法第 48 條之 1 第 1 項之規範意旨,亦 未牴觸前揭相關法令規定,自得予援用。原告主張稅捐稽徵法第 48 條之 1 第 1 項僅適用於漏稅罰, 於稅捐稽徵法第 44 條之行為罰無關,並指摘財政部上開函釋違反法律保留原則,不得為本案之裁判 依據云云,均無足採。 (三)查被告所屬新竹縣分局依稅捐稽徵法第 30 條第 1 項規定,於 94 年 4 月 1 日以北區國稅 竹縣三字第 0940002151 號函,通知原告提示 89 至 93 年二聯式發票存根聯及上開非營業人交易之帳 載資料供核,被告業以 94 年 4 月 19 日唐機軌字第 094RA00057 號函覆因廠址數次變遷,無法尋獲 89 年 5-10 月發票存根正本,而查獲原告未依規定保存 89 年 5 月至 10 月間銷貨統一發票存根聯,金 額合計 546,859,703 元等情,有前開各函及原告申報營業人銷售額與稅額申報書可稽(見原處分卷第 1、2、38-40 頁),堪信為真實。故被告以原告未依規定保存憑證,經查明依上開未保存之銷貨發票 總額 546,859,703 元處以 5%罰鍰 27,342,985 元,並以原告於復查時,始提示經買受人蓋章證明之原收 執聯影本以代替收執聯,已在被告查獲上揭違章事實之後,並無前揭稅捐稽徵法第 48 條之 1 規定免 罰之適用,而駁回原告復查之申請,揆諸前揭說明,於法並無不合。原告主張其既未漏報銷售額而 逃漏銷售額,且事後已取得買受人簽章證明之發票收執聯,依查核準則第 14 條及稅捐稽徵法第 44 條之規範意旨,即應免予處罰云云,顯係誤解上開法令之規定,洵無足採。 (四)原告雖另主張與本件相同情形之唐○公司案例,被告復查決定亦採不處罰決定,被告就 兩件相同案情事件,復查決定兩極,已違反行政程序法第 6 條之平等原則云云。惟查,行政程序法 第 6 條之行政行為平等原則,係基於憲法第 7 條之平等原則而來,惟憲法上之平等原則係指合法之 平等,並不包含違法之平等,因此,行政行為平等原則應以原有行政實務合法為前提,並非賦予人 592

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民有要求行政機關重複錯誤之請求權。依原處分卷(第 86-87 頁)所附唐○公司之復查決定書所載, 尚無從得悉該公司係於復查時補提示買受人簽章證明之統一發票收執聯本,況縱認原告前開主張屬 實,亦係被告於該個案之決定有無疏誤違法之問題,核與平等原則無涉,更無拘束本院之效力,原 告執此主張本件應為相同之處理,亦非有據。 六、綜上所述,原處分於法並無違誤,訴願決定予以維持,亦無不合,原告仍執前詞,訴請撤 銷,為無理由,應予駁回。 據上論結,本件原告之訴為無理由,爰依行政訴訟法第 98 條第 1 項前段,判決如主文。 中

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10 月 31 日 (本件聲請書其餘附件略)

回首頁>> 【解釋字號】釋字第 643 號【解釋日期】97/05/30

>>【資料來源】法務部

【附件】【協同意見書大法官】林子儀‧【抄中華民國銀行商業同業公會全國聯合會釋憲聲請書】‧ 【附件五】臺灣高等法院民事判決 96 年度勞上更(一)字第 10 號 【解釋文】 工商團體會務工作人員管理辦法第四十五條第二項規定:「前項退休金,應視團體財力,按服 務年資,每滿一年發給二個月薪給之一次退休金,未滿一年部分按比例計算之;發給金額最高以不 超過六十個月之薪給總額並以申領一次為限。」係主管機關為健全商業團體之人事組織,以維護公 益,就會務工作人員退休金給付標準,所訂定之準則性規定,尚未逾越商業團體法第七十二條之授 權範圍,對人民財產權及契約自由之限制亦未過當,與憲法第二十三條規定之意旨尚無牴觸。 關於商業團體會務工作人員之管理及財務之處理,涉及商業團體財產權及契約自由之限制,且 關係退休會務工作人員權益之保障,乃有關人民權利義務之重要事項,為貫徹憲法保護人民權利之 意旨,自以法律明文規定為宜,主管機關應儘速通盤檢討修正,併予指明。【相關法條】中華民國 憲法第 15、22、23條 商業團體法第1、72條 工商團體會務工作人員管理辦法第45條 【理由書】 人民之財產權及契約自由,為憲法第十五條及第二十二條所保障。國家對上開自由權利之限制, 應以法律定之,其限制且須符合比例原則,始符憲法第二十三條規定之意旨。以法律授權主管機關 發布命令為補充規定者,其授權之目的、內容及範圍固須明確,且命令之內容須未逾越授權範圍, 並符合授權之目的,惟法律概括授權發布命令者,其授權是否明確,與命令是否超越授權範圍,不 應拘泥於法條所用之文字,而應就該法律本身之立法目的,及其整體規定之關聯意義為綜合判斷, 迭經本院解釋闡明在案。 商業團體之中央主管機關內政部於中華民國六十三年四月二十五日訂定發布,並於六十九年六 月四日修正發布之工商團體會務工作人員管理辦法,已有會務工作人員退休金給付標準之規定。當 時商業團體法並無授權主管機關訂定管理辦法之規定,而係內政部為保障會務工作人員之退休權益 所發布之職權命令。嗣七十一年十二月十五日修正公布之商業團體法第七十二條規定:「商業團體 會務工作人員之管理及財務之處理,其辦法由中央主管機關定之。」於增訂後,內政部又於七十九 年六月二十九日修正發布上開管理辦法(下稱系爭管理辦法),可知商業團體法第七十二條增訂後, 系爭管理辦法有關商業團體之部分已有法律授權依據。 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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依商業團體法第一條規定,商業團體係以推廣國內外貿易,促進經濟發展,協調同業關係,增 進共同利益為宗旨。商業團體之任務,依同法第五條規定,為關於國內外商業之調查、統計及研究、 發展事項等共計十三項,概括有經濟性、政治性、社會性、教育性等四方面之功能,可知商業團體 之公益色彩濃厚。而商業團體會務工作人員秉承團體之付託,實際負責會務之推動,其素質及服務 效能攸關團體功能是否有效發揮至鉅。為確保商業團體任務之達成,商業團體法第七十二條乃授權 由中央主管機關訂定辦法,規範會務工作人員之管理及財務之處理,其授權目的尚屬正當。 商業團體法第七十二條僅就商業團體會務工作人員之管理及財務之處理,概括授權由中央主管 機關內政部訂定辦法,至於會務工作人員管理及財務處理之內容,是否包括退休金之給付,固未為 具體明確之規定。惟退休金給付事務不僅涉及會務工作人員之管理,與商業團體之財務處理亦有密 切關係,���保障會務工作人員退休之權益,應屬該條授權中央主管機關就會務工作人員之管理及財 務處理訂定辦法之一環,且考商業團體法於七十一年修正時,立法機關為使商業團體會務工作人員 退休權益能獲得保障,以提昇會務工作人員之素質及服務效能,並考量內政部上開會務工作人員退 休金給付標準之規定尚無法源依據,為使其取得授權之法源依據,乃決議增訂第七十二條之規定, 則有關會務工作人員退休金之給付,自為該條授權規範之事項。 系爭管理辦法第四十五條第一、二項規定:「會務工作人員之退休,應依左列規定辦理,並給 與一次退休金:一、年滿六十五歲者,限齡退休。二、服務團體滿二十五年,或年滿六十歲且服務 團體滿十五年者,得申請退休。」「前項退休金,應視團體財力,按服務年資,每滿一年發給二個 月薪給之一次退休金,未滿一年部分按比例計算之;發給金額最高以不超過六十個月之薪給總額並 以申領一次為限。」就會務工作人員退休金之給付詳予規定,雖對商業團體財產權及契約自由予以 限制,惟該等規定係在保障會務工作人員退休後之生計安養,使其等能安心全力工作,而團體亦因 此得以招募優秀之會務工作人員,健全商業團體之人事組織,以達到提昇會務工作人員之素質及服 務效能之目的,進而有助於商業團體任務之達成,其規範目的洵屬正當。且若商業團體所訂服務規 則之退休金給付標準低於系爭管理辦法第四十五條第二項之標準,主管機關於決定是否准予核備 時,自應衡酌團體之財力,以避免商業團體無力負擔會務工作人員退休金給付之情形,而各商業團 體於所訂服務規則之退休金給付標準,經主管機關核備後,自得依其所訂標準給付會務工作人員之 退休金,是系爭管理辦法第四十五條第二項已顧及商業團體財力之負荷,該條項自屬準則性之規定, 其對商業團體財產權與契約自由之限制應非過當,並未逾越必要之程度,與憲法第二十三條及第十 五條保障人民財產權之意旨尚無牴觸。 關於商業團體會務工作人員之管理及財務之處理,涉及商業團體財產權及契約自由之限制,且 關係退休會務工作人員權益之保障,乃有關人民權利義務之重要事項,為貫徹憲法保護人民權利之 意旨,自以法律明文規定為宜,主管機關應儘速通盤檢討修正,併予指明。 至聲請人另主張確定終局判決適用行政程序法第一百七十四條之一違反憲法第十五條及第二十 三條部分,核其所陳係爭執上開確定判決認事用法之當否,並未指摘行政程序法第一百七十四條之 一有何牴觸憲法之處,此部分聲請核與司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定不符,依 同條第三項規定,應不受理。 大法官會議主席 大法官 賴英照 大法官 謝在全 徐璧湖 彭鳳至 林子儀 許宗力 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊

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【協同意見書大法官】林子儀 彭鳳至 本號解釋多數意見認為系爭工商業團體會務工作人員管理辦法(以下簡稱系爭管理辦法)第四 十五條第二項規定(以下簡稱系爭規定),尚未逾越商業團體法第七十二條之授權範圍,對人民財 產權及契約自由之限制亦未過當,與憲法第二十三條規定之意旨尚無牴觸。多數意見認系爭規定係 限制聲請人─中華民國銀行商業同業公會全國聯合會─之財產權及契約自由,且認系爭規定屬準則 性規定,並基於保障商業團體會務工作人員退休給養之目的,而認系爭規定對商業團體財產權及契 約自由之限制,尚未逾必要之程度,固非無見;惟本席等認為審理系爭規定是否合憲,實涉及對憲 法第十四條保障人民之結社自由權之限制;且從人民結社自由之觀點切入,方能從商業團體法及系 爭管理辦法之立法時代背景與立法目的,掌握系爭規定之真正涵義,而對其是否合憲之審查,隨民 主轉型之時代變遷,就政府對商業團體管理之正當性及必要性,提出合理的憲法解釋。然多數意見 未能堅守憲法保障人民結社自由之意旨,審查系爭規定之合憲性,令人扼腕,爰提出協同意見書。 按憲法第十四條保障人民結社自由,乃在使人民利用結社之形式以形成共同意志,追求共同理 念,進而實現共同目標,為人民應享之基本權利。結社自由不僅保障人民得自由選定結社目的以集 結成社、參與或不參與結社團體之組成與相關事務,並保障由個別人民集合而成之結社團體就其本 身之形成、存續、命名及與結社相關活動之推展免於受不法之限制(本院釋字第四七九號解釋參照)。 憲法所以保障人民結社自由,主要即在保障人民得自由組織或加入具有共同理念之不同團體, 以擴展人我互動,參與各類關於文化、教育、政治、經濟、宗教、職業、慈善或娛樂…等等各類社 會活動,藉以表現自我,提昇自我與實現自我;而社會整體亦因不同結社團體之存在,得發展出豐 富多元之社會生活,並自發性形成長期穩定之社會秩序,使部分國家功能或責任因此獲得分擔。同 時,民主憲政社會因有多元結社團體之存在,增進人民參與民主政治及形成公共決策之機會,而有 助於民主理念的實踐。故結社基本權不僅包含一項防衛權,同時亦可建構一項民主及法治國秩序的 組織原則,以產生長期穩定之團體秩序,並避免國家以主流社會之價值體系型塑與組織團體,乃維 持民主憲政秩序不可或缺之制度性基本權。國家對人民之結社自由固非不得以法律或以法律明確授 權主管機關以命令予以限制,惟其限制是否合憲,應視所欲限制之結社團體之類型,而採取不同審 查標準予以審查。 本案系爭管理辦法第四十五條第一、二項規定:「會務工作人員之退休,應依左列規定辦理, 並給與一次退休金:一、年滿六十五歲者,限齡退休。二、服務團體滿二十五年,或年滿六十歲且 服務團體滿十五年者,得申請退休。」「前項退休金,應視團體財力,按服務年資,每滿一年發給 二個月薪給之一次退休金,未滿一年部分按比例計算之;發給金額最高以不超過六十個月之薪給總 額並以申領一次為限。」就商業團體會務工作人員退休金之給付詳予規定。 如僅從該規定之目的在保障商業團體會務工作人員退休後之生計安養而言,符合憲法第一五三 條保護勞工之意旨,應屬合憲,固無疑問;惟如從系爭管理辦法之內容,整體觀之,可知包括商業 團體會務人員之編制、聘僱、待遇、服務、考勤、資遣、退職、退休及撫恤等事項,該辦法均詳細 規定之(系爭管理辦法第四條參照),是其目的自非僅在保障會務工作人員退休安養,而係就商業 團體會務工作人員之管理為全面性之介入,則商業團體幾無自主管理其會務工作人員之餘地,對商 業團體之結社自由已為相當嚴重之限制,主管機關自應有法律之明確授權始得訂定該管理辦法。 或有謂本案所涉之商業團體屬公法人,而無主張結社自由之餘地。然商業團體性質上是否屬公 法人,向有爭議(註一)。且依商業團體法之規定,其組織之目的與所擔負之任務,並非必須以公 法人之組織方能達成;該法亦未賦予商業團體對其會員得有懲戒或准駁控管會員營業資格之實質管 理權限。則依據該法規定,商業團體僅為協調同業關係、增進共同利益之互助性質組織,並未分擔 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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國家管理公、民營公司行號等商業之權能(註二),是屬性上應屬私法人。準此,本案所涉之商業 團體即得主張其受憲法結社自由之保障(註三)。 而誠如多數意見所言,該系爭管理辦法係商業團體之中央主管機關內政部於中華民國六十三年 四月二十五日發布,並於六十九年六月四日修正(其中並已有會務工作人員退休金給付標準之系爭 規定),當時商業團體法並無授權主管機關訂定管理辦法之規定。而於其時內政部以職權命令對商 業團體會務工作人員之管理,作如此全面性之介入,實係因戒嚴威權體制時期,人民結社自由受到 嚴重侵害所致。 依多數意見主張,認七十一年十二月十五日修正公布之商業團體法第七十二條「商業團體會務 工作人員之管理及財務之處理,其辦法由中央主管機關定之」之規定,得以補正系爭管理辦法有關 商業團體之部分欠缺法律明確授權依據之不足,已屬牽強(註四)。況依該條之授權,中央主管機 關據以訂定之系爭管理辦法之內容,是否逾越該條規定之授權範圍,仍應就商業團體法第七十二條 之立法目的及其與商業團體法整體規定之關聯意義作綜合判斷。此外,如系爭管理辦法之內容並未 逾越該條授權範圍,但因其規範內容涉及對商業團體結社自由之限制,故除系爭管理辦法之具體規 定應符合比例原則外,授權之商業團體法第七十二條所規定之授權範圍,亦應符合比例原則,否則 即有違憲法保障人民結社自由之意旨。 依多數意見之解釋,商業團體法於七十一年修正時,立法機關為使商業團體會務工作人員退休 權益能獲得保障,以提昇會務工作人員之素質及服務效能,並考量內政部上開會務工作人員退休金 給付標準之規定尚無法源依據,為使其取得授權之法源依據,乃決議增訂第七十二條之規定。故依 此立法意旨,該條授權中央主管訂定之會務工作人員管理辦法,其內容除有關會務工作人員退休權 益保障外,同時並包括提昇會務工作人員之素質及服務效能之管理。 惟除保障會務工作人員之退休權益外,政府何以有提昇會務工作人員之素質及服務效能之管理 必要?此即涉及政府為何有強制公司行號等商業組織並加入商業團體之必要?依目前商業團體法之 規定,商業團體僅具同業間協調、互助之功能,並未分擔國家管理公、民營公司行號等商業之權能, 已如上述,對此類團體,政府並無立法規範其組織運作,並強制所有公司行號,均須加入特定商業 團體之必要性,而應由各公司行號自由選擇及組織其有共同利益、共同目標之團體;各該團體之組 織與工作人員素質、服務效能等,應交由團體內部自主決定,政府亦無介入之必要。 系爭管理辦法內容包括商業團體會務人員之編制、聘僱、待遇、服務、考勤、資遣、退職、退 休及撫恤等事項,與上開立法意旨之達成,尚有合理之關聯;但對所有商業團體會務人員之編制、 聘僱、待遇、服務、考勤等事項,一律作如此鉅細靡遺之規定,而未予商業團體視其規模、財力及 特性而為自主管理之適度空間,對商業團體結社自由之限制,應屬過當,而與比例原則有所不符。 是主管機關因應本解釋多數意見,於檢討有關管理商業團體之相關規定時,應摒除以往威權體 制時期,漠視人民結社自由之思維,而應基於保障人民結社自由,促進民主憲政秩序穩定發展之憲 法意旨,重新檢討商業團體法及其相關規定之必要性。如政府就特殊類型或性質之商業,因管理之 必要,有特別需要設置商業公會者,自可就該商業制定管理法,詳為規定,惟其規定仍須符合憲法, 自不待言。 註一:例如國內學者就依法成立並取得法人資格之職業公會係私法人或公法人性質,即有不同 主張。認其為私法人者,如吳庚,行政法之理論與實用,頁173-174;姚瑞光,論法人,法令月刊第44卷 第3 期,頁2;施啟揚,民法總則,頁119;陳敏,行政法總論,頁 957-959。而主張為公法人者, 如廖義男,國家賠償法,頁119;陳新民,行政法學總論,頁145 以下;李建良等,行政法入門, 頁 231(陳愛娥執筆)。

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註二:雖商業團體法第五十一條第一項第五款規定,特定地區輸出業同業公會得接受商品檢驗 主管機關之委託,實施檢驗;亦係屬私法人受委託行使公權力。故如政府藉由中介團體完成特定公 法上任務,並無必要須以公法組織型態為之始可。 註三:至商業團體法第十二條雖有強制入會之規定,並不能因此而推論所加入之商業團體即屬 公法人;反而應就該規定限制人民消極不參與結社之自由,是否合憲,而予審查檢討。 註四:依該系爭管理辦法第二條規定,該辦法除適用於商業團體外,尚適用於工業團體及礦業 團體。惟本解釋僅就商業團體部分之管理規定,以商業團體法第七十二條規定為其授權規定,而認 符合法律明確授權之要求。至該管理辦法有關工業團體或礦業團體之管理規定部分,是否有法律明 確授權,則未予審究。亦可見多數意見為儘量維持系爭規定之合憲性,所作之努力。

回本解釋>>回首頁>> 【抄中華民國銀行商業同業公會全國聯合會釋憲聲請書】 聲請人為臺灣高等法院就吳○華訴請給付退休金事件所為 96 年度勞上更(一)字第 10 號確定判決, 適用內政部所訂「工商團體會務工作人員管理辦法」第 45 條第 2 項及行政程序法第 174 條之 1 之規 定,發生牴觸憲法之疑義,爰依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款及第 8 條第 1 項之規 定,聲請解釋憲法事: 壹、聲請解釋憲法之目的 一、臺灣高等法院就聲請人與吳○華間給付退休金事件所為 96 年度勞上更(一)字第 10 號確 定判決,適用內政部所訂「工商團體會務工作人員管理辦法」(下稱「管理辦法」,附件一)第 45 條第 2 項:「前項退休金,應視團體財力,按服務年資,每滿 1 年發給 2 個月薪給之一次退休金, 未滿 1 年部分按比例計算之;…」,認屬強制規定,判命聲請人給付退休金差額,違反中央法規標 準法第 5 條第 2 款及第 6 條規定,並牴觸憲法第 23 條,侵害聲請人受憲法第 15 條所保障之財產權, 應屬無效,顯有解釋憲法之必要。 二、又該確定判決適用行政程序法第 174 條之 1 之規定,認該「管理辦法」已逾行政程序法施 行後 2 年內應以法律規定或明列其授權依據,至 92 年 1 月 1 日始失效,殊違行政程序法第 158 條第 1 項之規定,且牴觸憲法第 23 條,侵害聲請人受憲法第 15 條所保障之財產權,亦有聲請解釋憲法之 必要。 貳、疑義或爭議之性質與經過,及涉及之憲法條文 一、爭議之經過: (一)聲請人於 72 年 8 月 9 日經內政部核准成立,吳○華自 73 年 1 月 1 日即受僱於聲請人, 負責辦理聲請人之人事管理及會務相關業務。聲請人於 88 年 9 月 1 日已依聲請人 88 年修正之「中 華民國銀行商業同業公會全國聯合會會務工作人員服務規則」第 38 條第 2 項之規定,結算吳○華自 73 年 1 月 1 日起至 88 年 8 月 31 日止之年資,發給新臺幣 1,498,677 元。吳○華於 92 年 8 月 20 ���退 休,聲請人再依「服務規則」第 38 條及第 43 條之規定,給付其退休金 739,710 元,應屬合法。詎吳 ○華於 92 年 8 月退休領取上開退休金 2 年後,於 94 年主張其自 73 年 1 月 1 日起至 92 年 8 月 20 日 止,在聲請人任職之年資均應依內政部所訂「管理辦法」第 45 條及第 47 條之規定計算給付退休金, 訴請聲請人給付不足部分之退休金 1,928,433 元。 (二)上開訴訟經臺灣臺北地方法院於 95 年 2 月 14 日以 94 年度勞訴字第 166 號判決駁回吳○ 華之請求(附件二),吳○華不服提起上訴,經臺灣高等法院於 95 年 7 月 25 日以 95 年度勞上字第 19 號判決駁回上訴(附件三),其上訴三審,最高法院於 96 年 3 月 29 日以 96 年度台上字第 609 號 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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判決廢棄發回臺灣高等法院(附件四),於其判決理由謂:「工商團體會務工作人員管理辦法係中 央主管機關依商業團體法第七十二條之授權所訂定,用以規範身分與勞工無殊之工商團體會務工作 人員之勞動條件,解釋上應同屬最低之標準。…其第四十四條至第四十六條所定發給資遣費、退職 金、退休金、撫卹金之標準,自亦屬強制規定;…被上訴人自訂之中華民國銀行商業同業公會全國 聯合會人事管理規則、中華民國銀行商業同業公會全國聯合會人事管理規則實施要點及中華民國銀 行商業同業公會全國聯合會會務工作人員服務規則,關於會務工作人員退休金之給付標準,既低於 上開工商團體會務工作人員管理辦法第四十五條第二項所規定之標準,自屬無效。」等語,臺灣高 等法院依上開最高法院所為廢棄理由之法律上判斷,於 96 年 7 月 31 日以 96 年度勞上更(一)字第 10 號判決廢棄一審判決判命聲請人給付退休金差額 1,333,015 元(附件五),該判決因不得上訴第三 審而告確定。 (三)上開爭議涉及憲法條文之說明: 1、按退休金之給付,涉及勞資雙方權益,若對資方給付勞方之退休金最低標準加以限制,乃 對人民自由及權利之限制,依憲法第 23 條規定,應依法律定之。其得由法律授權以命令為補充規定 者,則授權之目的、內容及範圍應具體明確。內政部訂定上開「管理辦法」係依商業團體法第 72 條 授權所訂定之命令,惟商業團體法第 72 條僅規定:「商業團體會務工作人員之管理及財務之處理, 其辦法由中央主管機關定之。」並未具體明確說明其授權訂定工作人員管理及財務處理之目的、範 圍及內容,依司法院釋字第 367、394、443、570 號等解釋,主管機關僅能就執行法律即工作人員管 理及財務處理之相關細節性、技術性之事項定之,不能對人民之自由權利增加法律所無之限制。乃 內政部所定上開辦法有關工作人員退休金給付標準之規定,非屬工作人員管理之細節性、技術性事 項,早已超過工作人員管理之範圍,且限制對人民(團體)之財產權及締約自由,增加法律所無之 限制,不符合上開司法院解釋理由所明白揭示授權應具體明確之原則,且不能對人民之自由權利增 加法律所無之限制,並違反中央法規標準法第 5 條第 2 款及第 6 條之規定,牴觸憲法第 23 條,且已 侵害聲請人受憲法第 15 條所保障之財產權。 2、又內政部訂定「管理辦法」第 45 條第 2 項既因其授權之法律規定本身並未明示授權之目的、 內容及範圍,原不得據以授權發布命令而限制人民自由及權利。其在無法律之授權情形下限制人民 之權利,業已違反中央法規標準法第 5 及 6 條,並牴觸憲法第 23 條,侵害聲請人受憲法第 15 條所 保障之財產權,應屬無效。原確定判決認內政部在無法律之明確授權下限制人民權利所訂定「管理 辦法」第 45 條第 2 項規定,依行政程序法第 174 條之 1 之規定,應於 92 年 1 月 1 日以後失效,在 此之前仍屬有效,聲請人仍應依「管理辦法」第 45 條第 2 項規定計付退休金,違反行政程序法第 158 條第 1 項之規定,且牴觸憲法第 23 條,並侵害聲請人受憲法第 15 條所保障之財產權。 二、聲請人於 88 年 9 月 1 日給付吳○華新臺幣 1,498,677 元,再於 92 年 8 月 20 日給付退休金 739,710 元,合計給付吳○華 2,238,387 元之依據如下: (一)按「工商團體應訂定會務工作人員服務規則,作為會務工作人員管理之依據。但不得違 反本辦法之強制或禁止規定。」「前項服務規則於提經理事會通過,報請主管機關核備後實施,修 正時亦同。」「會務工作人員之退休,應依左列規定辦理,並給與一次退休金:一、年滿六十五歲 者,限齡退休。二、服務團體滿二十五年,或年滿六十歲且服務團體滿十五年者,得申請退休。」 「前項退休金,應視團體財力,按服務年資,每滿一年發給二個月薪給之一次退休金,未滿一年部 分按比例計算之;發給金額最高以不超過六十個月之薪給總額並以申領一次為限。」分別為「管理 辦法」第 5 條第 1、2 項及第 45 條第 1、2 項所明定。依上開「管理辦法」第 45 條第 2 項之規定, 退休金發給標準,仍應視團體財力,並非強制規定。

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(二)聲請人依上開規定訂定「中華民國銀行商業同業公會全國聯合會人事管理規則」(以下 稱「人事管理規則」),提經理事會通過,報請主管機關核備,主管機關內政部於 74 年 6 月 28 日 以 74 台內社字第 326413 號函准予備查(附件六),該「人事管理規則」第 38 條規定:「本會職員 退休、撫卹及資遣給與標準,得視本會財力,參照主管機關及目的事業主管機關有關之規定訂定之。」 聲請人中華民國銀行商業同業公會全國聯合會為銀行業之同業公會,對於職員之職位、待遇支給標 準等多比照財政部所屬國營金融保險事業機構,乃依上開「人事管理規則」之規定,於 74 年 7 月訂 定「中華民國銀行商業同業公會全國聯合會人事管理規則實施要點」(以下稱「實施要點」,附件 七),就退休金之發給,比照「財政部所屬國營金融保險事業人員退休撫卹及資遣辦法」所訂標準, 於第 6 條規定聲請人每月發薪時自各職員薪給總額提撥百分之三為「自提儲金」,另依各員職等提 存率提存「公提儲金」,以其「自提儲金」及「公提儲金」之本息作為離職金即退休金。上開實施 要點並未違反「管理辦法」之強制規定,且依法經聲請人理事會於 74 年 7 月 26 日通過,會議紀錄 亦經報請主管機關准予備查,自屬合法。 (三)聲請人於 88 年修正「實施要點」,將名稱修正為「中華民國銀行商業同業公會全國聯合 會會務工作人員服務規則」(以下稱「服務規則」,附件八),並修正退休金之發給標準,於第 38 條第 2 項規定:「前項退休金,按服務年資,每滿一年發給二個月薪給之一次退休金,未滿一年部 分按比例計算之;發給金額最高以不超過六十個月之薪給總額並以申領一次為限。」且因修正後之 退休金發給標準提高,對於修正前依「實施要點」就過去服務年資提撥之「自提儲金」及「公提儲 金」之處理方式,於第 43 條第 1 項及第 2 項分別規定:「本會原訂人事管理規則之退休、撫卹、資 遣給與標準及其相關辦法,自本規則修正施行後廢止,原已聘僱職員之公自提儲金及工友之退職金, 按上述原訂之相關給與辦法結算至本規則修訂施行前應發給數額發給之。」「前項會務工作人員退 休金、退職金、撫卹金、資遣費之給付,以自本規則修正施行後在本會連續服務年資為限,按本規 則相關標準給與之。」上開修正並未違反「管理辦法」之強制規定,且依法經聲請人理事會通過, 內政部並於 88 年 8 月 11 日以台(88)內中社字第 8805321 號函備查,亦屬合法。 (四)聲請人於 88 年 9 月 1 日即依上開「服務規則」第 43 條第 1 項之規定,結算給付當時在 職之所有會務工作人員至 88 年 8 月 31 日止按原訂退休給與辦法應發給之數額。結算後,依上開「服 務規則」第 43 條第 2 項之規定,已受領上開給付之會務工作人員,其退休金之給付,應自 88 年 9 月 1 日即上開「服務規則」施行後起算其在聲請人連續服務年資給付退休金。聲請人於吳○華 92 年 8 月 20 日退休時,依上開規定,自 88 年 9 月 1 日即上開「服務規則」施行後起算其在聲請人連續服 務年資給付退休金,自屬合法有據。 参、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解 一、內政部訂定之「管理辦法」第 45 條第 2 項違反憲法第 23 條法律保留原則,應屬無效: (一)按「以上各條列舉之自由權利,除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序 或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之。」為憲法第 23 條所明定。又「左列事項應以法律 定之:一、憲法或法律有明文規定,應以法律定之者。二、關於人民之權利、義務者。三、關於國 家各機關之組織者。四、其他重要事項之應以法律定之者。」「應以法律規定之事項,不得以命令 定之。」分別為中央法規標準法第 5 條及第 6 條訂明。 (二)另按「若法律僅概括授權行政機關訂定施行細則者,該管行政機關於符合立法意旨且未 逾越母法規定之限度內,自亦得就執行法律有關之細節性、技術性之事項以施行細則定之,惟其內 容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制,行政機關在施行細則之外,為執行法律 依職權發布之命令,尤應遵守上述原則。」為司法院釋字第 367 號解釋理由書所明白揭示,司法院 釋字第 394、443、570 號等解釋理由書亦揭示相同意旨。 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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(三)系爭「管理辦法」乃內政部於 63 年 4 月 25 日以 63 台內社字第 580628 號令訂定,該辦法 於號令年修正時,其第 37 條第 2 項規定內容與現行第 45 條第 2 項相同,規定:「前項退休金,應 視團體財力,按服務年資,每滿一年發給二個月薪給之一次退休金…」。查退休金之給付,涉及勞 資雙方權益,若對資方給付勞方之退休金最低標準加以限制,乃規範人民之權利、義務,依前揭憲 法及中央法規標準法之規定,應以法律定之,不得以命令定之。公務人員退休法、學校教職員退休 條例、勞動基準法、勞工退休金條例等均係以法律明文規定關於人民權利、義務之退休事由及退休 金給與之標準等事項。立法院於 73 年制定通過勞動基準法,在該法第 55 條規定退休金之給與標準, 並於該法第 1 條第 2 項明定:「雇主與勞工所訂勞動條件,不得低於本法所定之最低標準。」故該 法第 55 條可認係適用勞動基準法之行業給付退休金最低標準之法律。但勞動基準法於 73 年始經立 法院三讀通過、總統公布施行,該法施行之初對於其適用範圍之行業加以限制,其後多次修法擴張 其適用範圍,但聲請人所屬行業別之工商團體至今仍不在適用之列,故目前關於工商團體對會務工 作人員之退休金給付最低標準,並無法律加以規範。 (四)內政部訂定上開「管理辦法」係依商業團體法第 72 條授權所訂定之命令,惟商業團體法 第 72 條僅規定:「商業團體會務工作人員之管理及財務之處理,其辦法由中央主管機關定之」,而 所謂人員之管理,是否包含聘用、待遇、考勤、獎懲、退休、撫卹、資遣等內容,並未明白規定, 顯見該授權之法律規定本身並未明示授權之目的、內容及範圍,自不得據以授權發布命令而限制人 民自由及權利。內政部於所定上開「管理辦法」第 45 條就有關工作人員退休金給付標準之規定,非 屬工作人員管理之細節性、技術性事項,早已超過工作人員管理之範圍,並限制人民(團體)之財 產權及締約自由,增加法律所無之限制,不符合前揭司法院解釋理由書所明白揭示授權應具體明確 之原則,且不能對人民之自由、權利增加法律所無之限制,已違反憲法第 23 條法律保留原則,且侵 害聲請人依憲法第 15 條受保障之財產權,應屬無效。 二、內政部訂定之「管理辦法」第 45 條第 2 項違反憲法第 23 條法律保留原則,應屬無效,不 因行政程序法第 174 條之 1 之規定而使該違憲規定直至 92 年 1 月 1 日始失效,原確定判決適用行政 程序法第 174 條之 1 之規定認在 92 年 1 月 1 日失效前,內政部違反授權明確性所訂定之「管理辦法」 並非當然無效,僅最遲應在 90 年 1 月 1 日行政程序法第 174 條之 1 施行後 2 年內,即 92 年 1 月 1 日前以法律規定或明列其授權依據後修正,否則逾期失效而已,已違行政程序法第 158 條第 1 項之 規定,亦違反憲法第 23 條法律保留原則,並侵害聲請人依憲法第 15 條受保障之財產權: (一)按「又八十九年十二月二十七日增訂、九十年十二月二十八日修正公布之行政程序法第 一百七十四條之一規定,乃基於法安定性原則所訂定之過渡條款,縱可作為該法施行前須以法律規 定或以法律明列其授權依據訂定之事項,行政機關以職權命令訂定者,於該法施行後二年內繼續有 效之法律依據,惟此一不涉及適法與否之效力存續規定,尚不得作為相關職權命令之概括授權法律,」 為司法院釋字第 367 號解釋理由書所明白揭示。 (二)臺灣高等法院 96 年度勞上更(一)字第 10 號確定判決理由雖認內政部所定「管理辦法」 係中央主管機關依商業團體法第 72 條之授權所訂定之命令,惟商業團體法第 72 條僅規定:「商業 團體會務工作人員之管理及財務之處理,其辦法由中央主管機關定之」,而所謂人員之管理,是否 包含聘用、待遇、考勤、獎懲、退休、撫卹、資遣等內容,並未明白規定,顯見該授權之法律規定 本身並未明示授權之目的、內容及範圍,原不得據以授權發布命令而限制人民自由及權利。則「管 理辦法」第 45 條就退休金所為限制人民權利之規定,應依行政程序法第 158 條第 1 項第 1 款、第 2 款規定而無效。至於行政程序法第 174 條之 1:「本法施行前,行政機關依中央法規標準法第 7 條訂 定之命令,須以法律規定或以法律明列其授權依據者,應於本法施行後二年內,以法律規定或以法 律明列其授權依據後修正或訂定;逾期失效。」之規定,依前揭司法院釋字第 570 號解釋理由書意 600

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旨,並不涉及適法與否之效力存續規定,不得作為命令之概括授權法律,但該確定判決理由適用行 政程序法第 174 條之 1 之規定,認內政部違反授權明確性所訂定之「管理辦法」於 92 年 1 月 1 日以 後始失效,在此之前仍屬有效,聲請人應依內政部在無法律明確授權下限制人民權利所訂定之「管 理辦法」第 45 條��� 2 項規定計付退休金,亦違反憲法第 23 條。又倘聲請人過去在 88 年 3 月 1 日依 原訂「服務規則」第 43 條第 1 項之規定,結算至 88 年 8 月 31 日止年資之所有會務工作人員,均比 照臺灣高等法院 96 年度勞上更(一)字第 10 號確定判決要求聲請人給付,將使聲請人公會財務無 法運作,影響至鉅,嚴重侵害聲請人受憲法第 15 條所保障之財產權。 三、綜上所述,內政部所訂「工商團體會務工作人員管理辦法」第 45 條第 2 項未經法律授權, 限制人民之自由、權利,其影響又非屬輕微,與憲法第 23 條規定之法律保留原則不符,應不予適用。 且不因行政程序法第 174 條之 1 之規定而自 92 年 1 月 1 日始失效。 肆、關係文件之名稱及件數 附件一:內政部所訂「工商團體會務工作人員管理辦法」影本乙份。 附件二:臺灣臺北地方法院 94 年度勞訴字第 166 號民事判決影本乙份。 附件三:臺灣高等法院 95 年度勞上字第 19 號民事判決影本乙份。 附件四:最高法院 96 年度台上字第 609 號民事判決影本乙份。 附件五:臺灣高等法院 96 年度勞上更(一)字第 10 號民事判決影本乙份。 附件六:內政部 74 年 6 月 28 日函影本乙份。 附件七:「中華民國銀行商業同業公會全國聯合會人事管理規則實施要點」影本乙份。 附件八:「中華民國銀行商業同業公會全國聯合會會務工作人員服務規則」影本乙份。 此

附件九:委任狀乙份。 致

司 法 院 公鑒 聲請人:中華民國銀行商業同業公會全國聯合會 法定代理人:許○南 代理人:謝宜伶 律師 96 年 10 月 31 日

回本解釋>>回首頁>> 【附件五】臺灣高等法院民事判決

96 年度勞上更(一)字第 10 號

上 訴 人 吳 ○ 華(住略) 訴訟代理人 杜 淑 君 律師 被上訴人 中華民國銀行商業同業公會全國聯合會(設略) 法定代理人 許 ○ 南(住略) 訴訟代理人 謝 宜 伶 律師 當事人間請求給付退休金事件,上訴人對於中華民國 95 年 2 月 14 日臺灣臺北地方法院 94 年度勞訴 字第 166 號第一審判決提起上訴,經最高法院第一次發回更審,上訴人並為上訴聲明之減縮,本院 於 96 年 4 月 17 日言詞辯論終結,判決如下: 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及除減縮部分外訴訟費用之裁判均廢棄。 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰参拾参萬参仟零壹拾伍元及自民國 94 年 8 月 25 日起至清償 日止,按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回(減縮部分除外)。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用除減縮部分外,由被上訴人負擔十分之七,餘由上訴人負 擔。 事實及理由 壹、程序方面: 一、本件被上訴人法定代理人原為蔡○雄,於民國 96 年 2 月 8 日變更為許○南,有全國性區級 及省級人民團體負責人當選證明書附卷可稽(見本院卷第 24 頁),並經其具狀聲明承受訴訟,核無 不合,應予准許。 二、按訴之變更或追加,非經他造同意,不得為之;但擴張或減縮應受判決事項之聲明者,不 在此限,民事訴訟法第 446 條第 1 項、第 255 條第 1 項第 3 款定有明文。本件上訴人前依兩造僱傭 契約之法律關係及內政部所公布工商團體會務工作人員管理辦法(下稱工商管理辦法)規定,起訴 請求被上訴人應給付新臺幣(下同)192 萬 8433 元及自民國 94 年 8 月 21 日起至清償日止,按年息 5%計算之利息,經原法院判決駁回上訴人之訴後,上訴人提起上訴,並於本院言詞辯論期日減縮關 於利息部分之上訴,請求被上訴人應給付 192 萬 8433 元及自起訴狀繕本送達翌日即 94 年 8 月 25 日 起至清償日止,按年息 5%計算之利息(見本院卷第 73 頁),核屬減縮應受判決事項之聲明,依上 開法文規定,無庸經被上訴人同意,仍應准許。 貳、實體方面: 一、上訴人起訴主張:伊自 73 年 1 月 1 日起受僱於被上訴人,於 92 年 8 月 20 日屆齡強制退休 時,每月薪資為 9 萬 3166 元。被上訴人為依據商業團體法設立之商業團體,依商業團體法第 6 條及 第 72 條規定,關於被上訴人會務工作人員退休問題應適用工商管理辦法之規定;而伊依工商管理辦 法第 45 條及第 47 條規定,可領退休金 365 萬 8741 元。惟被上訴人竟以其自訂之中華民國銀行商業 同業公會全國聯合會會務工作人員服務規則(下稱系爭服務規則)第 43 條規定,由被上訴人內部成 立儲金管理委員會結算伊自 73 年 1 月 1 日起至 88 年 8 月 31 日止之公自提儲金(其中自提儲金為 50 萬 8079 元、公提儲金為 99 萬 598 元),並先行給付伊;又另以伊自系爭服務規則施行後在被上訴 人處任職之年資(即 88 年 9 月 1 日起至 92 年 8 月 20 日止)為計算伊退休金之基礎,而給付伊退休 金 79 萬 9710 元,顯然與工商管理辦法之規定牴觸,縱令系爭服務規則已經內政部准予備查,仍無 法律上效力。從而,扣除被上訴人前於 88 年 9 月 1 日支付之公提儲金 99 萬 598 元,及於 92 年 8 月 21 日給付之退休金 79 萬 9710 元,被上訴人尚需給付伊退休金 192 萬 8433 元,爰依兩造僱傭契約之 法律關係、工商管理辦法第 45 條及第 47 條規定,求為命被上訴人應給付上訴人 192 萬 8433 元及自 94 年 8 月 21 日起至清償日止,按年息 5%計算利息之判決。 二、被上訴人則以:工商管理辦法自 79 年 6 月 29 日修正迄今,未依中央法規標準法第 7 條及 行政程序法第 174 條之 1 規定,於 92 年 1 月 1 日前明列其授權依據,核其性質應屬於行政程序法第 165 條規定之行政指導,並非法律授權制定之關於人民權利、義務之強制規定。縱認工商管理辦法 係有法律授權依據而訂定,該辦法第 45 條之規定亦非工商團體給付會務工作人員退休金最低標準之 強制規定,從而被上訴人依工商管理辦法授權訂定中華民國銀行商業同業公會全國聯合會人事管理 規則(下稱人事管理規則),嗣於 74 年 7 月 26 日經理事會通過依據該人事管理規則第 38 條之規定 授權訂定中華民國銀行商業同業公會全國聯合會人事管理規則實施要點(下稱系爭實施要點),再 於 88 年間變更名稱並修正退休金發給標準而訂立系爭服務規則,均報經內政部備查,皆屬合法有 效,並未牴觸工商管理辦法。況且上訴人原負責辦理人事管理及會務相關業務,並參與前開系爭實 施要點及系爭服務規則相關規定之訂立、修正,對於被上訴人退休金發放標準知之甚詳;甚至上訴 602

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人 92 年 8 月間屆齡退休領取退休金時,亦未對於被上訴人上開規定有所異議,則上訴人於其退休 2 年後始提起本件訴訟,顯違誠信原則等語置辯。 三、原審為上訴人敗訴之判決,上訴人不服,提起上訴,嗣於本院減縮關於利息部分之上訴, 其上訴聲明為:(一)原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。(二)被上訴人應給付上 訴人 192 萬 8433 元及自起訴狀繕本送達翌日即 94 年 8 月 25 日起至清償日止,按年利率百分之五計 算之利息。被上訴人則於本院答辯聲明:上訴駁回(減縮部分除外)。 四、本件經依民事訴訟法第 463 條準用同法第 270 條之 1 第 1 項第 3 款規定,整理並協議簡化 爭點及不爭執點後,兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查上訴人主 張其自 73 年 1 月 1 日起受僱於被上訴人,於 92 年 8 月 20 日屆齡強制退休時,每月薪資為 9 萬 3166 元;被上訴人依其自訂系爭服務規則第 43 條第 1 項規定,於 88 年 8 月 25 日結算上訴人自 73 年 1 月 1 日起至 88 年 8 月 31 日止之「自提儲金」為 50 萬 8079 元、公提儲金為 99 萬 598 元而給付之, 並依系爭服務規則第 43 條第 2 項規定,以上訴人自系爭服務規則施行後在被上訴人處任職之年資(即 自 88 年 9 月 1 日起至 92 年 8 月 20 日止)作為上訴人退休金計算之基礎,而給付 73 萬 9710 元等情, 有被上訴人 92 年 8 月 6 日全總字第 2065 號函文、上訴人退休金計算明細表、內政部 92 年 8 月 12 日內授中社字第 0920024541 號函文、被上訴人職員儲金管理運用委員會公自提儲金提領支付表在卷 可稽(依序見本院前審卷第 71 至 75 頁及第 94 頁),並為被上訴人所不爭執,堪信上訴人此部分主 張之事實為真正。惟上訴人主張依工商管理辦法規定之標準計算,被上訴人應再給付上訴人退休金 192 萬 8433 元等情,則為被上訴人所否認,並以前開情詞置辯,是本件應予審究之爭點厥為:被上 訴人辦理人員退休事宜應依何規定為標準而計算退休金?上訴人所為本件請求有無理由?茲析述如 下: (一)上訴人主張:工商管理辦法為內政部依商業團體法第 72 條授權所訂之法規,自屬有效, 而人事管理規則、系爭實施要點、系爭服務規則之規定與工商管理辦法牴觸,不生效力等語。被上 訴人則辯稱:工商管理辦法已逾法律之授權,應不生效力;縱認工商管理辦法係依商業團體法第 72 條之授權而訂定,惟該法文並未具體說明其授權訂定工作人員管理及財務處理之目的、範圍及內容, 依司法院釋字第 367 號、第 394 號解釋意旨,主管機關僅能就執行法律即工作人員管理及財務處理 之相關細節性、技術性之事項定之,不能對人民之自由權利增加法律所無之限制;然工商管理辦法 第 45 條所定退休金給付標準,已超過工作人員管理之範圍,且限制人民之財產權及締約自由,增加 法律所無之限制,有違憲法第 15 條、第 23 條保障人民權利之意旨等語。經查: 1、按商業團體會務工作人員之管理及財務之處理,其辦法由中央主管機關定之,商業團體法 第 72 條定有明文。而由工商管理辦法第 1 條規定:「工商團體之會務人員管理,除法律及其相關施 行細則另有規定外,依本辦法規定辦理,其他行政命令與本辦法無牴觸者,仍得適用之」、第 2 條 規定:「本辦法所稱工商團體,係指依工業團體法成立之工業團體、礦業團體及依商業團體法成立 之商業團體」、第 3 條規定:「本辦法所稱會務工作人員,係指由工商團體聘僱承辦各該團體會務、 業務、財務及人事等之工作人員」、第 4 條規定:「本辦法所稱會務工作人員管理,係指會務工作 人員之編制、聘僱、待遇、服務、考勤、資遣、退職、退休及撫卹等事項」各情(見本院前審卷第 62 頁)觀之,可知工商管理辦法係中央主管機關內政部依據商業團體法第 72 條之授權所訂定之法 規命令甚明。 2、次按關於人民之權利、義務者,應以法律定之;應以法律規定之事項,不得以命令定之; 各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令,應視其性質分別下達或發布,並即送立法院,中 央法規標準法第 5 條第 2 款、第 6 條、第 7 條定有明文。又「人民自由及權利之限制,依憲法第 23 條規定,應以法律定之。其得由法律授權以命令為補充規定者,則授權之目的、內容及範圍應具體 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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明確,始得據以發布命令」,司法院釋字第 570 號解釋要旨參照。而要符合授權明確之要求,原則 上應具備三項要件:首先,授權之目的、內容及範圍三者皆應分別明確規定;其次,授權之目的、 內容及範圍必須明示於授權之法律規定本身,亦即授權條款本身;最後,授權之規定須達到使人民 「自授權之法律規定中得預見其行為之可罰」之明確程度。查工商管理辦法係中央主管機關依商業 團體法第 72 條之授權所訂定之命令,惟商業團體法第 72 條僅規定:「商業團體會務工作人員之管 理及財務之處理,其辦法由中央主管機關定之」,而所謂人員之管理,是否包含聘用、待遇、考勤、 獎懲、退休、撫卹、資遣等內容,並未明白規定,顯見該授權之法律規定本身並未明示授權之目的、 內容及範圍,原不得據以授權發布命令而限制人民自由及權利。 3、惟依 90 年 1 月 1 日施行、同年 12 月 28 日修正公布之行政程序法第 174 條之 1 規定:「本 法施行前,行政機關依中央法規標準法第 7 條訂定之命令,須以法律規定或以法律明列其授權依據 者,應於本法施行後 2 年內,以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定,逾期失效」。可 知須以法律規定或以法律明列其授權依據之命令,並非當然無效;僅最遲應在 90 年 1 月 1 日行政程 序法第 174 條之 1 施行後 2 年內,即 92 年 1 月 1 日前以法律規定或明列其授權依據後修正,否則逾 期失效而已。查工商管理辦法係中央主管機關內政部依據商業團體法第 72 條之授權所訂定,其中退 休金之給付規定,涉及勞資雙方權益,且對於資方給付勞方之退休金最低標準加以限制(詳後述), 係屬上開行政程序法第 174 條之 1 所定必須以法律規定或以法律明列其授權依據之命令;然工商管 理辦法於行政程序法施行後迄未以法律規定或以法律明列其授權依據後修正,則工商管理辦法自應 於 92 年 1 月 1 日失效。被上訴人主張依行政程序法第 158 條第 1 項第 1 款、第 2 款規定,工商管理 辦法應為無效云云,委無可取。 (二)上訴人主張:伊自 73 年 1 月 1 日起受僱於被上訴人,於 92 年 8 月 20 日屆齡強制退休, 應依工商管理辦法第 45 條及第 47 條規定,以服務年資每滿 1 年發給 2 個月薪給之 1 次給付退休金 計算,伊服務年資基數為 19.6356,被上訴人本應給付伊退休金共計 365 萬 8741 元;惟被上訴人前於 88 年 9 月 1 日依人事管理規則第 6 條及第 41 條規定,結算伊自 73 年 1 月 1 日起至 88 年 8 月 31 日 止之公自提儲金,並給付伊 149 萬 8677 元(其中自提儲金為 50 萬 8079 元,公提儲金為 99 萬 598 元) , 而自提儲金部分實質上應為伊之儲蓄,不應列入退休金之範圍,故扣除被上訴人前於 88 年 9 月 1 日 支付之公提儲金 99 萬 598 元,及於 92 年 8 月 21 日給付之退休金 79 萬 9710 元,被上訴人尚應給付 伊退休金 192 萬 8433 元等語。被上訴人則辯稱:被上訴人依工商管理辦法授權訂定人事管理規則, 嗣於 74 年 7 月 26 日經理事會通過依據該人事管理規則第 38 條之規定授權訂定系爭實施要點,並報 請內政部備查,再於 88 年間變更名稱並修正退休金發給標準而訂立系爭服務規則,而於 88 年 8 月 11 日報經內政部備查,均屬合法有效,亦未牴觸工商管理辦法之規定,故無短付上訴人退休金等語。 經查: 1、工商管理辦法係中央主管機關依商業團體法第 72 條之授權所訂定,用以規範身分與勞工無 殊之工商團體會務工作人員之勞動條件,於其失效前,解釋上應屬最低之標準。該辦法第 43 條規定: 「工商團體應按全體會務工作人員一個月至二���月之薪給總額逐年提列退撫準備基金,作為支付會 務工作人員退職、退休或撫卹之準備,並應專列一目編列,專戶存儲,不得移用。前項準備基金如 有不足支付時,得提經理事會通過報請主管機關核准後動支其他基金」;第 44 條至第 46 條則依序 規定於資遣、退職、退休、撫卹情事發生時,應視團體財力,按服務年資,每滿一年發給一個月至 二個月薪給不等之資遣費、退職金、退休金、撫卹金。而工商管理辦法第 43 條既強制規定工商團體 應按全體會務工作人員一個月至二個月之薪給總額逐年提列退撫準備基金,作為支付會務工作人員 退職、退休或撫卹之準備,並應專列一目編列,專戶存儲,不得移用;而未規定工商團體得視團體 財力減少提列退撫準備基金,並得予以移用。則其第 44 條至第 46 條所定發給資遣費、退職金、退 604

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休金、撫卹金之標準,自亦屬強制規定。至其所謂「應視團體財力」云云,應係指工商團體財力佳 者,得自訂優於上開規定之資遣費、退職金、退休金、撫卹金給付標準;倘財力不佳,則應依上開 辦法之規定給付資遣費、退職金、退休金、撫卹金。如謂工商團體得以其財力不佳為由,給付低於 上開標準之資遣費、退職金、退休金、撫卹金,則其第 43 條強制規定:「應按全體會務工作人員一 個月至二個月之薪給總額逐年提列退撫準備基金,作為支付會務工作人員退職、退休或撫卹之準備, 並應專列一目編列,專戶存儲,不得移用」,即毫無意義。因此,被上訴人自訂之人事管理規則、 系爭實施要點及系爭服務規則,關於會務工作人員退休金之給付規定,倘低於工商管理辦法第 45 條 第 2 項所規定「按服務年資,每滿一年發給二個月薪給之一次退休金,未滿一年部分按比例計算」 之標準,自屬無效。 2、又查,被上訴人就會務人員之人事管理事項,於 74 年間經理事會同意通過,訂立人事管理 規則,該人事管理規則第 38 條規定:「本會職員退休、撫卹及資遣給與標準,得視本會財力,參照 主管機關及目的事業主管機關有關之規定訂定之」 ,而被上訴人於 74 年 7 月 7 日訂定系爭實施要點, 其中就退休金之發給比照「財政部所屬國營金融保險事業人員退休撫卹及資遣辦法」所訂標準,於 第 6 條規定:退休時領提每月發薪時自其薪給總額提撥百分之三「自提儲金」及被上訴人依各員職 等之「公提儲金」。嗣被上訴人於 88 年間修正系爭實施要點,將名稱修正為系爭服務規則,並比照 工商管理辦法第 45 條第 2 項規定,增訂第 38 條第 2 項;而系爭服務規則第 38 條第 2 項規定:「退 休金按服務年資,每滿一年發給二個月薪給之一次退休金,未滿一年部分按比例計算之」等語(見 原審調解卷第 25 頁反面),核與工商管理辦法第 45 條第 2 項規定之退休金給付標準相同,則被上 訴人依系爭服務規則第 38 條第 2 項規定之給付標準,計算上訴人自系爭服務規則施行後在被上訴人 處任職之年資(即自 88 年 9 月 1 日起至 92 年 8 月 20 日止),而給付此部分退休金 73 萬 9710 元, 於法並無不合。 3、再查,系爭服務規則第 43 條規定:「本會原訂人事管理規則之退休、撫卹、資遣給與標準 及相關辦法,自本規則修正施行後廢止,原已聘僱職員之公自提儲金……按上述原訂之相關給與辦 法結算至本規則修訂施行前應給付數額發給之。前項會務工作人員退休金……之給付,以自本規則 修正施行後在本會連續服務之年資為限,按本規則標準給與之」,被上訴人依此規定,於 88 年 9 月 1 日結算上訴人自 73 年 1 月 1 日起至 88 年 8 月 31 日止之公自提儲金,並給付上訴人 149 萬 8677 元 (其中自提儲金為 50 萬 8079 元,公提儲金為 99 萬 598 元)等情,有被上訴人職員儲金管理運用委 員會公自提儲金提領支付表在卷可憑(見本院前審卷第 94 頁)。而上訴人依工商管理辦法第 45 條 第 2 項規定之標準,計算上訴人自 73 年 1 月 1 日起至 88 年 8 月 31 日止可領取之退休金應為 283 萬 1692 元,此計算方式復為被上訴人所不爭執(見本院卷第 74 頁),足證系爭實施要點第 6 條所定公 自提儲金提領結算作為退休金之給付標準顯然低於工商管理辦法第 45 條規定之退休金給付標準,自 應無效。則被上訴人於工商管理辦法有效期間內(即 91 年 12 月 31 日前),逕於 88 年 9 月 1 日依 系爭實施要點第 6 條、系爭服務規則第 43 條規定結算上訴人自 73 年 1 月 1 日起至 88 年 8 月 31 日 止之公自提儲金合計 149 萬 8677 元,作為給付上訴人此期間之退休金,即有短少 133 萬 3015 元(計 算式:2831692-1498677=1333015)之情事,上訴人並同意依上開計算方式為請求(見本院卷第 74 頁)。從而,上訴人請求被上訴人給付此部分退休金,及自起訴狀繕本送達翌日即 94 年 8 月 25 日 起至清償日止,按年息百分之五計算之利息,自屬有據;逾此部分之請求,即無理由,不應准許。 4、至被上訴人雖主張:上訴人於 92 年 8 月間屆齡退休領取退休金時,並未對於被上訴人上開 自訂之人事管理規則、系爭實施要點、系爭服務規則之規定有所異議,則上訴人於其退休 2 年後始 提起本件訴訟,顯然怠於行使權利,且有違誠信原則云云。惟查:上訴人請求被上訴人給付退休金

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之差額,乃其權利之正當行使,難謂有何怠於行使權利或違反誠信原則之情事,故被上訴人此部分 主張,要無可採。 五、綜上所述,上訴人依兩造僱傭契約之法律關係及工商管理辦法第 45 條、第 47 條之規定, 請求被上訴人給付 133 萬 3015 元及自起訴狀繕本送達翌日即 94 年 8 月 25 日起至清償日止,按年息 百分之五計算之利息,即屬有據,應予准許;逾此部分之請求,即無理由,不應准許。原審就上開 應予准許部分,為上訴人敗訴之判決,即有未合;上訴意旨指摘原判決此部分不當,求予廢棄改判, 為有理由,爰由本院將原判決此部分廢棄,改判如主文第二項所示。至上開不應准許部分,原審駁 回上訴人之請求,即無違誤,上訴意旨指摘原判決此部分不當,求予廢棄改判,為無理由,應予駁 回。 六、本件為判決基礎之事證已臻明確,本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法及援 用之證據,均與前開論斷結果無礙,爰不再一一論述,併此敘明。 七、據上論結,本件上訴為一部有理由,一部無理由,依民事訴訟法第 450 條、第 449 條第 1 項、第 79 條,判決如主文。 中 華

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(本件聲請書其餘附件略)

回首頁>> 【解釋字號】釋字第 644 號【解釋日期】97/06/20

>>【資料來源】法務部

【附件】【協同意見書大法官】林子儀 【協同意見書大法官】許宗力 【一部協同、一部不同意 見書】大法官 許玉秀 ‧【抄陳○孟釋憲聲請書】‧【最高行政法院判決】九十年度判字第三四九號 【解釋文】 人民團體法第二條規定:「人民團體之組織與活動,不得主張共產主義,或主張分裂國土。」 同法第五十三條前段關於「申請設立之人民團體有違反第二條……之規定者,不予許可」之規定部 分,乃使主管機關於許可設立人民團體以前,得就人民「主張共產主義,或主張分裂國土」之政治 上言論之內容而為審查,並作為不予許可設立人民團體之理由,顯已逾越必要之程度,與憲法保障 人民結社自由與言論自由之意旨不符,於此範圍內,應自本解釋公布之日起失其效力。【相關法條】 中華民國憲法第11、14、23條 司法院大法官審理案件法第5 條 人民團體法第14、2、23、35、39、 44、53條 【理由書】 人民於其憲法上所保障之權利,遭受不法侵害,經依法定程序提起訴訟,對於確定終局裁判所 適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義,依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定, 聲請本院解釋憲法時,本院審查之對象,非僅以聲請書明指者為限,且包含該確定終局裁判實質上 援用為裁判基礎之法律或命令。本件聲請書僅指稱人民團體法第二條規定牴觸憲法云云,惟查人民 團體法第二條:「人民團體之組織與活動,不得主張共產主義,或主張分裂國土。」係屬行為要件 之規定,而同法第五十三條前段關於「申請設立之人民團體有違反第二條……之規定者,不予許可」 之規定部分,始屬法律效果之規定,二者必須合併適用。最高行政法院九十年度判字第三四九號判 606

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決維持主管機關以本件聲請人申請設立政治團體,違反人民團體法第二條規定而不予許可之行政處 分,實質上已適用前述同法第五十三條前段部分之規定,故應一併審理,合先敘明。 憲法第十四條規定人民有結社之自由,旨在保障人民為特定目的,以共同之意思組成團體並參 與其活動之權利,並確保團體之存續、內部組織與事務之自主決定及對外活動之自由等。結社自由 除保障人民得以團體之形式發展個人人格外,更有促使具公民意識之人民,組成團體以積極參與經 濟、社會及政治等事務之功能。各種不同團體,對於個人、社會或民主憲政制度之意義不同,受法 律保障與限制之程度亦有所差異。惟結社自由之各該保障,皆以個人自由選定目的而集結成社之設 立自由為基礎,故其限制之程度,自以設立管制對人民結社自由之限制最為嚴重,因此相關法律之 限制是否符合憲法第二十三條之比例原則,應就各項法定許可與不許可設立之理由,嚴格審查,以 符憲法保障人民結社自由之本旨。 人民團體法將人民團體分為職業團體、社會團體及政治團體。職業團體係以協調同業關係,增 進共同利益,促進社會經濟建設為目的,由同一行業之單位、團體或同一職業之從業人員組成之團 體(同法第三十五條);社會團體係以推展文化、學術、醫療、衛生、宗教、慈善、體育、聯誼、 社會服務或其他以公益為目的,由個人或團體組成之團體(同法第三十九條);政治團體係國民以 共同民主政治理念,協助形成國民政治意志,促進國民政治參與為目的而組成之團體(同法第四十 四條);性質上皆屬非營利團體。 人民團體法第二條規定:「人民團體之組織與活動,不得主張共產主義,或主張分裂國土。」 同法第五十三條前段規定:「申請設立之人民團體有違反第二條……之規定者,不予許可」。由此 可知該法對於非營利性人民團體之設立,得因其主張共產主義或分裂國土而不予許可。 言論自由有實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民知的權利,形成公意,促進各種合理的 政治及社會活動之功能,乃維持民主多元社會正常發展不可或缺之機制(本院釋字第五0九號解釋 參照),其以法律加以限制者,自應符合比例原則之要求。所謂「主張共產主義,或主張分裂國土」 原係政治主張之一種,以之為不許可設立人民團體之要件,即係賦予主管機關審查言論本身之職權, 直接限制人民言論自由之基本權利。雖然憲法增修條文第五條第五項規定:「政黨之目的或其行為, 危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序者為違憲。」惟組織政黨既無須事前許可,須俟政黨成 立後發生其目的或行為危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序者,經憲法法庭作成解散之判決 後,始得禁止,而以違反人民團體法第二條規定為不許可設立人民團體之要件,係授權主管機關於 許可設立人民團體以前,先就言論之內容為實質之審查。關此,若人民團體經許可設立後發見其有 此主張,依當時之事實狀態,足以認定其目的或行為危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序者, 主管機關自得依中華民國七十八年一月二十七日修正公布之同法第五十三條後段規定,撤銷(九十 一年十二月十一日已修正為「廢止」)其許可,而達禁止之目的;倘於申請設立人民團體之始,僅 有此主張即不予許可,則無異僅因主張共產主義或分裂國土,即禁止設立人民團體,顯然逾越憲法 第二十三條所定之必要範圍,與憲法保障人民結社自由與言論自由之意旨不符,前開人民團體法第 二條及第五十三條前段之規定部分於此範圍內,應自本解釋公布之日起失其效力。 大法官會議主席 大法官 賴英照大法官 謝在全 徐璧湖 彭鳳至 林子儀 許宗力 林錫 堯 池啟明 李震山 蔡清遊

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【協同意見書大法官】林子儀 本案聲請人以發起人代表身分,向主管機關申請籌組社會團體,經主管機關以其係申請籌組政 治團體,而宗旨「支持以和平方式,推動臺灣獨立建國」,與人民團體法第二條「人民團體之組織 與活動,不得主張共產主義,或主張分裂國土」之規定不符,否准其申請,聲請人不服,於窮盡救 濟途徑後,向本院聲請解釋憲法。多數意見以人民團體法第二條、第五十三條前段部分規定,於人 民申請設立人民團體之始,僅因主張共產主義或分裂國土,即禁止設立人民團體,顯然逾越憲法第 二十三條所定之必要範圍,宣告系爭條文違憲,本席敬表贊同。惟系爭條文所限制之基本權利,包 括第十一條之言論自由與憲法第十四條之結社自由,多數意見就系爭條文與上開自由權利之關係, 以及是否屬於對結社自由與言論自由之事前限制,未予以論述,爰提出協同意見書。 依本案聲請事實所示,本院受理本案聲請解釋憲法所要審理的憲法問題為,政府得否以人民主 張特定政治理念,而得不許可其組織人民團體? 按人民對其所信之政治理念或對於公共事務之意見,均得有主張或表達之機會,為憲法保障人 民言論自由之一環。此乃係因經由此種思想言論之自由表達,不僅個人得以表現自我、實現自我, 同時經由思想、意見與資訊之自由交流,亦有助於個人理性地參與公共事務,並作出合理之政治決 定,而能維繫民主程序之運行。個人如因其僅以個人之力,勢單力薄,而欲擴大其政治理念或公共 事務意見之可見度或影響力,進而邀集組織或參與志同道合之團體,本即為言論自由保障之範疇, 亦為憲法所以保障人民結社自由之目的之一。而人民因共同政治理念,並以宣揚或實踐其共同政治 主張或意見為目的而組織團體者,因其目的與行為均與政治理念或公共事務意見之主張或表達有 關,而屬表意性質之結社團體,政府對人民組織或參與該類團體之結社自由之限制,亦屬對人民言 論自由之限制。 人民團體法第���條第一項規定:「人民團體之組織,應由發起人檢具申請書、章程草案及發起 人名冊,向主管機關由請許可。」同法第二條規定:「人民團體之組織與活動,不得主張共產主義, 或主張分裂國土。」及同法第五十三條前段規定:「申請設立之人民團體有違反第二條…規定者, 不予許可」。是人民組織團體,應經主管機關許可;如組織之團體主張共產主義或分裂國土者,則 主管機關應不予許可。上開規定顯然係對人民為特定政治理念而組織團體之結社自由與言論自由採 取一種事前限制之方法。 按會影響人民結社自由與言論自由行使之事前限制,並不必然即屬違憲。例如如其限制並不涉 及言論或結社之內容,而僅對言論表達之時間、地點或方法之合理限制者,即有可能屬合憲之限制 (註一)。而如其限制涉及言論或結社之內容者,則因事前限制之結果,不僅限制人民表現自我、 實現自我,所限制之言論亦無從進入言論思想之自由市場,而無法為思想、意見或資訊之傳遞與交 流,不僅使得思想、言論匱乏,更危險的是將使執政者代替大眾選擇,而唯有其喜好或符合其利益 之言論或思想方得以呈現或傳布,與憲法保障人民言論自由之意旨,根本背道而馳。是涉及言論內 容之事前限制,其合憲性即有疑義,惟仍非即當然違憲(註二)。例如政府如能舉證證明如不對系 爭言論予以事前限制,將會對國家或一般大眾帶來直接、立即及不可彌補之傷害時,則採取事前限 制即有可能屬合憲之段(註三)。惟事前限制是否必要,應依所涉之言論內容之性質、言論可能產 生負面效果的危險性,以嚴格之標準審查其合憲性。 系爭人民團體法相關規定,以人民之結社如主張特定政治理念者,即不予許可成立,既係屬涉 及言論或結社內容之事前限制,其限制是否符合憲法第二十三條比例原則,即應以嚴格之標準予以 審查之;故系爭規定之立法目的必須為具體重大之公益目的,所採取之手段必須為達成目的之侵害 最小之手段,始符比例原則之要求。 608

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首就系爭規定之立法目是否合憲予以審查。依系爭人民團體法第二條立法史料所示,該條之立 法目的應係在維護國家安全(註四)。惟維護國家安全,實係相當空泛之概念,尚難予以審查其合 憲性。然如斟酌憲法增修條文第五條第五項規定:「政黨之目的或其行為,危害中華民國之存在或 自由民主憲政秩序者為違憲。」係修憲者引進類如德國基本法防衛性民主原則之規定,亦為憲法對 於政黨之組織與活動明文之限制。該項之修憲目的係在維護中華民國之存在及維護民主憲政秩序(以 下簡稱防衛民主之目的),人民團體法系第二條及第五十三條之規定,與該目的之落實亦有關聯, 故就人民團體主張特定政治理念即不予許可,其立法目的如係為落實憲法增修條文第五條第五項防 衛民主原則,而以維護中華民國之存在及民主憲政秩序為其立法目的者,該目的既已為修憲者所確 認,應即可認屬合憲之目的。 然為達到防衛民主之目的,而採取事前審查之方法,對人民團體主張共產主義或分裂國土者, 即不予許可成立,是否合憲,仍須視其是否符合比例原則而定。惟由於人民團體法第二條禁止人民 團體主張共產主義或分裂國土之規定,其規定內容並非明確;且禁止為如此之主張,如何與達成防 衛民主之目的有所關聯,亦不清楚。是該規定不符法律明確性原則之要求,已難屬合憲之規定(註 五)。 縱使退萬步言,吾人可以確定該條規定之共產主義或分裂國土之涵義,同時亦可因此說明共產 主義或分裂國土之具體實踐,即為危害中華民國之存在或自由民主憲政秩序,系爭規定採取事前審 查之方法,對人民團體主張共產主義或分裂國土者,即不予許可成立,其手段仍非為達成防衛民主 目的之侵害最小手段。蓋單純之主張,與鼓吹大眾具體從事追求實踐共產主義或分裂國土之行為, 本質上即有差異;而鼓吹大眾具體從事追求實踐共產主義或分裂國土之行為,與大眾受其鼓吹而真 正從事追求實踐共產主義或分裂國土之行為,以及終而獲得成功,其間亦有階段與時間上之差異。 是單純主張共產主義或分裂國土,與共產主義或分裂國土之具體實踐,其間必無必然關聯性。政府 如為維護中華民國之存在或民主憲政秩序,而防止共產主義或分裂國土之具體實踐,以禁止單純主 張共產主義或分裂國土為手段,並非侵害最小手段。 ?再退萬步言,即使認為主張共產主義或分裂國土即等同於鼓吹大眾具體從事追求實踐共產主義 或分裂國土之行為,禁止主張共產主義或分裂國土仍非達到防衛民主目的之侵害最小手段。僅於該 主張與共產主義或分裂國土之具體實踐已達明顯而立即危險時,對其限制,方為不得已之手段,而 符合比例原則之要求。 蓋憲法保障人民言論自由之真諦即在保障人民可以自由地提出其政治理念或言論,接受言論思 想自由市場之檢驗,是否能為大眾所接受,政府並無必要代人民作選擇。是政府如欲防止系爭政治 理念或言論對社會可能帶來之弊害,最好的方法並不是禁絕該系爭政治理念或言論,而是要鼓勵更 多的言論來治療或避開系爭政治理念或言論可能帶來之弊害(註六)。惟如該弊害確屬嚴重,而時 間上亦不允許社會大眾可以用更多的言論,經由理性討論而避免該弊害產生時,亦即僅於欲限制之 言論對於弊害之產生已達明顯而立即危險之程度時,政府之介入限制,方有合憲之可能。故如以言 論鼓吹大眾具體從事追求實踐共產主義或分裂國土之行為,僅於符合下列條件時,對該言論之限制, 方無過當:(1)其鼓吹係要求大眾立即實施共產主義或分裂國土之行為;(2)而且依客觀情勢, 其言論確可能鼓吹大眾,而大眾確有可能受其鼓吹而立即實踐共產主義或分裂國土之行為。 又多數意見認為,人民團體經許可設立後,若其目的或行為,依當時之事實狀態,足認有危害 中華民國之存在或自由民主憲政秩序者,主管機關自得依人民團體法第五十三條後段規定廢止其許 可,以達禁止之目的。亦即,多數意見認為人民團體僅「主張」共產主義或分裂國土,固尚不構成 違法,惟若有進一步事實,足以認定其目的或行為有危害中華民國之存在或自由民主憲政秩序時, 即得廢止其許可。 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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惟防衛性民主重在保護自由民主憲政秩序,而為預防性因應措施,則即便是經由民主程序達成 不採取自由民主憲政制度之政治主張,在防衛性民主原則之下亦不予容認,故該原則與寬容任何政 治主張之一般民主理念已有背道而馳之處;亦不符尊重不同政治理念均有進入言論思想自由市場, 接受大眾檢驗機會之言論自由真諦。但無論如何,此一原則既已為修憲者所認同並選擇,而成為憲 法增修條文內容之一部,釋憲者自應加以尊重,然在該條條文之解釋適用上,應採取最嚴格之解釋。 故該項規定既僅在規範政黨之目的或其行為,即不應適用於其他政治團體(註七)。故人民團體經 許可設立後,若其目的或行為,依當時之事實狀態,足認有危害中華民國之存在或自由民主憲政秩 序者,主管機關尚不得依人民團體法第五十三條後段規定廢止其許可。惟依人民團體法第五十三條 後段規定:「申請設立之人民團體有違反第二條…規定者,…經許可設立者,撤銷(民國九十一年 十二月十一日已修正為「廢止」)其許可。」是該法第二條規定,不僅主管機關得否許可人民團體 成立之事前審查之標準,亦為事後是否廢止許可之決定標準。惟如上述,即使該法第二條規定之立 法目的係在防衛民主,而屬合憲之目的;以人民團體主張共產主義或分裂國土而撤銷其許可作為達 到防衛民主之手段,依上述分析人民團體法第二條規定作為事前許可之標準,並不符合比例原則之 相同理由,以該條規定作為事後廢止許可之標準,亦不符合比例原則之要求。 惟如立法者認為,人民團體鼓吹共產主義或分裂國土,依客觀事實,於大眾受其鼓吹致對中華 民國之存在或民主憲政秩序之危害已達明顯而立即危險時,非不能以法律明確規定要件與程序,廢 止成立人民團體之許可,併此說明。 註一:本院釋字第四四五號解釋相關意旨之說明 註二:本院釋字第四一四號解釋相關意旨之說明。同時比較美國憲法,以美國最高法院於1931年 Near v. Minnesota 案(283 U.S. 697)為例說明。 註三:以美國最高法院於1971年 New York Times Co. v. U.S. (Pentagon PapersCase) (403 U.S. 713)為 例。 註四:按行政院於民國76年函請立法院審議系爭法律之前身--「非常時期人民團體組織法」--草 案說明中,即明白指出該法「係規範動員戡亂時期人民團體組織與活動之基本法,須揭示『不得違 背憲法或主張共產主義,或主張分裂國土』之原則,俾與動員戡亂時期國家安全法相呼應,以建立 全民共識,此三原則各人民團體均應依體遵循。」參見立法院公報第77 卷第 4 期,院會紀錄,頁 145-146。而76年7 月1 日公布、同年7 月15日施行之動員戡亂時期國家安全法第二條即規定:「人 民集會、結社,不得違背憲法或主張共產主義,或主張分裂國土。」 註五:有關人民團體法第二條規定不符法律明確性原則之論述,請參照許宗力大法官於本案所 提出之協同意見書。 註六:請參見 Whitney v. California, 274 U.S. 357, 377 (1927) (Brandeis, J., concurring) 註七:同時,政黨係以共同政治理念,推薦候選人參加公職人員選舉,協助形成國民政治意志, 促進國民政治參與之政治團體(人民團體法第四十四條、第四十五條參照)。相較於其他人民團體, 就其組織、可運用之政治力與有形無形之資源、以及對社會及政治的實質影響力而言,乃最具影響 力的團體。憲法對於政黨組織與活動,予以特別之限制,亦非無理。

回本解釋>>回首頁>> 【協同意見書大法官】許宗力 本號解釋多數意見指出,主張共產主義,或主張分裂國土,原係政治主張之一種,而系爭人民 團體法第2 條暨第53條之規定,對於非營利性人民團體之設立,得因其有此主張而不許可其設立, 610

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無異於授權主管機關於許可設立人民團體以前,即得先就人民「主張共產主義或主張分裂國土」之 政治上言論內容為審查,並作為不許可設立人民團體之理由,顯已逾越憲法第 23 條所定必要之範 圍,與憲法保障人民結社自由與言論自由之意旨不符。本席敬表支持,惟其理由構成,仍認有幾點 值得補充說明之處,爰提協同意見如下: 一、人民團體法第2 條禁止人民團體「主張共產主義,或主張分裂國土」,違反法

律明確

性原則系爭人民團體法第2 條禁止人民團體「主張共產主義,或主張分裂國土」 ,第53 條並以 之作為不許可設立人民團體之理由,其之所以違憲,除因限制人 結社與言論自由逾越憲法第23條 所定必要範圍外,另一重要理由在於違反法明 確性原則。多數意見未就此加以審查,殊為可惜。 進入討論前首須指出者,法律規定是否符合法律明確性原則,其判斷標準應在於受規範之一般 人民對於法律規定內容之意義是否可以理解,以及其因此對於其行為是否受該法律規範有預見可能 性。如不符合此要件,即使該系爭法律規定可經由司法審查加以確認,仍屬違反法律明確性原則(釋 字第636 號解釋林子儀、許宗力大法官部分協同意見書參照)。據此,本席認為共產主義與分裂國 土乃係政治概念,不是欠缺明確、客觀可辨的概念外延,就是可能隨執法者之政治偏好,乃至政治 情勢變遷而異其內涵,以之為法律概念,實難為受規範之一般人民可以理解或預見,與法明確性原 則之要求有違。 先談共產主義。按共產主義,自馬克斯、恩格斯以來,如所周知,流派無數,主張互異。任何 政治主張,無論是否冠上共產主義名稱,也無論主張者是否以共產主義自稱,或有意與共產主義保 持距離,究竟具備何要素始能被歸類為共產主義,委實說,在很多情形都難有定論,而往往視觀察 者不同觀點與立場而定。 比方說,某一政治主張,如果只支持消滅私有財產,但既不主張無產階級專政,也不贊成以暴力革 命作為達成目的之手段,是否該當第2 條之共產主義?若主張消滅私有財產與無產階級專政,只是 不主張暴力革命?或主張大幅向市場經濟靠攏,但不放棄共產黨專政,其共產主義之本質是否還在, 而仍得以第2 條之共產主義視之?如果再加上基督教共產主義,乃至民生主義(孫中山先生自承民 生主義是共產主義)等等,又該如何認定?面對上舉例子,若硬要說第2 條之共產主義仍屬受規範 之一般人民可得理解、可得預見,未免過於一廂情願。 至於分裂國土,由於我國特殊歷史、政治因素使然,中華民國與台灣這兩個符號的關係,是等 號,或包含,不同政治立場者有不同解讀,且均各自引經據典,從憲法本身尋獲其立論依據,致其 適用可能陷入與共產主義一詞之解讀類似之困境。將此富濃厚政治性格的政治語言提升為法律概 念,不禁令人憶起海峽對岸的「反革命罪」。在海峽對岸,究竟甚麼是「革命」?甚麼又是「反革 命」?簡單說,凡按現在當權領導者的意志辦的就是「革命」,反對現在當權者意志的就是「反革 命」。像用這種隨當權者更迭而變化的政治概念作為犯罪構成要件,「就如同使用隨風飄揚的柳絮 做測量高度標準一樣」(魏京生),根本令人民無所適從,法安定性之受創,莫此為甚。在我國, 「分裂國土」的概念,不同政黨既有不同理解,則倘如甲黨執政,依其理解,對某人民團體不予取 締,換了乙黨執政,依其理解則加以取締,或即使現在先放著不取締,隨著政治氣候的改變,或政 治氣氛的醞釀再決定是否取締,使受規範者隨時處在恐懼、忐忑狀態,對法安定性的影響,更是顯 而易見。更值批判的是,當本院釋字第328 號解釋明白指出,憲法第4 條所稱中華民國領土「固有疆 域」範圍之界定,為重大之政治問題,依據權力分立之憲政原則,不應由行使司法權之釋憲機關予 以解釋。則該不宜由司法機關解釋的概念又有何正當性充當限制人民基本權利,乃至處罰人民之構 成要件?最後造成的結果,如果不是強行執法,自由權利遭受侵奪之人民因司法機關無權解釋,以 致救濟無門,不然就是法律因立法從嚴,執法從寬,導致欠缺實效性,而���為具文。 二、以防衛性民主理論禁止人民團體,欠缺憲法依據 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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根據解釋理由書中所述,本件多數意見固不准於人民申請設立人民團體之始,僅因其有共產主 義,或分裂國土之主張,即不予許可其設立,但仍准主管機關於人民團體經許可設立後,發現其有 共產主義,或分裂國土之主張,如依當時之事實狀態,足以認定其目的或行為有危害中華民國之存 在或自由民主之憲政秩序,即得根據人團法第53條後段規定廢止其許可。明顯地,多數意見採取的 立場是,人團法第2 條有關「人民團體之組織與活動,不得主張共產主義,或主張分裂國土」之規 定本身,並不違憲,然在與同法第53條後段規定合併適用之際,則參酌憲法增修條文第5 條第5 項 之規定,加入防衛性民主理論之考量。 據此,則單單「主張」共產主義,或分裂國土,固尚不構成違法,但只要有進一步事實,「足以認 定其目的或行為有危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序」時,仍得廢止其設立許可。對此看 法,本席基於下列理由持保留態度: 首先人團法第53條後段規定不在本件聲請人聲請解釋範圍,與同條前段之間亦不存在非一併解 釋不可之重要關連,是本件多數意見其實只要指出,主管機關不得於許可設立人民團體以前,就先 對人民「主張共產主義或主張分裂國土」之言論內容為審查,並作為不許可設立人民團體之理由, 即已滿足聲請人之要求,實毋庸,也不宜過於急躁地跳出來,就聲請人未聲請部分表示意見,並為 條文之解釋定調。 其次,即使對多數意見的急躁定調不予苛責,然「主張共產主義,或分裂國土」,作為廢止人 民團體之許可之要件,法條既白紙黑字規定得清清楚楚,在不逾越法律解釋界限之前提下,是否尚 有以人民團體之「目的或行為有危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序」作為廢止要件之解釋 空間存在,不無可疑。何況憲法增修條文第 5 條第 5 項規定所揭示之防衛性民主理論只適用於政黨 之管制,與德國基本法對政黨與人民團體兩者皆適用防衛性民主理論之立法體例明顯有異,既然修 憲者對政黨以外之人民團體明顯不採防衛性民主理論,釋憲者又有何根據與正當性逕行採用? 惟既然多數意見已逕行援用憲法增修條文第5 條第5 項之文字,為人團法第2 條暨第53條後段 之解釋定調,本席認為有必要對所謂人民團體之目的或行為,「危害」中華民國之存在或自由民主 之憲政秩序等不確定概念作合乎憲法意旨之進一步闡明。依本席所見,人民團體之目的或行為,何 種情形始構成對中華民國之存在或自由民主之憲政秩序之「危害」,如果先拋開防衛性民主理論所 源起之德國的學說與實務見解不談,單從文義出發,應該至少有下列幾種不同之解釋可能: 在光譜之一端是「明顯而立刻危險」說,即人民團體之目的與活動,須達到有事實足認已對中 華民國之存在或自由民主之憲政秩序構成明白而立刻危險之地步,始得廢止許可。換言之,是以「危 害」迫在眉睫作為廢止許可之要件,要件可謂非常嚴格,對人民言論自由與結社自由之保障也當然 就比較有利。 光譜的另一端,則約略可稱呼為「抽象危險說」,即只要人民團體之目的與活動,足以對中華 民國之存在或自由民主之憲政秩序產生抽象之危險,縱使未達到明顯而立刻危險地步,即構成所謂 「危害」,得以廢止許可。準此,只要有事實足以看出人民團體有致力於埋葬自由民主憲政秩序之 意圖,其持續性活動顯露出對自由民主憲政秩序採取一種侵略性、戰鬥性態度,聲勢縱使微不足道, 根本引不起眾人共鳴,無論現在或可預見之未來,均看不出其目的有實現之可能,然為了防微杜漸, 仍可廢止許可。這一說大致相當於德國當前實務與學界通說根據防衛性民主理論,對是否禁止違憲 人民團體所採的判斷標準。防衛性民主是德國總結二次大戰前威瑪民主遭希特勒經由民主途徑埋葬 之慘痛教訓,所作的一種制度反省,認為民主不應該是不設防的民主,其固然應寬容各種不同政治 主張,但對不寬容他人的政治主張則無須寬容,是為保護自由民主憲政秩序,敵視憲法之人民團體 或政黨之行為,即使尚未構成刑事不法,仍可採取預防性的因應措施,禁止其存續。由於違憲人民

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團體與政黨之禁止本身就是一種事前預防的保護措施,實務上並採有抽象危險即得禁止之立場,與 前述「明顯而立刻危險」說相較,對人民言論自由與結社自由之保障,當然就較為不利。 介於中間的大致上或可稱之為「具體危險說」,據此,必須依個案事實,已足以判斷人民團體 之目的與行為,對自由民主憲政秩序極有可能產生損害,亦即其推翻自由民主憲政秩序之意圖確有 實現之可能,始能滿足廢止許可之要件。 由於我國憲法增修條文只對政黨採取防衛性民主之管制,根據「明示其一,排除其他」之法律適 用原則,可知修憲者對政黨以外人民團體之管制係明顯不採防衛性民主理論;且本院釋字第445 號 解釋對人民以集會遊行方式所表達之政治言論也不採德國防衛性民主理論作預防性管制,而是對言 論作最大之保障,只於言論對社會秩序、公共利益造成明顯而立即之危險時,始加以取締。因此, 既然人民團體主張共產主義,或分裂國土,亦同屬人民之政治性言論之一種,吾人就不僅不宜對德 國亦步亦趨,跟著採前述之「抽象危險說」,甚至應依循釋字第 445號解釋的脈絡,對人民團體政 治言論之管制,採「明顯而立刻危險」說,以體現憲法以最大程度保障人民結社自由與言論自由之 意旨。

回本解釋>>回首頁>> 【一部協同、一部不同意見書】大法官

許玉秀

本號解釋多數意見明確表示,限制憲法第十四條所保障的結社自由,以設立自由的限制最為嚴 重,因此是否違反憲法第二十三條比例原則,應採嚴格標準予以審查;同時認定人民團體法(以下 簡稱人團法)第二條規定:「人民團體之組織與活動,不得主張共產主義,或主張分裂國土」作為 限制結社自由的條件,賦予主管機關審查人民言論自由的權利,不但直接限制人民言論自由基本權, 而且於人團法第五十三條作為禁止人民團體設立的條件,均屬過度限制人民言論自由及結社自由, 本席敬表同意。但是僅將人團法第二條連結第五十三條前段,認定藉由限制言論自由進行事前審查, 與憲法保障結社自由意旨不符,對於人團法第二條如何過度限制言論自由及結社自由並未完整論 述,以致多數意見理由論述不易理解,爰提出一部協同一部不同意見書,另擬解釋文及解釋理由書 如后。 壹、解釋文 人民團體法第二條、第五十三條與第二條有關部分,與憲法第十一條保障人民言論自自由及第 十四條保障人民結社自由的意旨不符,應自本解釋公布日起失其效力。 貳、解釋理由書 一、審查範圍 (一)應受審查的規範 依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定,人民、法人或政黨於其憲法上所保障之 權利,遭受不法侵害,經依法定程序提起訴訟,對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸 憲法之疑義者,得聲請本院大法官解釋憲法。本件據以聲請解釋的最高行政法院九十年度判字第三 四九號判決,認定聲請人申請設立政治團體,主管機關以違反人民團體法第二條規定不予許可的行 政處分有理由。因為人團法第二條規定「人民團體之組織與活動,不得主張共產主義,或主張分裂 國土」,為構成要件行為內容的規定,第五十三條前段規定「申請設立之人民團體有違反第二條規 定(或其他法令之規定)者,不予許可。」為構成要件行為與法律效果的規定,沒有第五十三條前 段規定,第二條規定只有宣示意義,不能發生限制人民基本權的效果,所以主管機關所為不許可的 行政處分,以及維持該處分的最高行政法院確定終局判決,都必須合併適用人團法第二條及第五十 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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三條規定。故而本件聲請確定終局判決所適用的法律,非僅為聲請人聲請意旨所指摘的人團法第二 條,尚包括第五十三條前段規定。 除此之外,人團法第五十三條後段許可後廢止的規定,雖不在聲請解釋範圍,但是因為人團法 第二條規定是否違憲,必然連帶影響第五十三條後段能否繼續有效適用,二者之間顯然存在重大關 聯,基於本院釋字第四四五號解釋所確立的重大關聯性原則,人團法第五十三條後段亦應納入審查。 本件聲請受理解釋範圍因而及於人團法第二條及第五十三條規定。 (二)應解釋的憲法標的 人團法第二條禁止人民團體的組織及活動,主張共產黨或分裂國土,顯然是對人民團體意見表 達自由的限制;人團法第五十三條前段規定,申請設立的人民團體違反第二條規定,不予許可,乃 是藉由限制意見表達自由,限制人民的結社自由。因此本件聲請應解釋的憲法標的為憲法第十一條 所保障的言論自由,以及第十四條所保障的結社自由。憲法上的審查準據 (三)、據以審查的憲法準據 對於基本權的限制,憲法第二十三條規定:「以上各條列舉之自由權利,除為防止妨礙他人自 由、避免緊急危難、維持社會秩序,或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之。」亦即不得 限制基本權是原則,憲法例外准許依據所列防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序,或 增進公共利益四大目的,以法律規定予以限制。所謂法律規定,包含法律保留原則與法律明確性原 則,本件聲請所審查的人團法第二條及第五十三條規定,皆屬中央法規標準法第四條及第五條所稱 的法律,故無違反法律保留原則的問題,需要審查的是律明確性;依據所列四大目的所為的審查, 則為比例性的審查。 除此之外,憲法增修條文第五條第五項規定「政黨之目的或其行為,危害中華民國之存在或自 由民主之憲政秩序者為違憲。」雖然本件聲請所涉及的人民團體屬於政治性團體,並非政黨,但是 對於政黨的限制規定,具有憲法的位階,屬於憲法對於人民結社自由的一種限制,本院大法官有義 務闡明該限制的內涵,並查明是否能援用作為對其他政治性結社自由的限制準據。 因此本件聲請應適用的違憲審查準據為:憲法增修條文第五條第五項規定意旨、法明確性原則 以及比例原則。 二、審查密度:最嚴格的審查標準 (一)政治性言論應採嚴格審查標準 在至今本院大法官解釋例中,對於言論自由的重要性,尚未出現比較充分的論述(註一)。關 於言論自由的內在功能,釋字第五六七號解釋則有相關的論述。該號解釋對於思想自由的保障,認 為「思想自由保障人民內在精神活動,是人類文明之根源與言論自由之基礎,亦為憲法所欲保障最 基本之人性尊嚴,對自由民主憲政秩序之存續,具特殊重要意義」。固然先有思想才能發為言論, 但是思想原本自由,無從控制,對於思想的控制,都是從言論的控制開始,因為不能講、不敢講之 後,就是不敢想、不能想。限制言論自由對於言論自由內在功能的戕害,就是對思想自由的戕害, 根據釋字第五六七號解釋的見解,就是對人類內在精神生活的破壞,破壞了人民內在精神生活,自 然損及個人人格的自我實現。思想自由之所以能成為人類文明的根源,因為透過言論自由,促成資 訊的交換,給予社會發展的契機,開發社會的創造力,這些就是言論自由的外在功能。限制言論自 由,也就限制個人的發展能量,因而箝制社會的發展能量。 在各種言論自由當中,政治性言論與基本生活模式、社會基本生活價值觀、個人在社會中的價 值形塑,以及不同階級、不同社群、不同族群生活利益的分配息息相關。不同政治立場或主張的對 立,涉及不同利益分配方式的角力,也就是涉及生存的競爭,尤其政治立場的對立,都是社會資源 上的強者與弱者的對立,對於政治性言論的箝制,也都是發生在對弱勢的壓迫上面,因此政治性言 614

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論需要憲法給予最大的保障,否則即無以發表言論謀求改變弱勢地位的可能,如果不能透過發表言 論改變弱勢將,勢必導致採取激烈的表達方式,則必然造成社會的動盪,進而阻礙社會的發展。因 此相對地,對於政治性言論的限制,必須採取嚴格的審查標準(註二)。 (二)結社自由應採嚴格審查標準 有兩個人以上的存在,方才有人格的區隔,也才需要保障人格發展的規範。每個人的人格,需 要在群體中形成,在群體中形成的人格,才可能有群體意識,也就是所謂的公民意識,因此人民有 互相連結組成團體的自由,才有利於公民意識的養成,有公民意識,才可能形成社會、國家。 在一個有強制力的團體形成之後,例如國家,如果人民沒有組織團體的結社自由,那麼人民就 只有和政權之間有縱向連結關係(政府高踞在上,人民低匐於下),人民彼此之間欠缺橫向的連結 關係,則人民的公民意識必侷限在與政權的利益結合。由於政權的利益容易僅與少數人的利益結合, 而發展成與大多數人的利益互相衝突,如果沒有結社自由,也就不能培養與大多數人利益結合的公 民意識,時日一長,就會阻滯社會的活動力和創造力(註三)。 結社自由也屬於一種廣義的行動自由,保障結社自由,則個人可以依其自由意志,積極地(註 四)與他人進行理念的交流,達到人與人之間的相互成長,並進而進行內部組織、外部活動、理念 宣傳、工作傳播等行為(註五),使個人的力量可以轉化成群體的力量,強化個人抵抗外在壓力的 能量,促進個人及群體理念的實踐。而政治性的結社,有利於政治性理念的實踐,所有政治性言論 所能發揮的功能,透過政治性的結社的推動,才更能加速實現。此所以憲法同樣需要給予政治性結 社自由最大保障,而對政治性結社自由的限制是否違憲,同樣應該採取嚴格的審查標準。 又因為對於結社自由的限制,從團體的設立開始,一旦不能設立團體,將嚴重損傷公民之間共 同發揮公民意識,以開發社會潛能、實踐公共利益的能力,此所以設立結社門檻,對於結社自由的 限制最為嚴重。因此,對於以設立條件限制結社自由的審查,應採取最嚴格的審查標準。 (三)言論自由與結社自由想像競合 對於結社自由的限制,經常與意見表達自由互為表裡,亦即限制結社自由的同時,也限制言論 自由,本件聲請解釋的人團法第二條規定,限制「政治性」結社宗旨,並於同法第五十三條規定, 將該限制作為不許可設立及設立後廢止的條件,即同時限制結社自由與政治性言論自由。當一個法 律規定同時限制兩種以上基本權而發生想像競合的情形,對於基本權的侵害即較為嚴重,應該採取 較嚴格的審查基準。本件聲請解釋的規範,所涉及的兩種基本權為言論自由及結社自由,原本即應 採取嚴格審查標準,既然發生想像競合的情形,自應採取最嚴格的審查標準予以審查。 三、依法明確性原則審查 (一)法明確性的一般審查 憲法保障基本權意旨所要求的法明確性原則,在立法層面,應明確說明立法目的、內容、範圍, 亦即給予執法者的指示必須明確,以避免恣意解釋。符合法明確要求的法律規定,可以使人民易於 理解而產生法的忠誠,具有促進公民社會形成共同多數的功能,同時使人民得以預測違反規定的法 律效果,而得及時尋求救濟。 所謂主張共產主義,是主張一種政治哲學、一種政治制度、一種社會改革理想或者是一種權力鬥爭 的策略?共產主義在理論史的發展和政治實踐上,是一種人人一望即知的概念?還是需要專家提供 鑑定意見的專業用語?尤其是有關共產主義的所有相關文獻,在台灣長達三十八年又五十六天(註 六)戒嚴期間,人民並沒有接觸的機會,不僅僅是一般人民,不能真正理解它的內涵,就是審查設 立條件的主管機關或司法機關,也應該普遍不能理解共產主義的內涵,在立法者沒有提供任何解釋 的情況之下,如何判斷人民團體所主張的是不可以主張的共產主義?至於分裂國土的主張,看起來 似乎是使國土減少的意思,但是認知國土減少之前,必須先認知到國土的範圍,如果國土的範圍已 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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經有爭議,也就難以確知何謂分裂國土。例如當承認外蒙古為另一個國家並非主張分裂國土時,如 果主張中國大陸不屬於中華民國,為什麼應該就是主張分裂國土?而且當所謂固有疆域的範圍遭本 院大法官解釋為屬於政治問題,而不能從法律上予以認定時(註七),主管機關與司法機關又如何 判定使固有疆域減少的主張有幾種?人團法第二條所禁止的共產主義和分裂國土究何所指,既非人 民所能理解,亦非主管機關及司法機關所能認定,則該規定顯然牴觸法律明確性原則。 (二)依據憲法增修條文第五條第五項審查 憲法增修條文第五條第五項明定「政黨之目的或其行為,危害中華民國之存在或自由民主之憲 政秩序者為違憲。」政黨屬性是政治性團體,與一般性政治團體不同之處,在於政黨可藉由選舉進 入政府體制之內,實際決定公共資源的利用與分配、實際影響憲政秩序。政黨的運作,對社會的發 展、國家憲政體制的影響甚鉅,為了促成自由民主憲政體制的蓬勃發展,以便能有一個更開放、進 步能量更大的生活體系,對於政黨的設立採取開放的立場,並且僅於危害中華民國之存在或自由民 主之憲政秩序時,經由司法院大法官組成憲法法庭審理決定解散政黨與否(憲法增修條文第五條第 四項)。一般政治性團體在社會上發揮的功能,不及政黨具體,影響也不如政黨鉅大,更加沒有管 制必要,因此對於一般性政治團體的限制條件不能比政黨嚴苛。 縱使以憲法增修條文第五條第五項所規定的違憲條件作為審查依據,以及以是否危害中華民國 的存在與自由民主憲政秩序作為審查依據,主張共產主義,與危害中華民國的存在還欠缺合理的連 結。因為共產主義並不是針對哪一個個別的國家而提出來的,中華民國如果以共產主義立國,共產 主義豈不是就不會危害中華民國的存在?而如果中華民國仍然存在於已經分裂的國土,主張分裂國 土,並不會危害中華民國的存在。同樣地,自由民主憲政秩序,也可以在已經分裂的國土繼續存在, 主張共產主義如果在於消滅階級壓迫,即未必危害自由民主憲政秩序。總之,從危害中華民國的存 在或自由民主憲政秩序的概念脈絡,並不能理解主張共產主義與分裂國土的意涵,因此不能將主張 共產主義或分裂國土與違憲效果互相連結。 四、依比例原則審查 欠缺法明確性的規範,既然難以理解,應該也無從進行目的是否正當、手段是否必要、限制是 否妥當的審查(註八)。反之,如果認為理解共產主義和分裂國土並不困難,人團法第二條並沒有 違背法明確性原則,則應該進行比例原則的審查。 (一)合目的性的審查 人團法並未說明訂定結社門檻,限制人民結社自由的目的何在,只能依據憲法第二十三條所規 定四項限制基本權的正當目的逐一審查。首先,主張共產主義或分裂國土,乃是表達一種政治主張, 可能是闡論一種政治哲學思想,可能是鼓吹一種政府體制,甚至也可能是倡導一種權力鬥爭策略, 其他人可以選擇傾聽、可以選擇不予理會,甚至可以選擇在刑法的容忍範圍以內公開撻伐,但其他 人的自由,都不至於因為有人倡導支持共產主義或分裂國土的想法,而受到妨害。縱使結社的宗旨 在於倡導共產主義和分裂國土的構想,因而會有更多元的、更頻繁的、更有組織的宣傳行動,社會 上其他人仍然可以選擇傾聽、可以選擇不予理會,甚至可以選擇在刑法的容忍範圍以內公開撻伐、 宣揚相反的看法,仍然沒有人的自由因此受到妨害,因此防止妨礙他人自由,不可能是禁止主張共 產主義或分裂國土的目的,也不可能是禁止以主張共產主義或分裂國土為結社宗旨的目的。 其次,單純主張共產主義或分裂國土,不能認為已經會造成緊急危難,縱使透過結社宣揚,吸 引很多人,爭取到許多人的支持,如果已經成功說服多數人支持,使得共產主義能夠實踐,分裂國 土能夠成功,這是社會多數的選擇,不能認為是一種緊急危難,因此避免緊急危難,也不會是禁止 主張共產主義或分裂國土,或禁止以主張共產主義或分裂國土為結社宗旨的正當目的。而既然沒有 緊急危難,限制主張共產主義或分裂國土這種言論自由,以及限制以主張共產主義或分裂國土作為 616

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結社宗旨這種結社自由,就不能以維持社會秩序作為正當目的。最後,限制主張共產主義或分裂國 土這種言論自由,以及限制以主張共產主義或分裂國土作為結社宗旨這種結社自由,目的是否可能 在於增進公共利益?如果如本院釋字第五○九號解釋所稱,言論自由有實現自我、溝通意見、追求 真理、滿足人民知的權利,形成公意,促進各種合理的政治及社會活動之功能,乃維持民主多元社 會正常發展不可或缺之機制,則限制主張共產主義或分裂國土,以及限制以主張共產主義或分裂國 土為結社宗旨,反倒有害於公共利益,所謂增進公共利益,也不會是人團法第二條規定的正當目的。 綜上論結,人團法第二條的設限目的,不能清楚闡釋,在憲法上即欠缺目的正當性,與憲法第 二十三條比例原則的意旨不符,而違背憲法第十一條對人民言論自由及第十四條對結社自由的保 障。人團法第二條既然違憲,即不得作為事前許可設立或事後廢止設立的限制條件,因此人團法第 二條及第五十三條連結第二條的部分,應自本解釋公布日起失其效力,不再援用。 (二)有效性與必要性的審查 假設認為限制主張共產主義或分裂國土,具有目的正當性,因為共產主義、分裂國土的主張將 危害到國家、社會的安全與穩定,所以限制合於「維持社會秩序」或「增進公共利益」的目的,則 必須進行必要性的審查。有必要的手段,必然是有效的手段,無效的手段,也必然不必要。人團法 第二條的限制目的不外乎使主張共產主義或分裂國土的個人無法集結成合法組織,但是這種限制, 不可能產生禁絕共產主義或分裂國土言論的效果,因為縱使不能設立團體或團體設立後遭廢止,個 人仍然可以言論主張共產主義或分裂國土,也可以組成非法人團體宣揚共產主義或分裂國土。而如 果國內政黨、政治人物與中國共產黨都能往來密切、熱絡,想要禁止人民主張共產主義,更難產生 成效。一個不能發生效果的手段,自然不是必要的手段。 人團法第二條、第五十三條與第二條有關部分,因此過度限制人民言論自由及結社自由,而與 憲法第二十三條比例原則的規定有違,與憲法第十一條保障言論自由及第十四條保障結社自由的意 旨不符,應自本解釋作成之日起失其效力。 (三)事前許可制與憲法第二十三條本旨不符 憲法第二十三條規定應該解讀為,基本權原則上不可限制,例外可以限制,但是必須依法律規 定為之。該規定經常遭到反面理解,反面解釋該規定,可能理解為:依據所列防止妨礙他人自由、 避免緊急危難、維持社會秩序,或增進公共利益四大目的,以法律規定所為的限制,即非憲法所不 許。看起來,基本權反正都有限制,只要遵守法律保留原則、符合比例原則,即屬合憲。但是當一 個命題是由原則與例外陳述組成時,不可以做反面推論,否則會將原則變成例外,將例外變成原則, 反面解釋憲法第二十三條規定,對於基本權的限制就變成原則,除非有特殊不合理之處,才可能遭 到責難。 原則上不可限制,例外可以在符合比例原則的情況下予以限制,或者只要經比例原則審查,即 無不可限制之理,這是兩種不同的人權態度。雖然都可以寫成「有法律規定、符合比例原則,並非 憲法所不許或尚非憲法所不許」,但是在立法和管制的實際操作上,就會產生寬嚴的不同效果,也 因此對於社會創造力,會產生不同的開發成效,符合曾經出現在台灣選舉場合一句政治口號:差一 點點會差很多(註九)。 因為有各種性質不同的團體,對於結社自由的限制,因而有各自不同的限制,從而難免產生此 種認知:對於人民結社,採取事前許可制並無不可,合乎比例原則與法律保留原則即可。這種對基 本權的態度,就是原則上可以限制,只要沒有逾越比例原則的要求即可。但是這種對基本權的態度, 並不符合憲法第二十三條規定的本旨,對於人民結社,原則上不應限制,而事前許可制,就是原則 上予以限制,所以不符合比例原則的本旨。

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註一:外國文獻上對言論自由的論述,可以參考林子儀,言論自由之理論基礎,台大法學論叢 第 18 卷第 1 期,1988 年 12 月,頁 227-275。收錄於氏著,言論自由與新聞自由,初版,1993 年 4 月, 頁 1 以下。 註二:本院大法官對於各種言論自由的限制,向來採取不同審查標準,對於商業性言論,傾向 於採較為寬鬆的中度審查標準,例如釋字第 414 號解釋(該號解釋因另外涉及人身健康,基於公共 利益之維護,而給予較嚴格的審查)、第 557 號解釋,對於政治性言論,傾向採取嚴格審查標準, 例如第 445 號解釋。 註三:台灣社會相較於部分二次世界大戰戰敗國家,之所以至今在各方面的發展仍然有極大的 差距,固然因為原有社會的人才、技術與先進戰敗國家相比,已有一定落差,因此發展速度先天比 較落後,但是最根本的原因,仍然在於二次戰後戒嚴時間太長,結社自由和言論自由受到過度的限 制所致。 註四:對於結社自由的面向,除積極地參與團體組織的自由外,另有消極地不參加自由,以及 參加後任意地退出的自由。本號解釋所涉係積極地參與組織的自由,協同意見書闡述的範圍,亦限 於此。 註五:除多數意見解釋理由書第 2 段宣示「憲法第十四條規定人民有結社之自由,旨在保障人 民為特定目的,以共同之意思組成團體並參與其活動之自由,並保障團體之存續、內部組織與事務 之自主決定及對外活動之自由等。結社自由除保障人民得以團體之形式發展個人人格外,更有促使 具公民意識之人民,組成團體以積極參與經濟、社會及政治等事務之功能。」外,本院大法官亦曾 於釋字第 479 號解釋肯認:「結社自由之規定,乃在使人民利用結社之形式以形成共同意志,追求 共同理念,進而實現共同目標,為人民應享之基本權利」(解釋文)、「結社自由不僅保障人民得 自由選定結社目的以集結成社、參與或不參與結社團體之組成與相關事務,並保障由個別人民集合 而成之結社團體就其本身之形成、存續、命名及與結社相關活動之推展免於受不法之限制」(解釋 理由書)。 註六:民國 38 年 5 月 19 日由臺灣省政府主席兼臺灣省警備總司令陳誠頒布,隔日零時(民國 38 年 5 月 20 日零時)生效。範圍包含臺灣本島、澎湖群島及其它附屬島嶼。76 年 7 月 15 日由蔣經 國總統宣布解嚴。合計 38 年 56 日,為世界上最長的戒嚴。 註七:參見本院釋字第 328 號解釋。 註八:關於合憲性比例原則審查的論述與說明,參見許玉秀,刑罰規範的違憲審查標準,收錄 於民主‧人權‧正義-蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集,初版,2005 年 9 月,頁 378-384。 註九:2000 年無黨籍副總統候選人張昭雄的競選口號。

回本解釋>>回首頁>> 【抄陳○孟釋憲聲請書】 為人民團體法第二條違憲,聲請解釋事: 壹、事實 釋憲聲請人陳○孟於民國八十七年十一月三日以發起人代表身分,檢具聲請書及其他相關文件 向處分機關臺北市政府社會局聲請籌組「台北市『外省人』台灣獨立促進會」(以下稱:外獨會), 經處分機關審查其宗旨為「支持以和平方式,推動台灣獨立建國」,是否屬人民團體法(以下稱: 人團法)第四十四條之「政治團體」或有無違同法第二條滋生疑義,乃以八十八年一月六日北市社 一字第八七二六八六二六一三號函經內政部八十八年二月三日台(88)內民字第八八○二二四○號 618

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函覆該宗旨與人團法第二條相背,原告來函所請難以照准。原告不服,提起訴願、再訴願、行政訴 訟屢遭駁回。本件符合司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定法定聲請要件得聲請解釋 憲法,合先敘明。 因不服被告以外獨會之宗旨與人團法第二條相背為由不准設立,有違憲法第十四條保障人民集 會結社自由之意旨。聲請宣告人團法第二條違憲。 貳、理由 人團法第二條規定:「人民團體之組織與活動,不得主張共產主義,或主張分裂國土。」違憲。 理由有三: 一、侵害人民表現自由,阻礙民主政治發展 1、結社權在憲法上之性質係前國家之權���與應受國家保障之受益權。憲法第十四條規定:「人 民有集會及結社之自由」,憲法第十一條亦規定:「人民有言論、講學、著作及出版之自由」,此 已明白表示憲法保障人民的表現自由。按,表現自由是獲取知識、資訊之手段,也是為了發現真理 所不可或缺之前提。經由表現自由之保障,個人可不斷追究真理,更可不斷發展自我、實現自我。 而且,在民主政治之國度?,不論直接民主或間接民主,所有國民皆有參與政治意思決定之權利;則 為使個人之意見、主張能表達於政治意思決定過程,表現自由更是不可欠缺之手段,甚至可說是民 主政治最重要之基礎、是民主政治存續與發展的必備條件。 2、因此,表現自由在憲法學上被稱為是「前國家之權利」,亦即是國家形成之前即已存在之 權利。憲法為國家法體系之最高規範,明確規定國家機構所應遵循之規範,使其不致逾越以致濫用 公權力,侵害人民所應享有之基本權利。所謂表現自由,正是此種先天不可侵犯用以排除國家公權 力侵害之基本人權。尤其,結社在表現自由當中,更有其重要之意義:蓋講學、著作、出版等自由, 主要是以言語、文字等手法表達其思想、創意,其行使者大多為知識分子,且為個人個別之表現自 由;而結社自由可以將同樣理念之人加以凝聚形成力量,使升斗小民亦可發揮不可忽視的力量,將 自己之思想藉由集會、結社等之方法傳達、推廣,以形成民意之趨向,時時修正、導引政治之發展, 使其不能偏離民主之常軌,民主政治方能落實。否則人微言輕,表現自由無法藉由團體凝聚,無異 空談,則真正之民意無法傳達並形成壓力團體,政治終將淪為少數人獨裁、專制。 3、憲法所以於第十一條之外,另將結社自由單獨類型化,而列於第十四條之規定上,正彰顯 結社自由之重要性與特別性。結社自由如從集團行動者的觀點來說,其與集會自由同樣是為達到某 種特別訴求,特別是為達成某種政治目的之意思表示手段,因此,參加者之集團,其內部意思之形 成以及對外發表之機會,均為憲法所保障之自由,國家不應以公權力加以侵害,此已經由釋字第四 四五號作出解釋。又因為集會者雖不以結社為前提,卻以此為常,此係結社有組織力、動員力以及 資金籌措之優勢,故而參加者有集結成社的自由更應加以保障。尤其政治上之主張理念相同者,為 凝聚力量更以結社為常,有謂民主政治係政黨政治,道出結社對於民主政治之重要;又結社不以政 黨為限,且民主政治重在價值多元以及兼容並蓄,如若因「主張共產主義,或主張分裂國土」為宗 旨之結社便不允許,如此何來價值多元以及兼容並蓄?此無異反民主。 二、防衛民主之疑義與憲法第二十三條所定之比例原則 1、憲法學上有所謂防衛民主之概念,以及民主政治重在價值多元及兼容並蓄,但是不得主張 破壞民主---所謂「共產主義」或是「極權主義」之主張之類。但此種防衛民主之理念本有可疑,又 釋字第四四五號解釋理由書亦載明:「集會遊行法第四條規定『集會遊行不得主張共產主義或分裂 國土。』所謂主張共產主義或分裂國土原係政治主張之一種,以之為不許可集會、遊行之要件,即 係賦予主管機關審查言論本身的職權,直接限制表現自由之基本權。」「倘於申請集會、遊行之始, 僅有此主張而於社會秩序、公共利益並無明顯而立即危害之事實,即不予許可或逕行撤銷許可,則 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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無異僅因主張共產主義或分裂國土,即禁止集會、遊行,不僅干預集會、遊行參與者之政治上意見 表達之自由,且逾越憲法第二十三條所定之必要性。」由釋字第四四五號解釋理由書所載可知。 2、縱使退萬步言,或採防衛民主之理念,而僅僅係“主張”「主張共產主義或分裂國土」, 於社會秩序、公共利益並無明顯而立即危害之事實,即不予許可或逕行撤銷許可,則無異僅因主張 共產主義或分裂國土,即禁止集會、遊行,不僅干預集會、遊行參與者之政治上意見表達之自由, 且逾越憲法第二十三條所定之必要性;此於結社自由亦係相同之理明矣。 三、表現內容審查與事前審查之限制 1、又,釋字第四四五號解釋理由書亦明確載稱「惟政黨之組成為結社自由之保障範圍,且組 織政黨既無須事前許可,須俟政黨成立後發生其目的或行為危害中華民國之存在或自由民主之憲政 秩序者,經憲法法庭作成解散之判決後,始得禁止,現行法律亦未有事前禁止組成政黨之規定。」 由此觀之,僅因其目的有危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序者之虞者而為結社之事前禁止 係不在允許之列。且人團法第二條賦予主管機關可依設立宗旨而事前之抑制與禁止人民結社自由, 結果,造成公權力可事前預先對蘊含於結社自由中之表現內容加以審查判斷,而就該審查判斷在現 實上是否會對社會造成實質惡害卻絲毫不加斟酌,因而造成表現之機會被壓抑,此不但使表現自由 發生寒蟬(Chilling)效果,而且更會對表現自由造成致命之傷害。 2、查結社之設立、允許與登記等行政措施,其目的在於調整結社本身與社員、與第三者間之 權利衝突,以及管理上的便利,政府應該是站在保護與輔助人民結社之地位,而非箝制人民團體, 所以對於結社團體之實質主張本無查核之餘地。因為行政權檢閱表現自由是絕對禁止,行政權對表 現內容自不得事前予以審查,而對表現之時、地(場所)、方法(方式)等如欲加以規制,亦不得 給予行政權許可與否之裁量,單純報備制已可調整結社參與者與第三者之權利衝突。即使欲採取有 許可與否權限之法制者,對於許可與否之基準則應以法律明確規定之,此明確性之基準比起事後抑 制之法令所要求之明確性基準應更加嚴格,亦即應使之達於無裁量餘地之程度,即對表現之外觀僅 能予以劃一之判斷,故所謂許可應意味著毫無自由裁量餘地之准許行為,如此,行政機關才不會濫 權對表現自由發揮事前檢閱、事前抑制之作用,而妨害表現自由。就如同出版自由,得於事後因其 違法而加以處罰,但絕不得於事前檢閱、抑制。 四、本件釋憲案所據之原處分,及其後各級救濟程序機關所為之認定,均屬大謬1、如前所述, 人團法第二條確屬違憲,就此聲請亦早在行政訴訟程序中一再釋明,並請求依職權聲請解釋,但仍 遭行政法院漠視。 2、而本件行政法院判決理由中稱「而該(人團法第二條)條規定亦與憲法第四條『中華民國 領土,依其固有疆域,非國民大會之決議,不得變更之』之規定意旨相符」云云。然如前述,姑不 論固有疆界本即為不確定之概念,民主政治即以民意為依歸,既憲法得由人民依民意修訂之,疆界 亦得由人民依民意變更之,國名亦得由人民以民意更換之,則主張依和平、合法之手段更改國名、 變更疆界、變更憲法,即均屬民主憲政之常規,則言論、講學、集會、結社、組黨、用以推動該一 憲法上所允許之人民之合法權利。行政法院不察憲法第四條乃係指變更疆界之最後法定程序,竟以 之指為限制人民無權利推動該一程序之依據,即屬大謬。 3、末查,台灣獨立於中國政權之外,乃現時國際之實際狀況,於將來,亦為台灣島上多數住 民之所盼,聲請人等借由憲法保障之言論及結社自由,擬以合法、和平之方式,推動該一理念之落 實,避免遭中國政權侵吞,並爭取擴大參與國際事務空間,召集發起成立外獨會,宣示以和平方式 達成該一理想,實為多元社會之合法權利行使,實無不當。 五、我們的共同訴求 1、我們有結社的自由,更可享有任何言論自由與主張。 620

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2、我們沒有分裂國土,因為我們居住的台灣,它的領土範圍就台、澎、金、馬,而我們所主 張的「台灣共和國」,也是在相同的土地上,以和平的方式,推動建立「台灣共和國」。 3、推動制定新憲法、建立新國號,也必須是以符合人民意志的方式,結合人民的力量,完成 人民的希望,而這樣的過程,也必須受到憲法充分的保障。 綜上所論,行政法院判決未深究上述諸點,根本放棄對於人團法第二條之合憲性應加以質疑之 職守,又完全忽視釋字第四四五號解釋所揭示保障人民表現自由禁止事前為內容審查之明白意旨, 視人民之權利於無物。其單純從違憲的人團法第二條作出判示,並僵硬的侷限釋字第四四五號解釋 僅適用於集會遊行權,而泛稱下級機關所作的決定於法有據並且不違反憲法第二十三條,實在是顢 頇至極,使人民憲法上權利不得伸張。故望大法官能秉持釋字第四四五號解釋之一貫精神,捍衛人 民憲法上權利之嚴謹態度,對人團法第二條宣告違憲。如蒙允准,無任感禱! 謹 司法院

狀 公鑒

聲請人:陳○孟 西元二○○一年六月八日

回本解釋>>回首頁>> 【最高行政法院判決】九十年度判字第三四九號 原

孟(住略)

被 代

告 臺北市政府社會局(設略) 表 人 陳 皎 眉 右當事人間因有關人民團體事務事件,原告不服內政部中華民國八十八年九月三十日台八八內 訴字第八八○六二○二號再訴願決定,提起行政訴訟。本院判決如左: 主

文 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。

實 緣原告於民國八十七年十一月三十日以發起人代表身分,檢具申請書、章程草案及發起人名冊 等相關文件向被告申請籌組社會團體「台北市『外省人』台灣獨立促進會」,經被告審查其宗旨中 主張「支持以和平方式,推動台灣獨立建國」,是否屬人民團體法第四十四條界定之「政治團體」 或是否有違同法第二條規定有所疑義,乃以八十八年一月六日北市社一字第八七二六八六二六一三 號函經內政部八十八年二月三日台(88)內民字第八八○二二四○號函復略:「團體名稱為「台北 市『外省人』台灣獨立促進會」、宗旨係『支持以和平方式,推動台灣獨立建國』,自與人民團體 法第二條規定不符。」被告乃據以八十八年二月二十日北市社一字第八七二六八六二六○○號函復 原告所請歉難照准,原告不服,提起訴願、再訴願均遭決定駁回,遂提起本訴。茲摘敘兩造訴辯意 旨於次: 原告起訴意旨略謂:一、按,憲法第十四條規定人民有集會、結社之自由,此與憲法第十一條 規定之言論、講學、著作及出版之自由,同屬表現自由之範疇;而表現自由,乃是民主政治國家中 先於憲法之人民權利,亦即人民係經由表現自由,方能正確的依據其自由之意志表示意見,並以其 自由意志所為之表現,經由言論、講學、著作、出版、集會、結社等方式體現,以形成共識,再經 多數人共識之匯集,形成民主政治之多數決原則,進而制定明文憲法、制定法律、建立制度,終於 造就民主國家,並基此繼續使民主國家之運作得以存續及發展。是不論言論、講學、著作、出版、 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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集會、結社等,均屬先於明文憲法、先於國家形成之自然憲法層次之人民權利,在憲法學上即所謂 『前國家之權利』,其為最基本之人權。而以『不得主張共產主義或分裂國土』作為審查該等前國 家權利之言論、講學、著作、出版、集會、結社等表現自由之條件,乃係直接限制表現自由之人民 基本權利;且該一審查為事前審查,『倘於申請……之始,僅有此主張而於社會秩序、公共利益並 無明顯而立即危害之事實,即不予許可或逕行撤銷許可,則無異僅因主張共產主義或分裂國土,即 禁止該等表現自由,不僅干預該等……參與者之政治上意見表達自由,且逾憲法第二十三條所定之 必要性』,從而認定該等審查人民表現自由行為目的之行為,業已違反憲法保障人民自由之意旨。 就此司法院作成釋字第四四五號解釋文。此請見該解釋文及解釋理由書載明。二、基上,該等對人 民表現自由之事前目的審查為違憲錚錚之言,實為全部表現自由之所應共循,尤無區分係屬言論、 講學、著作、出版、集會或結社,甚或籌組政黨。原處分機關及各訴願決定機關抱殘守缺,無視該 等憲法解釋機關之意旨,仍以『該一解釋係針對集會為解釋』為由推卻本件申請,然就此實至為顢 頇無能。況該一釋字第四四五號解釋其解釋理由書中亦載稱『政黨之組成為結社自由之保障範圍, 且組織政黨既無須事前許可,須俟政黨成立後發生其目的或行為危害中華民國之存在或自由民主憲 政秩序者,經憲法法庭作成解散之判決後,始得禁止之』。是其亦認為結社之自由亦須於該等自由 表現行為事後因有具體之不當行為,方得禁止之,於此至為明確。原處分機關及各決定機關無視於 此,實令人慨嘆。三、甚者,依司法院釋字第四七九號解釋理由書中,亦明白釋明人民團體之命名 權,無論其為成立時之自立決定權,或嗣後之更名權,均為憲法第十四條結社自由所保障範疇。則 原處分機關以原告所為申請之名稱有如何如何之不當為由,作為駁回申請之理由之一,亦顯與該一 解釋意旨有違。四、綜上說明,原處分就原告所為合於憲法基本權利之行使所為之申請案,以違反 憲法之不當行政處分予以駁回,即不應予以維持。 鈞院自當基於依據憲法獨立審判之精神,予以 立即撤銷,以免遲來之正義不是正義(近日原發起人中之廖○山教授謝世,不及眼見其創建之『外 獨會』取得合法地位,即係原處分機關及各決定機關所造成之遺憾!),是懇請 鈞院糾正行政體 系政府違反憲法隕越職權之失職,以免原告合法權益再有延誤受損。五、再退一步言, 鈞院如無 法依前揭憲法第十四條之人民有結社自由及前揭司法院釋字第四四五號解釋之意旨,依憲法第八十 條獨立審判;則請 鈞院依司法院釋字第三七一號解釋,就本件顯有違憲之人民團體法第二條及本 件系爭行政處分,提出聲請大法官解釋,方為負責之態度。六、基上,原處分及訴願決定,均係以 服務政治為考量,對人民權利之不當侵害,而其所加之不當限制,況其所謂不得分裂國土等字眼, 與原告申請設立章程所揭櫫之和平方式推動臺灣獨立,係就現有臺灣政府之領域全部獨立於外國不 當干涉,顯不相涉,而原處分及訴願決定復未說明該二者間有何關連,其實有理由不備之情形。為 此爰請 鈞院依照憲法所保障人民合法結社自由,撤銷該等不當處分,並為准許籌組設立之處分。 被告答辯意旨略謂:一、憲法第十四條:「人民有集會及結社之自由。」保障人民集會結社之 自由;憲法第四條:「中華民國領土,依其固有之疆域,非經國民大會之決議,不得變更之。」規 範國土變更之方式;人民團體法第二條:「人民團體之組織與活動,不得主張共產主義,或主張分 裂國土。」載明人民團體之組織與活動之限制;本案原告於申請團體名稱中載明係為「……台灣獨 立促進會」,且於章程第三條主旨中亦明訂「……支持以和平方式,推動台灣獨立建國。」其主旨 已明訂在促使台灣獨立建國,按台灣為中華民國領土的一部分,若主張獨立,則屬人民團體法第二 條中所揭示之「分裂國土」,本案經內政部釋示有違人民團體法第二條規定,是以被告以團體違反 人民團體法第二條之規定駁回其申請籌組團體案。二、社會團體之組織依人民團體法第三十九條之 規定係以推廣文化、學術、醫療、衛生、宗教、慈善、體育、聯誼、社會服務或其他公益為目的; 而該會章程主張應不屬上揭事項,應為政治主張,故該團體係屬同法第四十四條:「政治團體係以 共同民主政治理念,協助形成國民政治意志,促進國民政治參與為目的,由中華民國國民組成之團 622

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體。」所言之政治團體,而政治團體之申請,其主管機關為內政部,而該部既函釋該會章程違反人 民團體法第二條,故被告依法予以駁回。 理

由 按「中華民國領土,依其固有之疆域,非經國民大會之決議,不得變更之。」「人民團體之組 織與活動,不得主張共產主義,或主張分裂國土。」中華民國憲法第四條、人民團體法第二條定有 明文。本件原告於八十七年十一月三十日向被告申請籌組人民團體「台北市『外省人』台灣獨立促 進會」案經被告依據內政部函釋於八十八年二月二十日北市社一字第八七二六八六二六○○號函復 原告略謂:「宗旨中主張『支持以和平方式,推動台灣獨立建國』與人民團體法第二條……規定不 合,所請歉難照准。」揆諸首揭規定,核無違誤。一再訴願決定遞予維持,亦無不合。至原告起訴 主張各節,查憲法第十四條固規定人民有結社之自由,惟人民團體之組織與活動,不得主張分裂國 土,既為人民團體法第二條所明定,而該條規定,亦與憲法第四條:「中華民國領土,依其固有之 疆域,非經國民大會之決議,不得變更之」之規定意旨相符,則人民團體之宗旨自不得有分裂國土 之主張,本件原告申請籌組之「台北市『外省人』台灣獨立促進會」,其章程草案第三條所定宗旨 「推動台灣獨立建國」,而台灣為中華民國固有疆域之一部分,原告之申請顯與首揭規定不合,原 處分否准其申請,即非無據,亦與憲法第二十三條之規定無違。原告謂結社之自由應與言論、講學 等自由同,均屬先於明文憲法、先於國家形成之自然憲法層次之人民權利。被告以不得主張分裂國 土,作為審查結社等自由之條件,乃直接限制人民基本權利云云,尚不足取。至所舉司法院釋字第 四四五、四七九號解釋,係分別就集會遊行法第八條、第十一條及「社會團體可立案作業規定第四 點所為解釋,與本案情形有別,於本案無其適用。又本件適用法律並無疑義,所請聲請大法官解釋 乙節,核無必要。綜上,原告起訴各節為無理由,應予駁回。 據上論結,本件原告之訴為無理由,爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第 三項前段,判決如主文。 中華民國九十年三月八日

回首頁>> 【解釋字號】釋字第 645 號【解釋日期】97/07/11

>>【資料來源】法務部

【附件】【一部協同、一部不同意見書大法官許玉秀】‧【部分不同意見書大法官彭鳳至】‧【抄 立法委員陳金德等八十五人解釋憲法聲請書】‧【抄立法委員陳金德等八十五人解釋憲法聲請書】 【解釋文】 一、公民投票法第十六條第一項規定:「立法院對於第二條第二項第三款之事項,認有進行公 民投票之必要者,得附具主文、理由書,經立法院院會通過後,交由中央選舉委員會辦理公民投票。」 旨在使立法院就重大政策之爭議,而有由人民直接決定之必要者,得交付公民投票,由人民直接決 定之,並不違反我國憲政體制為代議民主之原則,亦符合憲法主權在民與人民有創制、複決權之意 旨;此一規定於立法院行使憲法所賦予之權限範圍內,且不違反憲法權力分立之基本原則下,與憲 法尚無牴觸。 二、公民投票法第三十五條第一項規定:「行政院公民投票審議委員會,置委員二十一人,任 期三年,由各政黨依立法院各黨團席次比例推荐,送交主管機關提請總統任命之。」關於委員之任 命,實質上完全剝奪行政院依憲法應享有之人事任命決定權,顯已逾越憲法上權力相互制衡之界限, 自屬牴觸權力分立原則,應自本解釋公布之日起,至遲於屆滿一年時,失其效力。【相關法條】中 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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華民國憲法第 136、17、2、3、62、63 條

中華民國憲法增修條文第 3 條

公民投票法第 10、14、

16、18、2、31、33、34、35、55 條 【理由書】 憲法第二條規定:「中華民國之主權屬於國民全體。」依憲法本文之設計,我國憲政體制係採 代議民主,其後雖歷經多次修憲,惟憲法第五十三條規定行政院為國家最高行政機關,第六十二條、 第六十三條規定,立法院為國家最高立法機關,由人民選舉之立法委員組織之,代表人民行使立法 權;立法院有議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事 項之權。又中華民國八十六年七月二十一日修正公布之憲法增修條文第三條第二項亦維持行政院對 立法院負責之精神,是代議民主之政治結構並無本質上之改變。 憲法第十七條另規定:「人民有選舉、罷免、創制及複決之權。」第一百三十六條復規定:「創 制、複決兩權之行使,以法律定之。」足見憲法亦明定人民得經由創制、複決權之行使,參與國家 意志之形成。在不改變我國憲政體制係採代議民主之前提下,立法機關依上開規定之意旨,制定公 民投票法,提供人民對重大政策等直接表達意見之管道,以協助人民行使創制、複決權,與憲法自 屬無違。 創制、複決權為人民之基本權利,是公民投票案以由人民提出為原則,惟立法院代表人民行使 立法權,對國家重要事項有議決之權(憲法第六十二條、第六十三條參照),對國家重要政策之形 成或變更亦有參與決策之權(本院釋字第五二0號解釋參照)。公民投票法第十六條第一項規定: 「立法院對於第二條第二項第三款之事項,認有進行公民投票之必要者,得附具主文、理由書,經 立法院院會通過後,交由中央選舉委員會辦理公民投票。」同法第三十一條第三款規定有關重大政 策案經公民投票通過者,應由權責機關為實現該公民投票案內容之必要處置。上開規定旨在使立法 院於代表人民行使前述權限之範圍內,且不違反憲法權力分立之基本原則下,就重大政策之爭議, 而有由人民直接決定之必要者,得依法交付公民投票,由人民直接決定之,並不違反我國憲政體制 為代議民主之原則,亦符合憲法主權在民與人民有創制、複決權之意旨,尚難逕論公民投票法第十 六條第一項之規定侵犯行政權,或導致行政、立法兩權失衡之情形。 綜上所述,公民投票法第十六條第一項之規定,於本解釋意旨範圍內,與憲法尚無牴觸。為保 障人民之創制、複決權,使公民投票順利正當進行,立法機關應就公民投票有關之實體與程序規範, 予以詳細規定,尤應以法律明確規定有關公民投票提案之實質要件與程序進行,並設置公正、客觀 之組織,處理提案之審核,以獲得人民之信賴,而提高參與公民投票之意願。惟立法者為上開立法 時,除應本於主權在民原則妥為規範外,亦當遵循權力分立原則,對於行政院應享有之人事決定權, 自不得制定法律,逾越憲法上權力相互制衡之界限,而完全予以剝奪。 公民投票法第三十四條規定:「行政院應設全國性公民投票審議委員會,審議下列事項:一、 全國性公民投票事項之認定。二、第三十三條公民投票案是否為同一事項之認定。」是全國性公民 投票審議委員會係設於主管機關行政院之內,而負有特定之職掌。復按公民投票法第十條第二項規 定:「審議委員會應於收到公民投票提案後,十日內完成審核,提案不合規定者,應予駁回。」第 三項規定:「前項提案經審核完成符合規定者,審議委員會應於十日內舉行聽證,確定公民投票案 之提案內容。」同法第十四條第二項規定:「公民投票案經審查無前項各款情事者,主管機關應將 該提案送請各該審議委員會認定,該審議委員會應於三十日內將認定結果通知主管機關。」第三項 規定:「公民投票案經前項審議委員會認定不合規定者,主管機關應予駁回;合於規定者應函請戶 政機關於十五日內查對提案人。」同法第五十五條第一項規定:「全國性或地方性公民投票案經審 議委員會否決者,領銜提案人於收到通知後三十日內,得依行政爭訟程序提起救濟。」準此,設於 624

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行政院內之全國性公民投票審議委員會,對全國性公民投票提案成立與否具有實質決定權限,對外 則以行政院名義作成行政處分,行政院對於該委員會所為之決定並無審查權,領銜提案人對其決定 如有不服,則循訴願及行政訴訟程序謀求救濟。 全國性公民投票審議委員會之組織係置於行政院內,並非獨立之行政機關,而是在行政程序上 執行特定職務之組織,屬行政程序法第一百十四條第一項第四款所稱「參與行政處分作成之委員 會」;其職務係就個別全國性公民投票案,審議是否符合規定而屬得交由人民創制或複決之事項, 具有協助人民正當行使創制複決權之功能,性質上屬行政權。因行政掌法律之執行,執行則有賴人 事,是行政權依法就所屬行政機關之具體人事,不分一般事務官或政治任命之政務人員,應享有決 定權,為民主法治國家行政權發揮功能所不可或缺之前提要件。該委員會既設於行政院內,並參與 行政院作成行政處分之程序,故對該委員會委員之產生,行政院自應享有人事任命決定權。惟有鑑 於全國性公民投票審議委員會之功能與一般行政機關須為政策之決定及執行者不同,故其委員之產 生並非憲法第五十六條之規範範圍,立法院固非不得參與或以其他方式予以適當之制衡,但其制衡 應有界限。 公民投票法第三十五條第一項規定:「行政院公民投票審議委員會,置委員二十一人,任期三 年,由各政黨依立法院各黨團席次比例推荐,送交主管機關提請總統任命之。」關於委員之任命, 由政黨依立法院各黨團席次之比例獨占人事任命決定權,使行政院院長對於委員之人選完全無從置 喙,僅能被動接受提名與送交總統任命,實質上完全剝奪行政院應享有之人事任命決定權,顯已逾 越憲法上權力相互制衡之界限,自屬牴觸權力分立原則,應自本解釋公布之日起,至遲於屆滿一年 時,失其效力。 聲請意旨又指,公民投票法第十八條於立法院之審議程序,涉及違憲部分,按立法院審議法律 案,須在不牴觸憲法之範圍內,依其自行訂定之議事規範為之。法律案經立法院移送總統公布者, 曾否踐行其議事應遵循之程序,除明顯牴觸憲法者外,乃其內部事項,屬於議會依自律原則應自行 認定之範圍,並非釋憲機關審查之對象,業經本院釋字第三四二號解釋在案。公民投票法第十八條 於立法院審議之程序,是否違憲,尚非明顯,有待調查,依現行體制,釋憲機關對此種事實之調查 受有限制,依本院上開解釋意旨,此部分應不予解釋。 至聲請意旨另指公民投票法第二條第二項第四款及第三十一條第四款之規定,有違反憲法第二 十七條第一項第四款、第一百七十四條第二款及八十九年四月二十五日修正公布之憲法增修條文第 一條第二項第一款規定部分,因九十四年六月十日修正及增訂公布之憲法增修條文第一條、第十二 條已明定,憲法修正案應經公民投票複決,故公民投票法第二條第二項第四款及第三十一條第四款 之違憲疑義已不復存在,無解釋之必要,應不予受理。 大法官會議主席 大法官 賴英照 大法官 謝在全 徐璧湖 彭鳳至 林子儀 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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回本解釋>>回首頁>> 【一部協同、一部不同意見書大法官許玉秀】 多數意見對於公民投票法第三十五條第一項「行政院公民投票審議委員會以立法院各政黨(團) 席次比例組成」規定的違憲結論,本席敬表支持,但是所持理由不同;對於公民投票法第十六條第 一項「立法院認為必要時,得就重大政策提案付諸公投」規定,本席基本上認為違憲,雖然對於多 數意見所採取的合憲限縮結論也可以支持,但對限縮的解釋方式則不贊同,因為多數意見並沒有說 明如何限縮。至於受理範圍,本席認為依據重要關聯性原則,應及於公民投票法第二條第二項第三 款與第五項、第十三條及第三十四條。爰提出一部協同、一部不同意見書,論述解釋理由如后。 壹、案由與聲請意旨 公民投票法(下稱公投法)於中華民國(以下省略)九十二年十一月二十七日,經立法院三讀 通過,同年十二月三十一日經總統令公布施行(註一)。立法委員陳金德等八十五人認為公投法第 二條第二項第四款、第十六條、第三十一條第四款及第三十五條等規定,有牴觸憲法的疑義,而依 照司法院大法官審理案件法第五條第一項第三款規定,聲請解釋。聲請人的各別主張為: 一、公投法第二條第二項第四款及第三十一條第四款 根據憲法本文第一百七十四條第二款及增修條文(按:八十九年增修條文)第一條第二項第一 款規定,立法委員提案修憲,須經國民大會複決;憲法第二十七條第一項第四款規定,「複決立法 院所提之憲法修正案」屬於國民大會職權。亦即憲法對於立法院提案修憲的程序,已然有所規定, 保留由國民大會進行複決,而公投法第二條第二項第四款將「憲法修正案之複決」列為全國性公民 投票(下稱公投)事項,第三十一條第四款復規定「有關憲法修正案之公民投票,應依憲法修正程 序為之。」,顯然與上開憲法本文與增修條文所定的修憲程序有所牴觸。 二、公投第十六條 憲法第六十二條立���院代表人民行使立法權,立法院的職權復規定於憲法第六十三條,為「議 決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項」;而公投法 第二條第二項第三款明文「重大政策之創制或複決」屬於公投事項,第十六條第一項規定立法院對 於「重大政策之創制或複決」事項認為有進行公投必要時,可以附具主文、理由書,經院會通過後, 交由中央選舉委員會辦理。但是憲法第五十三條明定行政院為國家最高行政機關,政策規劃、決定、 推動與執行,均屬行政權限而非立法權,是以公投法第十六條第一項,片面賦予立法院對於「重大 政策」得提案付諸公投的權力,屬於立法院擴權,逾越憲法第六十二條、第六十三條所定的立法權 限;而且侵犯憲法第五十三條的行政權限,破壞行政與立法之間的平衡,並使施政成敗歸屬不明, 牴觸憲法權力分立原則。 三、公投法第三十五條 憲法第五十三條明定行政院為國家最高行政機關,憲法第六十二條則規定立法院為國家最高立 法機關,行政、立法權分立,公投法第三十五條第一項卻規定,行政院公民投票審議委員會(下稱 行政院公審會)委員完全由「各政黨依立法院各黨團席次比例推荐」,送交主管機關提請總統任命, 嚴重剝奪行政機關人事任命及組織運作的自主空間,牴觸憲法第五十三條、第六十二條權力分立原 則;依據公投法第二條第五項,公投事項由行政院公審會認定,第十四條第三項前段亦明定主管機 關應駁回行政院公審會所認定不合規定的公投案,故行政院公審會對於公投提案享有極大審核權, 但是行政院公審會組成,係複製立法院的政黨生態,形同立法院掌握對人民提案的審核權,造成間 接代議政治凌駕於直接民主,違反公投基本精神,牴觸國民主權及直接民主原則。 626

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四、公投法第十八條 法律案的成立,依立法院職權行使法第七條至第十一條規定,須經三讀程序,此即憲法第一百 七十條所稱「法律,謂經立法院通過,總統公布之法律」,但是公投法第十八條於立法院於三讀程 序時,並未依原二讀程序所通過的條文(註二)朗讀,而是宣讀內容相異的條文(註三),審查程 序顯然欠缺立法應具備的三讀程序,而且違反立法院職權行使法第十一條第二項不得為實質內容修 正的限制規定,有牴觸憲法第一百七十條的疑義。 貳、程序審查 一、審查依據與審查對象 (一)審查依據 司法院大法官審理案件法(以下簡稱大審法)第五條第一項第三款規定「立法委員對於其行使 職權,適用憲法或適用法律,認有牴觸憲法的疑義時,得以現有總額三分之一以上連署,聲請解釋。」 所謂現有總額,以聲請時為準,故本件聲請人為立法委員陳金德等八十五人(下稱聲請人等),已 合於聲請時立法委員總額三分之一以上的要件,且聲請書程式亦合於大審法第八條第一項規定,合 先敘明。(二)審查對象 1、公投法第二條第二項第四款及第三十一條第四款 由於九十四年六月十日總統令公布的憲法增修條文第一條已修正為「憲法修正案,經公告半年, 應於三個月內『經選舉人投票複決』」,憲法修正案既已採取公民複決程序,所聲請審查的公投法 第二條第二項第四款及第三十一條第四款規定,即符合憲法增修條文第一條規定意旨。聲請人等所 指摘的違憲疑義,已因憲法增修條文的修正而不存在,除此之外,並無其他違憲的指摘,此一聲請 部分應不受理。 2、公投法第十六條第一項 公投法第十六條第一項賦予立法院得就重大政策提案付諸公投的權力,此提案權屬於立法委員 的職權,符合立法委員行使職權時,認為所適用的法律有牴觸憲法疑義的要件,此一部分的聲請, 應該予以受理。 3、公投法第三十五條第一項 公投法第三十五條第一項,規定行政院公審會委員的組成,由各政黨依立法院各黨團席次比例 推荐,再送交主管機關提請總統任命。因為推荐權屬於立法院各政黨(團),亦與立法委員行使職 權適用法律有牴觸憲法疑義的要件相符,應該予以受理解釋。 4、公投法第十八條 依據本院釋字第三四二號解釋,立法院審議法律案,除除明顯牴觸憲法者外,屬於立法院內部 事項,應由立法院依自律原則自行認定;但如有明顯重大瑕疵,釋憲機關仍得認程序無效。至於瑕 疵是否已達到足以影響法律效力的重大程度,如尚有爭議,則需要調查事實,但依現行體制,釋憲 機關對於此種事實的調查受有限制,所以仍應依議會自律原則謀求解決。本件聲請審查公投法第十 八條的三讀程序是否合於立法程序規定,聲請人雖然指明公投法第十八條二、三讀條文內容有所差 異,本院亦得查閱立法院公報所載的第二讀內容(第九十二卷第五十四期院會記錄第二四七頁至第 二四九頁)與第三讀內容(第九十二卷第五十四期院會記錄第二七七頁至第二七八頁),以調查聲 請人就立法程序有重大瑕疵的指摘是否屬實,但因立法程序中諸多變化,並未詳盡記載於立法院公 報當中,對於立法程序中,行政院、立法院各黨團提案的變化或協商實況,本院難以進行調查(註 四),故依本院上述解釋意旨,應不受理。 二、受理範圍 (一)公投法第十六條第一項部分 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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聲請人等對於公投法第十六條第一項的違憲指摘,涉及立法權與行政權之間是否失衡的問題。 就該條文單純授予立法院有公投提案發動權而言,難以體察憲法機關之間的權力關係是否失衡,因 為如果是立法院享有可以單獨享有的權力,並不能立即得出機關權力失衡的結論。只有當立法院享 有本應屬於其他憲法權力機關的權力,其他機關因而失去原本應享有的權力,或者立法院因為增加 某項權力,其他機關對於該權力沒有制衡的相對權力,或者對於同樣的權力,其他機關遭到限制或 剝奪,才可能產生所謂違反權力分立第一項規定時,必須立刻連結思考其他憲法權力機關的權力狀 態。在公投法中,立法院一方面認為自己就重大政策(即同法第二條第二項第三款規定),有提案 付諸公投的權力,卻同時於第十三條明定,行政機關不得以任何形式辦理或委託辦理公投事項,亦 即原屬行政權的重大政策形成、決策等權限,行政機關不得提起公投,而對重大政策形成原本僅有 參與權限的立法院(釋字第五二○號解釋參照),卻得提案進行公投。就重大政策發動公投的權力 而言,行政權受限,立法權擴張而且主動,似乎有導致二者之間權力失衡的狀態。故公投法第十六 條第一項在憲法權力分立原則之下,究竟應該如何理解,是否與權力分立原則有違,必須連帶觀察 同法第二條第二項第三款重大政策的性質、第十三條對於行政權發動公民投票的限制,方得以釐清 與確認。故基於本院釋字第四四五號解釋意旨所確立的重大關聯性原則,此一部分受審查的規範, 除公投法第十六條第一項之外,應包括第二條第二項第三款及第十三條規定。 (二)公投法第三十五條第一項部分 公投法第三十五條第一項是關於行政院公審會組成方式的規定,以公投法第二條第五項「公投 事項由公民投票審議委員會(本聲請案僅指行政院公審會)認定」與第三十四條「行政院公審會審 議並認定公投事項」規定為基礎,行政院公審會的組成方式的重要性,與公審會的職權範圍與職務 關係具有密不可分的關係,如果執掌的事項,對於人民憲法上公投權利的行使,沒有重要影響,公 審會的組成方式自然可以以較為寬鬆的標準審查,因此整體審查公審會職權與職務的功能、性質, 與公審會組織規定是否符合憲法的三十五條第一項規定,是否有牴觸憲法的爭議,自需連帶審查公 投法第二條第五項與第三十四條規定。 三、應解釋的憲法標的及審查準據 公投法第十六條第一項規定,涉及立法權享有公投發動權是否與代議民主制度不符的質疑,同 時涉及立法權對於國家重要事項的參與模式、立法權的職掌範圍、立法權與行政權形成及執行國家 重要政策的權力互動模式,故審查公投法第十六條第一項「立法院得就重大政策提案交付公投」規 定的憲法準據,為憲法主權在民原則、代議民主原則及權力分立原則。 公投法第三十五條第一項行政院公審會,職司公民投票提案的審查(即公投法第二條第五項、 第三十四條明文的公投事項審議與認定),旨在限制人民公民意志形成與表達的政治基本權利,同 時因為行政院公審會為行政權內部的組織,公審會的組成方式涉及行政權的核心-行政一體的人事 決定權,而行政權的職權範圍與行政任命權規定於憲法第五十三條及第五十六條,審查行政權的範 圍,自然涉及行政權與立法權的權限劃分與權力制衡,因此審查公投法第三十五條第一項「行政院 公審會人事組成方式」規定的憲法準據,為憲法主權在民原則、直接民主原則與權力分立原則。 綜上所述,本件聲請應解釋的憲法標的,也是據以審查的憲法準據乃是憲法第二條的主權在民 原則,第十七條的直接民主原則,第五十三條、第五十六條、第六十二條、第六十三條,以及憲法 增修條文第三條第二項第三款的代議民主原則與權力分立原則。 參、實體審查 一、審查主權在民、直接民主及代議民主原則 (一)代議民主以主權託付為基礎

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我國憲政體制屬於民主政體,國家主權屬於全體人民,故於憲法第二條揭示主權在民原則。依 據主權在民原則,人民可以直接行使公民權,此所以憲法第十七條規定,人民有選舉、罷免、創制、 複決的基本公民權。但是隨著社會的演化,現代社會公共事務需要高度的專業管理,不可能皆由人 民自行處理,因此產生代表人民管理國家的政府組織、行使立法並為監督政府組織的立法機關。人 民透過選舉所託付的是管理權,目的在於使公共事務能受到有效率的處理,但是並沒有交出主權。 因此縱使憲政體制採取代議制度,人民並沒有喪失直接行使公民權的權力╱利,縱使憲法沒有明文 規定人民有選舉、罷免、創制、複決的公民權,依據主權在民原則,人民仍然有藉由公民投票決定 國家所有事務的權力╱利,代議制度不能妨礙人民透過公民投票直接行使民主權力╱利。如果認為 實現直接民主原則,可能動搖代議政治的基礎,非但是主從顛倒,還會是因果顛倒。因為管理主體 及管理權限可以視需要更換、限縮或擴張,只有主權主體和權限才不能遭到動搖;而且往往因為代 議懈怠、成效不彰,才會促成人民直接介入管理,主權的行使不會使代議體制動搖,是代議體制自 己動搖,才會引來主權的介入。 (二)立法院的公投發動權不違反代議民主原則 人民固然可以收回管理權、直接行使主權,受到人民付託的管理階層,如果還有提案發動公民 投票的權限,使人民介入管理,豈不是怠忽職守、違背代議民主原則? 管理階層固然不可以無能地事事請示老闆,但是一來向權力的主人請示,正是實現民主原則的 表現,二來管理階層發動公民投票,更是在於協助人民實現直接民權,符合憲法第二條主權在民原 則,以及第十七條直接民主原則。此所以憲法第一百三十六條規定「創制複決兩權之行使,以法律 定之」,賦予立法者協助人民實現直接民主的義務。實施代議民主,目的並不是在排除直接民主, 而是在協助直接民主、落實主權在民的目標,所以國家的管理階層提案發動公投,並不違反代議政 治的目的。公投法第十六條第一項規定,賦予立法院發動公投的權力,因而不違反代議民主原則。 (三)主權行使不得設限 1、立法院發動的公投尚未限制主權 由立法院提案發動公投,公投議題自然由立法院設定,議題的設定權操之於他人,所行使的決 定權自然已經受限,從主權在民與直接民主原則的觀點而言,在公投法第十六條第一項所規定的公 投,人民並沒有擁有完整的公投權。但是因為立法院是針對管理權限內的事務,請求擁有主權的人 民表示意見,基本上仍屬於管理權的行使,亦即人民已經在授權時限縮自己主權的行使範圍。既然 人民自己決定限縮主權行使範圍,立法院對公投議題的設定,原則上仍然擁有人民的授權,並不因 而違反主權在民與直接民主原則。 2、限制議題設定權即限制公民投票權 如果是由人民發動的公投,議題的設定權就是公民投票權的重要內涵,因為如何進行投票往往 是技術問題,而由行政機關在符合成本效益原則的前提之下,決定與執行。如果議題設定權不屬於 人民,人民所行使的公民投票權,便是受到嚴重限縮的公投權,則主權在民與直接民主原則都遭到 破壞。 由人民發動的公投,如欲成案,殊屬不易。以現行公投法第十條規定而論,連署人數必須達於 提案時最近一次總統、副總統選舉選舉人總數千分之五以上;非政黨、政治性團體或各類型人民團 體,難以進行如此繁雜的前置作業;且欲帶動如此多數的公民進行連署,提案的目的、內容、範圍、 後續影響、相關議題必然經過公開程序揭示,甚而有公眾宣傳、廣告等活動,新聞媒體亦必然進行 報導,再透過現代化的資訊管道流通,連署的公民為連署自有所本,絕非單憑個人或極少數人的恣 意即得成案,故而所提的公投案內容,即使所不周延或與現行制度不一致,也有它的民主正當性。

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況且,如果代議政治已然實踐人民意志,人民不必出面展現主權。往往是因為代議政治力有未 逮,或漠視公眾利益,甚而僅為少數人謀不當利益,才會迫使人民主動、積極地提案連署,希冀以 直接民主的方式表達公民意志,迫使代議政治修正或改善,使人民不必受限於選舉時程,而能適時 地導正與督促代議民主的實踐。 如今在公投中被導正或督促的政府機關,卻立法審議人民連署的提案,使得被監督者變成程序決定 者,無疑是破毀公投的整體機能。公投審議制度嚴重地違背憲法保障人民行使創制、複決權的制度 性保障。 以現行公投法第二條第五項規定「公民投票事項之認定,由公民投票審議委員會為之。」,第 三十四條規定「行政院應設全國性公民投票審議委員會,審議下列事項:一、全國性公民投票事項 之認定(註五)。二、第三十三條公民投票提案是否為同一事項之認定。」是以依公投法所設行政 院公審會,具有「實質審查」人民連署提出公投案的權限,則此一公投審議機制,並不在協助人民 實現主權,而是在於限制人民意志的形成,實有違主權在民原則、直接民主原則。 二、審查權力分立原則 (一)權力分立原則:權力分工合作與相互制衡 權力分立原則,乃是指權力之間的分工合作與相互制衡,目的在於防免單一權力的無窮擴大或 過於集中。因為權力分立而使得職權事項分工,因為分工,所以憲法上各個權力機關無法單獨運作, 需要其他權力機關的參與和協助。因為憲法權力機關之間,需要互相參與與協助,因而可以相互制 衡。憲法權力機關的組成、權限與責任,也就是權力分立原則,與基本權的保障,為憲法的兩大核 心內容。其中憲法權力機關權限的規定,佔據極大篇幅,憲法本文第三章至第九章(即第二十五條 至第一百零六條)及增修條文第二條至第八條規定皆是。可認為權力分立原則是「憲法中具有本質 之重要性而為規範秩序存立之基礎者,並不得毀棄,否則憲法整體規範秩序將形同破毀。(釋字第 四九九號解釋理由書參照)」。其中行政與立法兩權,更是實際政治運作的核心,本院迄今關於權 力分立原則的解釋,以涉及行政與立法兩權的制衡較多,例如釋字第三九一號、第四一九號、第四 六一號、第五八五號、第六一三號、第六三三號等解釋。 (二)立法院有雙向互動的政策形成參與權 綜觀憲法整體架構,總統職權明文規定於憲法第三十六條至第四十四條及增修條文第二條第二 項至第五項與第七項;立法權明文於第六十三條及增修條文第四條第三項至第七項;司法權明文於 第七十八條、第八十條及增修條文第五條第四項至第五項;考試權明文於第八十三條、第八十七條 至第八十八條及增修條文第六條第一項;監察權明文於第九十條、第九十五條第一百零五條及增修 條文第七條第一項、第五項;其餘國家重要事項概歸屬於行政權。 關於立法權,憲法第六十三條「立法院有議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾 和案、條約案及國家其他重要事項之權。」除例示立法權所得議決的事項,並設有補充規定「國家 其他重要事項」。議決各項國家重大決策事項,是立法院的權力,也是義務。立法議決權當然不僅 是單純地表決,而是「對國家重要政策之形成與變更有參與決策之權」(本院釋字第五二○號解釋 參照),因此施政政策的制定或改變,當然必須使立法權得以參與。然而所謂參與,建立在行政與 立法兩權的雙向互動上面。其中主動積極地創設,主要是行政權的權限,立法權除法律案得依法定 程序提案表決付諸行政執行外,並無片面對國家重要事項制定政策的權限,國家重要事項的政策制 定權屬於行政權的核心事項。 (三)立法院不得片面決定重大政策 因為國家重要事項的政策形成過程中,必然伴隨國家預算的規劃,機關職權的劃分與處理,人 員的任命,乃至於國家租稅的變動(註六)。是以憲法第五十八條第二項規定「行政院院長、各部 630

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會首長,須將應行提出於立法院之法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及 其他重要事項,或涉及各部會共同關係之事項,提出於行政院會議議決之」,第五十九條規定「行 政院於會計年度開始三個月前,應將下年度預算案提出於立法院」,將重要事項的政策制定與改變 等權限保留給行政權,但要求行政權必須提出於立法權使立法權得以參與。立法院的權限則在於「議 決」,亦即代表人民進行審核,憲法第七十條亦明文規定「立法院對於行政院所提的預算案,不得 為增加支出之提議」,限制立法權增加預算,以避免侵犯行政權對於預算整體規劃的權力(註七)。 如果立法權對國家重要事項可以片面的制定或予以變動,除整體行政必受影響(預算、租稅、 機關職權、人事任命等)外,行政權與立法權的分際,亦無從判斷,政治責任無從釐清,上述憲法 上對於立法權的限制規定,可能遭到規避。公投法第十六條第一項雖未明白賦予立法權片面地對國 家重要事項制定或變更政策權限,但賦予立法院得就公投法第二條第二項第三款所規定重大政策的 創制,以院會決議的方式提案付諸公投,無疑使立法權得藉由提案公投的方式,迴避憲法議決權限 的限制,進而可以主動積極地創設重要事項的政策。公投法第十六條第一項的提案權確實侵犯行政 權核心內容。 (四)立法造成權力傾斜 發動公投法第十六條第一項的公投,限於「必要」情況,或可詮釋為行政與立法陷入政治僵局 時,公投法創設一種解決僵局的辦法,利用公民投票,可使得政治對立迅速落幕,並降低憲法現有 解決政治對立機制所必須付出的代價(例如不信任投票倒閣、解散立法院)。 然而對於行政與立法政治對立的解決機制,憲法增修條文第三條第二項已有明文,其中最為主 要的內涵在於確保權力分立原則以及責任政治。因為權力分立原則要求行政與立法需協議合作,則 行政權與立法權出現政治對立時,應儘速謀求解決之道(如憲法第四十四條規定),如果確有無法 解決的僵局,則必然已經耗費不眥,此時已有討論究竟哪一方應負政治責任的實益,是以憲法增修 條文第三條第二項規定,最終的機制在於選舉,以確認政治責任的歸屬。而具有如此嚴厲效果的機 制,也在警惕任何一方,應該以協議合作為宗旨,盡量避免過於激烈的政治對立。 公投法第十六條第一項的設計,雖然可以使得全民有表達意志的機會,但無法適時確認政治責 任。因為將政治對立議題付諸公投之後,對於與人民意志違背的一方,並無任何警惕效用。不論勝 敗,立法院均無須面對政治責任,不必改選,恐更將促使鼓勵操作政治對立議題。 又若將公投法第十六條第一項的功能,限於解決政治對立的僵局,則行政權亦有此需要,但公 投法第十三條卻明文限制行政機關為公投提案,導致行政權對於政治對立的僵局,僅能被動因應(公 投或不信任投票),法律設計過於向立法權傾斜,明顯違背權力分立原則。 (五)行政人事任命權不容剝奪 1、定性公審會 公審會設置於行政院內,它的職責在於審議個別的全國性公民投票案,是否屬於可以交由人民 創制或複決的事項。基於主權在民與直接民主原則,公審會的功能,理當在於協助人民正當行使創 制複決權,但是因為依據公投法第三十五條第一項所組成的公審會,具有對於事項進行實體審查與 可決的權力,亦即有准駁人民發動公投的權力,也就是有限制人民行使主權的權力,它的組成方式 是否符合權力分立原則,即更顯重要。 依公審會的職務性質觀之,屬於行政權,雖然並非所謂獨立的行政機關(註八),而是在行政 程序上執行特定職務的組織,類似於一般行政機關中的法規委員會、訴願委員會,亦具有相當程度 的獨立性。 2、政黨不可侵奪憲政機關的人事任命權

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公投法第三十五條第一項規定「行政院公民投票審議委員會,置委員二十一人,任期三年,由 各政黨依立法院各黨團席次比例推荐,送交主管機關提請總統任命之。」公審會組成方式逕依立法 院的政黨席次比例由政黨推荐,一則,推荐者為政黨,並非立法院,雖難以直接認定為立法權侵奪 行政權的表現,但有違政府重要人事組成應由憲法權力機關提名並請總統任命的要件,而賦予立法 院各政黨「人事決定權」,無疑使政黨享有憲法上的人事權力,與憲政體制不符;二則,完全剝奪 其他憲政機關參與的權力;三則,以政黨席次比例分配,正是破毀獨立、公正的重要因素。 政黨是有共同政治理念之人的集合,以將政治理念訴諸全民,透過選舉贏得執政機會為主要目 的(註九)。故政黨的存在,本質上必然存有一定的意識價值,並希望透過執政予以貫徹。然而, 設置獨立機關或類似於獨立的機關的目的,卻在於希望折衷各憲法機關的權力,俾能不偏不倚地依 據法律履行職權,顯然與政黨欲藉由執政推動政治理念、實現意識價值的目的互相衝突。 即便在政黨政治中,勝選者安排人事,尚且不受限於所屬政黨,何況是獨立或類似於獨立的機 關人事。現行行政院公審會的成員,表現的是立法院政治勢力的實況,並無助於獨立行使職權,且 依據本院釋字第六一三號解釋的意旨,立法權對於行政權的人事決定權,固然有制衡的空間,但是 不能將人事決定權予以實質剝奪或逕行取代,導致權力失衡,否則即違反權力分立原則。 肆、審查結論 一、公民投票法第十六條第一項,就同法第二條第二項第三款重大政策之創制的公民投票提案 權,違背憲法權力分立原則,應自本解釋公布日起失其效力。 二、公民投票法第二條第五項、第三十四條、第三十五條第一項,與憲法第二條主權在民原則、 第十七條保障人民創制、複決基本權利的意旨不符;且由政黨比例決定行政院全國性公民投票審議 委員會席次的方式,侵犯行政權的人事決定權限,違背憲法權力分立原則,應自本解釋公布日起失 其效力。 伍、相關法令 憲法第二十七條第一項第四款 憲法第五十三條 憲法第五十六條 憲法第六十二條 憲法第六十三條 憲法第一百三十六條 憲法第一百七十四條第二款 憲法增修條文第一條第二項第一款(按:八十九年增修條文) 憲法增修條文第三條第二項 公民投票法第二條第二項第三款、第五項 公民投票法第十六條第一項 公民投票法第十八條 公民投票法第三十四條 公民投票法第三十五條第一項 註一:中華民國九十二年十二月三十一日總統華總一義字第 09200242031 號令制定公布全文 64 條;並自公布日施行。 註二:「選舉委員會應於公民投票案成立後十日內,就下列事項公告之:一、公民投票案投票 日期、投票起、止時間。二、公民投票案之編號、主文、理由事(按:應為「書」之誤植)及意見 書。三、第四條公民投票權行使範圍及方式。」、「選舉委員會應彙集第二十三條公告事項及其他 632

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有關規定,編印公民投票公報,於投票日二日前送達公民投票案投票區內各戶,並分別張貼適當地 點。」、「對於公民投票案之相關同意及不同意之意見,皆應詳列於公民投票公報。」參見立法院 公報,第九十二卷第五十四期院會記錄,第二四七頁。 註三:「中央選舉委員會應於公民投票 日二十八日前,就下列事項公告之:一、公民投票案投票日期、投票起、止時間。二、公民投票案 之編號、主文、理由書。三、政府機關針對公民投票案提出之意見書。四、公民投票權行使範圍及 方式(第一項)。中央選舉委員會應以公費,在全國性無線電視頻道提供時段,供正反意見支持代 表發表意見或進行辯論,受指定之電視臺不得拒絕。其實施辦法,由中央選舉委員會定之(第二項)。 前項發表會或辯論會,其為全國性公民投票案應在全國性無線電視頻道至少舉辦五場(第三項)。」 參見立法院公報,第九十二卷第五十四期院會記錄,第二七七頁至第二七八頁。 註四:難以進行調查是不進行調查的原因,之所以難以進行調查,因為透過憲法所保障的言論 免責權,中央民意代表所有議事行為同時擁有保護傘,此所以只能期待自律,而有所謂議會自律原 則。此外就現實面而言,民意代表一旦改選,人事即有更迭,原有的人事所構成的立法現場難以回 頭重建,認清這個難以進行調查的現實,大法官對於立法過程自然只能予以尊重,而不進行立法過 程的調查。因此從議會自律原則所得出的結論,就是立法過程非大法官所得調查。 註五:又聲請意旨未指摘之處,尚有公投提案遭認定牴觸憲法的情形。公投提案如遭認定牴觸 憲法,現行釋憲機關是司法院大法官,則應由相關機關依照程序聲請釋憲(參見憲法第七十八條, 大審法第四條、第五條規定),並得同時聲請暫時處分(釋字第五九九號、第六○三號解釋參照), 由釋憲機關進行審議,以為決定。行政院公審會竟有逕自解釋憲法、准駁公投提案的決定權,實屬 侵犯司法院大法官的違憲審查權,故該規定有關公投提案牴觸憲法的認定權限部分,與憲法第七十 八條規定亦有所違背。 註六:凡此皆與行政權息息相關,也同時涉及行政的政治責任問題(釋字第六一三號解釋理由 書第二段參照)。 註七:就是避免球員兼裁判,以免不公平處置或恣意擴大本身的權力。 註八:例如行政院所屬的公平交易委員會、國家通訊傳播委員會、中央選舉委員會等。 註九:這也是現行人民團體法第 45 條規定政黨的要件,與同法第 44 條相較,即在於以選舉為 目的。

回本解釋>>回首頁>> 【部分不同意見書】大法官

彭鳳至

本件聲請,除應不予解釋與應不受理部分外,本席亦贊同多數意見認為公民投票法(以下稱公 投法)第十六條第一項規定與憲法尚無牴觸部分之解釋;但對多數意見認為公投法第三十五條第一 項規定全國性公民投票審議委員會(以下稱全國性審議委員會)委員推薦之方式,牴觸權力分立原 則部分之解釋,由於多數意見未能釐清憲法上具有行政性質之權力與間接民主代議體制中行政院之 權力,且又混淆間接民主代議體制中各憲法機關間之權力分立制衡原則,與直接民主、間接民主間 之權力分立制衡原則,因此此一部分解釋之憲法論述基礎錯誤而實如未附理由,本席歉難同意,爰 提出部分不同意見書(註一)。 一、公民投票之意義 「公民投票」並非憲法上概念,在學理上則有多重意義。本件多數大法官認為,憲法第十七條 規定:「人民有選舉、罷免、創制及複決之權。」其中人民之創制、複決權,乃公民投票制度之憲 法基礎。又憲法第一百三十六條規定:「創制、複決兩權之行使,以法律定之。」則為立法機關制 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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定公投法之憲法依據。是本文所稱公民投票,乃依本件多數大法官解釋,指人民依立法院制定之法 律,行使其憲法明定之創制、複決基本權利,以對國家重大政策等,直接表達有拘束力意見之制度 (註二)。 現行憲法除憲法修正案、領土變更案複決之相關規定外(註三),僅於憲法第十七條明定人民 有創制及複決兩權,第一百二十三條規定,縣民關於縣自治事項有「依法律行���創制複決之權」, 以及前開第一百三十六條之授權立法規定,至於創制複決權之適用事項、應經程序等均付之闕如。 於此種情況下,得作為審查立法院制定之公投法是否違憲之憲法明文規定,十分有限,而多有賴憲 法法理之闡述。 二、公民投票制度之憲法意義 多數意見認為,公民投票乃「在不改變我國憲政體制係採代議民主之前提下」,立法機關依憲 法授權,制定公投法提供人民對重大政策等直接表達意見之管道,以協助人民行使創制、複決權等 語,可知我國現行憲法本文及憲法增修條文規定,基本上係以代議民主為主幹,但同時留有直接民 主(公民投票)的空間,即憲法自第三章以下分章規定各該憲法機關之職權,形成一套分權之代議 體制,同時在人民權利義務章中規定人民的創制、複決權,作為代議民主的補充。 又以代議民主為主幹的憲政民主體制下,例外容許人民發動公民投票,當公民投票之結果得直接拘 束政治決定時,則人民之投票行為,實際上已是國家權力運作之一環,功能上即係作為國家機關, 代替既有之國家機關,或與既有之國家機關協力,以完成立法或重大政策之決定(註四)。因此當 憲法第十七條規定人民有創制及複決之權時,除由傳統參政權觀點,認為是憲法肯定人民全體得作 為國家機關,參與國家意志的形成外,更應自權力分立的觀點,確認人民因藉由公民投票之行使, 而得對於代議體制進行直接監督與牽制,具有制衡代議民主的功能,是公民投票制度本身,就是憲 法上權力分立與制衡機制的一環(註五)。 三、公民投票審議制度之憲法意義 人民發動之公民投票固然有制衡代議體制的功能,而代議體制內的機關,亦可透過修憲或立法途徑, 控制人民發動公民投票制度的發展。就此而言,可以視為代議體制對於人民發動公民投票制度的政 治性控制(註六)。 由於人民發動之公民投票,實際上已是國家權力運作之一環,功能上相當於國家機關,已如前述。 為防止投票結果破壞憲法基本的規劃,人民發動公民投票的建制與運作,應受限制(註七),此一 限制是否合憲,須同時進行二方面之憲法審查:一方面回歸憲政架構下人民行使公民投票權之本質, 以及與其他代議國家機關權力行使之界線,適用憲法上直接民主與間接民主機關間之權力分立原則 進行審查(註八);另一方面則因其同時為對人民創制、複決權之限制(註九),基於民主國家對 人民參政權應予特別保障之意旨,其限制事項須依憲法第二十三條比例原則嚴格審查,僅在符合最 小侵害原則時,方能為憲法所容忍(註十),俾同時觀照憲法保障人民創制、複決權之意旨(註十 一)。其中前項之審查,使公民投票審議制度,具有憲法意義。 四、公民投票審議組織或機構之憲法定位 對人民發動公民投票進行合法性與合憲性控制,既有其憲法上之正當性,則此一審議權力應由 何種組織或機構行使,應視其所行使權力之本質與功能,並考慮制憲者之價值判斷而定。 對人民發動公民投票進行合法性與合憲性控制,除其限制人民創制、複決基本權利之面向非本 件聲請解釋之範圍姑且不論外,其功能雖然主要在過濾違憲、違法之公投提案,應屬代議體制對人 民因集體投票行為而成為國家機關所行使之國家權力所為之制衡;惟除法律另有特別規定者外(公 投法第五十四條第一項、第五十五條第二、三項參照),該審議組織或機構,原則上亦具有排除代 議體制機關在法律明文規定之限制之外干擾公民投票之權限,使經其審查認定合於規定之公投案得 634

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以順利進行,以保障人民制衡代議體制之權力具體實現之功能。是公民投票審議組織或機構,顯然 具有防止直接民主或間接民主濫權之功能,在憲法上應屬直接民主與間接民主權力分立與制衡機制 中之中介機構。其所行使審議權力之本質如何,應依其雙面之功能分別觀察,而首應探求制憲者原 意。 就人民發動公民投票所制衡之對象為代議體制,則代議體制中之何一機關享有制衡人民發動公 民投票之權力的面向而言,由憲法本文第二十七條、第六十三條、第一百三十六條及第一百七十條 等之規定,當可得知制憲之原意,乃將創制、複決權在中央立法部分,交由代表全國人民行使政權 之國民大會行使。當時既無所謂人民直接行使民權,因此如果說制憲者已預設制衡人民行使公民投 票權之權力機關為行政院,未免太過牽強。至於就何一組織或機構,有權排除代議體制機關對公民 投票之不當干擾,以保障人民制衡代議體制之權力具體實現而言,則憲法更無明文規定。 是制衡與反制衡人民行使公民投票權之權力,本質上不屬於代議體制下之任何單一國家機關。 審查與認定直接民主與間接民主間,制衡與反制衡之行使是否合法與合憲之權力,其性質為處理國 家機關間權限爭議之權力。在憲法增修條文就此亦無特別規定之情形下,似僅得從憲法體系解釋出 發,依憲法第一百三十六條規定:「創制、複決兩權之行使,以法律定之。」之意旨,解釋為與人 民行使創制、複決兩權有關事項,應適用法律保留原則;又基於對此一憲法特別授權之尊重,因此 除有明顯違憲之情形外,關於與人民行使創制、複決兩權有關事項,原則上應保留立法機關之形成 空間,且其補充憲法不足之部分,應具有憲法位階。其就制衡與反制衡人民行使公民投票權之權力 的主體及其組織之規定,除非明顯無法提供該審議組織或機構公正與獨立行使職權之程序保障,致 使其處理國家機關間權限爭議之權力變質,而違反憲法上直接民主與間接民主權力分力與制衡之基 本價值外,並不生違憲問題。至於立法機關如何以制度保障該審議組織或機構人員與其職權行使之 公正性與獨立性,憲法未設明文規定,在制度設計上有多種選擇之可能,只要能儘量避免「球員兼 裁判」而發生違反程序理性的錯誤,原則上應尊重立法機關之決定。 又立法機關如果為避免政府財政過度負擔,及基於充分利用現有人力之考量,而以法律明定由 代議民主下之任一國家機關作為公投審議事項之協力機關,只要能保障該審議組織或機構所行使權 力之本質不變,也都沒有違憲的問題(註十二)。惟該國家機關對於公投審議組織或機構所行使之 此一權力,毋寧僅是居於協力的地位(協力機關),並不因此即可取得該公投審議組織或機構所行 使之權力。 五、行政院全國性公民投票審議委員會之地位 多數意見依公投法第三十四條、第十條第二項、第三項、第十四條第二項、第三項及第五十五 條第一項規定認定全國性審議委員會,係置於行政院內「參與行政處分作成之委員會」,對全國性 公民投票提案成立與否具有實質決定權限,行政院對於該委員會所為之決定並無審查權,惟對外則 以行政院名義作成行政處分,並非獨立之行政機關(註十三)。 所謂「參與行政處分作成之委員會」(註十四),是機關內部之單位,於本機關或他機關作成 行政處分時,依法具有參與權限,通常法令規定之形式為審議某種事項時,應設置某種委員會。委 員會之設立,多少都帶有獨立運作之意義在內,只是其獨立性強弱有別而已。無論如何,理論上委 員會應獨立於層級指揮體系之外獨立運作,則為共同要素(註十五)。 本件全國性審議委員會,縱屬行政院內參與行政處分作成之委員會(註十六),因對全國性公 民投票提案成立與否具有實質決定權限,行政院對於該委員會所為之決定並無審查權,故應屬獨立 於層級指揮體系之外獨立運作之獨立性委員會。 六、公投法第三十五條規定與憲法並無牴觸

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憲法是開放的規範系統,多為原則性規定。然而概念縱使抽象,體系仍須成形,否則憲法成為 有權者遂行恣意的護身符,也就失去其規範意義。因此憲法解釋者在沒有憲法明文規定作基礎,而 必須對立法者通過的法律進行違憲審查時,似宜避免從憲法原則直接得出法律合憲、違憲的結論, 因為客觀上的難以驗證,容易引起解釋與魔術的爭議。本文不惴簡陋,在參考本院舉辦本案釋憲說 明會時各位與會學者專家提出之意見後,於前文首先嘗試檢驗本案相關問題在憲法上的意義,再從 憲法原則具體化一些審查基準,最後據以對公投法第三十五條第一項規定進行違憲審查,而獲致公 投法第三十五條規定與憲法並無牴觸之結論,理由如下: (一)、法律保留原則 依憲法第一百三十六條規定,與人民行使創制、複決兩權有關事項,應適用法律保留原則。本 件公投法第三十五條第一項規定不違反法律保留原則,應無疑義。 (二)、協力機關 公投法除明定代議體制下之司法機關(註十七)介入公民投票爭訟事件之裁判外,衡諸全國性 審議委員會所得行使之權力,並非形成一般、抽象的規範,亦非立於第三人之地位,就雙方當事人 的爭執,作出有拘束性的決定,而是個案的審理與認定,近於行政權之性質,惟其內涵,乃憲法上 直接民主與間接民主間權力分力與制衡機制中之個案審理與認定權限,並非為貫徹間接民主代議體 制下行政院權限之個案審理與認定權限,因此其雖具有憲法上行政權之性質,但並非行政院之權力, 不可不查。 立法機關為避免政府財政過度負擔,及基於充分利用現有人力之考量,乃以法律明定由代議體制下 之行政院作為協力機關,一如立法機關以法律明定由代議體制下之監察院為協力機關等,均不生違 憲問題,已如前述。 (三)、行政院不因作為法定協力機關而取得制衡與反制衡人民行使公民投票權之權力 制衡與反制衡人民行使公民投票權之權力,本質上不是代議體制下行政院之權力;而協力機關 之指定,既不能使協力機關取得其所協助行使之權力,又不造成代議體制下國家權力之水平或垂直 挪移。因此全國性審議委員會,縱屬行政院內參與行政處分作成之委員會,行政院並不因而取得制 衡與反制衡人民行使公民投票權之權力,當然亦不因而減損其法定權力。 (四)、憲法上並無就所協力之業務單位人員享有人事任命決定權之明文規定或憲法法理 行政院就其所掌行政權之執行,原則上享有人事決定權。然而制衡與反制衡人民行使公民投票 權之權力,雖近於行政權之性質,但本質上並非代議體制下行政院之權力,行政院亦不因協力機關 之指定而取得該項權力,均如前述,因此行政院並不能基於其所掌行政權之執行,主張對全國性審 議委員會享有人事決定權。除此以外,憲法上並無就行政機關所協力之業務單位人員,應享有人事 任命決定權之明文規定或憲法法理。 多數意見認為全國性審議委員會之組織係置於行政院內,具有協助人民正當行使創制複決權之功 能,性質上屬行政權,即認定全國性審議委員會所行使之權力係行政院之權力,顯然混淆憲法上之 行政權與行政院之權力,其進而論結行政院對全國性審議委員會自應享有人事任命決定權,公投法 第三十五條規定完全剝奪行政院依憲法應享有之人事決定權而違憲云云,實屬無據,故為無理由。 (五)、權力分立原則之適用 多數意見認為公投法第三十五條第一項規定完全剝奪行政院依憲法應享有之人事決定權,顯已 逾越憲法上權力相互制衡之界限,自屬牴觸權力分立原則而違憲之論述,更有概念混淆之虞。 憲法上權力分立原則本無一定模式(註十八),依權力分立原則組織政府時,其內涵固可分為 垂直的權力分立與水平的權力分立,使其相互監督與制衡。然而以本案為例,無論行政院或立法院, 都不因公投法之立法,而互為增減其在代議體制內之任何法定權限(註十九),因此本案並無代議 636

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體制內權力相互制衡之界限水平移動問題,故不牽涉代議政府組織面向之權力分立原則。如果執意 以代議政府組織面向行政權與立法權之間之權力分立原則,分析本案問題,應該是沒有釐清公民投 票行為之性質本是國家權力之一環,誤以間接民主代議體制中各憲法機關間之權力分立制衡原則, 論述直接民主、間接民主間之權力分立制衡問題,而犯了邏輯上不相干的論證錯誤。 由於人民行使公民投票權,為人民經由集體投票所行使之國家權力,因此本案違憲審查的重要憲法 原則,是直接民主與間接民主如何分權與制衡面向的權力分立制衡原則。 公投法第三十五條第一項規定全國性審議委員會委員之推薦方式,排除直接民主、間接民主之 權限爭議雙方建議人選之可能性,具備儘量避免「球員兼裁判」之程序理性,另加以任期制與獨立 行使職權之制度性保障(註二十),足以維持全國性審議委員會行使職權之公平性與獨立性,符合 直接民主、間接民主分權與制衡意義下權力分立制衡機制之制度性保障要求。 (六)、責任政治 責任政治,係建立向人民負責的政治體制,其根源處仍是民主政治。在民主體制中,任何國家 機關皆應受到民意監督,定期接受人民檢驗。此項基本要義若涉及須獨立行使職權之國家機關或組 織,為確保其獨立性,常輔以任期保障,以資調和,一則符合定期改選的民主要求,另則以任期屆 至前不使去職,確保其行使職權的獨立性。全國性審議委員會對全國性公民投票事項的認定或對公 民投票提案是否為同一事項的認定,若有違法或濫權時,除應負相關法律責任外,亦應負政治責任。 至於全國性審議委員會受有任期保障,乃出於獨立行使職權之保障需求,非謂其不負政治責任。惟 全國性審議委員會係本於獨立行使職權而負自身的政治責任,而非為其他任何機關(尤其行政院) 而負政治責任。反面而言,行政院亦無須為全國性審議委員會的作為或不作為負政治責任。因此全 國性審議委員會之設置,並無「有權無責或有責無權」之情形,不違反憲法上責任政治原則。 (七)由政黨推薦行政院全國性公民投票審議委員會委員,乃維持公正性與獨立性之合理選擇 全國性審議委員會之組織與人員,必須足以保障其職權行使之公正性與獨立性,已如前述。立 法機關為儘量排除人民對「球員兼裁判」之疑慮,未賦予任何代議體制政府機關提名或同意該委員 會人選之權力,而使介於人民與政府之間,具有憲法上特殊權利與義務,得以民主選舉之結果承擔 其政治責任之政黨(註二十一���,享有推薦全國性審議委員會委員之權力,並以立法院各黨團席次 比例作為提名人數之參數,雖非保障該委員會職權行使公正與獨立之唯一選擇,惟尚屬合理,且比 由總統選舉時獲得多數選票而當選總統者所指定之行政院長提名,再經立法院多數同意而任命,只 能間接獲得雙重「多數」之民意認可之方式,更具有保障少數而直接反映多元民意之優點,自非憲 法所禁止,亦不發生違憲問題(註二十二)。 七、結語 人民要求設立不受政府科層體制牽制之獨立機關,或主動提出創制案,基本上都代表人民對於 代議體制政府的質疑或不滿,而試圖予以改變。然而大法官以憲法解釋的高度,竟然聽不見這樣懇 切的聲音,反而傾全力維護代議體制政府中行政院之權力而唯恐不及,在社會力日趨多元蓬勃的現 代國家中,使憲法喪失了回應與主導的能力,釋憲者實在難辭其咎。 (一)、錯誤的釋字第六一三號解釋 釋字第六一三號解釋一方面承認獨立機關之設置將對行政一體及責任政治不免有所減損,但並 未宣告立法設置獨立機關因此當然違憲,也就是肯認獨立機關在憲法上的容許性。可是接著完全不 就設置獨立機關的目的與任務,論述所謂行政一體意義下之責任政治減損的必要性與可得減損的程 度,譬如為保障人民基本權利之特殊例外情形,是否有減損至零之必要與可能,如在減損至零的範 圍內,是否還有不受已歸零的所謂行政一體之責任政治原則影響的「權力核心領域」,只福至心靈 的宣示「仍應保留行政院院長對獨立機關重要人事一定之決定權限」。這種甚至可以不論憲法上權 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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力的本質與責任的範圍,卻必不可少「權力核心領域」的誡命,欠缺最起碼的規範邏輯,遑論其在 憲法上究竟有什麼依據。 獨立機關人員行使獨立機關職權,如果得由行政院院長藉由人事任命權付託,並由行政院院長 就包括獨立機關在內之所有所屬行政機關之整體施政表現負責,以落實行政一體及責任政治,則與 金字塔型層級式行政體制實無差異,所謂「承認獨立機關之存在,其主要目的僅在法律規定範圍內, 排除上級機關在層級式行政體制下所為對具體個案決定之指揮與監督,使獨立機關有更多不受政治 干擾,依專業自主決定之空間」云云,在釋字第六一三號解釋僵硬的行政一體及責任政治解釋下, 只是大法官為獨立機關所為個案決定符合行政院政策時所宣示的獨立假象罷了;當獨立機關所為個 案決定與行政院政策不符時,大法官所認定的獨立機關的個案決定權限,只不過是博君一粲的獨立 戲法而已。如此以憲法解釋勾勒憲法上有名無實的「獨立機關」,實在多此一舉,不如直接否定獨 立機關在憲法上的容許性,論理反能一致。簡單的說,釋字第六一三號解釋的論述不足又矛盾,是 錯誤的解釋。 我國憲法規定的中央政府體制,很難符合任何比較憲法上的「理型」,可是在憲法基本原則不 受影響的前提之下,這樣的憲法設計,應該也有向未來發展的最大空間。可惜論者雖然詳細論述在 堅守憲法上權力分立與制衡原則,並符合責任政治的要求下,各種憲法成長的可能(註二十三), 多數意見卻只看的到「滑坡效應」或行政權「形骸化」,懷著對政黨的敬畏(註二十四),完全不 再相信釋憲機關有區分憲法上原則與例外的專業能力與責任,實在遺憾。 (二)、無言的釋字第六四五號解釋 全國性審議委員會所行使的權力,並不是代議體制下行政院的權力,而憲法上所要求的責任政 治,本不以行政院對立法院負責為唯一表現方式,均如前述。全國性審議委員會既不是行政院之政 策執行機關,行政院也不可能就全國性審議委員會之決議「向立法院負責」,故釋字第六一三號解 釋以代議體制中行政院之固有權限,論行政院對立法院負責,並論行政一體而導出行政院對所屬機 關(組織)之人事決定權的論述,姑不論其論述之不足與矛盾,僅因其論述之前提在本案無法成立, 其結論在本案即無法適用。。 本件多數意見未能達成變更釋字第六一三號解釋之共識,又未明察該解釋所論述之權力與權力 分立原則,與本案有本質之不同,只因為釋字第六一三號解釋只問組織外觀不問組織意涵,更不問 權力本質與責任範圍即提出「仍應保留行政院院長對獨立機關重要人事一定之決定權限」之誡命的 誤導與拘束,以致面對本件組織外觀上連「獨立機關」都談不上的行政院內「獨立性委員會」委員 之任命問題時,邏輯上似乎更應適用釋字第六一三號解釋有關所謂責任政治與行政一體原則之論 述,事實上卻無隻字片語相及,只在沒有憲法明文依據,也沒有憲法法理支持下,逕認憲法上其他 具有行政性質之權力即屬間接民主代議體制中行政院之權力;間接民主代議體制中各憲法機關間之 權力分立制衡原則,等於直接民主、間接民主間之權力分立制衡原則,而從釋字第六一三號解釋幾 乎照抄一段論述不足下的錯誤結論「實質上完全剝奪行政院依憲法應享有之人事任命決定權,顯已 逾越憲法上權力相互制衡之界限,自屬牴觸權力分立原則」,即宣告立法院通過的公投法第三十五 條第一項規定違憲。如此無言的憲法解釋,國人大概也只能無言吧。 註一:本院就本件釋憲案共舉辦三場說明會,參與說明會之學者分別為:吳志光教授、廖元豪 教授、徐正戎教授(97 年 1 月 17 日說明會);李建良教授、陳愛娥教授(97 年 1 月 18 日說明會); 張文貞教授、程明修教授(97 年 2 月 14 日說明會)。本意見書之結論,與參與說明會之學者見解容 有部分不同,惟本意見書之內容多參考各與會學者所提供之書面資料或意見完成。因相關資料或意 見並未公開發表,因此除本院存檔版本外,本文就引用學者相關資料或意見部分無從註明,謹此向 參與說明會之各位學者致謝並致歉。 638

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註二:公投法第三十一條規定參照。 註三:中華民國 94 年 6 月 10 日修正及增訂公布之憲法增修條文第四條第五項規定:「中華民 國領土,依其固有疆域,非經全體立法委員四分之一之提議,全體立法委員四分之三之出席,及出 席委員四分之三之決議,提出領土變更案,並於公告半年後,經中華民國自由地區選舉人投票複決, 有效同意票過選舉人總額之半數,不得變更之」、第十二條規定:「憲法之修改,須經立法院立法 委員四分之一之提議,四分之三之出席,及出席委員四分之三之決議,提出憲法修正案,並於公告 半年後,經中華民國自由地區選舉人投票複決,有效同意票過選舉人總額之半數,即通過之,不適 用憲法第一百七十四條之規定」。 註四:參閱吳志光,〈公民投票與權力分立原則-由公民投票的事項限制談起〉,憲政時代第 30 卷第 4 期,94 年 4 月,頁 490-493。 註五:參閱湯德宗,〈論直接民主的制度設計-行政院版「創制複決法」草案評析〉,載《當 代公法新論(上)-翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集》,元照,91 年 7 月,頁 477-478。 註六:參閱林昱奇,《公民投票與權力制衡》,國立政治大學法律學系碩士論文,95 年 7 月, 頁 80 以下。 註七:本件釋憲案說明會與會學者有認為其限制至少有三項:一、公民投票不得架空代議體制。 二、公民投票不得破壞憲法所建構的權力制衡及憲法基本秩序。三、公民投票不得破壞中央與地方 的垂直分權體制。 註八:學者研究指出,策動、過濾並審查公投的「中介機構」普遍存在於英美法瑞義五國的公 投制度,參閱黃偉峰,〈從公民投票經驗之比較研究檢證其基本假設─英美法瑞義為例〉,選舉研 究第 5 卷第 1 期,87 年 5 月,頁 15-16、23。 註九:公投法第二條第四項規定:「公民投票事項之認定,由公民投票審議委員會(以下簡稱 審議委員會)為之。」第三十四條規定:「行政院應設全國性公民投票審議委員會,審議下列事項: 一、全國性公民投票事項之認定。二、第三十三條公民投票提案是否為同一事項之認定。」應屬公 投法有關公民投票之實質限制。 註十:至於公投法有關程序與議題限制事項是否合憲,應屬釋憲機關之審查權限,但因不在本 件聲請解釋範圍內,故本文從略。 註十一:人民參政權具有基本權與國民主權行使的雙重性質,參閱吳志光,前揭文,頁 487-489。 註十二:在創制提案申請的階段,代議體制內的機關介入創制程序者,自比較法而言,十分普 遍,其審查機關 的多樣性,參閱林昱奇,前揭論文,頁 80-93。另請參閱前揭註八。 註十三:本件釋憲案說明會之與會學者,有認為全國性審議委員會為中央行政機關組織基準法 第三條第一項第二款所稱「獨立機關」者;亦有認為係行政機關,但非獨立機關者。 註十四:行政程序法第一百十四條第一項第四款規定:「違反程序或方式規定之行政處分,除 依第一百十一條規定而無效者外,因下列情形而補正︰…四、應參與行政處分作成之委員會已於事 後作成決議者」。 註十五:參閱許慶復主持,行政院研究發展考核委員會編,《行政委員會組織與功能之研究》, 83 年 2 月,頁 8、324。 註十六:公投法第九條與第十四條規定,與同法第十條第二項、第三項與第五十五條第一項規 定,是兩組平行而其實不應兩立的公投提案審查程序。依該法第十條第二項、第三項與第五十五條 第一項規定,亦可認定全國性審議委員會為獨立機關;多數意見將兩組不相容之規範混搭觀察全國 性審議委員會之性質,實滋困惑。 註十七:公投法第五十四條以下規定參照。 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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註十八:參閱釋字第 613 號解釋王大法官和雄、謝大法官在全部分不同意見書六。 註十九:公投法第三十五條第一項規定:「行政院公民投票審議委員會,置委員二十一人,任 期三年,由各政黨依立法院各黨團席次比例推荐,送交主管機關提請總統任命之。」是行政院公民 投票審議委員會委員,固非由行政院長提名,但亦非由立法院提名或同意而任命,至總統之任命權, 僅具形式意義,故無法論斷行政院、立法院或總統,可因公投法之立法,而互為增減其在代議體制 內之任何法定權限。 註二十:參閱公投法第三十五條及第十四條第三項規定。 註二十一:參閱憲法增修條文第四條第二項、第五條第四項及第五項規定與司法院釋字第三三 一號、第四六八號等解釋。 註二十二:全國性審議委員會之職權,乃為審議公投法第二條第二項規定「全國性公民投票事 項」之認定,以及同法第三十三條公民投票提案是否為同一事項之認定(公投法第三十四條參照), 性質上皆係就具體事實為法律上判斷,故該委員會委員之資格如以法律明定之,應更屬合理,惟縱 未明定,亦尚不發生違憲問題。 註二十三:參閱釋字第 613 號解釋王大法官和雄、謝大法官在全部分不同意見書。 註二十四:釋字第 613 號解釋認為建立人民對通傳會得以公正執法之信賴,其建制理應朝愈少 政黨干預,愈有利於建立人民對其公正性之信賴之方向設計,而邀來政黨之積極介入,賦予其依席 次比例推薦及導致實質提名通傳會委員之特殊地位,影響人民對通傳會超越政治之公正性信賴等論 述,除充分反應該解釋多數意見大法官對政黨之敬畏之情外,其論述實無任何實證依據,而其無視 於現代民主政治中,總統、行政院、立法院等憲法機關所分別代表之政黨勢力,尤其令人啞然失笑。

回本解釋>>回首頁>> 【抄立法委員陳金德等八十五人解釋憲法聲請書】 主 旨:為立法院於中華民國九十二年十一月二十七日三讀通過之公民投票法第二條第二項第四 款、第十六條、第三十一條第四款及第三十五條規定,恐有違憲法規範意旨,爰依司法院大法官審 理案件法第五條第一項第三款聲請 貴院解釋惠復。 說 明: 壹、聲請解釋憲法之目的 緣立法院於中華民國九十二年十一月二十七日三讀所通過之公民投票法,其中第二條第二項第 四款及第三十一條第四款將「憲法修正案之複決」列為全國性公民投票事項、第十六條賦予立法院 得提案交付公民投票之權力及第三十五條規定行政院公民投票審議委員會之委員由各政黨依立法院 各黨團席次比例推荐等規定,有違中華民國憲法(以下簡稱憲法)第二十七條第一項第四款、第五 十三條、第六十二條、第六十三條、第一百七十四條第二款及憲法增修條文第一條第二項第一款、 第三條第二項之規範意旨,復該法第十八條之審查過程,除欠缺立法應具備之三讀程序外,並違反 三讀不得進行實質修正之規定,違反立法院職權行 使法第十一條「除發現議案內容有互相牴觸,或與憲法、其他法律相牴觸者外,祗得為文字之修正。」 綜上所述,為保障公民投票之權力,健全行政、立法之權力制衡架構,並為維護立法程序之莊嚴, 爰依司法院大法官審理案件法第五條第一項第三款規定「依立法委員現有總額三分之一以上之聲 請,就其行使職權,適用憲法發生疑義,或適用法律發生有牴觸憲法之疑義者」,聲請 貴院解釋。 貳、疑義之性質與經過及涉及之憲法條文 640

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為落實主權在民,並保障直接民權之行使,立法院於九十二年十一月二十七日三讀通過公民投 票法,使延宕數十年之直接民權得以實現,並具有補充、強化代議政治的正面意義與功能,堪稱我 國憲政史之重要里程碑。惟本法若干條文係由在野黨黨團於表決當天提案【附件:國親修正動議】, 復在院會表決過程中,未經充分意見討論及理性思辯,即將其交付院會表決。【附件:立院公報第 五十四期上】公民投票法具有補充、強化代議政治的意義與功能,其投票結果具有變更法律及重大 政策之效果,這樣關係重大的法律,立法應該審慎斟酌、程序要周律嚴密、整體架構更不能脫離憲 法的規範。惟其中第十八條在三讀程序宣讀條文時,未依二讀通過條文朗讀,在部分委員提出異議 情況下,主持議事之王金平院長仍將該項條文逕付表決通過【附件:立院公報 P.289 以下】其過程 違反立法院職權行使法第十一條。 尤有甚者,部分條文即第二條第二項第四款、第十六條、第三十一條第四款及第三十五條規定,與 憲法及憲法增修條文明顯牴觸,滋生違憲疑義,謹分予論述之。 一、公民投票法第二條第二項第四款及第三十一條第四款���定,恐有違反憲法第二十七條第一 項第四款、第一百七十四條第二款及憲法增修條文第一條第二項第一款之疑義: (一)根據憲法第二十七條第一項第四款規定「複決立法院所提之憲法修正案」係屬國民大會之職 權,另依憲法第一百七十四條第二款及憲法增修條文第一條第二項第一款規定,憲法之修改,由立 法院立法委員四分之一之提議,四分之三之出席,及出席委員四分之三之決議,擬定憲法修正案, 提請國民大會複決,並應於國民大會開會前半年公告之,顯見憲法對於修憲程序已有明文規定,複 決憲法修正案係屬國民大會之職權。公民投票法第二條第二項第四款將「憲法修正案之複決」列為 全國性公民投票事項,第三十一條第四款復規定「有關憲法修正案之公民投票,應依憲法修正程序 為之」,顯與前述憲法第二十七條第一項第四款、第一百七十四條第二款及憲法增修條文第一條第 二項第一款規定內容不符,發生是否牴觸憲法之疑義。 (二)復查立法院審查公民投票法第二條第二項第四款及第三十一條第四款規定時,部分立法 委員便已質疑該條款違憲【附件:公報 P283-284】,然嗣後卻仍遭強行通過,爰依司法院大法官審 理案件法第五條第一項第三款規定,聲請 貴院解釋。 二、公民投票法第十六條規定,恐有逾越憲法第六十二條、第六十三條所定立法院之權限,侵 犯憲法第五十三條所定行政權之範圍,違反權力分立原理之疑義:(一)公民投票法第二條第二項 第三款規定「重大政策之創制或複決」為全國性公民投票適用事項,同法第十六條規定「立法院對 於第二條第二項第三款之事項,認有進行公民投票之必要者,得附具主文、理由書,經立法院院會 通過後,交由中央選舉委員會辦理公民投票。(第一項)立法院之提案經否決者,自該否決之日起 三年內,不得就該事項重行提出。(第二項)」賦予立法院得就「重大政策」主動提案交付公民投 票之權力。 (二)按憲法第六十二條明定立法院代表人民行使立法權,其職權於憲法第六十三條明定「立 法院有議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權」, 則公民投票法第十六條賦予立法院得就「重大政策」主動提案交付公民投票之權力,不但有擴權自 肥之嫌,且有逾越憲法所定立法權分際之疑義。 (三)次按憲法第五十三條明定行政院為國家最高行政機關,政策之規畫、決定與推動本屬行 政權限不屬立法權範圍。若立法院得片面將「重大政策」交付公民投票,不但嚴重侵奪行政權之空 間,且破壞行政與立法之間的平衡,並使施政責任成敗歸屬不明,顯有違反權力分立原理之疑義。 (四)本條文移送至行政院後,於十二月三日行政院第 2868 次院會中,院長游錫?就條文內容 窒礙難行處,指示執行公民投票法之各相關部會,應深入瞭解提出意見,研議後建議是否提出覆議。 於十二月十日行政院院會討論內政部所提公民投票法覆議提案後,游院長表示立法院通過之公民投 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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票法,其內容充斥國會擴權的陰影,且部分條文相互衝突矛盾,使後續推動工作窒礙難行,為維護 憲法體制與主權在民的精神,將透過覆議及釋憲謀求補救,行政院即依憲法增修條文第三條第二項 第二款規定,移請立法院覆議【附件:行政院覆議案】。立法院於十 二月十九日院會中處理該 項覆議案,並以一一八票對九十五票之投票結果,維持立法院之原決議,蓋使行政院未能循憲法規 定之覆議程序,解決公民投票法第十六條窒礙之處,如欲維護憲法之行政、立法「權力分立之原理」, 亦僅得以透過釋憲為之。 三、公民投票法第三十五條規定,恐有違反憲法第五十三條、第六十二條所定權力分立之原理, 及牴觸國民主權及直接民主原理之疑義: (一)按憲法第五十三條明定行政院為國家最高行政機關。次按憲法第六十二條規定立法院為 國家最高立法機關,由人民選舉之立法委員組織之,代表人民行使立法權。公民投票法第三十五條 規定行政院公民投票審議委員會之委員,完全由各政黨依立法院各黨團席次比例推荐產生,嚴重剝 奪行政機關人事任命及組織運作的自主空間,顯有違反憲法第五十三條、第六十二條所定權力分立 原理之疑義。 (二)公民投票法第二條第五項規定「公民投票事項之認定,由公民投票審議委員會為之。」 第十條第二項前段規定「審議委員會應於收到公民投票提案後,十日內完成審核,提案不合規定者, 應予駁回。」第十四條第三項前段復規定「公民投票案經前項審議委員會認定不合規定者,主管機 關應予駁回。」換言之,公民投票審議委員會對於人民之公民投票提案,享有極大之審核權。惟公 民投票法第三十五條規定,行政院公民投票審議委員會之委員,卻完全由各政黨依立法院各黨團席 次比例推荐產生,形同立法院政黨生態之複製,掌握對人民提案之審核權,是將間接代議政治凌駕 於直接民主之上,違反公民投票基本精神,顯有牴觸國民主權及直接民主原理之疑義。 四、公民投票法之審查過程,其三讀之程序對條文內容作出實質修正,違反立法院職權行使法 第十一條之規定。 (一)立法院院會於九十二年十一月二十七日進行公民投票法之審議,其中第十八條在經表決 後完成二讀程序,該條部分條文如下:「選舉委員會應於公民投票案成立後十日內……」、「選舉 委員會應彙集第二十三條公告事項及其他投票有關規定……皆應詳列於公民投票公報。」惟該項條 文於進入三讀程序時,立法院並未依二讀通過條文朗讀,而是宣讀如下條文:「選舉委員會應於公 民投票案成立後二十八日內……」、「中央選舉委員會應以公費……其為全國性公民投票案應在全 國性無線電視頻道至少舉辦五場」。其行為違反立法院職權行使法條關於三讀程序之規定,事實甚 明,惟當時主持議事之立法院院長王金平,並未依正確之立法程序完成三讀,在部分委員表示異議 之下,仍將該項條文逕付表決通過。 (二)立法機關制定法律,應依一定程序完成條文朗讀及表決,始臻完備。立法院職權行使法 第十一條規定「第三讀會,除發現議案內容有互相牴觸,或與憲法、其他法律相牴觸者外,祇得為 文字之修正」。公民投票法草案完成二讀程序後,在野黨團對部分條文內容提出修正動議【附件: 國民黨團修正動議、公報】,惟其中第十八條已完成二讀之條文,並無符合立法院職權行使法第十 一條中「議案內容有互相牴觸,或與憲法、其他法律相牴觸者」之處,亦自不得對法律內容進行實 質修正,惟其仍對條文提出實質之修正,並獲表決通過。依前揭之事實,則公民投票法第十八條之 審議程序,顯已逾越立法院職權行使法之規範。 ?、聲請解釋之理由及聲請人對本案所持之立場與見解 公民投票法第二條第二項第四款、第十六條、第三十一條第四款及第三十五條規定,顯已違反 前揭憲法條文,並牴觸權力分立與直接民主原理,理由分述如下: 一、首就公民投票法第二條第二項第四款及第三十一條第四款規定而言: 642

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(一)憲法之修改,關係憲政秩序之安定及全國國民福祉至鉅。憲法之修改是否得以公民投票 方式進行複決,應屬憲法保留(Verfassungsvorbehalt)事項,應保留由憲法本身作決定,倘憲法沒有 允許,立法者或任何國家機關均不得擅為公民投票之決定。根據憲法第二十七條第一項第四款規定 「複決立法院所提之憲法修正案」係屬國民大會之職權,又依憲法第一百七十四條第二款及憲法增 修條文第一條第二項第一款規定,憲法之修改應由立法院立法委員四分之一之提議,四分之三之出 席,及出席委員四分之三之決議提出,擬定憲法修正案,交由「任務型」國大代表複決,並應於國 民大會開會前半年公告之,顯見憲法對於修憲程序已有明文規定,複決憲法修正案係屬國民大會之 職權,現行憲法顯未容許針對修憲案之複決,實施公民投票之餘地。公民投票法第二條第二項第四 款及第三十一條第四款規定憲法修正案之複決得以公民投票為之,顯然違反前述憲法第二十七條第 一項第四款、第一百七十四條第二款及憲法增修條文第一條第二項第一款規定,並違反憲法保留原 則,應屬無效。 (二)即便現行憲法規定之修憲程序,有值得修改之空間,亦不得在公民投票法之內,以所謂 「預告修憲之立法」,預先加以規定。此不僅違反憲法高於法律之位階關係,並混淆修憲權與立法 權之應有分際,恐有造成「憲法破毀」(Verfassungsdurchbrechung)之危險,有損憲法作為國內最高 法秩序規範之憲法尊嚴。 (三)其次,基於憲法第二條所定之國民主權原理,與

貴院釋字第四九九號解釋所闡釋:「修

改憲法乃最直接體現國民主權之行為」,修憲程序中由國民直接參與表示意見,確有其正當性,惟 必須不違反憲法明定之修憲程序。若由人民提案對「修憲議題」進行公民投票,再由立法院與國民 大會依據憲法所定之修憲程序修改憲法,即無牴觸憲法之顧慮。惟公民投票法第二條第二項第四款 及第三十一條第四款卻直接規定「憲法修正案之複決」以公民投票行之,明顯牴觸憲法第二十七條 第一項第四款、第一百七十四條第二款及憲法增修條文第一條第二項第一款之規定,應屬無效。 (四)復依「國民制憲權原理」,人民以公民投票制憲之權利,超越憲法規範,本非法律所能 限制或剝奪。因此,聲請人主張,公民投票法第二條第二項第四款及第三十一條第四款規定,並未 限制或剝奪國民公投制憲之權利,併予敘明。 二、次就公民投票法第十六條規定而言: (一)按權力分立係民主國家建構憲法所據之基本原理,我國憲法第六十二條規定立法院為國 家最高立法機關,其職權於憲法第六十三條明定「立法院有議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、 宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權」,惟公民投票法第十六條規定超越憲法規定之 外,賦予立法院得就重大政策提案交付公民投票之權力,顯然逾越憲法所定立法權之分際,違反憲 法第六十二條及第六十三條之規定。 (二)依憲法第五十三條明定行政院為國家最高行政機關,政策之規畫、決定與推動本屬行政 權限,若立法院得片面將重大政策交付公民投票,不但嚴重侵奪行政權之空間,並使施政責任成敗 歸屬不明,有違反權力分立原理。復查憲法第五十七條第二款原規定「立法院對於行政院之重要政 策不贊同時,得以決議移請行政院變更之」,惟憲法增修條文第三條第二項規定對於憲法本文第五 十七條第二款關於重要政策,立法院決議變更及行政院移請覆議之規定,於八十六年七月二十一日 條正公布時,予以刪除,顯見增修條文意旨乃係有意剝奪立法院「變更重要政策」之權力,其意旨 即在於維繫行政權與立法權之分際,貫徹權力分立原理。而公民投票法第十六條卻又賦予立法院就 重要政策交付公投之發動權,可藉由發動公投之權力影響或變更行政院之重大政策,顯與權力分立 原理及前述修憲意旨不符。 (三)退一步言之,縱認立法院對於重要政策亦有若干程度之參與權,藉以監督與影響行政院 之施政,其制度設計仍須考量不同權力部門之平衡,不得向立法院過度傾斜,造成權力之集中。公 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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民投票法賦予立法院得片面就重大政策提案交付公民投票,卻未賦予行政院任何提案權,甚至於同 法第十三條明定:「行政機關不得藉用任何形式對各項議題辦理或委託辦理公民投票事項,行政機 關對此亦不得動用任何經費及調用各級政府職員。」並於同法第五十二條規定:「行政機關首長或 相關人員違反本法第十三條規定者,處六個月以上、三年以下有期徒刑。」其權力之分配顯然失衡, 違反權力制衡原理。 (四)綜上所陳,公民投票法第十六條竟規定立法院得針對重大政策事項交付公民投票,顯然 賦予立法院於憲法所未規範之權力,逾越立法權之分際,不但嚴重侵奪行政權的空間,破壞行政與 立法間的平衡,違反憲法權力分立與制衡原理,甚為酌然。 三、再就公民投票法第三十五條規定而言: (一)我國憲法第五十三條明定行政院為國家最高行政機關,依此行政院及所屬行政機關當然 享有人事與組織運作之自主權。公民投票法第三條規定,全國性公民投票之主管機關為行政院,卻 又於第三十四條規定,行政院應設全國性公民投票審議委員會。全國性公民投票審議委員會雖設在 行政院下,但同法第三十五條卻規定:「行政院公民投票審議委員會,置委員二十一人,任期三年, 由各政黨依立法院各黨團席次比例推荐,送交主管機關提請總統任命之。」此一規定,使行政院公 民投票審議委員會之委員,完全由各政黨依立法院各黨團席次比例推荐產生,嚴重剝奪行政機關人 事任命及組織運作的自主空間,使政黨與立法院之手伸到行政院內部,顯然違反憲法第五十三條、 第六十二條所定權力分立原理。 (二)公民投票法第二條第五項規定「公民投票事項之認定,由公民投票審議委員會為之。」 第十條第二項前段規定「審議委員會應於收到公民投票提案後,十日內完成審核,提案不合規定者, 應予駁回。」第十四條第三項前段復規定「公民投票案經前項審議委員會認定不合規定者,主管機 關應予駁回。」換言之,公民投票審議委員會對於人民之公民投票提案,享有極大之審核權。惟依 公民投票法第三十五條規定,行政院公民投票審議委員會之委員,完全由各政黨依立法院各黨團席 次比例推荐產生,形同立法院政黨生態之複製,掌握對人民提案之審核權,是將間接代議政治凌駕 於直接民主之上,違反公民投票基本精神,顯然牴觸國民主權及直接民主原理。 四、就第十八條違反立法院職權行使法部分 (一)法律之成立,應須由特定之人經一定之程序,並經公告方可宣布成立。這些法律成立之 原則與步驟,皆規定於憲法第一百七十條、第六十三條及第七十二條。法律成立之莊嚴性,與人民 對法律之信賴息息相關,且權力之行使,均必須依誠實信用的方式為之,惡意目的之逾越常軌,應 非憲法所允許。 (二)立法院內任何法律案之成立,均應經過三讀程序,始���通過,此三讀之程序規範於立法 院職權行使法,為各黨派之立法委員所共同遵守。憲法第一百七十條規定:「本憲法所稱之法律, 謂經立法院通過,總統公布之法律」。立法院之成員為立法委員,委員之職權行使,應受職權行使 法之約束,因此,立法院通過之法律案,亦應由立法委員,依職權行使法之規定行使職權為之。依 前述之公民投票法第十八條審查過程,其三讀程序顯有違失,不符合立法院職權行使法第十一條之 規定。 (三)本法於立法院三讀通過後,部分委員曾對第十八條審議程序違法部分,向院長王金平表 達抗議,其後院長公開坦承三讀程序確有瑕疵【附件:當日剪報】,顯見公民投票法之制定程序, 確實未依立法院職權行使法進行。為維護立法之莊嚴性及保障公民投票法所賦予人民之權力,該條 文三讀程序之行為應宣告為違反立法院職權行使法,其違反程序所通過之條文亦應宣告無效。 伍、結論

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基於民主統治所形成的民主國家均可採直接或間接民主方式,由於直接民主執行上的困難度, 縱使認定國家主權屬國民全體或國家權力來自國民(註一),大部分國家仍以國會來代替全體國民, 將國民意志予以分類,及結合分別於國會中不同政治主張之政黨,來代表表達及作成政治意志之決 定,特別是經由法律的制定,然無論採何種民主方式,此均無礙國家權力行使之正當性(註二)。 代議政治乃是國民預先賦予國民代表信任,由其本於國家及國民整體利益與意志,不受原選區人民 意志之拘束,來行使其權限。所以在國民代表的任期中,因為此種間接性使得人民易於受操控及無 法真實發現人民所需要者(註三),如何在代議政治上加入直接民主要素,實為今日民主國家所面 對之課題,因此直接民主在此之填補作用更顯其重要性,所以在國家重大事項之決定應使人民直接 行使其自我決定權,實為實踐民主之必要機制(註四)。此乃公民投票法制定內容上所應遵循之基 本精神所在。 直接民主既經由公民投票方式,來由人民自己決定特定國家事務,特別在對特殊重大政策更是應由 人民自行決定,亦即公民投票必有其任務所在。申言之,公民投票之作用,首先是在強化代議政治 民主正當性,其次亦是在填補代議政治之漏洞缺失,前者如憲法修正交由國民複決之憲法規定,後 者則是為防止立法者不作為或(政黨)壟斷,所形成之國民直接法律案或重大政策之提案及決定權。 由上述直接民主在代議政治下之存在必要性理由中,可以得知,公民投票基本上就不應建構在以代 議政治為架構之憲法機關運作的規定中。質言之,公民投票既是在填補行政、立法相互制衡所形成 的漏洞與缺失,或補強其民主正當性,如再將公民投票之發動權置於其中任一機關之手中,無疑使 具直接民主性質之國民自決機制,再度歸於立法與行政之權限爭議泥淖中,而無法實現國民之意志, 此可從德國基本法第二十條將憲法機關、選舉及國民自決並列為國家權力行使主體之規定中可以得 知,因為三者均無法被相互取代或重複。 縱退萬步,在民主國家中雖也有由於立法、行政二權對重大政策之意見相左,而由任一方直接訴諸 國民之意志決定,此常出現在內閣制國家中。然此種直接訴諸民意之方式原則上有二,但卻不重複 規定,其一為以不信任案及解散國會之機制,重新由民意直接來決定支持何政黨之決策;其二為將 該爭議之重大政策或法律案交由公民複決。我國憲法在第五十七條第二款原文設計本來還是以代議 民主之覆議制度方式解決此爭議,但於憲法增修條文第三條第二項第三款改採內閣制之不信任案及 解散國會之機制(註五)。且依憲法第一百七十一條及第一百七十二條之憲法優位原則,憲法既為 明文規定,斷無以法律之規定取代憲法條文之道理。同此法理的是,公民投票法第二條第二項第四 款、第三十一條第四款亦明顯牴觸憲法第二十七條第一項第四款、第一百七十四條第二款及憲法增 修條文第一條第二項第一款之規定。 綜言之,公民投票法第二條第二項第四款及第三十一條第四款違反憲法修憲程序及主體規定、第十 六條違反屬憲法核心之國民主權原則下之直接民主精神,均屬違憲。 綜上所述,公民投票法第二條第二項第四款、第十六條及第三十一條第四款規定明顯違反憲法規範, 依憲法第一百七十一條第一項規定「法律與憲法牴觸者,無效」,謹請 貴院宣告前述規定違憲無 效,以符憲政精神暨維憲法尊嚴。 肆、所附關係文件之名稱及件數 附件一:立法院公報五十四期上乙份 附件二:國民黨團修正動議乙份 附件三:報紙資料乙份 附件四:行政院覆議案乙份

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註一:Vgl. Bockenforde, E.-W., Mittelbare/reprosentative Demokratie als eigentliche Form der Demokratie, in: Staatsorganisation und Staats-funktion im Wandel, Festschrift for K. Eichenberger zum 60. Geburtstag, 1982, S. 381 ff. 註二:參見陳慈陽,憲法學,2004年,第六八二頁以下。 註三:Schneider, H.P., das Parlamentarische System, in: Benda, E.u.a.(Hrsg.)Handbuch des Verfassungsrechts, 1983, S. 278 ff.註四:Vgl.BverfGE69,346ff. 註五:參見陳慈陽,論行政院與立法院對預算案權限之行使,人權保障及權力制衡,憲法學基礎理 論(三),2001 年,第二二二頁以下。 此 致 司

中華民國九十三年一月二日 聲請人:立法委員陳金德

賴清德

連署人:尤 清 朱星羽

王幸男 江昭儀

王雪? 王淑慧 盧博基 何金松 余政道 李鎮楠

李明憲 卓榮泰

李俊毅 周清玉

蘇治芬 周雅淑

杜文卿 周慧瑛

蕭美琴 林文郎

林育生 林進興 邱垂貞

林岱樺 林豐喜 邱創進

林忠正 邱議瑩 賴勁麟

林重謨 邱太三 侯水盛

林國華 邱永仁 柯建銘

段宜康 高孟定 張學舜 郭正亮 陳忠信 顏錦福 黃宗源 劉俊雄 鄭貴蓮 陳建銘 (本件聲請書附件略)

洪奇昌 張川田 簡肇棟 郭玟成 陳茂男 陳勝宏 湯火聖 蔡啟芳 羅志明 廖本煙

唐碧娥 徐志明 張旭成 張秀珍 藍美津 曹啟鴻 郭俊銘 謝明源 彭添富 魏明谷 陳景峻 陳朝龍 湯金全 程振隆 蔡煌瑯 鄭國忠 黃政哲 何敏豪 錢林慧君

高志鵬 張清芳 許榮淑 陳宗義 羅文嘉 陳道明 趙永清 鄭朝明 吳東昇

回首頁>> 【解釋字號】釋字第 646 號【解釋日期】97/09/05

>>【資料來源】法務部

【附件】【不同意見書】大法官許玉秀‧【不同意見書】大法官 官釋憲聲請書】

林子儀、李震山‧【抄葉啟洲法

【解釋文】 電子遊戲場業管理條例(以下簡稱本條例)第二十二條規定:「違反第十五條規定者,處行為 人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。」對未辦理營 利事業登記而經營電子遊戲場業者,科處刑罰,旨在杜絕業者規避辦理營利事業登記所需之營業分 646

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級、營業機具、營業場所等項目之查驗,以事前防止諸如賭博等威脅社會安寧、公共安全與危害國 民,特別是兒童及少年身心健全發展之情事,目的洵屬正當,所採取之手段對目的之達成亦屬必要, 符合憲法第二十三條比例原則之意旨,與憲法第八條、第十五條規定尚無牴觸。【相關法條】中華 民國憲法第 8、15、23 條 中華民國刑法第 59、74 條 管理條例第 8、9、11、15、22 條

刑事訴訟法第 253、253-1 條

電子遊戲場業

【理由書】 人民身體之自由與財產權應予保障,憲法第八條及第十五條定有明文。如以刑罰予以限制者, 係屬不得已之強制措施,具有最後手段之特性,自應受到嚴格之限制。如為保護合乎憲法價值之特 定重要法益,且施以刑罰有助於目的之達成,又別無其他相同有效達成目的而侵害較小之手段可資 運用,而刑罰對基本權之限制與其所欲維護法益之重要性及行為對法益危害之程度,亦合乎比例之 關係者,並非不得為之(本院釋字第五四四號、第五五一號解釋參照)。惟對違法行為是否採取刑 罰制裁,涉及特定時空下之社會環境、犯罪現象、群眾心理與犯罪理論等諸多因素綜合之考量,而 在功能、組織與決定程序之設計上,立法者較有能力體察該等背景因素,將其反映於法律制度中, 並因應其變化而適時調整立法方向,是立法者對相關立法事實之判斷與預測如合乎事理而具可支持 性,司法者應予適度尊重。 電子遊戲為個人休閒活動之一,電子遊戲場乃成為現代人抒解壓力及娛樂之場所。電子遊戲場 業之經營,除涉及產業結構與經濟發展外,由於電子遊戲之情節引人而具輸贏結果之特性,易使兒 童及少年留連忘返,而兒童及少年長時間暴露於學校與家庭保護之外,難免荒廢學業、虛耗金錢, 而有成為潛在之犯罪被害人或涉及非行之虞,又因電子遊戲之操作便利、收費平價,亦吸引一般社 會大眾大量進出或留滯,一方面影響公共安全與社區安寧,另一方面往往成為媒介毒品、色情、賭 博及衍生其他犯罪之場所,因此電子遊戲場業之經營,亦涉及兒童、少年保護、公共安全及社區安 寧等問題。為健全電子遊戲場之秩序,使基於抒壓及娛樂之目的而進入電子遊戲場所之消費者,可 分別接觸適當之個人休閒活動,不致因各該場所之疏於管理,而誤涉犯罪或成為明顯之犯罪對象, 並同時兼顧公共安全與社區安寧,是我國對電子遊戲場業之管制,由來已久。初期由警政機關主管, 一度採取全面禁止之管制措施,中華民國七十九年起,改由教育部負責,同年訂定發布遊藝場業輔 導管理規則。由於欠缺法律位階之有效法規,主管機關僅得援用公司法、商業登記法、營業稅法及 其他相關法規,對包括未經登記即行營業在內之違規行為加以處罰。嗣由於電子遊戲場業之經營對 社會治安與善良風俗之影響甚鉅,相關弊案引發社會普遍之關注與疑慮,電子遊戲場業於八十五年 間改由經濟部為主管機關,八十九年制定公布電子遊戲場業管理條例,以期透過專法導正經營,並 使電子遊戲場業之經營正常化與產業化。本條例施行後,行政院曾函送修正草案至立法院,刪除刑 罰規定,惟其後鑑於電子遊戲場業經營之負面影響過大,難以與一般產業同視,為加強管理乃又恢 復刑罰之制裁手段。惟兩項修法草案,均未完成立法。 由於電子遊戲場業性質特殊,其營業涉及社會安寧、善良風俗及國民身心健康等問題,故電子 遊戲機之性質與內容,依本條例規定應區分為普通級及限制級,限制級電子遊戲場雖亦可附設益智 類電子遊戲機,但未滿十八歲之人仍不得進入遊樂。且為貫徹強制分級之管理措施,普通級與限制 級不得在同一場所混合經營,以應實際執行管理之需要(本條例第五條第一項及第二項規定參照)。 又為達前開管理目的,故電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商,應於製造或進口前,就其 軟體,向中央主管機關申請核發評鑑分類文件;並於出廠或進口時,向中央主管機關申請查驗,合 格者,發給機具類別標示證(本條例第六條第一項前段規定參照);電子遊戲場業者不得陳列、使 用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機(本條例第 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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七條第一項規定參照)。另由於電子遊戲場業其營業場所之公共安全攸關消費者生命財產安全,故 電子遊戲場業之營業場所應符合都市計畫、建築與消防法令之規定(本條例第八條規定參照)。此 外,由於電子遊戲場對社會安寧會造成一定之影響,故電子遊戲場業之營業場所應距離對於環境安 寧有極高要求之國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上(本條例第九條第一項規定參照)。 本條例第十五條規定:「未依本條例規定辦理營利事業登記者,不得經營電子遊戲場業。」所 謂「辦理營利事業登記」係兼指依本條例第十一條規定,向直轄市、縣(市)主管機關申請核發「營 利事業登記證」及「營利級別證」,辦理營業級別、機具類別、營業場所管理人及營業場所地址之 登記而言。而辦理營業級別、機具類別、營業場所管理人及營業場所地址之登記,應符合前述本條 例第五條、第六條、第七條及第八條等之規定,足見本條例第十五條要求電子遊戲場業辦理營利事 業登記,旨在透過事前管制,以達維護社會安寧、公共安全,並保護國民,特別是兒童及少年身心 健全發展之目的。 本條例第二十二條進而規定:「違反第十五條規定者,處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科 或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。」對未辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業 者,科處刑罰,其立法目的在於藉由重罰杜絕業者規避辦理營利事業登記所需之營業分級、營業機 具、營業場所等項目之查驗,以事前防止諸如賭博等威脅社會安寧、公共安全與危害兒童及少年身 心健全發展等情事,其保護之法益符合重要之憲法價值,目的洵屬正當。本條例第二十二條所採刑 罰手段,有助於上開目的之達成。雖罰鍰或屬侵害較小之管制方法,惟在暴利之驅使及集團化經營 之現實下,徒以罰鍰顯尚不足以達成與限制人身自由之刑罰相同之管制效果。又立法者或可捨棄以 刑罰強制事前登記之預防性管制方式,遲至賭博等危害發生時再動用刑罰制裁,惟衡諸立法者藉由 本條例第十五條規定所欲達成之管制目的,涉及普遍且廣大之公共利益,尤其就維護兒童及少年身 心健全發展而言,一旦危害發生,對於兒童及少年個人與社會,均將造成難以回復之損害,況依內 政部警政署提供之數據,自八十五年起至九十六年止,查獲無照營業之電子遊戲場所中有高達九成 以上涉嫌賭博行為,另統計九十六年查緝之電子遊戲場賭博案件中,有照營業涉嫌賭博行為者,尚 不及一成,而高達九成係無照營業者所犯,顯見未辦理營利事業登記與賭博等犯罪行為間確有高度 關聯,故立法者為尋求對法益較周延之保護,毋待危害發生,就無照營業行為,發動刑罰制裁,應 可認係在合乎事理而具有可支持性之事實基礎上所為合理之決定。是系爭刑罰手段具有必要性,可 資肯定。 末查依本條例第二十二條規定科處刑罰,雖可能造成未辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業 之人,即使其經營未涉及賭博或其他違法情事,亦遭刑事制裁,惟因系爭規定之法定刑已賦予法院 針對行為人犯罪情節之輕重,施以不同程度處罰之裁量空間,再配合刑事訴訟法第二百五十三條微 罪不舉、第二百五十三條之一緩起訴、刑法第五十九條刑之酌減及第七十四條緩刑等規定,應足以 避免過苛之刑罰。又現行法對其他與電子遊戲場業性質類似之娛樂事業之管制,就未辦理營利事業 登記而營業者雖有僅處行政罰者,然對行政法上義務之違反,並非謂某法律一旦採行政罰,其他法 律即不問相關背景事實有無不同,均不得採刑事罰。且實務上屢發現業者為規避營利事業登記之申 請及其附隨之諸多管制,不再於固定地點開設電子遊戲場,而藉由散見各處之小型便利超商或一般 獨資、合夥商號作為掩護,設置機檯經營賭博,相較於其他娛樂事業,電子遊戲場業此種化整為零 之經營方式,顯已增加管制之難度,並相對提升對法益之危害程度,相關機關因此決定採較重之刑 事罰制裁,其判斷亦屬合乎事理,應可支持,尚難驟認系爭規定對基本權之限制,與所保護法益之 重要性及行為對法益危害之程度,顯失均衡,而有違比例關係。 綜上,本條例第二十二條有關未辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業者科處刑罰之規定,符 合憲法第二十三條比例原則之意旨,與憲法第八條、第十五條規定尚無牴觸。 648

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大法官會議主席

大法官 大法官

賴英照 謝在全 徐璧湖 彭鳳至 林子儀 許宗力 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊

回本解釋>>回首頁>> 【不同意見書】大法官許玉秀 多數意見認為電子遊戲場業(下稱電遊場業)管理條例第二十二條(下稱系爭規定)合憲,理 由在於電子遊戲機具有引人為惡的特性,尤其是用於賭博,因此有必要以刑罰手段,處罰未為營利 事業登記而營業的電子遊戲場。由於 (一)多數意見一方面開宗明義提及最後手段原則,也就是遵循最後手段原則的刑事立法,在 一切規範中,應該受最嚴格的審查,他方面卻認為是否採取刑罰制裁手段,所應考慮的社會環境、 犯罪現象、群眾心理與犯罪理論等因素,立法者較有體察與判斷的能力,所以應該尊重立法者的決 定,也就是採取寬鬆審查標準。此種矛盾論述,來自於面對刑罰規範搖擺不定的審查態度,搖擺不 定的審查態度,則可能來自於對刑罰或者是盲目的、或者是不負責任的迷信。 (二)為了證立系爭規範目的正當,多數意見認為電子遊戲的情節引人而具輸贏結果的特性, 易使兒童及少年留連忘返,而兒童及少年長時間暴露於學校與家庭保護之外,難免荒廢學業、虛耗 金錢,而有成為潛在的犯罪被害人及涉及非行之虞,又因電子遊戲之操作便利、收費平價,亦吸引 一般社會大眾大量進出或留滯,一方面影響公共安全與社區安寧,另一方面往往成為媒介毒品、色 情、賭博及衍生其他犯罪的場所,因此電遊場業之經營,亦涉及兒童、少年保護、公共安全及社區 安寧等問題。多數意見對於規範目的的描述,恐涉憑空想像,而暴露釋憲者對於電遊場業的陌生。 電子遊戲的情節應該充滿各種可能性,依照多數意見的說法,如果情節不引人,豈不是不至於使兒 童及少年留連忘返,是不是就不應該管制?漫畫情節對兒童、少年也特別有吸引力,也會使兒童及 少年留連忘返,是否也應該受相同程度的管制?有輸贏結果的娛樂活動,豈止使用電子遊戲機具一 種?在公園下棋,也涉及輸贏,兒童及少年也會長時間暴露於學校與家庭保護之外,是不是也應該 受相同的管制?遊戲操作便利、收費平價,因為吸引一般社會大眾大量進出或留滯,會影響公共安 全與社區安寧,且往往成為媒介毒品、色情、賭博及衍生其他犯罪的場所何其多?這樣的描述,難 道不是空泛到可以適用於任何公共場所(包括西門町的行人徒步區)?在盡力描述電子遊戲機具多 麼危險的同時,多數意見似乎完全忘記制定電遊場業管理條例的初衷,是在於肯定電遊場業對於開 啟現代電子化生活的正面意義、在經濟產業中的潛力無窮(註一)。縱使當初對於電遊場業的經濟 評估,如今看來有過度樂觀之嫌,電遊場業迅速遭到網咖取代的現實,也很難支持多數意見對電遊 場業危險性的描述。目前以電子遊戲機為平台的電子遊戲,由於整體表現不及家庭用遊戲機遊戲或 網路連線遊戲,對於一般人而言,包括兒童、少年,吸引力已大幅度降低,加上網咖興起,兒童、 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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少年涉足電遊場的比例大幅度下降,舊有的電遊場已屬沒落產業,以合法登記電遊場為論,多屬限 制級鋼珠類(註二),普通級的營業,根本無利可圖,即便合法的電遊場,也不認為兒童、少年是 主要客戶,多數意見逕認為電遊場屬於醞釀兒童、少年犯罪的溫床,推論欠缺現實支持。 (三)多數意見努力闡述電子遊戲機具的危險性,或許可以說明藉由營利事業登記的許可審查 進行管制的必要性,但是並不能直接說明為何違反營業登記的要求必須處以刑罰;而且和違反營業 登記能直接連結的危險,應該是逃漏稅捐,卻未必能和造成毒品氾濫、色情氾濫、賭博氾濫等等危 險互相連結。毒品犯罪、色情犯罪及賭博罪尚且屬於危險犯罪類型,提前將不必然導致該等危險的 未經營業登記而經營電遊場業行為入罪,實在過度濫用抽象危險犯的概念,而過度限制人民行動自 由。 (四)多數意見引用內政部警政署提供的數據,未辦理營業登記而經營賭博性電玩的遊戲場業, 高達九成八,有照營業而涉及賭博的電子遊戲場業不及一成,說明電遊場業未辦理營業登記與賭博 等犯罪具有高度關聯,而證明賭博是未辦理營業登記的典型危險。姑不論有照營業而涉及賭博的電 遊場業不及一成的統計數據是否可靠(因為定然沒有針對有照營業的電遊場業全面檢查統計),既 然有已登記仍經營賭博性電玩以及未登記而沒有經營賭博性電玩的情形,比例縱使很低,都正好可 以證明登記與否與經營賭博性電玩之間沒有必然關聯。即使未辦理營業登記的目的,就是為了經營 賭博性電玩,未為營業登記也只是經營賭博性電玩的動機,之所以有賭博行為是因為經營賭博性電 玩,而不是因為未為營業登記,所謂未辦理營業登記與賭博等犯罪具有高度關聯,只是一個理所當 然的現象,既然要經營賭博性電玩,當然就不要去辦理營業登記,相反地,縱使已經辦理營業登記, 想要賭博牟利,還是會經營賭博性電玩,不會因為已經辦理登記,就可以保證不經營賭博性電玩, 因為一旦決定經營賭博性電玩,有沒有登記、登記會不會遭到撤消,已經不重要。而當刑法已經有 處罰賭博行為的獨立構成要件時,直接處罰經營賭博性電玩的賭博行為即可,有何必要回頭處罰可 能導致賭博的危險行為?處罰未辦理登記的不作為,直接的目的,應該就是促使辦理登記,但是如 果要貫徹辦理營業登記的命令,讓沒有登記的電遊場業經營不下去,最好的辦法是作成斷水斷電、 勒令歇業或停止營業等行政處分,而不是處以刑罰,因為如果只是經營者去坐牢或被科處罰金,仍 然可以繼續經營下去,尤其賭博性電玩如果真的是暴利,支付罰金還綽綽有餘,刑罰不可能保證辦 理登記,因此自然也不可能禁絕賭博性電玩。至於未辦理登記的效果如果是斷水斷電與刑罰合併處 罰,則顯然是過度處罰。 (五)多數意見更舉刑事訴訟法有微罪不舉及緩起訴制度、刑法有第五十九條的特別酌減及第 七十四條的緩刑規定,為系爭規定緩頰,認為已可避免刑罰過苛。但是上述的調節制度,在入罪正 當的前提之下,才有正面的調節功能,如果入罪已經不具有憲法的正當性,該等司法權調節制度的 存在,正好變成立法權違憲侵害人民基本權的幫凶。 基於上述理由,本席不能贊成多數意見的合憲結論與理由論述,爰提出不同意見書,論述系爭 規定違憲的理由。 壹、程序審查 一、案由與事實 本件聲請原因案件相關被告等未依規定辦理「電子遊戲場業營利事業登記」,逕自在所經營的 商店內擺設電子遊戲機,供不特定人投幣遊玩。經警察臨檢發現,將各該遊戲機扣押(註三),報 請檢察官偵查,認被告等均違反電子遊戲場業管理條例(下稱電遊場條例)第十五條規定「未依本 條例規定辦理營利事業登記者,不得經營電子遊戲場業」,構成同條例第二十二條的罪行「違反第 十五條規定者,處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以 下罰金」,而聲請簡易判決處刑。案經臺灣高雄地方法院(下稱高雄地院)九十五年度簡字第五九 650

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四一號及九十六年度簡字第三六二九號受理在案,承辦法官葉啟洲(下稱聲請人)因審判上開二案, 認原因案件所應適用的電遊場條例第二十二條,有牴觸憲法第七條、第八條、第十五條及第二十三 條疑義,聲請憲法解釋。 二、受理依據及理由 本件聲請屬於法官聲請的具體規範審查案件。依本院大法官釋字第三七一號暨第五七二號解 釋,各級法院(註四)法官聲請本院大法官解釋憲法,首先應審查遭違憲質疑的規範是否具有裁判 重要性,亦即聲請解釋的系爭規範,是否為原因案件所應適用的法令,且該系爭規範如果違憲,裁 判結論是否將有所不同。本件原因案件確實屬於未依規定辦理「電子遊戲場業營利事業登記」,而 應該適用電遊場條例第二十二條規定予以處罰的情形,倘若該規定違憲,則被告應受無罪判決,因 此聲請解釋的電遊場條例第二十二條(下稱系爭規定)確實具有裁判重要性。 其次應審查聲請人是否提出客觀上確信法律違憲的具體理由。系爭規定所處罰的是違反電遊場 條例第十五條規定的行為。聲請書指出,電遊場條例第十五條之所以要求電子遊戲場業應為營利事 業登記,目的在於國家為課稅而將電子遊戲場業納入國家公權力管理,固然符合憲法第二十三條增 進公共利益的目的性要求,但電子遊戲場業如果未為營利事業登記,仍可先施以行政處分,例如可 以罰鍰、勒令歇業或斷水斷電,且規範目的既在於課稅,依據加值型及非加值型營業稅法第四十五 條規定,已可處一千元以上一萬元以下罰鍰,於受通知限期補辦營業登記而逾期未補辦,尚可連續 處罰,均可達到法律要求的目的,逕以同條例第二十二條所規定的刑罰手段逼迫辦理營業登記,與 刑罰最後手段原則不符,違反必要性原則,而不符合比例原則的要求。除此之外,聲請人主張,電 子遊戲機僅屬單純娛樂工具,直上對社會並無任何危害性與不法性,相較於一般都會區所常見的特 種營業場所如酒店、有女侍的KTV、舞廳等商業活動,對於社會的危險性顯著較低,反觀該等商 業活動如違反營業登記規定,均僅有行政罰,唯獨對於電子遊戲場業有刑罰規定。立法上對電子遊 戲場業與其他營利事業為差別處理,既無實質理由,顯然與平等原則不符。至於系爭規定所類比的 公司法第十九條第二項規定,處罰未經設立登記而以公司名義營業的行為,目的在於保護交易安全, 尤其是保護交易相對人,因為公司的營業通常具有大量及反覆性,未設立登記而以公司名義營業, 可能對交易秩序造成嚴重負面影響;相對地,要求電子遊戲場業為營利事業登記,只有便利行政管 理及租稅課徵的目的,對於交易安全及交易秩序,不至於產生類如公司未設立登記而營業的影響, 立法者竟然類比而施以刑罰,甚至處以更高的罰金刑,顯然有違平等原則。聲請人對於據以審查的 憲法規範意涵、系爭規定的立法目的與適用效果,以及是否違反憲法上比例原則和平等原則,確實 提出具體說明,相關的違憲論證,並沒有形式邏輯上的明顯錯誤(註五),本件聲請符合上開解釋 所定的受理要件,本件聲請應該予以受理。 三、受理範圍 系爭規定包括描述構成要件行為的行為規範和訂定法定刑的制裁規範,行為規範的構成要件行 為內容當中,要求人民為營業登記的部分,是對於人民營業自由的限制,違反營業登記命令構成犯 罪的部分,則是對一般行動自由的限制;制裁規範的自由刑部分,是對人民一般行動自由的限制, 罰金刑部分則是對人民財產權的限制。探究聲請意旨,聲請人固然聲請將系爭規定宣告違憲,但是 並沒有質疑營業登記對營業自由的限制,因此行為規範關於同法第十五條部分,不在受理範圍。聲 請人除了指摘違反營業登記命令的行為不應予以入罪之外,同時指出系爭規定的罰金刑五十萬元以 上二百五十萬元以下,比公司法第十九條第二項所規定的五萬元以下為重,應認為聲請人同時對於 系爭規定的刑罰正當性與罪刑相當性均有所爭執,本件聲請所應受理審查的部分,因此包括行為規 範與制裁規範的連結部分(註六),以及制裁規範本身。 四、審查標的與審查準據 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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本件聲請的系爭規定是刑罰規範,排除行為規範對營業自由的限制部分,所涉及對基本權的限 制,包括對憲法第八條人身自由與第十五條財產權的限制。就刑罰規範的憲法正當性而言,據以審 查的準據是最後手段原則,最後手段原則是適用於審查入罪正當性的比例原則;就罪刑相當性而言, 也必須審查比例原則,而後方能決定是否違反平等原則。 五、審查密度 刑罰規範涉及生命的剝奪、人身自由及財產權的限制。針對人身自由的限制,應該採取嚴格的 審查標準,因為對人身自由的限制,直接貶抑個人人格,而損及人性尊嚴;針對財產權的限制,則 可採取中度審查標準,因為對財產權的限制,比較可以與人性尊嚴相區隔。固然社會經濟力的損害, 對社會心理及社會安全秩序會造成嚴重衝擊,使得高額罰金刑所具有的責難意義,未必低於對人身 自由的限制,並且因而使得高額的罰金對於個別受處罰的人而言,可能比自由刑,尤其可能比短期 的自由刑還要嚴厲,但是在基本權的序列上,用以衡量的根本基準,仍然是與人性尊嚴的連結程度, 因為基本權理論完全建立在保障人性尊嚴的動機上面,如果財產權的剝奪也達到剝奪生存工具的程 度,而能與侵害人性尊嚴相連結,自然也可能受較嚴格的審查。所以基於對人性尊嚴的絕對保護, 對人身自由的限制,應該接受嚴格的審查。 如果單純承認立法者較有能力評估特定時空下的社會環境、犯罪現象、群眾恐懼(心理)與盛行的 犯罪理論等背景因素,而尊重立法者的立法選擇,則���有進行嚴格的審查。可以通過嚴格審查的規 範目的,必須在於保護能夠和基本權連結的法益,也必須提出足夠的理由,說明所採取手段的必要 性,以及沒有過度限制人民基本權。 貳、實體審查 一、審查刑罰規範的比例原則:最後手段原則 刑事立法上所謂的最後手段原則,可以理解為從事刑事立法時,應該適用最嚴格的比例原則。因為 之所以形成最後手段原則,在於諸多制裁手段中,刑罰手段直接損及人性尊嚴,是限制人權最為嚴 重的手段,因此應該依據嚴格的比例原則審視刑罰手段的合憲性。如此理解最後手段原則,則目的 審查與手段審查,均應採嚴格審查標準。 所謂目的審查,即法益的審查;手段審查,其實是目的與手段關聯性的審查。由於刑罰規範中 的行為規範可以單獨進行目的審查,所以完整的比例原則審查,經常出現在制裁規範的審查,因此 如果提及法益和比例原則二階審查(註七),是因為行為規範和制裁規範可能分別審查,以及刑罰 應罰性是目的審查,應審查法益,刑罰需罰性則是手段審查,應完整審查比例原則的緣故,而不是 最後手段原則不包括法益審查,也不是法益審查不在比例原則的審查範圍。至於從最後手段原則理 解比例原則的手段審查,最後手段所蘊含的「不得已的必要性」,比最小侵害性,更符合刑罰規範 違憲審查的實況,因為刑罰的手段,不可能是侵害最小的手段,除非在已經選擇刑罰手段的多數規 範當中,選擇較低的法定刑。 二、目的審查:法益審查(審查應罰性) (一)系爭規定所保護的法益 法益總是藉由行為的危險和實害而呈現,沒有犯罪行為所造成的損害,不容易看到刑罰規範所 要保護的法益,換言之,法益要藉由損害予以定義。電子遊戲場業為什麼未經營利事業登記不得營 業?未經營利事業登記而營業可能造成的損害是什麼? 考察立法目的,電遊場條例第一條載明立法目的為「管理電子遊戲場業,並維護社會安寧、善 良風俗、公共安全及國民身心健康」(註八),「所謂維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民 身心健康」的說法十分空洞,管制休閒設施、管制色情書刊、管制娛樂事業、管制各種公共設施、 管制檳榔行業,都可以適用。該條文對於規範目的的描述,不能用以證立系爭規定目的的合憲性。 652

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倒是立法提案明確肯定電遊場營業的經濟與財稅功能(註九),將電子遊戲場業看成是一股經濟的 生力軍,希望透過對電遊場營業的有效管理,創造民間經濟發展與政府稅收增加的雙贏。 知道受管理的對象是誰、在哪裡,才能有效管理,所以定然會課電遊場業者辦理營業登記的義 務。業者違反登記義務,最直接而必然的損害,就是逃漏稅捐。至於是否營業場所因此設施不安全、 擾亂社區安寧、成為犯罪溫床、從事賭博行為等等,則不必然。縱使內政部警政署所出具的資料顯 示,在未為營利事業登記的電遊場業者當中,經營賭博性電玩業者,佔九成八,賭博也只是電遊場 業可能引起的一種犯罪風險而已。經營電遊場業可能產生的各種風險,例如色情電玩、目前比較引 起憂慮的暴力型電玩(註十),都可以說明這個行業需要受到管理,因此必須要求電遊場業者辦理 營利事業登記。但是如果違反該登記義務,並不等於已經會產生諸如媒介毒品、傳播色情或暴力、 沈迷賭博等等危險。例如必須擁有駕照方能開車,因為沒有駕照可能沒有駕駛能力,但是無照駕車 受到處罰,並不是因為無照駕車有肇事的風險,儘管有些車禍的肇事者是無照駕駛。反觀禁止酒醉 駕車,因為醉酒會影響人的辨識能力與控制能力,酒醉而駕車一般而言有肇事的風險,為了避免此 種風險,將酒醉駕車入罪,確實可以保護駕車肇事所可能侵害的法益。管理駕駛人的方法,是要求 駕駛人有駕照;管理電遊場業,是要求電遊場業為營業登記。無照而酒醉駕車,直接依醉態駕車罪 處罰,因為醉態駕車的原因不是無照,而是醉態駕車本身;未辦理營業登記而經營賭博性電玩,也 應該直接依賭博罪處罰,因為賭博行為的原因是經營賭博性電玩,不是未辦理營業登記。 (二)抽象危險犯的門檻 系爭規定在未辦理營業登記時,即施以刑罰,似乎藉處罰未辦理營業登記行為,杜絕電遊場業 可能連結的色情、毒品、賭博等危險,以保護該等危險可能侵害的法益,換言之,設計一種防止色 情、毒品、賭博、暴力犯罪的抽象危險犯。 但是設計抽象危險犯,並不是在危險還小時提前防備的意思,而是因為行為已經顯現某種非防 堵不可的典型危險,也就是已經有明顯的危險結果。前述醉態駕車未必發生事故,但是酒精會影響 駕駛的辨識與控制能力,因此一旦或其他服用酒類而駕車,對於交通環境中存在的人和物,就有經 驗可以認知的危險存在,也就是具備典型的危險,因此可以形成所謂的抽象危險犯。例如證券交易 法、期貨交易法、銀行法、票券金融管理法、儲蓄互助社法、保險法、信託業法、公司法、不動產 經紀業管理條例等法規的規範目的,在於健全資本市場,保護交易安全與資本安全,鑑於證券業務、 期貨業務、銀行金融業務、票券金融業務、保險業務、公司對外經營、不動產經紀業務,均涉及利 用社會共同的財產資源,故而欲為該等交易行為,均需提供資本擔保,並由主管機關監理,以維護 交易相對人的安全,若任由私自營運以吸取資金,而主管機關無法加以監理,勢將混亂金融秩序與 社會交易的安全,危害自由經濟,使資本市場的交易者必須付出龐大的費用以進行安全查核、稽徵, 自由經濟市場終將受損,故未經設立登記而為交易,對於自由資本市場交易安全,均屬有危險結果 的典型危險。之所以稱為有危險結果的典型危險,因為行為人必須已經著手經營證券業務、期貨業 務、銀行金融業務、票券金融業務、保險業務、不動產經紀業務或以公司名義對外交易,如果沒有 登記,但是也還沒有開始著手對外從事業務或交易,自然還未達到處罰門檻。 就產生色情、毒品、賭博、暴力等犯罪的危險而言,在所謂的八大行業比起電遊場業,應該更 為明顯,但是針對八大行業並沒有與系爭規定相同的處罰規定,因為產生色情、毒品、賭博、暴力 等犯罪的危險,還不是典型的危險。一個行為可以同時和許多不同種類的風險相連結,已經可以證 明,這些風險都不是該行為的典型危險。有陪酒人員的KTV,才有從事性交易的風險,而不是任 何KTV都有從事性交易的典型風險;同樣地,電子遊戲機有色情遊戲,才有促成性交易或性犯罪 的典型風險,而不是任何電子遊戲機都會助長性交易或性犯罪,電子遊戲機有暴力遊戲,才有助長 暴力犯罪的風險,而不是設計賭博遊戲的電子遊戲機,也有助長暴力犯罪的風險。至於因為公眾聚 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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集之處,容易成為毒品犯罪的溫床,則電影院、車站、大賣場、酒吧等等地方,都存在至少相同的 風險,各該需要營業登記而沒有辦理營業登記的地方,都應該因為有毒品犯罪發生的可能,而科處 刑罰嗎? (三)賭博不是未辦理營業登記的典型危險 找不典型風險的抽象危險犯構成要件,就是找不到受保護法益的抽象危險犯構成要件,這樣的 犯罪構成要件,欠缺憲法上正當的規範目的。依內政部警政署的統計,自民國八十五年起至九十六 年止,查獲無照營業的電遊場,有九成以上涉嫌賭博行為,九十六年查緝電遊場賭博案件中,有照 營業而涉嫌賭博的電遊場,還不到一成,九成是無照營業。是不是因此可以證明電遊場未辦理營業 登記的典型危險是賭博? 雖然想經營賭博性電玩的電遊場,解讀警政署的統計資料,可能多半採取地下活動,而不是申請登 記,以合法掩護非法,但是沒有登記不是助長賭博風氣的原因,是經營賭博性電玩才是助長賭博、 引誘賭博的原因,會影響兒童、青少年身心健康的,不是未登記而營業,而是營賭博業。經營賭博 性電玩,已經構成刑法要處罰的賭博罪,並非只是構成引起賭博可能的賭博危險罪。如果將系爭規 定解釋為賭博危險罪,則經營賭博性電玩已經應該依據刑法賭博罪加以處罰,又因為未辦理營業登 記而構成賭博危險罪,顯然遭到雙重處罰;如果只是未辦理營業登記,並未經營賭博性電玩,並沒 有引誘、助長賭博的危險,卻以賭博危險罪相繩,豈不是欠缺需要保護的法益,而入人於罪?顯然 欠缺處罰目的。 至於藉由憲法第八條限制人身自由的手段,如果為求行政管理效率或減輕刑事舉證負擔,都也 都欠缺正當性。綜上論結,系爭規定的規範目的,不具有憲法上的正當性。 (四)目的正當的立法選擇 如果認為電遊場經營賭博電玩的比例很高,而且電遊場經營的賭博輸贏可觀,經常導致傾家蕩 產或鋌而走險,對社會安全的影響甚鉅,刑法一般賭博罪的規定不敷使用,則制定特別的賭博罪構 成要件方才能通過目的審查。例如:「意圖營利而陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類之賭博性 電子遊戲機,或擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機為賭博性電子遊戲機,以供不特定人使用 者,……」。(註十一) 三、手段審查(審查需罰性) (一)審查有效性 因為違反登記義務,而受處罰,則處罰的目的,無非在於促使電遊場業履行登記義務。如果縱 使沒有辦理營業登記,仍然可以營業,很難有效貫徹法律要求登記的誡命。對於違反營業登記義務 的電遊場,科處刑罰,必須加上沒收機具,才可能有效阻止繼續營業。相較之下,刑罰手段必須經 過一定的訴訟程序方能執行,行政手段上的斷水斷電、勒令歇業、停止營業等手段,更能有效阻止 未辦理營業登記的電遊場繼續營業,故系爭規定,絕非比上述行政手段更有效的手段。 (二)審查必要性 依據最後手段原則,所謂的必要性,就是不得已的手段。經過目的審查及有效性審查,都顯示 有其他更有效的手段,可以選擇。就侵害程度而言,其他更有效的手段並不會比刑罰的手段帶來更 大的侵害。雖然前述斷水斷電等行政手段,比較有效,但並非比較嚴厲。斷水斷電等手段是一種行 政管理上,迅速回復秩序的方法,僅僅針對特定事件,給予責難,不涉及對人格全面性的否定。相 對地,自由刑則全面地限制人身自由,是對人格的全盤否定。縱使遭到斷水斷電、停業處分,電遊 場經營人仍然可以為其他行為,但是受刑事制裁的對象,一旦失去身體自由,人生的所有活動都必 須停擺,因為人格正在進行全面的改造。

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依據目前刑法所揭示的價值界線,對於經營賭博性電玩的人,或許應該進行人格改造,但是對 於未配合行政管理而辦理營業登記的人,具體地促成配合行政管理而行為,或者使他因為不能配合, 而放棄營業權利,已經足夠。 如果系爭規定繼續存在,則經營賭博性電玩已經應該依據刑法賭博罪加以處罰,又因為未辦理 營業登記而遭受刑罰,顯然遭到雙重處罰;如果只是未辦理營業登記,並未經營賭博性電玩,並沒 有引誘、助長賭博的危險,卻以賭博危險罪相繩,同樣是過度處罰。因此系爭規定對於人民身體自 由的限制,已經逾越必要的程度,與比例原則不符。 四、審查罪刑相當 與公司法第十九條第二項相比,該規定如果解釋為保護交易安全,法益所受的威脅比系爭規定 並未較低;與刑法第二六八條聚眾賭博罪相比,違反行政管理命令的規定的刑罰比賭博罪的刑罰較 輕,並非不合理。三個規定彼此並非完全相同,既然法益種類及受害程度互不相同,法定刑有所差 異,並無牴觸平等原則的問題。但是系爭規定既然只是單純違反行政管理命令,罰金刑高度竟然高 於上開公司法第十九條第二項所規定的最高罰金刑,也高於刑法聚眾賭博罪所規定的罰金刑,應屬 罪刑不相當。 參、審查結論 系爭規定違憲,應自解釋公布之日起失其效力。 註一:立法院公報第 89 卷第 9 期,頁 432。 註二:參見 http://construction.hccg.gov.tw/web/modules/tinyd0/index.php?id=10 註三:參見經濟部網頁 http://gcis.nat.gov.tw/download_3_3_2_95.htm。 註四:雖然最高法院至今未依據釋字第三七一號解釋所創設的具體規範審查機制聲請本院大法 官解釋憲法,例如釋字第五九二號解釋,但是依據該號解釋意旨,適用對象及於各級法院。 註五:、本院釋字第五七二號解釋本席不同意見書伍、參照。 註六:也就是刑罰手段部分。參考許玉秀,刑罰規範的違憲審查標準,收錄於國際刑法學會臺 灣分會主編,民主、人權、正義-蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集, 2005 年,頁 394、395。 註七:釋字第五九四號解釋本席部分協同意見書貳、以及前揭民主、人權、正義-蘇俊雄教授 七秩華誕祝壽論文集,2005 年,頁 394 參照。 註八:電遊場條例提案立法目的「促進營業健全、維護公共安全、維持社區清淨,保護兒童及 少年健全成長」及說明參見立法院公報第 89 卷第 9 期,頁 431-432。 註九:立法院公報第 89 卷第 9 期,頁 432。 註十: 註十一:其他法規有類似規定:菸酒管理法第四十八條:產製或輸入劣菸、劣酒者,處新臺幣 三十萬元以上三百萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新臺幣三百萬元者,處查獲物查獲時現 值一倍以上五倍以下罰鍰。 前項產製或輸入之劣菸、劣酒含有對人體健康有重大危害之物質者,處三年以下有期徒刑、拘 役或科或併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。 第四十九條:販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列劣菸、劣酒者,處新臺幣二十萬元以上二百 萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新臺幣二百萬元者,處查獲物查獲時現值一倍以上五倍以 下罰鍰。 前項販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列之劣菸、劣酒含有對人體健康有重大危害之物質者,處二 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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回本解釋>>回首頁>> 【不同意見書】大法官

林子儀、李震山

本號解釋多數意見認電子遊戲場業管理條例第二十二條(下稱系爭規定)對於未辦理營利事業 登記而經營電子遊戲場業者,科處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五 十萬元以下罰金之刑罰,係為事前防止諸如賭博等威脅社會安寧、公共���全與危害國民,特別是兒 童及少年身心健全發展等情事,立法目的正當,手段亦為達成目的所必要,符合憲法第二十三條比 例原則之意旨,並與憲法第八條保障人身自由及第十五條保障財產權之規定尚無牴觸。本席等同意 要求經營電子遊戲場業者應辦理營利事業登記,屬於合憲之管理手段,並對多數意見於解釋理由書 就所以必須採取此種管理手段之論述,均予贊同。惟本席等認為,於本案情形,對於違反行政作為 義務行為,以刑罰為強制之手段,實屬過當,而不符憲法第二十三條規定之比例原則。且對多數意 見今日之解釋,未能秉持刑罰節約與刑罰最後手段原則,對立法者使用刑罰權作適當之節制,尤為 憂心,爰提不同意見書如后。 多數意見所以認系爭規定採取刑罰作為強制手段合憲的理由,主要係認為對於違法行為是否採 取刑罰制裁,因涉及對於特定時空下之社會環境、犯罪現象、群眾心理等諸多因素之具體掌握,基 於功能及組織之特性,立法者較有能力加以判斷,而適於作成決定,反映於特定的法律制度之中。 故立法者對於相關立法事實之判斷與預測若合乎事理而具可支持性,司法者即應予以尊重。多數意 見認為立法者於系爭規定所以採用刑罰手段之原因,係避免或防止諸如賭博、色情或組織犯罪等威 脅社會安寧、公共安全與危害兒童少年身心健全發展等危險之發生;並認立法者所以對無照經營電 子遊戲場業者予以刑罰,係基於學理上所謂抽象危險犯之理論;因立法者之判斷與決定,可通過上 述可支持性之審查,故屬合憲。惟本席等認為系爭規定以刑罰方式處罰無照經營電子遊戲場業者, 以避免或防止諸如賭博、色情或組織犯罪等威脅社會安寧、公共安全與危害兒童少年身心健全發展 等危險發生,其所欲保護之法益並不適於使用抽象危險犯之概念方法保護之;且就立法事實判斷之 審查而言,縱使採取多數意見所持之中度審查標準,立法者於系爭規定之決定亦無法通過審查。 依多數意見之論述,立法者在系爭規定中預測了一個風險-只要行為人從事無照經營電子遊戲 場業之行為,對於上述欲保護的法益就會產生一般性的、典型的、普遍性的危險。而為避免危險實 際發生,成為實害,立法者更進一步認為有必要在無照經營行為發生的階段即施以刑罰,以形成對 上述法益前置化的保護措施。就此,首先有疑問的是,立法者是否基於足夠堅強的事實基礎從事判 斷,而獲致一旦從事無照經營電子遊戲場業之行為,依據常理或社會生活經驗推斷,即可幾乎百分 之百確認上述危險情事必然會發生的結論?按多數意見係依據內政部警政署提供之統計數據,論證 未辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業,與賭博等犯罪行為間確有高度關聯,而認立法者為尋求 對法益更周延之保護,不待危害發生,於系爭規定採取刑罰制裁之前置化手段,係屬合乎事理而具 有可支持之事實基礎所為合理之決定。惟查上開警政署所提供數據所呈現者,係有照、無照營業者 「涉嫌」賭博行為之情形,而是否成立賭博罪,尚須經法院之認定,則無照營業與賭博等犯罪究有 如何之關聯性,即無法遽從該統計數據得知。且若無照經營電子遊戲場業之行為如與賭博等犯罪行 為果真有如此高度關聯,則為何不直接依據刑法相關規定予以查緝、處罰?無疑地,由於系爭規定 在構成要件認定上的明確、簡易,將使執法機關捨棄依據刑法賭博罪章之規定,而得依系爭規定進 行快速且大量的取締,並使司法機關加以偵查及審判。故立法者制定系爭規定之理由,毋寧僅僅重 在模糊預備(無照經營電子遊戲場業)與既遂(賭博、供給賭場或聚眾賭博)之間的界線,以減少 656

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執法機關之管理成本及舉證負擔而已。而此種簡化犯罪處罰條件之作法,是否符合罪刑法定原則已 有疑問,況其本質上亦會導致刑罰處罰範圍的擴大,並使被告辯護功能萎縮,豈能輕易採用。 尤其抽象危險犯具有刑罰前置化之特性,其運用更須謹慎與節制。傳統上被認為具有典型危險 而採取抽象危險犯立法模式者,如放火、決水、醉態駕車等公共危險行為,其所欲保護者實係個人 生命、身體等高度屬人性之法益,且若待實害發生始予以處罰,則刑法即形同失去事先預防之功能。 至於將超個人法益納入抽象危險犯處罰之範疇,則是立法者為了避免個人利益實現或發展的制度性 條件陷入危險或崩潰,始行採取的作法,諸如經濟刑法與環境刑法,即是在如此脈絡下始有其正當 性。而依多數意見,系爭規定所欲保護之法益,其一為社會安寧與公共秩序,明顯係屬維護社會秩 序之社會法益;其二為國民(特別是兒童及少年)身心健康,重點在於避免人民因沈迷電子遊戲而 涉及賭博或其他非行,引發家庭或社會秩序發生不良變動,概念上仍亦應歸類為社會法益之一種, 難謂以電子遊戲進行娛樂本身即會使個人身心受損,而使其個人身體法益受到侵害。則系爭規定於 實際犯罪行為(如賭博)尚未發生之預備階段(無照經營電子遊戲場業),即就該預備行為處以刑 罰,其就上開社會法益從事保護前置化之急迫性與必要性,實無法與典型抽象危險犯或經濟刑法、 環境刑法相提並論。是立法者於系爭規定混淆了社會秩序罰與刑罰之間的界線,不當擴張刑罰處罰 之範圍。 再就系爭規定之實效性予以分析,目前實務上實際上受到刑罰處罰之行為人,是否即為真正有 心從事媒介色情、賭博等犯罪之人?與毒品犯罪相同的狀況是,於無照經營賭博性電玩之情形,犯 罪組織往往利用「人頭」方式實際從事犯罪,換言之,受刑罰處罰之行為人即便因系爭規定受刑之 科處,幕後進行犯罪操縱者只要繼續找尋人頭替代即可,並不會因此放棄繼續犯罪,則系爭規定並 不會構成立法者所欲防止的危險消失的原因,換來的反而是不斷製造新的犯罪行為,將更多人頭送 入監獄,而有導致規範欠缺實效性與失靈之虞。故系爭規定以刑罰處罰無照經營電子遊戲場業之行 為,與比例原則之適當性要求已有不符。 又多數意見認為,系爭規定所採取之刑罰手段,係有助於立法目的之達成,部分是鑑於暴利驅 使及集團化經營之現實,徒以罰鍰尚不足以達成與處以刑罰相同之管制效果;且其管制目的涉及普 遍且廣大之公共利益,尤其就維護兒童及少年身心發展之法益而言,若實害發生,即已對個人及社 會造成難以回復之損害;故系爭規定所採刑罰手段具有其必要性。惟無照經營電子遊戲場業之行為 人所違背者,係其應向主管機關申請辦理營業登記及核發營利級別等行政法上之作為義務,本院釋 字第五一七號解釋理由書雖認立法者對違反行政法上義務之制裁究採行政罰抑刑事罰,有其立法裁 量權限,然此仍須以未逾越比例原則為前提;故如為促成其履行該作為義務或避免產生立法者所擔 憂的危險,除刑罰手段之外,立法者尚有其他行政處分之手段可資選擇,例如勒令歇業或沒入機檯 即足以達成目的,則難謂立法者刑事處罰之選擇合乎憲法意旨。尤其在涉及幕後操縱犯罪之情形, 相較於人頭負責人遭刑事處罰,其毋寧更在乎擺設電子遊戲機檯之「地點」。換言之,對無照業者 進行處罰所能發揮的作用,遠不及於針對擺設機檯之地點進行強制處分,或加強對提供地點者之負 面誘因來得有效率。故以行政罰之方式,諸如規定在一定情形下得一併對出租人處以罰鍰,或若同 一地點遭查獲無照經營二次以上即加重處罰,應更能有效達到立法目的。即便多數意見認為以行政 罰處罰無照業者難以奏效,然於動用刑事處罰之前,行政機關仍得先依行政執行法採取必要措施, 特別是針對擺設機檯之地點直接強制,或者於金錢給付義務不履行時予以強制執行。如執法機關能 貫徹執行,即可發揮強制效果,何勞動用刑罰處罰無照經營電子遊戲場業之行為?故系爭規定以刑 罰作為手段,實與最小侵害手段之必要性原則不符。 綜上所述,系爭規定以刑罰處罰無照經營電子遊戲場業之行為,不具可支持性,亦與比例原則 有所牴觸。 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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末按立法者以抽象危險犯之模式訂定系爭規定,使得行為人對其行為並非不法之反證空間受到 極度壓縮。就此,多數意見確已體察未涉及賭博或其他違法情事之無照業者,亦有依系爭規定處罰 之可能,而指明以刑事訴訟法關於微罪不舉、緩起訴,以及刑法關於刑之酌減、緩刑等規定,作為 避免過苛刑罰發生之方法。多數意見所以作此補救之解釋,亦可見其認為系爭規定規範過廣,實無 異於主張系爭規定不符比例原則。除多數意見所提出之上述方法以外,部分實際上不會產生立法者 所預測之危險,而不具可罰性或違法性之極端情形,例如出於純粹提供娛樂之意而擺設少量機檯, 其設置地點非在距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺之內,且營業場所設施並無消防及 建築安全上之危險,更未涉及賭博等犯罪行為者,法官或可於個案中以行為人不具故意或主觀不法, 排除其構成要件該當性,或衡量其行為與危險結果欠缺實質關連,而不具違法性等方法,使系爭規 定在適用上有所限縮。惟不論是適用多數意見所指之刑事訴訟法及刑法規定,或採取上述限縮適用 系爭規定之方法,終究繫乎執法者與審判者個人主觀上之善意裁量,且有可能形成執法或審判差異 之結果。再者,由於系爭規定僅以「未辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業」為刑罰構成要件, 可涵蓋之情形過廣,故易使人民進入偵查及審判程序。而即使在個案審查中得依上述方法以為補救, 但僅進入偵查訴追程序,對人民即已構成相當程度之痛苦,形同發生實質制裁之效果。因此,系爭 規定之根本問題在於,其刑罰構成要件可涵蓋之情形過廣,易發生執法浮濫或恣意之流弊。多數意 見之所以指出避免發生過苛刑罰之用意,顯見其亦已察覺系爭規定此一根本問題。刑罰構成要件的 設定中若無法使一般人得知該行為何以具有違法性及可罰性,將使刑法工具化。故縱退萬步言,即 便同意於本案情形,立法者得以刑罰方式防止危險之發生,亦須就行為構成要件詳予規範,始符憲 法保障人民人身自由之意旨。 註一:系爭條例要求經營電子遊戲場業者須事前辦理營利事業及其他相關事項之登記,核屬對 人民營業自由之限制。但本席等認為該限制並未牴觸比例原則,而與憲法第 15 條保障人民工作權之 意旨無違。 註二:參見王皇玉,論危險犯,月旦法學雜誌第 159 期,97 年 8 月,頁 242-243。 註三:參見王皇玉,論危險犯,月旦法學雜誌第 159 期,97 年 8 月,頁 242-243。 註四:有關多數意見認系爭規定屬抽象危險犯,與一般刑法上所謂典型抽象危險犯之比較與論 述,亦請參酌許玉秀大法官於本案所提不同意見書之相關部分。 註五:參見王皇玉,論販賣毒品罪,政大法學評論第 84 期,94 年 4 月,頁 264-265。

抄臺灣高雄地方法院函中華民國 96 年 9 月 11 日 雄院隆刑大 95 年度簡字第 5941 號 、96 簡 3629 號第 44199 號 主旨:檢送釋憲聲請書一件,惠請查收。 說明:本院受理 95 年度簡字第 5941 號及 96 年度簡字第 3629 號違反電子遊戲場業管理條例案件, 認為所應適用之法律,有牴觸憲法之疑義,依司法院釋字第 371 號解釋聲請釋憲。 院長楊隆順

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一、按憲法之效力既高於法律,法官有優先遵守之義務。法官於審理案件時,對於應適用之法 律,依其合理之確信,認有牴觸憲法之疑義者,得以之為先決問題,裁定停止訴訟程序,並提出客 觀上形成確信法律為違憲之具體理由,聲請司法院大法官解釋,司法院釋字第 371 號解釋著有明文。 二、本院審理 95 年度簡字第 5941 號被告劉○萍違反電子遊戲場業管理條例案件及 96 年度簡字 第 3629 號被告蔡○雄違反電子遊戲場業管理條例案件認為所應適用之電子遊戲場業管理條例第 22 條,有牴觸憲法第 7 條、第 8 條、第 15 條及第 23 條規定之疑義,業已分別裁定停止其訴訟程序。 三、依前述釋字第 371 號解釋,聲請司法院大法官解釋憲法,以求宣告電子遊戲場業管理條例 第 22 條因違憲而無效,立即停止適用。 貳、疑義 一、被告劉○萍係位於高雄縣林園鄉中厝村中○路○○號金○超商之負責人,自民國 95 年 7 月 初某日起,未依規定辦理「電子遊戲場業」之營利事業登記,仍於其所經營之上揭超商內,擺設屬 於電子遊戲機之「水果盤」1 台、「滿貫大亨」1 台、「十三支迷」1 台、「飛鷹計畫」1 台、「金 龍鳳」1 台、「小瑪莉」3 台,共計 8 台。嗣於同年月 15 日 0 時 25 分許,為警臨檢查獲,並扣得上 揭機台 8 台及機台內之硬幣共計新臺幣(下同)8,060 元。案經高雄縣政府警察局林園分局報請臺灣 高雄地方法院檢察署檢察官偵查,經認被告劉○萍涉有違反電子遊戲場業管理條例第 15 條之規定, 犯同條例第 22 條之罪嫌而聲請簡易判決處刑,經本院以 95 年度簡字第 5941 號受理在案。 二、被告蔡○雄係設於高雄市前金區南○○路○○號之 1 樓「粉○豹冷飲店」之負責人,明知 未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記,不得經營電子遊戲場業,猶與姓名、年籍均 不詳,綽號為「阿六仔」及「忠澤」之人共同基於經營電子遊戲場所之犯意聯繫,自民國 94 年 9 月 13 日下午某時起,由綽號「阿六仔」、「忠澤」之人在蔡○雄所經營得供不特定人進出之「粉○豹 冷飲店」內,擺設可產生聲光影像、圖案、動作之娛樂類電子遊戲機「劍龍」1 台,並供不特定人 投幣把玩上開電子遊戲機之方式,共同經營電子遊戲場業。嗣於 94 年 9 月 15 日 19 時 30 分許,在 上址為警查獲,並扣有上述電子遊戲機共 1 台及 150 元。案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣 高雄地方法院檢察署檢察官偵查,認被告蔡○雄涉有違反電子遊戲場業管理條例第 15 條之規定,犯 同條例第 22 條之罪嫌而聲請簡易判決處刑,經本院以 96 年度簡字第 3629 號受理在案。 三、本院審理結果,認為上開二案之被告劉○萍、蔡○雄固然涉有違反電子遊戲場業管理條例 第 15 條、第 22 條之未依規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業之罪嫌。而上開規定之立法理 由,係「為健全電子遊戲場之營業秩序���,而「對無照營業者,參酌公司法第 19 條之規定,採從重 處罰」。 然按: 1、上開條例僅因行為人違反行政管理上之登記義務即課予刑事處罰之規定,是否符合憲法第 23 條所宣示之比例原則,容有疑問。 2、而營利事業之種類繁多,立法者僅就「電子遊戲場業」之違法經營課予刑罰,至於其他種 類之營利事業,不論對社會秩序影響如何,如有未經營業登記即行開業者,則僅係處以行政罰性質 之罰鍰(加值型及非加值型營業稅法第 45 條),此等具有懸殊差別之管理手段與處罰效果,是否符 合憲法第 7 條所宣示之平等原則,亦有疑義。 3、且上開管理條例所參考之公司法第 19 條,其所規範者為公司之「設立登記」,與本條例所 規範之「營利事業登記」,兩種登記之性質、規範目的及法律效果均有不同,立法者於電子遊戲場 業管理條例第 15 條中強加比擬,均課以 1 年以下有期徒刑之刑事責任,是否符合憲法第 7 條平等原 則(不同事務,應為不同處理)亦堪懷疑。 参、理由 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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一、比例原則與平等原則作為本件違憲審查之基準 (一)比例原則 所謂「廣義比例原則」包括適當性原則、必要性原則,與過度禁止原則(即狹義比例原則)。 我國憲法第 23 條即屬比例原則之具體規定。由於比例原則係作為本件違憲審查之衡量標準,而非研 究之主題,故僅略述其要: 1、適當性原則:又稱「合目的性原則」,係指在干預行政的立法上,應具有合憲之目的(憲 法第 23 條),如果干預性的立法,無法涵攝於憲法第 23 條的目的中,即不合乎本項原則。因此從 本項原則亦可導出「恣意禁止原則」,即「不當連結禁止原則」。 2、必要性原則:指限制或干預某一基本權利固已合乎憲法所揭示之目的,但仍須檢討:(1) 達到相同目的的手段可能會有幾種;(2)各種手段對基本權會有如何之限制;(3)選擇一侵害最 小的手段。 3、過度禁止原則:亦稱「狹義比例原則」,係指採取限制基本權的手段縱然合乎一定目的且 屬必要,但亦須在侵害最小的必要程度內為之,亦即應屬最低侵害之手段,否則仍屬違反比例原則。 任何具有限制性的立法,均須經此三個階段的檢證,始能確定是否合乎比例原則。 依照傳統的刑罰分類,電子遊戲場業管理條例第 22 條、第 15 條之規定,應屬於所謂的「行政 刑法」(行政犯)。依現代刑法理論,「行政犯」與「刑事犯」雖不再存有本質上的差異,但立法 者若欲選擇以刑罰的方式作為制裁手段,仍必須以該項違法行為確實具有「可罰性」或「應刑罰性」 為前提,俾確保「罪」與「刑」的平衡。電子遊戲場業管理條例第 15 條、第 22 條係屬特別刑法, 其規範內容及可罰性基礎之考量,與一般之附屬刑法無殊。若其規範設計嚴重背離法制國家刑法的 基本原則,以致無法維持其「罪」與「刑」的平衡關係時,則該等規範仍應被評價為違反比例原則, 而應受違憲之宣告。 (二)平等原則 按「中華民國人民,無分男女、宗教、種族、階級,黨派,在法律上一律平等。」憲法第 7 條 載有明文。而憲法第 7 條平等原則並非指絕對、機械之形式上平等,而係保障人民在法律上地位之 實質平等,立法機關基於憲法之價值體系及立法目的,自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區 別對待。法諺有云:「相同之事物應為相同之處理,不同之事物即應為不同之處理」,倘若相同之 事物,在無正當理由下竟然作有不同之處理,或作有不同之立法,即違反憲法平等權之保障意旨, 應屬違憲。 二、比例原則之審查 (一)適當性原則:因電子遊戲場業係經營以電子遊戲機營利之商業,電子遊戲場業管理條例 第 15 條為基於課稅目的,將之納入國家公權力之管理,要求先行辦理營利事業登記,當屬無誤,符 合憲法第 23 條為達到增進公共利益之「合目的性」之要求。事實上,營利事業登記之公法上義務, 原已規定於加值型及非加值型營業稅法第 28 條,該條之合憲性亦未產生疑問。 (二)必要性原則:但同條例第 22 條規定對於行為人未辦理營業登記即經營電子遊戲機業,逕 對行為人施以刑罰,即與憲法第 23 條所要求之「必要性原則」不合,理由詳列如後: 1、電子遊戲機本質上,乃是純供大眾休閒娛樂之用,其本身對於社會大眾並無任何不法損害 之存在,反而有利於人們生活壓力之鬆懈,自屬正當之娛樂物品。 2、若是要將電子遊戲機業納入管理進行營業登記,自可先施以行政處分之手段,例如以罰鍰 或勒令歇業或斷水斷電等處分,應即可達成將電子遊戲場納入商業管理之目的。況加值型及非加值 型營業稅法第 45 條規定:「營業人未依規定申請營業登記者,除通知限期補辦外,處 1 千元以上 1 萬元以下罰鍰;逾期仍未補辦者,得連續處罰。」即係依循商業行為應以行政處分為優先之原則。 660

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故對於經營商業而未辦理商業登記者,祗要以行政手段上之行政處分即可達到法律所要求之目的, 尚無須直接逕以刑罰之手段逼使行為人辦理營業登記。 3、電子遊戲機在本質上,乃是單純娛樂之物,雖有時可供賭博之用,但此乃賭博罪之取締問 題,電子遊戲機本仍非專供賭博之器具,非屬違禁物品,因此,電子遊戲場業管理條例第 22 條以行 為人經營電子遊戲機事業而未辦理商業登記,即直接逕行科處行為人 1 年以下有期徒刑之規定,作 價值考量,則亦顯失平衡,益顯不合憲法第 23 條所規定之「必要性」原則。 4、綜上所述,電子遊戲場業管理條例第 15 條及第 22 條有規定:「非依本條例規定辦理營利 事業登記者,不得經營電子遊戲場業。」「違反第十五條規定,處行為人一年以下有期徒刑、拘役 或科或併科新臺幣伍十萬元以上二百伍十萬元以下罰金。」其中第 15 條之規定固屬正當且必要,然 該第 22 條逕以行為人違反第 15 條之規定,即處以 1 年以下有期徒刑等刑罰,與「刑罰之最後手段」 原則不合,亦有違於經濟秩序行為之管理應採「先行政後司法」之處理原則,顯與憲法第 23 條所揭 示之比例原則不符,應屬無效。 三、平等原則上之審查 就本條例第 15 條、第 22 條是否符合憲法第 7 條之平等原則,可從下述二個面向進行比較審查, (一)電子遊戲場業與其他營利事業就相同之「營業登記」違反效果比較,及(二)本條例第 22 條 所類比之公司「設立登記」之差異。 (一)與其他事業之營業登記之比較 查上開電子遊戲場業管理條例第 22 條之規定,無非係為以刑罰之手段迫使電子遊戲場業者向主 管機關申請營業登記,納入管理,使電子遊戲場業者皆能合乎法令規定條件從事經營,立法之出發 點本無可厚非。然電子遊戲機本質對於社會並無任何之「危害性」及「不法性」,僅是單純之娛樂 工具而已,誠如兒童樂園中之各種遊樂設施一般,且相較於一般都會區所常見之特種營業場所,諸 如酒店、有女侍之 KTV、舞廳等商業活動,對於社會之危險性、危害性即顯著較低,更比之於公平 交易法中之聯合行為對社會經濟及消費者權利之損害益顯微不足道。從而,實無其他之正當理由, 足認國家應以遠超過對酒店、有女侍之 KTV 或舞廳等特種商業或公平交易法中之聯合行為之管理標 準持以管理電子遊戲場業,否則即有違憲法第 7 條所明示之平等原則,蓋與酒店、有女侍之 KTV、 舞廳等商業相較,皆同屬社會上之一般商業運作行為,其等在本質上並無特別之差異,自不得作不 同之處理。然除電子遊戲場業之外,其他營利事業之營業登記,依加值型及非加值型營業稅法第 28 條之規定:「營業人之總機構及其他固定營業場所,應於開始營業前,分別向主管稽徵機關申請營 業登記。登記有關事項,由財政部定之。」及同法第 45 條規定:「營業人未依規定申請營業登記者, 除通知限期補辦外,處一千元以上一萬元以下罰鍰;逾期仍未補辦者,得連續處罰。」均僅有行政 罰,而無刑罰之規定,立法上對電子遊戲場業與其他營利事業為上述差別處理,既無實質上之理由, 顯與平等原則有違。 (二)與公司登記之比較 電子遊戲場業管理條例第 22 條採刑事處罰,其立法理由謂:「對於無照營業參酌公司法第 19 條之規定,採從重處罰。」而公司法第 19 條第 2 項規定:「行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科 或併科新臺幣五萬元以下罰金。」可見立法者仍將電子遊戲場業未依法辦理營利事業登記之效果比 照公司未經「設立登記」即以公司名義營業而加以處罰。而電子遊戲場業管理條例之刑罰甚至在罰 金刑之刑度部分更重於公司法第 19 條第 2 項之規定。但立法者此一類比,並非妥當。詳言之,公司 法第 19 條禁止公司在設立登記前以公司名義營業,其主要立法目的係為保護交易安全,尤其是保護 交易相對人。如公司尚未辦理設立登記,則其尚未取得法人人格,即非公司,如為營業或其他法律 行為,若無公司法第 19 條第 2 項之特別規定,則該公司所為的法律行為將因欠缺成立要件而不成立。 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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而公司之營業通常具有相當之反覆性與大量性,未登記而以公司名義營業,將可能對交易秩序造成 嚴重的負面影響。故公司法始於第 19 條第 2 項對此種未經設立登記即以公司名義之營業行為課以刑 罰,並擬制實際行為人為法律行為之當事人,使其自負民事責任。然電子遊戲場業管理條例第 15 條 所規範者為「營利事業登記」,僅只有便利行政管理及租稅課徵之目的,對於交易安全與交易秩序, 並不致於產生類如公司未依「設立登記」即營業之影響。是以電子遊戲場業之「營利事業登記」與 公司之「設立登記」在法律上應評價為不同之事物,依前述平等原則即應為不同之處理,但立法者 卻將二者相比較而均處以 1 年以下有期徒刑、拘役或罰金之刑罰,顯然有違平等原則。 肆、結論 89 年 2 月 3 日公布施行之電子遊戲場業管理條例第 22 條,將未經辦理營利事業登記之電子遊戲 場業,課以 1 年以下有期徒刑、拘役或罰金之刑罰。其所使用之刑事處罰欠缺必要性,亦不符合狹 義比例原則,且與憲法第 23 條之規定有所牴觸。又立法者單獨就電子遊戲場業未辦理營利事業登記 課以刑罰,而就其他營利事業,不論其對於社會秩序之影響如何,均僅課以行政罰,顯然違反憲法 第 7 條之平等原則。另立法者將未辦理營利事業登記之電子遊戲場業者比照未經設立登記而以公司 名義營業者為相同之刑罰,亦有將不同事物為相同處理之謬誤,亦與平等原則不合,其違憲之處已 明。請大院為電子遊戲場業管理條例第 22 條違憲之宣告,以濟法害。 此致 司法院 聲請人臺灣高雄地方法院高雄簡易庭 法官葉啟洲 中

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月 17 日 (本件聲請書附件略)

回首頁>> 【解釋字號】釋字第 647 號【解釋日期】97/10/09

>>【資料來源】法務部

【附件】抄孫○存釋憲聲請書‧抄釋憲聲請書-補充理由‧最高行政法院判決 96 年度判字第 00590 號 【解釋文】 遺產及贈與稅法第二十條第一項第六款規定,配偶相互贈與之財產不計入贈與總額,乃係對有 法律上婚姻關係之配偶間相互贈與,免徵贈與稅之規定。至因欠缺婚姻之法定要件,而未成立法律 上婚姻關係之異性伴侶未能享有相同之待遇,係因首揭規定為維護法律上婚姻關係之考量,目的正 當,手段並有助於婚姻制度之維護,自難認與憲法第七條之平等原則有違。 【相關法條】中華民國憲法第 7、19 條(36.01.01)遺產及贈與稅法第 20 條(93.06.02) 【理由書】 憲法第七條揭示之平等原則非指絕對、機械之形式上平等,而係保障人民在法律上地位之實質 平等。人民有依法律納稅之義務,憲法第十九條定有明文。法律如設例外或特別規定,在一定條件 下減輕或免除人民租稅之負擔,而其差別待遇具有正當理由,即與平等原則無違(本院釋字第五六 五號、第六三五號解釋參照)。 662

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遺產及贈與稅法第二十條第一項第六款規定,配偶相互贈與之財產不計入贈與總額,乃係對有 法律上婚姻關係之配偶間相互贈與,免徵贈與稅之規定,雖以法律上婚姻關係存在與否為分類標準, 惟因屬免徵贈與稅之差別待遇,且考量贈與稅之課徵,涉及國家財政資源之分配,與公共利益之維 護及國家政策之推動緊密相關,立法機關就其內容之形成本即享有較大之裁量空間,是倘系爭規定 所追求之目的正當,且分類標準與差別待遇之手段與目的間具有合理關聯,即符合平等原則之要求。 查系爭規定就配偶間財產權之移轉免徵贈與稅,係立法者考量夫妻共同生活,在共同家計下彼 此財產難以清楚劃分等現實情況,基於對婚姻制度之保護所訂定,目的洵屬正當。復查有配偶之人 於婚姻關係外與第三人之結合,即使主觀上具有如婚姻之共同生活意思,客觀上亦有長期共同生活 與共同家計之事實,但既已違背一夫一妻之婚姻制度,甚或影響配偶之經濟利益,則系爭規定之差 別待遇,自非立法者之恣意,因與維護婚姻制度目的之達成有合理關聯,故與憲法第七條之平等權 保障並無牴觸。 至於無配偶之人相互間主觀上具有如婚姻之共同生活意思,客觀上亦有共同生活事實之異性伴 侶,雖不具法律上婚姻關係,但既與法律上婚姻關係之配偶極為相似,如亦有長期共同家計之事實, 則系爭規定未就二人相互間之贈與免徵贈與稅,即不免有違反平等權保障之疑慮。惟查立法機關就 婚姻關係之有效成立,訂定登記、一夫一妻等要件,旨在強化婚姻之公示效果,並維持倫理關係、 社會秩序以及增進公共利益,有其憲法上之正當性。基此,系爭規定固僅就具法律上婚姻關係之配 偶,其相互間之贈與免徵贈與稅,惟係為維護法律上婚姻關係之考量,目的正當,手段並有助於婚 姻制度之維護,自難認與平等原則有違。至鑒於上開伴侶與具法律上婚姻關係之配偶間之相似性, 立法機關自得本於憲法保障人民基本權利之意旨,斟酌社會之變遷及文化之發展等情,在無損於婚 姻制度或其他相關公益之前提下,分別情形給予適度之法律保障,併此指明。 大法官會議主席

大法官 大法官

賴英照 謝在全 徐璧湖 彭鳳至 林子儀 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊

回本解釋>>回首頁>> 【抄孫○存釋憲聲請書】 受文者:司法院 主旨:為最高行政法院 96 年度判字第 590 號判決所適用之遺產及贈與稅法第 20 條第 1 項第 6 款之規定,有牴觸憲法第 7 條平等原則及憲法第 19 條「租稅法律主義」之虞,並致聲請人於憲法上 第 15 條所保障財產權之權利,遭受不法侵害,雖經法定程序提起訴訟,對於確定終局判決所適用之 前揭法律條款,因發生有牴觸憲法之疑義,爰依據司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款之 規定聲請解釋憲法。 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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說明: 壹、聲請解釋憲法之目的 一、憲法第 19 條規定,人民有依法律納稅之義務,明文揭示「租稅法律主義」之意旨;第 7 條 規定,中華民國人民,無分男女、宗教、黨派,在法律上一律平等;第 15 條規定,人民之生存權、 工作權及財產權,應予保障;同揭諸財產權之保障和租稅平等原則,並為鈞院釋字第 271 號、第 257 號、第 537 號解釋及第 460 號解釋,精確闡明解釋租稅事項之法律之精神:「涉及租稅事項之法律, 其解釋應本於租稅法定主義之精神,依各該法律之立法目的,衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平 原則為之」,即解釋租稅法律必須在租稅法定主義之下衡酌經濟及其他實質課稅因素。聲請人除享 有上揭憲法上之財產權,並於法律明定要件及範圍內始有公平納稅之義務及享減免稅捐之優待。 二、詎料財政部台北市國稅局未依據實質課稅原則,逕將聲請人與同居人顏○寧於 88 年度及 89 年度因「買賣」而移轉台○大哥大股份有限公司股票之行為認定為「贈與」行為,以聲請人於 88 年、89 年贈與他人台○大哥大股份有限公司股票,未依規定辦理申報,依據行為時遺產及贈與稅法 第 4 條第 2 項核定聲請人贈與稅,並處 1 倍之罰鍰,其理由無非以,「系爭股票交易金額鉅大,88 年度為 554,000,000 元、89 年度 55,000,000 元,依一般未上市股票交易,雙方為確保權益必股票與股 款同時交付,惟本件股票買賣於股票過戶 4 年後仍未收取股款,既無質押擔保,且迄 92 年 12 月 24 日顏○寧向財政部賦稅署提出說明書前,亦均無催收……與一般社會交易常態有悖」云云,否定已 符合形式要件之「買賣關係」。惟在認定為贈與行為之際,卻未考量聲請人與顏○寧間之同居關係, 既為財政部台北市國稅局所不爭之事實,聲請人業已離婚,與顏○寧共同居住生活,並撫育子女, 此乃實質上夫妻關係,應無疑義,則依據實質課稅原則之精神,自應類推適用行為時遺產及贈與稅 法第 20 條第 1 項第 6 款之配偶關係,系爭財產不應計入贈與總額為是,而非以贈與「他人」論,逕 自課以贈與稅。前揭條文理應擴及事實上之夫妻關係,否則即有違平等原則之嫌,爰特聲請大院解 釋本案確定終局判決因錯誤適用行為時遺產及贈與稅法第 4 條第 2 項,及未類推適用行為時遺產及 贈與稅法第 20 條第 1 項第 6 款,將條文內涵侷限於配偶,未依實際情形考量,擴及於具事實上夫妻 關係者,顯有牴觸憲法,以保障聲請人之財產權及平等權。 貳、疑義或爭議之性質與經過及涉及之憲法條文 一、憲法上所保障之權利遭受不法侵害之事實,及涉及之憲法條文 (一)權利遭受不法侵害之事實經過 1、聲請人與顏○寧於 88 年度及 89 年度係因買賣而移轉台○大哥大股份有限公司股票:按「本 法所稱贈與,指財產所有人以自己之財產無償給予他人,經他人允受而生效力之行為。」為遺產及 贈與稅法第 4 條第 2 項之規定。因此,贈與之成立,除客觀上須具備無償的財產移轉外,主觀上尚 須贈與人之意思表示及受贈人之允受意思表示,方始足當。聲請人將自己所有之台○大哥大股份有 限公司股票分別於 88 年 2 月 9 日、5 月 17 日、5 月 27 日,計 12,000,000 股出售於顏○寧,價金為 554,000,000 元;復於 89 年 1 月 25 日再將 1,000,000 股售予顏君,售價為 55,000,000 元。系爭交易聲 請人已分別於 88 年度及 89 年度出售時繳納證券交易稅 1,662,000 元及 165,000 元。而由證券交易稅 條例第 1 條第 1 項可知:「凡買賣有價證券,除各級政府發行之債券外,悉依本條例之規定,徵收 證券交易稅。」是以,當事人雙方間轉讓有價證券,僅於買賣時始徵收證券交易稅。依一般常理可 知,若聲請人非以出賣有價證券之意思轉讓股票予顏○寧,應無繳納證券交易稅之必要,再者,雖 然買賣標的物之移轉與其價金之支付,原則上應同時為之,惟依契約自由原則,出賣人同意價金於 移轉買賣標的物後一段時日始行支付,於正常商業行為間亦屬常見,顏○寧於出賣人即聲請人轉讓 股票之後,未同時支付買賣價金,此並未影響雙方法律行為係買賣之事實。若依財政部台北市國稅 局所稱,因本件股票與股款未同時交付、聲請人於股票買賣過戶多年後仍未收取股款等由,而認定 664

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本件係屬贈與。則因聲請人對顏○寧之系爭債務請求權之時效既尚未消滅,聲請人實仍得隨時向其 請求清償,此與贈與顯然有別。承上所述,聲請人基於股票買賣而轉讓台○大哥大股份有限公司之 股票予顏○寧,並非無償之贈與,財政部台北市國稅局初查誤以系爭股票轉讓係屬贈與之行為而核 課贈與稅,並科處罰鍰,其認事用法顯與事實有違。縱堅認聲請人與顏○寧間買賣股票係屬贈與行 為,亦應按遺產及贈與稅法第 5 條第 1 款之規定,認定雙方之關係為「視同贈與」,而不應科處罰 鍰。 2、倘財政部台北市國稅局之課稅處分,仍欲將此買賣行為,核認為贈與行為,亦漏未依據實 質課稅原則之精神,以聲請人與被認定為受贈人之顏○寧間,事實上之夫妻關係,予以類推適用行 為時遺產及贈與稅法第 20 條第 1 項第 6 款,顯有未依法課徵租稅、剝奪人民免稅權之疑義,使人民 憲法上所保障之財產權受侵害。 (二)憲法上所保障之財產權受侵害 按「人民之生存權、工作權及財產權,應予保障。」為憲法第 15 條賦予人民之權利。「人民有依法 律納稅之義務。」則為憲法第 19 條之明定。國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優 惠時,應就租稅主體、租稅客體、稅基、稅率等租稅構成要件,以法律定之。主管機關於職權範圍 內適用之法律條文,因秉持相關憲法原則,無違於一般法律解釋方法,且符合各該法律之立法目的、 租稅之經濟意義。 (三)憲法上所保障之平等權受侵害 按「中華民國人民,無分男女、宗教、種族、階級、黨派,在法律上一律平等。」為憲法第 7 條賦 予人民之權利。「左列各款不計入贈與總額:一、……六、配偶相互贈與之財產。」為行為時遺產 及贈與稅法第 20 條第 1 項第 6 款之規定。財政部台北市國稅局既否定聲請人與顏○寧間具有買賣之 法律關係,而認定為贈與行為。則基於聲請人與顏○寧間同居共同生活並撫育子女之事實,為其所 不爭。此實質上夫妻關係應作為課稅與否之判別標準,自應類推適用前揭法律規定,將「配偶」相 互贈與財產之定義,擴大及於「實質上夫妻」,否則恐因此項差別待遇顯有違反平等原則之疑義。 二、所經過之訴訟程序 本件歷經臺北高等行政法院 94 年度訴字第 3275 號判決及最高行政法院 96 年度判字第 590 號終 局判決確定(證物一)。 三、確定終局判決所適用之法律或命令之名稱及內容 (一)行為時遺產及贈與稅法第 4 條第 2 項規定:「本法稱贈與,指財產所有人以自己之財產 無償給予他人,經他人允受而生效力之行為。」 (二)行為時遺產及贈與稅法第 20 條規定:「中華民國人民,無分男女、宗教、種族、階級、 黨派,在法律上一律平等。」為憲法第 7 條賦予人民之權利。「左列各款不計入贈與總額:一、…… 六、配偶相互贈與之財產。」 (三)「納稅義務人違反第 23 條或第 24 條之規定,未依限辦理遺產稅或贈與稅申報者,按核 定應納稅額加處 1 倍至 2 倍之罰鍰;……」行為時遺產及贈與稅法第 44 條。 四、有關機關處理本案之主要文件及說明 (一)財政部台北市國稅局核定稅額及罰鍰處分書(管理代號:A050084G89010093090082 號及 A050084G88020093090081 號)(證物二) (二)財政部 94 年 8 月 15 日台財訴字第 09400249480 號訴願決定書(證物三) 参、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解 一、對於確定終局判決所適用之法律,發生有牴觸憲法疑義之內容:本聲請案之提出,緣於財 政部台北市國稅局否定聲請人將股票移轉予顏○寧之買賣行為,逕依遺產及贈與稅法第 4 條第 2 項 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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規定,認定聲請人係以自己之財產無償給予他人之「贈與行為」。惟卻未依據實質課稅原則之精神, 考量聲請人與顏○寧間之實質上夫妻關係,類推適用行為時遺產及贈與稅法第 20 條第 1 項第 6 款規 定,「配偶相互贈與」不計入贈與總額。將該款「配偶」之定義,擴大至及於「實質上夫妻關係」, 納入免稅範圍。如此差別待遇,恐有牴觸憲法第 7 條、第 15 條及實質課稅原則之疑慮。 二、聲請人對於前項疑義所持之見解 茲因聲請人與顏○寧間為同居關係,遭財政部台北市國稅局認定雙方間之移轉股票行為係屬贈 與行為。行為時遺產及贈與稅法第 20 條第 1 項第 6 款既規定,「配偶相互贈與」不計入贈與總額, 則基於平等原則,聲請人與顏○寧間實際上共同生活、聲請人業已離婚,且與顏○寧共同撫育子女, 如此實質上夫妻關係理應以配偶關係同等對待,予以適用免稅之規定。 (一)平等權的意義 平等原則要求相同事物,應相同處理;不相同事物,應依其不同特性作不相同處理,亦即等者 等之,不等者不等之。 (二)遺產及贈與稅法第 20 條第 1 項第 6 款僅規定「配偶」間之贈與得不計入贈與總額,排除 「事實上夫妻」之適用,使「事實上夫妻」與「法律上夫妻」間之贈與產生應稅及免稅之差別待遇: 1、差別待遇之存在 依遺產及贈與稅法第 20 條第 1 項第 6 款:「左列各款不計入贈與總額:…六、配偶相互贈與之 財產。」規定,配偶相互贈與之財產不計入贈與總額。反之,形式上欠缺婚姻要件,但實質上有長 久同財共居之事實上夫妻,其相互贈與卻不得因此而免贈與稅,故「法律上夫妻」與「事實上夫妻」 於贈與稅課徵之規範上,具有差別待遇之存在。 2、「法律上之夫妻」與「事實上之夫妻」具平等原則之可相提並論性(1)司法院釋字第 596 號許宗力、許玉秀大法官之不同意見書表示,立法者究竟有無對應相同處理者作不相同之處理,審 查之前,須先確定涉及差別待遇之人是否本質上可以相提並論,亦即是否具有「可相提並論性」, 如果不具「可相提並論性」,則國家所作「差別待遇」也就不構成憲法上有意義之差別待遇,而無 需進入平等原則之審查。所以要求具備最基本的「可相提並論性」,乃因世界上每一個人、事、物 都可以找出在某些特徵上是相同的,因此,並不是任何時候當國家對某類人或某種生活事實作了一 定規定,對沒被規定到的其他人或生活事實就當然構成差別待遇,而需要進行平等原則之審查,毋 寧,只有當法律所規定與被排除在規定範圍之外之人或生活事實兩者間共同具有一個他人或其他生 活事實所未具有之特徵(genus proximum)因而具有可相提並論性時,國家對其所作差別待遇才有作 平等審查之意義與必要。 (2)本件涉及比較的對象分別是「法律上夫妻」與「事實上夫妻」,兩者受到立法者不同的 處理,而「對相互間贈與得免除贈與稅」這一點,可謂兩者所共同具有而為他人所無之共同特徵, 故本件具有可相提並論性。 3、不應存在差別待遇之理由 (1)依學說見解,事實上夫妻仍有一定的身分法上之效力: 「配偶」一詞,於民法典裡並無定義,依照一般社會通念及民法所有涉及「配偶」一詞之體系 解釋,可認為配偶係指具備婚姻要件之法律上夫妻關係。惟觀民法修正前第 988 條重婚之後婚並非 無效,僅為得撤銷,另觀 27 年上字第 1709 號判例「在後婚為撤銷之前,後娶之妻仍為妻,不得指 之為妾」(證物四),雖該判例因民國 74 年民法第 988 條修正而經最高法院 96 年度第 5 次民事庭 會議決議不再援用,但足資佐證,欠缺婚姻要件之事實上夫妻,在法律上仍有其特殊地位。惟該特 殊地位究屬為何?學者及實務見解均認應係「類似夫妻之結合關係」,而有一定限度之身分上及財 產上效力,有戴炎輝、戴東雄、戴瑀如合著之親屬法(證物五)、郭振恭著,論事實上夫妻之保護 666

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-婚姻形式要件規定所生缺陷之救濟(證物六)、最高法院 32 年上字第 594 號判例(證物七),及 最高法院 33 年上字第 4412 號判例(證物八)予以參照,謹將相關內涵析述如下: A、經正妻同意或承認之夫妾關係,不得以之為重婚或通姦而請求離婚(證物九:最高法院 26 年上字第 794 號判例)。 B、視妾為家屬之一員(證物十:最高法院 21 年上字第 2238 號判例)。 C、夫妾間之扶養關係,不可根據關於一般家長與家屬間之扶養義務規定,即使夫不為家長, 亦應互負扶養義務(證物十一:最高法院 19 年上字第 55 號判例)。 D、事實上之夫死亡後,該家之家長與該妾之間有家長、家屬之關係時,則發生一般家長家屬 間之扶養義務(證物十二:最高法院 20 年上字第 1943 號判例)。 (2)依實務判例及學說見解,事實上夫妻仍有身分法上之效力 茲據最高法院 95 年度台上字第 1872 號判決:「兩造間有類似夫妻之結合關係,上訴人於被上訴人 無正當理由終止雙方之關係而陷於生活困難之情形下,依最高法院 33 年上字第 4412 號判例意旨, 請求被上訴人給付贍養費,固屬有據。」及最高法院 33 年上字第 4412 號判例:「男子與女子間類 似夫妻之結合關係,……自得請求男子賠償相當之贍養費,此就男子與女子發生結合關係之契約解 釋之,當然還有此種約定在內」顯見,法院實務對於夫妻關係之認定,明顯採取實質要件決之,非 自肘於形式要件,否則前揭類似夫妻之結合關係亦無法律明定請求贍養費之依據,何以最高法院判 例仍稱得以請求給付?故倘財政部台北市國稅局意欲以同居關係論斷本件為贈與行為,依據前揭判 例意旨,亦應基於此等事實上夫妻關係,予以類推適用免稅之規定。 (3)事實上夫妻為遺產及贈與稅法第 20 條第 1 項第 6 款之規範目的範���: A、遺產及贈與稅法第 20 條第 1 項第 6 款之立法目的:根據遺產及贈與稅法第 20 條第 1 項第 6 款之立法理由:「依照我國國情,夫妻財產大多採聯合財產制,一般夫妻之財產都未明確劃分清楚, 且綜合所得稅亦合併申報,故夫妻間之財產移轉應免徵贈與稅,以與民間一般習慣配合…」,可知 配偶間贈與免稅之法規範目的有二,一係事實上夫妻同財共居致財產無法明確劃分清楚之民間習 慣,二係依所得稅法第 15 條夫妻間綜合所得稅應合併報繳之規定。 B、法規範目的係因「事實上夫妻同財共居致財產無法明確劃分清楚之民間習慣」: 就法規範目的而言,事實上夫妻同財共居致財產無法明確劃分清楚之民間習慣而言,本案釋憲聲請 人孫○存先生與顏○寧女士即有長久同居共財之事實,此有臺北高等行政法院及最高行政法院之判 決所稱「同居人」可徵(見證物一),且兩人育有子女(證物十三),聲請人孫○存先生與顏○寧 女士之財產因共居關係而難以明確劃分,該情形正屬遺產及贈與稅法第 20 條第 1 項第 6 款所欲排除 贈與總額計算之範圍。 C、綜上,本案聲請人孫○存先生與贈與之對象─顏○寧女士為同居共財之事實上夫妻,姑不 論配偶在民法上尚無定義,惟依最高法院 19 年上字第 55 號判例「夫妾間之扶養關係,不可根據關 於一般家長與家屬間之扶養義務規定,即使夫不為家長,亦應互負扶養義務」之見解,其身分上地 位更甚於民法上之家屬,應適用前揭「夫妻免稅之規定」自明。 三、解決疑義必須解釋憲法之理由 (一)憲法財產基本權之保障,應構成國家對人民租稅干預之界限: 1、依我國憲法要求,各種國家行為須受憲法支配,特別應受基本權之拘束。納稅為人民最主 要之義務,故國家對於租稅徵收,一方面須受國會保留之限制,另一方面須受基本權保障之限制。 顯見憲法關於人民基本權利之保障,不僅具有拘束國家公權力行使之效力,並且消極上具有避免公 權力不當之干預與侵害,而構成國家公權力行使之界限,此即所謂基本權利之防禦性功能。此觀鈞 院釋字第 400 號解檡謂:「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定,旨在確保個人依財產之 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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存續狀態行使其自由使用、收益及處分權能,並免於遭受公權力或第三人之侵害,俾能實現個人自 由、發展人格及維護尊嚴」,業已闡明在案。從而,國家課稅權力之行使,自無例外,亦應受到基 本權利之拘束且不得侵害基本權利之本質,否則仍有牴觸憲法之虞。 2、本件聲請人與顏○寧間之買賣行為,遭財政部台北市國稅局以顏○寧於出賣人即聲請人轉 讓股票之後,未同時支付買賣價金、聲請人於股票買賣過戶多年後仍未收取股款等由,而認定本件 係屬贈與。惟聲請人對顏○寧之系爭債務請求權之時效既尚未消滅,聲請人實仍得隨時向其請求清 償,此與贈與顯然有別。系爭行為並非無償之贈與,至為顯然,財政部台北市國稅局核課聲請人贈 與稅,並科處罰鍰之處分,其認事用法顯有違誤。縱堅認係屬贈與行為,亦應按遺產及贈與稅法第 5 條第 1 款之規定,認定雙方之關係為「視同贈與」,而不應科處罰鍰,故該處分侵害聲請人之財 產權至鉅。 (二)貫徹平等原則-行為時遺產及贈與稅法第 20 條免稅之內涵應擴及實質上夫妻關係。 1、按釋字第 565 號解釋稱:「國家對人民稅捐之課徵或減免,係依據法律所定要件或經法律 具體明確授權行政機關發布之命令,且有正當理由而為合理之差別規定者,與租稅法定主義、平等 原則即無違背。」足徵稅法之規定亦必須合乎平等原則。 2、蓋配偶相互間之贈與免稅,乃係基於配偶間因共同生活、互相扶持,有同居共財等密切關 係,故對其相互間之贈與,予以免稅之獎勵。具有同居關係之事實上夫妻,雖然未符合結婚之形式 要件,惟兩人事實上共同生活,互相扶持,同居共財、緊密相連之關係,與法律上之「配偶」並無 二致。故前揭最高法院 33 年上字第 4412 號判例及最高法院 95 年度台上字第 1872 號判決乃以此「類 似夫妻之結合關係」,認定得享有贍養費之請求權。故行為時遺產及贈與稅法第 20 條第 1 項第 6 款 免稅之規定,倘未及於「事實上之夫妻關係」,顯有違平等原則所揭櫫之相同事物不得有差別待遇 之內涵,恐有牴觸平等原則之嫌。 (三)聲請宣告財政部台北市國稅局之處分違反法律及憲法應為無效: 財政部台北市國稅局之課稅及罰鍰處分,未按實質課稅原則,斟酌聲請人與顏○寧間基於實質上之 夫妻關係,聲請人業已離婚,又與顏○寧共同撫育子女,自應比照行為時遺產及贈與稅法第 20 條之 配偶關係,以「配偶相互間贈與」之財產予以免稅,而非僅以贈與「他人」,逕自課以贈與稅。是 該處分因違反前揭行為時遺產及贈與稅法及憲法之實質課稅原則與平等原則,應為無效。 肆、結論 據上所述,財政部台北市國稅局之處分否定聲請人之買賣行為,又不准許聲請人適用免稅之規 定,顯有侵害聲請人之財產權及平等權之疑義。特聲請大院為違法違憲無效之宣告,以杜紛爭。 此致 司法院 所附關係文件之名稱及件數: 證物一:臺北高等行政法院判決及最高行政法院 96 年度判字第 590 號判決影本各乙份。 證物二:財政部台北市國稅局核定稅額及罰鍰處分書(管理代號:A050084G89010093090082 號 及 A050084G88020093090081 號影本。 證物三:財政部 94 年 8 月 15 日台財訴字第 09400249480 號訴願決定書影本乙份。 證物四:最高法院 27 年上字第 1709 號判例影本乙份。 證物五:戴炎輝、戴東雄、戴瑀如合著之親屬法,2007 年 9 月版,頁 285。 證物六:郭振恭著,論事實上夫妻之保護─婚姻形式要件規定所生缺陷之救濟,輔仁法學第 4 期,頁 244。 證物七:最高法院 32 年上字第 594 號判例影本乙份。 668

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證物八:最高法院 33 年上字第 4412 號判例影本乙份。 證物九:最高法院 26 年上字第 794 號判例影本乙份。 證物十:最高法院 21 年上字第 2238 號判例影本乙份。 證物十一:最高法院 19 年上字第 55 號判例影本乙份。 證物十二:最高法院 20 年上字第 1943 號判例影本乙份。 證物十三:戶籍謄本影本乙份。 聲請人:孫○存 送達代收人:洪珮琪律師 中華民國九十七年三月十九日

回本解釋>>回首頁>> 【抄釋憲聲請書-補充理由】 緣聲請人已於 97 年 3 月 19 日提出釋憲聲請書(如附件),爰補充理由如下: 一、依司法實務判例、判決及學說見解,事實上夫妻關係仍有一定身分上及財產上之效力 (一)茲據臺灣高等法院 89 年度家上字第 45 號判決意旨:「……末查兩造之婚姻為無效,已 如前述,惟於共同生活期間具有事實上夫妻之關係,我國民法親屬編對於此種事實上夫妻、一方與 他方父母間之扶養義務,雖無明文規定,惟審酌現代社會中事實上夫妻關係之存在所在多有,與合 法婚姻之夫妻有極其類似之法律基礎,因認此種事實上夫妻間、一方與他方父母共同生活之扶養義 務,應類推適用民法第一千一百十六條之一『夫妻互負扶養之義務』及第一千一百十四條第二款『夫 妻之一方與他方之父母同居者,其相互間互負扶養義務』等規定,以達事實上夫妻間、一方與他方 父母共同生活間互相照顧扶養之旨趣。」由此可見於事實上夫妻關係之情形,仍得類推適用夫妻間 之法律關係。 (二)按最高法院 95 年度台上字第 1872 號判決:「兩造間有類似夫妻之結合關係,上訴人於 被上訴人無正當理由終止雙方之關係而陷於生活困難之情形下依最高法院三十三年上字第四四一二 號判例意旨,請求被上訴人給付贍養費,固屬有據。」及最高法院 33 年上字第 4412 號判例:「男 子與女子間類似夫妻之結合關係,……自得請求男子賠償相當之贍養費,此就男子與女子發生結合 關係之契約解釋之,當然還有此種約定在內。」由此可見,實務上係認為事實上夫妻關係仍有一定 之身分法上效力,且認定一方於終止雙方之關係時,得依類似夫妻之結合關係請求給付贍養費。 (三)學者郭振恭著「論事實上夫妻之保護-婚姻形式要件規定所生缺陷之救濟」(參見證物 六)認為:「民法上雖不承認夫妾之身分關係,但判解仍以之為類似夫妻之結合關係,有一定限度 之身分上及財產上效力,而事實上夫妻關係,係在社會上認為正當之『夫妻關係』,非妾與男方所 形成之『類似夫妻』之結合關係可比。」學者戴炎輝、戴東雄、戴瑀如合著之親屬法亦有相似之見 解(參見證物五)。是以,學說上亦與實務之見解相同,皆肯定事實上夫妻關係具有一定身分上及 財產上效力。 二、再按所謂實質課稅原則,係指有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定,應以其實質上經 濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準,而非以形式外觀為準,以求租稅公平,並杜投機及濫行 規避稅捐。此一原則之適用,必須案件事實中存在有經濟上之實質關係與形式上之關係不一致,因 而依形式關係課稅,將發生不公平之結果,乃予以實質「課稅」。又依遺產及贈與稅法第 20 條第 1 項第 6 款規定:「左列各款不計入贈與總額:……六、配偶相互贈與之財產。」本款之立法目的係 為配合夫妻同財共居致財產無法明確劃分之民間習慣,此等情形於事實上之夫妻關係,並無不同, <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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無存在差別待遇之合理基礎,故應可類推適用於事實上夫妻關係之情形,如此始符前述最高法院之 見解,亦與實質課稅原則之精神無違。 三、經查,本件聲請人與訴外人顏○寧有一起生活之事實,並共同育有 2 子 1 女,聲請人父親 之喪禮,顏○寧亦以媳婦之身分出席,此有照片及光碟可稽(證物十四),新聞媒體對兩人具有同 居共財之事實亦多有報導,且財政部台北市國稅局就聲請人與顏○寧間同居共同生活並撫育子女之 事實,亦無爭執,是聲請人與顏○寧具有事實上夫妻之關係,應屬無疑。 四、又「按等者等之,不等者不等之,為憲法平等原則之基本意涵。是如對相同事物為差別待 遇而無正當理由,或對於不同事物未為合理之差別待遇,均屬違反平等原則。法規範是否符合平等 原則之要求,其判斷應取決於該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲,其所採取之分類與規範目 的之達成之間,是否存有一定程度的關聯性,以及該關聯性應及於何種程度而定。」(大院釋字第 593 號解釋理由書參照)。依遺產及贈與稅法第 20 條第 1 項第 6 款之規定,配偶相互贈與之財產不 計入贈與總額;反之,形式上欠缺婚姻要件,但實質上有同居共財之事實上夫妻,其相互贈與卻不 得因此而免徵贈與稅,「法律上夫妻」與「事實上夫妻」於此即有差別待遇存在。惟如上所述,實 務及學說均認為事實上夫妻具有一定身分上及財產效力,得類推適用夫妻間之法律關係,而遺產及 贈與稅法本款之立法目的係為配合夫妻同財共居致財產無法明確劃分之民間習慣,此等情形於「事 實上夫妻」及「法律上夫妻」間並無不同,無存在差別待遇之合理基礎。是以,基於「等者等之, 不等者不等之」之平等原則,聲請人應得類推適用遺產及贈與稅法第 20 條第 1 項第 6 款之規定,免 徵贈與稅,始與平等原則無違。 五、其餘聲請理由如 97 年 3 月 19 日釋憲聲請書所示,茲不贅述。 此致 司法院 所附關係文件之名稱及件數: 附件:97 年 3 月 19 日釋憲聲請書。 證物十四:照片及光碟各乙份。 聲請人:孫○存 送達代收人:洪珮琪律師 中華民國 97 年 7 月 11 日

回本解釋>>回首頁>> 【最高行政法院判決】96 年度判字第 00590 號 上訴人 訴訟代理人

孫○存(住略) 許○昌(住略) 洪珮琪律師 被上訴人 財政部臺北市國稅局(設略) 代表人 許虞哲(住略) 上列當事人間因贈與稅事件,上訴人對於中華民國 95 年 9 月 21 日臺北高等行政法院 94 年度訴 字第 3275 號判決,提起上訴。本院判決如下: 主文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 670

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理由 一、本件上訴人將其所有台○大哥大股份有限公司(下稱台○大哥大公司)股票無償移轉予同 居人顏○寧,計民國(下同)88 年度(2 月 9 日、5 月 17 日及 5 月 27 日)12,000,000 股,89 年 1 月 25 日 1,000,000 股,而未申報贈與稅。經財政部賦稅署查獲,移由被上訴人據以核定上訴人 88 年度 贈與總額為新臺幣(下同)148,870,000 元,贈與淨額 147,870,000 元,贈與稅額 66,050,000 元;89 年 度贈與總額 15,350,000 元,贈與淨額 14,350,000 元,贈與稅額 2,914,000 元。除補徵贈與稅外,並按 所漏稅額各處 1 倍之罰鍰 66,050,000 元及 2,914,000 元。上訴人不服,循序提起行政訴訟。 二、上訴人起訴主張:上訴人係因買賣而移轉系爭台○大哥大公司股票,並非贈與。退而言之, 縱係贈與,亦應屬遺產及贈與稅法第 5 條第 1 款之視同贈與,依財政部 76 年 5 月 6 日台財稅字第 7571716 號函釋,應先行通知上訴人補繳,上訴人未依限繳納,始得科處罰鍰。況上訴人亦無漏報贈 與稅之故意或過失,被上訴人予以裁罰,於法不合。為此訴請判決撤銷訴願決定及原處分。 三、被上訴人則以:上訴人將系爭公司股票移轉予顏○寧,主張為出售。查核交易金額鉅大, 88 年度為 554,000,000 元、89 年度 55,000,000 元。依一般未上市股票交易,雙方為確保權益必股票與 股款同時交付,惟本件股票於股票過戶 4 年後仍未收取股款,既無質押擔保又未催收,與一般社會 交易常態有悖。上訴人迄未能提示相關交易資金流程供核,所訴買賣乙節,自無足採。被上訴人依 遺產及贈與稅法第 4 條第 2 項規定,認定上訴人以自己之財產無償給予他人之贈與行為,核課贈與 稅,並無不符等語,資為抗辯。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果,以:按「本法稱贈與,指財產所有人以自己之財產 無償給予他人,經他人允受而生效力之行為。」「財產之移動,具有左列各款情形之一者,以贈與 論,依本法規定,課徵贈與稅:一、在請求權時效內無償免除或承擔債務者,其免除或承擔之債務。」 「納稅義務人違反第 23 條或第 24 條之規定,未依限辦理遺產稅或贈與稅申報者,按核定應納稅額 加處 1 倍至 2 倍之罰鍰;……」「未上市或上櫃之股份有限公司股票,除前條第 2 項規定情形外, 應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之。」分別為行為時遺產及贈與稅法第 4 條第 2 項、 第 5 條第 1 款、第 44 條及同法施行細則第 29 條所明定。上訴人將系爭股票分別於 88 年 2 月 9 日、 5 月 17 日、5 月 27 日,計 12,000,000 股,89 年 1 月 25 日 1,000,000 股,移轉予訴外人顏○寧之事實, 為上訴人所不爭執,並有證券交易稅繳款書及公司分戶卡附原處分卷可稽,堪以認定。是被上訴人 以顏○寧銀行帳戶在相當時期均未有相對款項支付予上訴人,且買賣雙方亦無法提供資金流程證明 資料,核認屬行為時遺產及贈與稅法第 4 條第 2 項規定之贈與行為,乃以系爭股票買賣當日每股淨 值 12.92 元、11.96 元、12.07 元、15.35 元核算,核定 88 年度贈與總額為 148,870,000 元,淨額為 147,870,000 元,贈與稅額為 66,050,000 元;89 年度贈與總額為 15,350,000 元,淨額為 14,350,000 元,贈與稅額為 2,914,000 元,洵屬有據。次按「……因租稅稽徵程序,稅捐稽徵機關雖依職權調查原則而進行,惟 有關課稅要件事實,多發生於納稅義務人所得支配之範圍,稅捐稽徵機關掌握困難,為貫徹公平合 法課稅之目的,因而課納稅義務人申報協力義務。……」業經司法院釋字第 537 號解釋在案。稅捐 稽徵機關未直接參與當事人間之私經濟活動,其能掌握之資料自不若當事人,是稅捐稽徵機關如已 提出相當事證,客觀上已足能證明當事人之經濟活動,即難謂未盡舉證責任。交易當事人間財產之 移轉,固為私法自治範疇,然當事人間係出於何原因而移轉,稽徵機關無從得知,是對於該財產移 轉行為,既為當事人所發動,故稽徵機關依據稅捐稽徵法第 30 條及遺產及贈與稅法之規定行使調查 權,當事人應就所主張該移轉行為之實質關係及有關內容,負有協力之義務。系爭股票交易金額鉅 大,88 年度為 554,000,000 元、89 年度為 55,000,000 元,依一般未上市股票交易,雙方為確保權益必 股票與股款同時交付,惟本件股票買賣於股票過戶 4 年後仍未收取股款,既無質押擔保,且迄 92 年 12 月 24 日顏○寧向財政部賦稅署提出說明書前,亦均無催收,與一般社會交易常態有悖。且上訴 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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人均未能提示相關買賣交易資金流程供被上訴人查核,上訴人主張股票移轉係屬買賣乙節,尚難採 據。被上訴人依遺產及贈與稅法第 4 條第 2 項規定,認定上訴人以自己之財產無償給予他人之贈與 行為,核課贈與稅,並無不合。至上訴人主張本件縱屬贈與股票,亦應按遺產及贈與稅法第 5 條第 1 款之規定之視同贈與,應有通知補報之適用云云。惟被上訴人係依首揭遺產及贈與稅法第 4 條第 2 項規定,認定上訴人以自己之財產無償給予他人之贈與行為,核課贈與稅,並非認定屬無償免除債 務之視同贈與情形;況本件上訴人於被上訴人核定系爭贈與稅時,仍未提出已確實免除顏○寧系爭 債務之證明,是上訴人上揭主張,容非可採。又「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為,法 律無特別規定時,雖不以出於故意為必要,仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為,僅須 違反禁止規定或作為義務,而不以發生損害或危險為其要件者,推定為有過失,於行為人不能舉證 證明自己無過失時,即應受處罰。」司法院釋字第 275 號解釋甚明。本件上訴人贈與財產未依限向 被上訴人辦理贈與稅申報,難謂無過失,被上訴人依前揭遺產及贈與稅法第 44 條規定,按應納稅額 處以 1 倍罰鍰,亦無不合等為判斷之基礎,並說明證據之取捨及未採兩造其餘攻防方法之理由,而 以上訴人之訴為無理由,予以駁回。 五、原判決經核無違誤。上訴人上訴主張本件如屬贈與,則應適用遺產及贈與稅法第 20 條配偶 間相互贈與或同法第 5 條第 6 款視同贈與云云。經查上訴人與顏○寧縱係同居人,渠等既無婚姻關 係,即非遺產及贈與稅法第 20 條所稱配偶間相互贈與或同法第 5 條第 6 款所定二親等以內親屬之贈 與。原判決未適用上開規定,並無牴觸司法院釋字第 385 號、第 460 號解釋可言。上訴人所引最高 法院 95 年度台上字第 1872 號判決、33 年上字第 4412 號判例及 79 年度第 1 次民事庭決議,均非本 院判例或決議,無拘束本院之效力,且案情有間,難以援用。又原判決業敘明其論斷之依據及認定 上訴人係贈與系爭股票予顏○寧,非買賣或視同贈與之證據及理由,尚無違反經驗法則或論理法則, 亦無判決不備理由或理由矛盾情形。次查財政部 68 年 4 月 14 日台財稅字第 32338 號函釋係關於有 遺產及贈與稅法第 5 條所定財產移轉時,不問當事人有否贈與合意,均以贈與論。本件並非遺產及 贈與稅法第 5 條所定情形,應無該函釋之適用。至上訴人移轉系爭股票有否繳納證券交易稅,與系 爭股票之移轉是否贈與行為之認定無影響。上訴人所引本院 85 年度判字第 2730 號判決,未經採為 判例,本無拘束本件之效力,且案情亦不同,無從執為有利上訴人裁判之依據。上訴人執此上訴, 均無可採,其併執陳詞,就原審取捨證據,認定事實之職權行使,指摘原判決未當,聲明廢棄,非 有理由,應予駁回。 六、依行政訴訟法第 255 條第 1 項、第 98 條第 3 項前段,判決如主文。 中華民國 96 年 4 月 12 日 (本件聲請書其餘附件略)

回首頁>> 【解釋字號】釋字第 648 號【解釋日期】97/10/24

>>【資料來源】法務部

【附件】【釋字第六四八號解釋不同意見書】大法官李震山‧【抄明○袋物產業股份有限公司釋憲 聲請書】‧【臺中高等行政法院判決】96 年度訴字第 00674 號‧【最高行政法院裁定】97 年度裁字 第 3083 號 【解釋文】 進出口貨物查驗準則第十五條第一項前段規定:「進口貨物如有溢裝,或實到貨物與原申報不 符,或夾雜其他物品進口情事,除係出於同一發貨人發貨兩批以上,互相誤裝錯運,經舉證證明, 672

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並經海關查明屬實者,准予併案處理,免予議處外,應依海關緝私條例有關規定論處。」限定同一 發貨人發貨兩批以上之互相誤裝錯運,其進口人始得併案處理免予議處,至於不同發貨人發貨兩批 以上之互相誤裝錯運,其進口人應依海關緝私條例有關規定論處,尚未違背憲法第七條平等原則。 【相關法條】中華民國憲法第 7 條(36.01.01)加值型及非加值型營業稅法第 41、51 條(97.03.10) 關稅法第 17、19、23 條(97.06.04)進出口貨物查驗準則第 15 條(96.02.09)海關緝私條例第 37 條 (96.03.21)行政罰法第 19 條(94.02.05) 【理由書】 自國外進口貨物者,其報運貨物進口,須依關稅法及有關法令規定,向海關申報,由海關依海 關進口稅則課徵關稅(海關緝私條例第四條,關稅法第三條第一項、第四條、第十六條第一項參照)。 為確保進口人對於進口貨物之相關事項為誠實申報,以貫徹有關法令之執行,關稅法第二十三條第 一項乃規定,海關對於進口貨物,得依職權或申請,施以查驗或免驗。在海關查驗或稽核前,進口 人如發現實到貨物與原申報不符者,進口人得依關稅法第十七條第五、六項規定申請更正。而海關 查驗或稽核後,發現有虛報所運貨物之名稱、數量或重量,或有其他違法行為或涉及逃避管制者, 海關緝私條例第三十七條亦定有處罰之規定。 海關究應如何執行各項查驗及採行何種措施,以達成防堵逃漏關稅兼顧進出口便捷通關之目 的,立法機關自得授權行政機關參酌國際貿易慣例、海關作業實務與執行技術而決定。有關海關對 於進口、出口貨物查驗、取樣之方式、時間、地點及免驗品目範圍,中華民國九十年十月三十一日 修正公布之關稅法第十九條第二項(嗣於九十三年五月五日修正公布為第二十三條第二項)授權由 財政部定之。財政部基此授權,於九十年十二月三十日修正「進出口貨物查驗及取樣準則」為「進 出口貨物查驗準則」時,除規定查驗免驗之相關事項外,另於該準則第十五條第一項前段規定:「進 口貨物如有溢裝,或實到貨物與原申報不符,或夾雜其他物品進口情事,除係出於同一發貨人發貨 兩批以上,互相誤裝錯運,經舉證證明,並經海關查明屬實者,准予併案處理,免予議處外,應依 海關緝私條例有關規定論處。」(下稱系爭規定)此一有關查驗方式、時間之規定,尚在關稅法第 二十三條第一項授權範圍之內,係就進口貨物之相關事項如有申報不實,依海關緝私條例有關規定 論處,並就同一發貨人發貨兩批以上,單純因發貨人誤裝錯運致實到貨物與原申報不符之情形,使 進口人得以藉由併案處理更正報單,而更正上開不符之情形,因與處罰之構成要件不合,自得免受 海關緝私條例第三十七條第一項第一款規定之處罰。 憲法第七條規定,人民在法律上一律平等,其內涵並非指絕對、機械之形式上平等,乃係保障 人民在法律上地位之實質平等。行政機關在財稅經濟領域方面,於法律授權範圍內,以法規命令於 一定條件下採取差別待遇措施,如其規定目的正當,且所採取分類標準及差別待遇之手段與目的之 達成,具有合理之關聯性,其選擇即非恣意,而與平等原則無違。系爭規定乃主管機關鑑於貨物進 口通商實務上,國際貿易事務繁瑣,錯失難免,在發生國外同一發貨人發貨兩批以上互相誤裝錯運, 而進口人就此並不知悉之情形下,使進口人未報備或依關稅法第十七條第五項規定申請更正,即可 准予併案更正報單免予議處。此一規定除確保進口人對於進口貨物之相關事項為誠實申報,以防止 逃漏關稅外,並建立海關明確之處理準則,使進口人之通關程序便捷,其目的洵屬正當。 在進出口實務上,除國外同一發貨人發貨兩批以上,可能發生互相誤裝錯運外,不同發貨人發 貨兩批以上,亦非無可能發生互相誤裝錯運情形。系爭規定固形成同一發貨人與不同發貨人發貨兩 批以上之互相誤裝錯運,其進口人得否併案處理之差別待遇。惟不同發貨人之此種錯誤,須各該發 貨人與其後之貨櫃場、運送人以及出口國之海關均未發現錯誤,始可能發生。主管機關考量貨物互 相誤裝錯運,致進口貨物與申報不符,以同一發貨人發貨兩批以上較有可能,且海關查證較為容易、 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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經濟,而不同發貨人發貨兩批以上,發生之機率甚微,且查證較為困難、複雜,如放寬併案處理, 將造成查緝管制上之漏洞與困擾。主管機關基於長期海關實務經驗之累積,及海關查證作業上之成 本與技術考量,乃選擇為系爭差別待遇之規定,其手段與目的之達成有合理之關聯性,其選擇並非 恣意,與憲法第七條之規定尚屬無違,亦與財產權之限制無涉。 至於海關緝私條例第三十七條第一項處罰之規定,仍應以受處罰人有故意或過失為必要(行政 罰法第七條第一項規定參照),系爭規定並未排除不同發貨人發貨兩批以上互相誤裝錯運時,受處 罰人應有故意過失之責任要件,故如進口人並無故意過失者,應不予處罰,自不待言。 大法官會議主席

大法官

賴英照

大法官

謝在全 徐璧湖 彭鳳至 林子儀 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊

回本解釋>>回首頁>> 【釋字第六四八號解釋不同意見書】大法官李震山 本件解釋系爭之進出口貨物查驗準則第十五條第一項前段規定:「進口貨物如有溢裝,或實到 貨物與原申報不符,或夾雜其他物品進口情事,除係出於同一發貨人發貨兩批以上,互相誤裝錯運, 經舉證證明,並經海關查明屬實者,准予併案處理,免予議處外,應依海關緝私條例有關規定論處。」 該規定所規範者僅限於「同一發貨人」,依文義解釋與實務操作,如果「不同發貨人」亦發生相同 「互相誤裝錯運」情事,恐會因要件不符而被排除在前揭規定適用範圍之外,(註一)仍應依海關 緝私條例,甚至其他相關法律處罰之。(註二)本件解釋多數意見認為,系爭規定中之進口人透過 「更正報單」後之併案處理程序,即可治癒原有的錯誤或瑕疵行為,從而產生不予議處之結果,整 體措施之性質是屬處罰之「除外」與「放寬」。至不將要件從「同一發貨人」再放寬至「不同發貨 人」,係基於「將造成查緝管制上之漏洞與困擾」及「海關查證作業上之成本與技術考量」,並據 此針對系爭規定之差別待遇採寬鬆審查基準,獲致差別待遇之手段與目的達成間具有合理關聯性而 不違平等原則之結論。對上述論證與審查結果,本席認為欠妥,爰提出以下幾點不同意見。 壹、有關子法逾越母法授權範圍之問題 系爭規定係依修正發布時之關稅法第十九條第二項(現行法為第二十三條第二項)規定:「有 關海關對於進口、出口及轉口貨物查驗、取樣之方式、時間、地點及免驗品目範圍,由財政部定之。」 為授權依據。系爭規定之重心在於「准予併案處理,免予議處」,但所涉之免罰事宜顯非在授權範 圍內。惟多數意見認為系爭規定係「有關查驗方式、時間之規定,尚在關稅法第二十三條第一項授 權範圍之內」,恐難服人。再者,依處罰法定原則之反面解釋,針對本應處罰卻免罰之違反行政法 義務行為,除非有法定免罰事由,否則應由法律明確授權,或因事涉「關於人民權利、義務者」而 674

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屬應以法律定之之法律保留事項,焉能任由主管機關以命令放寬或排除之?行政罰法第十九條第一 項規定:「違反行政法上義務應受法定最高額新臺幣三千元以下罰鍰之處罰,其情節輕微,認以不 處罰為適當者,得免予處罰。」即為適例。 本件聲請人對系爭規定是否逾越母法授權範圍並未有所指摘,蓋系爭規定若因逾越母法授權範 圍而違憲,免罰之依據將消失,自不利於聲請人,本院若強加解釋亦難免遭致「聲請外解釋」之批 評。但「大法官解釋憲法之範圍,不全以聲請意旨所述者為限」,「人民聲請憲法解釋之制度,除 為保障當事人之基本權利外,亦有闡明憲法真義以維護憲政秩序之目的,故其解釋範圍自得及於該 具體事件相關聯且必要之法條內容有無牴觸憲法情事而為審理。」(本院釋字第四四五號解釋理由 書參照)。基此,未適用之法令尚且可藉「重要關聯性」加以聯結而成為解釋對象,本件系爭規定 乃是直接適用且屬前提性之規定,釋憲者自不應視若無睹、消極以待。 為調和前述釋憲積極與消極兩項價值觀,本席曾建議調整解釋論理之脈絡,即基於「有責任始 有處罰」之原則,依規���目的將系爭規定限縮解釋為:主管機關依合義務性裁量,認定進口人違反 行政法義務行為客觀上具違法性,主觀上尚無可非難性及可歸責性而無過失,於程序補正後而免予 議處,茲為「建立海關明確之處理準則」並昭公信,方將之以法規命令形式公布。若是如此,首應 審究者則為主管機關行政裁量權之有無,並僅須從法律整體規定之關聯意義綜合判斷,不必嚴格要 求法律明確授權依據。換言之,系爭規定可能係執行母法且合於行政罰責任條件本旨之當然解釋。 之後所餘者,則為該裁量權行使所產生之差別待遇,是否因漏未考量「不同發貨人」,以致違反平 等原則而構成濫用裁量權。惟上述看法並未為多數意見所採,既然如此,本件解釋就不能迴避前述 法律保留、授權明確性及子法是否逾越母法之問題,進而亦不能規避下述免罰與故意過失關係之問 題。 貳、有關行政罰之責任條件問題 系爭規定首次增訂發布係於七十三年五月九日,乃先於八十年三月八日本院釋字第二七五號解 釋:「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為,法律無特別規定時,雖不以出於故意為必要, 仍須以過失為其責任條件。」之釋示。多數意見據此時間之落差並聯結行政機關依法行政之慣性而 推斷,主管機關訂定系爭規定時,本就無意追究進口人行為之故意或過失問題,本件解釋因此對責 任條件自無須論列。首先,上述推理是否周延,恐待商榷,舉例而言,其猶如斷言於本院釋字第三 八四號解釋文中首次提出「實質正當」概念,或釋字第三九六號解釋文正式指出「正當法律程序之 原則」前,既存法規範若有合乎正當法律程序之內涵者,皆屬巧合而與立法意旨無關,反之,若不 合正當法律程序之規定,仍不能今是昨非地接受當今憲法秩序之支配與檢證。其次,本件解釋主軸 既不在釐清違反行政法義務行為之責任條件,卻又在解釋理由書末段指出:「系爭規定並未排除不 同發貨人發貨兩批以上互相誤裝錯運時,受處罰人應有故意過失之責任要件,故如進口人並無故意 過失者,應不予處罰,自不待言。」同理而言,同一發貨人之行為若無故意過失,「應不予處罰, 自不待言」,這正揭露系爭規定所針對之行為已構成故意或過失,僅是對之網開一面而「放寬免罰」, 不能說與行政罰之責任條件無關。(註三) 退一步言,經本件解釋合憲後多數意見意旨下的系爭規定,未來能否通得過行政罰法第七條第 一項規定:「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者,不予處罰。」之檢證,尚須存疑。本 件解釋維護行政便宜之苦心,終將難抵法治國行政罰之前瞻潮流,若因此減損本院逐案辛苦所累積 之聲譽,實得不償失。但不論如何限縮審查範圍,系爭規定至少總還是仍須通過下述平等權保障之 檢證。(註四) 參、有關平等權之問題

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平等權之保障固容許差別待遇,但其規範目的須正當、所採手段須合理。多數意見將系爭規定 之手段定性為除外優惠或授益性質,殊不知附條件豁免處罰之優惠,有如刀之兩刃,對合乎條件者 固屬優惠,對不合乎條件受到處罰者則具干預性質。因此,該「條件」之預設是否合於平等權理念, 即屬手段是否合理之關鍵。 從平等事件之可比較性而言,本件「等則等之」之本質相同事物應為「互相誤裝錯運」,差別 待遇乃源於「同一發貨人」與「不同發貨人」,係「主管機關基於長期海關實務經驗之累積,及海 關查證作業上之成本與技術考量」所預設差別待遇之「要件」。除措施對象分類外,在事件分類上, 本件既非單純優惠措施,事涉處罰,自不得僅以「防止逃漏關稅」、「海關查證作業上之成本與技 術考量」,即採合理關聯性之寬鬆審查標準。再者,多數意見肯認:「不同發貨人發貨兩批以上, 發生之機率甚微,且查證較為困難、複雜,如放寬併案處理,將造成查緝管制上之漏洞與困擾。」 既然發生「機率甚微」,甚至「趨近於零」,(註五)則又如何會增加過多查證成本、浪費過多行 政資源?並且又與防止逃漏關稅何涉?其實,「查證較為困難、複雜」,才是主管機關以系爭規定 尋求脫困之本意,但此豈非正是主管機關專業之所在?若有脫免困難之本意,主管機關極可能以事 件不合於「同一發貨人」之要件,自始就排除當事人舉證之必要,並免除海關自行查證之責任。若 是如此,解釋理由書末段:「受處罰人應有故意過失之責任要件」又未免蛇足。換言之,縱然「查 證較為困難、複雜」,終究還是必須查證,系爭規定大費周章區分同一發貨人與不同發貨人,究有 何實益?又與耗費成本資源有何關聯?最後,既認為給予「較有可能」發生之同一發貨人免罰方便, 「使進口人之通關程序便捷,其目的洵屬正當。」在共同處於「國際貿易事務繁瑣,錯失難免」之 情況下,為何不給予「幾乎不可能」發生之不同發貨人亦均沾優惠?如此即有礙通關便捷而導致目 的不正當?綜上可知,所採取差別待遇之手段與達成節約行政成本或防堵逃漏關稅之立法目的間, 根本不具「實質」關聯性,系爭規定顯然難以通過平等原則之檢證。 本件解釋未能審慎立基於法治國行政罰之平等觀,致令主管機關得以優惠多數人為名,刻意將規範 漏洞所生不平等之風險由少數事件當事人承擔,卻絲毫未受到本件解釋之指摘與質疑,恐會影響司 法所賴以維繫之要者:即人民的信賴與尊重。 註一:系爭原因案件之受罰者提起訴願與行政訴訟均遭駁回之重要理由之一即為,「不同發貨 人」不能適用系爭規定。最高行政法院係以「按對於高等行政法院判決之上訴,非以其違背法令為 理由,不得為之。」而裁定駁回原告上訴(97 年度裁字第 3083 號裁定參照)。而原審之臺中高等行 政法院則以:「又進口貨物查驗準則第 15 條第 1 項規定所稱誤裝錯運,係指進口貨物如有溢裝或實 到貨物與原申報不符,或夾雜其他物品進口情事,係因出於同一發貨人發貨兩批以上,互相誤裝錯 運而言。本件係由……兩家不同之發貨人所發貨,非出於同一發貨人,核與上開規定誤裝錯運之要 件不符。」(96 年度訴字第 674 號判決參照)此段文字並係援引自財政部訴願決定書(96 年 6 月 4 日臺財訴字第 09600152420 號參照)。 註二:系爭原因案件即依海關緝私條例第 37 條第 1 項規定,處所漏關稅額 2 倍(得視情況處至 5 倍)之罰鍰計新臺幣 4,671,178 元,並另依加值型及非加值型營業稅法第 41 條、第 51 條第 7 款之 規定,處所漏營業稅額 3 倍之罰鍰計 475,300 元。 註三:審理原因案件之原審法院臺中高等行政法院判決理由第四點之(四)稱:「況進口人自 國外報運貨物進口,依國際貿易實務,買賣雙方對成交貨物之名稱、數量、重量等,均於成交時即 有明確約定,進口人有據實報明所運貨物名稱、數量、重量等之義務,原告既係從事國際貿易之廠 商,對進口之有關法令規定應知之甚稔,於上開貨物自國外裝運出口後報關進口前,尚有充足時間 可供處理,即使無法變更,亦應查明貨物之正確名稱,而誠實申報之義務,或依進出口貨物查驗準 則第 15 條規定向海關報備,原告理應先查證,亦可查證而未查證,即率爾委任報關行向海關申報, 676

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致發生來貨名稱與所申報不符,此為原告所不爭執,而致有逃漏進口稅款之情事,縱所稱事前不知 情屬實,難認其非無過失,自應受罰,被告審酌原告違章情節,依上開規定論處,並無違誤。」由 上可知,系爭規定要完全與故意、過失脫勾,相當勉強。何況多數意見所重視的「誠實申報」義務, 亦與責任條件有密切關係。 註四:若以李白「早發白帝城」(又稱「下江陵」)為喻,在異議「猿聲啼不住」下而「輕舟」 行使之多數意見雖「已過萬重山」,最終總還是仍須通過平等權之閘口,然而孰料竟均難挽矣! 註五:依財政部函覆本院秘書長函詢稱:「進口貨物通關時,進口人自須依 sale contract(銷售 契約)、invoice(發票)、艙單、提單(bill of lading)等記載資料辦理報關,不同發貨人誤裝錯運 之機率趨近於零,故明定須為同一發貨人。如該規定刪除同一發貨人,將發生說明二後段之情形, 不僅增加海關查證成本,並將增加行政爭訟,造成行政及司法資源之浪費。」

回本解釋>>回首頁>> 【抄明○袋物產業股份有限公司釋憲聲請書】 為進出口貨物查驗準則第 15 條規定,有違比例、公平、正義原則,致發生牴觸憲法第 15 條之 疑義,謹依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 1、2 款規定,聲請解釋憲法事 壹、聲請解釋憲法之目的 財政部、臺中高等行政法院、最高行政法院,均認定進出口貨物查驗準則第 15 條第 1 項規定所 稱誤裝錯運,係指進口貨物如有溢裝,或實到貨物與原申報不符,或夾雜其他物品進口情事,除係 出於同一發貨人發貨兩批以上,互相誤裝錯運,經舉證證明,並經海關查明屬實者,準予併案處理, 免予議處外,應依海關緝私條例有關規定論處云云。聲請人認為如此規定,倘有二人發貨兩批以上, 誤裝錯運情形,雖經海關查明屬實,仍不得依進出口貨物查驗準則第 15 條規定主張免予議處,實有 違比例、公平、正義原則。對憲法第 15 條人民之財產權應予保障之規定,有所未周,故敢請大法官 解釋宣告倘有二人發貨兩批以上之貨物,雖有誤裝錯運之情形,經海關查明屬實者,應免予議處, 而符憲法第 15 條規定保障人民財產權之旨。 貳、疑義之性質與經過及涉及之憲法條文 一、緣聲請人於民國 95 年 10 月 13 日委由捷○報關有限公司向財政部臺中關稅局(以下簡稱臺 中關稅局)申報進口一只由大陸生產進口之 20 尺貨櫃,進口報單號碼為 DA-95-HL33-4409,內 容物為樂器袋一批,經由臺中關稅局查驗,發現內裝物實係「浴巾」,而非聲請人所申請之項目。 聲請人於收到臺中關稅局內容物不符之通知後,立即向受委託之貨運承攬公司即同○公司及供應商 深圳明○袋物產業股份有限公司(以下簡稱深圳明○公司)查詢,發現深圳明○公司裝貨櫃號為 CLHU2848435-20,與臺灣報關進口櫃號 YTLU2110805-20 不同。是因同○公司所委託之深圳恆○ 程公司為省錢省事,以一板拖兩櫃方式,將兩只貨櫃一併領出,並載往深圳明○公司及雅○公司, 錯將應給雅○公司之 CLHU2848435-20 貨櫃交給深圳明○公司裝貨,造成深圳明○公司之貨物錯裝 入雅○公司之貨櫃中,深圳明○公司與雅○公司始終均不知此情,在不知錯裝情形下,仍各依既定 資料報關出口,導致發生裝有雅○公司「浴巾」之貨櫃運送至臺灣,而裝有深圳明○公司樂器袋之 貨櫃運送前往杜拜,而原裝有聲請人申報貨物之貨櫃,亦於 95 年 11 月 27 日以原封貨櫃由杜拜運回 臺灣後,經臺中關稅局依聲請人申請查驗,證明錯裝櫃內確實與聲請人所申報之項目、數量相符, 並於查驗無誤後立即放行之事實,不但為臺中關稅局所不爭執,亦有申請書、深圳市恆○程運輸有 限公司說明書、湖北雅○家用紡織品有限公司證書各一份可稽。 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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二、按海關緝私條例之制定,係以取締私運貨物之進出口為宗旨,該條例第 1 條定有明文。依 此規定倘非有私運貨物進出口逃漏關稅之意圖,有無海關緝私條例第 37 條第 1 項規定之適用?而進 出口貨物查驗準則第 15 條係依據海關緝私條例而來。本件誤裝、錯運之情形雖非出於同一人所發 貨,但既非走私,亦無為逃漏關稅,故意虛報之意圖,衡情應比附援引適用進出口貨物查驗準則第 15 條規定免予議處,方合比例、公平、正義原則,蓋因發貨人只有一人或二人之差而已。 三、本件聲請人於接獲臺中關稅局通知前,始終不知有誤裝、錯運之情形,自無怠忽作為義務。 聲請人創業 30 餘年均經營各類袋業生意,從未經營其他產品進口,亦無經營任何內銷事業,所有進 口都是提供給臺灣其他產業,裝入原告所生產之袋子後出口或直接與其產品併貨出口,在海關紀錄 上未曾有不良紀錄,聲請人不可能無緣無故進口與聲請人毫不相干之浴巾來臺灣。又進口報單 DA -95-HL33-4409 進口項目中有 3 項,是以委外加工復運回台方式進口,倘若聲請人要藉機逃漏浴 巾之關稅,何必以一定會跳 C2 或 C3 開櫃審單核銷之復運回台方式進口?大可以選擇只有抽驗之洋 貨進口申報來規避開櫃查驗,不是嗎?由此可見聲請人事前不但不知有誤裝、錯運情形,且無走私 闖關逃漏關稅之意圖。況原裝有聲請人申報貨物之貨櫃,亦於民國 95 年 11 月 27 日以原封貨櫃,由 杜拜運回臺中關稅局,且經臺中關稅局依聲請人申請查驗,證明錯裝櫃內確實與聲請人所申報之項 目、數量相符,並於查驗無誤後立即放行在案,尤足證明聲請人並非走私而虛報,信而有徵。又進 口報單 DA-95-HL33-4409 申報項目不符之浴巾,聲請人亦提供臺中關稅局有關雅○公司之各項 出口文件原訂貨人 AHMEDM.ALKHOURI TRDG CO LLC 之信用狀,證明誤裝錯運來台之浴巾並非聲 請人所訂購,有如前述。故關於本件所發生之情形而言,倘聲請人事前知悉有此情形,一定會立即 依規定於進口前報請臺中關稅局處理,絕不敢怠忽。 參、聲請解釋憲法之理由及對本案所持之立場及見解 一、本件誤裝、錯運貨物雖非同一出貨人,而與進出口貨物查驗準則第 15 條第 1 項規定之同一 發貨人不同,惟發貨人只有一人或二人之差而已,且本件在本質上並非因走私被查獲,其情節與同 一發貨人發貨兩批貨物誤裝、錯運之情形相類似,應可比附援引適用以符比例、公平、正義,蓋因 國家制定法令,其目的在於懲罰不法。而本件誤裝、錯運之情形,臺中關稅局亦既不爭執,尤足證 聲請人並非為走私而故為虛報,顯無不法之意圖可言。倘要懲罰,應懲罰深圳明○公司,而非懲罰 聲請人,方符合罪刑法定主義之原則。今臺中關稅局竟懲罰聲請人,即有失公平。 二、又海關緝私條例第 37 條規定之處罰,應以行為人之故意或過失為其責任條件,司法院釋字 第 521 號解釋有案,本件聲請人並無故意,有如上述,而本件誤裝、錯運者為深圳明○公司,並非 聲請人,縱有過失,亦係深圳明○公司之過失,衡情應處罰深圳明○公司,方合情理。 三、綜上所述,申報進口誤裝「浴巾」之貨櫃絕非聲請人為走私而虛報為樂器袋,確係深圳恆 ���程公司拖車司機一板兩拖,錯開貨櫃給廠商裝貨,致兩只貨櫃顛倒錯裝,聲請人係在不知情之下 依既定資料申報進口。雖貨物非出於同一發貨人,但情節與誤裝、錯運相同,自可比附援引,應無 海關緝私條例第 37 條第 1 項規定之適用,而有進出口貨物查驗準則第 15 條第 1 項以及上開各項規 定之適用。乃聲請人依法提起訴願及行政訴訟,均遭以與進出口貨物查驗準則第 15 條規定,非同一 發貨人為由,遽以海關緝私條例第 37 條規定重罰,聲請人認有違比例、公平、正義原則及對憲法第 15 條人民之財產權應予保障之規定,有所未周,故聲請大法官解釋,以資保障人民之財產權。敬請 鈞院惠予宣告二人以上有兩批貨物誤裝、錯運,仍有進出口貨物查驗準則第 15 條規定之適用。茲僅 因發貨人一人或二人之差而重罰,實難甘服,敬請惠予解釋,俾符憲法第 15 條規定保障人民財產權 之意旨,則無任感禱。 肆、關係文件及件數(均影本): 附件一:財政部臺中關稅局民國 95 年第 09500338 號處分書 1 份。 678

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附件二:財政部臺中關稅局民國 96 年 2 月 26 日中普緝字第 0961001185 號復查決定書 1 份。 附件三:財政部中華民國 96 年 6 月 4 日台財訴字第 09600152420 號訴願決定書 1 份。 附件四:臺中高等行政法院 96 年度訴字第 00674 號判決 1 份。 附件五:最高行政法院 97 年度裁字第 03083 號裁定 1 份。 謹狀 司法院公鑒 聲請人:明○袋物產業股份有限公司 代表人:郭○春 中華民國 97 年 6 月 27 日

回本解釋>>回首頁>> 【臺中高等行政法院判決】96 年度訴字第 00674 號 97 年 3 月 13 日辯論終結 原告明○袋物產業股份有限公司(設略) 代表人郭○春(住略) 輔佐人林○南(住略) 被告財政部臺中關稅局(設略) 代表人蔡秋吉(住略) 訴訟代理人林○瑩(住略) 劉○源(住略) 上列當事人間因虛報進口貨物事件,原告不服財政部中華民國 96 年 6 月 4 日台財訴字第 09600152420 號訴願決定(案號:第 09601283 號),提起行政訴訟,本院判決如下︰ 主文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實 一、事實概要:原告於民國(下同)95 年 10 月 13 日委由捷○報關有限公司向被告連線申報進 口大陸產製之 CARRY BAGS 乙批(進口報單號碼:第 DA/95/HL33/4409 號);經被告所屬機動巡查 隊發現不符,並於 95 年 10 月 14 日 9 時 30 分繕具第 DA95121 號「關員發現實到貨物與艙單申報不 符案件通報單」,經查驗結果,實際來貨為 BEACH TOWEL,認原告涉嫌虛報進口貨物稱,逃漏進 口稅款情事,依海關緝私條例第 37 條第 1 項及加值型及非加值型營業稅法(以下稱營業稅法)第 51 條第 7 款之規定,處所漏關稅額 2 倍之罰鍰計新臺幣(下同)4,671,178 元,處所漏營業稅額 3 倍 之罰鍰計 475,300 元(計至百元止),實到貨物業准由原告申請退運在案,原告不服,申請復查未獲 變更,提起訴願亦遭駁回,遂提起本件行政訴訟。 二、兩造之聲明: (一)原告聲明:求為判決:1、訴願決定及原處分均撤銷。2、訴訟費用由被告負擔。 (二)被告聲明:求為判決:1、駁回原告之訴。2、訴訟費用由原告負擔。 三、兩造之陳述: (一)原告部分: <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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1、原告於 95 年 10 月 13 日委由捷○報關有限公司向被告申報進口一只由大陸生產進口之 20 尺貨櫃,進口報單號碼為 DA/95/HL33/4409,內容物為樂器袋一批,經由被告查驗,發現內裝物實係 「浴巾」,而非原告所申請之項目。原告於收到內容物不符之通知後,立即向受委託之貨運承攬公 司即同○國際股份有限公司(以下簡稱同○公司)及供應商即大陸明○袋業(深圳)有限公司(以 下簡稱深圳明○公司)查詢,發現深圳明○公司裝貨櫃號為 CLHU2848435/20'與臺灣報關進口櫃號 YTLU-2110805/20'不同。經查明是同○公司所委託之深圳市恆○程運輸有限公司(以下簡稱深圳恆○ 程公司)為求方便、省錢起見,以一板拖兩櫃方式,將兩只貨櫃一併領出,並載往深圳明○公司及 湖北雅○家用紡織品有限公司(以下簡稱雅○公司)。貨櫃拖車抵達後,錯將應給雅○公司之 CLHU2848435/20'貨櫃交給深圳明○公司裝貨,造成深圳明○公司之貨物錯裝入雅○公司之貨櫃中, 事實,有深圳恆○程公司說明書及雅○公司證明各一份可稽。待深圳明○公司裝貨完畢後,拖車隨 即將兩只貨櫃續拖往雅○公司,另一只未裝貨之空櫃(即原應交深圳明○公司裝貨物之貨櫃)交給 雅○公司裝入雅○公司之貨物「浴巾」,裝完後隨即送貨櫃轉交船公司。深圳明○公司與雅○公司 始終均不知此情,在不知錯裝情形下仍各依既定資料報關出口,導致發生裝有雅○公司「浴巾」之 貨櫃運送至臺灣,而裝有深圳明○公司樂器袋之貨櫃運送前往杜拜。而原告於接獲深圳明○公司出 貨通知後,依既定資料委由捷○報關有限公司向被告申報進口,直到被告查驗貨櫃始知有錯裝情形。 2、依海關緝私條例制定之宗旨,係為取締私運貨物之進出口為目的,同條例第 1 條定有明文。 依此規定,倘非私運貨物進出口逃漏關稅,而因其他原因且有正當理由足以證明兩批貨物確係誤裝 錯運,而非故意虛報,亦非出於同一發貨人,應難認為走私而故意虛報,即無海關緝私條例第 37 條 第 1 項及進出口貨物查驗準則第 15 條規定之適用。乃被告未詳究明原告誤裝錯運之原因事實及進口 貨物是否故意虛報,竟以申報進口報單與實際來貨是否相符為認定依據為由,遽為原告不利之決定, 自有未合。 3、原告創業 30 餘年均經營各類袋業生意,從未經營其他產品進口,亦無經營任何內銷事業, 所有進口都是提供給臺灣其他產業,裝入原告所生產之袋子後出口或直接與其產品併貨出口,在海 關紀錄上未曾有不良紀錄,原告怎麼可能無緣無故進口與原告毫不相干之浴巾來臺灣?又進口報單 DA/95/HL33/4409 進口項目中有 3 項,是以委外加工復運回台方式進口,倘若原告要藉機逃漏浴巾之 關稅,何必以一定會跳 C2 或 C3 開櫃審單核銷之復運回台方式進口?大可以選擇只有抽驗之洋貨進 口申報來規避開櫃查驗。由此可見原告不但不知有誤裝錯運情形,且無走私闖關逃漏關稅之意圖。 況原裝有原告申報貨物之貨櫃,亦於 95 年 11 月 27 日以原封貨櫃,由杜拜運回臺灣,且經被告依原 告申請查驗,證明錯裝櫃內確實與原告所申報之項目、數量相符,並於查驗無誤後立即放行在案, 尤足證明原告並非走私而虛報。 4、又進口報單 DA/95/HL33/4409 申報項目不符之浴巾,原告亦提供被告雅○公司之各項出口 文件及原訂貨人 AHMED M. AL KHOURI TRDG CO LLC 之信用狀,證明誤裝錯運來台之浴巾並非原 告所訂購。 5、綜上所述,申報進口誤裝「浴巾」之貨櫃絕非原告為走私而虛報為樂器袋,確係深圳恆○ 程公司拖車司機一板兩拖,錯開貨櫃給廠商裝貨,致兩只貨櫃顛倒錯裝,原告係在不知情之下依既 定資料申報進口。雖貨物非出於同一發貨人,自可比附援引,應無海關緝私條例第 37 條第 1 項及進 出口貨物查驗準則第 15 條第 1 項規定之適用,乃被告竟引用上開規定重罰原告,實有違制定海關緝 私條例取締走私之立法意旨,請求判決如訴之聲明。 (二)被告部分: 1、按「報運貨物進口而有左列情事之一者,得視情節輕重,處以所漏進口稅額 2 倍至 5 倍之 罰鍰……。二、虛報所運貨物之品質、價值或規格。三、繳驗偽造、變造或不實之發票或憑證。」、 680

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「有違反本條例情事者,除依本條例有關規定處罰外,仍應追徵所漏或沖退之稅款……」、「為拓 展貿易,因應貿易情勢,支援貿易活動,主管機關得設立推廣貿易基金,就出進口人輸出入之貨品, 由海關統一收取最高不超過輸出入貨品價格萬分之 4.25 之推廣貿易服務費。」、「納稅義務人有左 列情事之一者,除追徵稅款外,按所漏稅額處 1 倍至 10 倍罰鍰……七、其他有漏稅事實者。」分別 為海關緝私條例第 37 條第 1 項及第 44 條、貿易法第 21 條第 1 項暨營業稅法第 51 條第 7 款所明定。 2、關於原告訴稱:「倘非私運貨物進出口逃漏關稅,而因其他原因且有正當理由足以證明兩 批貨物確係誤裝錯運,而非故意虛報,亦非出於同一發貨人,應難認為走私而故意虛報,即無海關 緝私條例第 37 條第 1 項及進出口貨物查驗準則第 15 條規定之適用。」、「申報進口誤裝『浴巾』 之貨櫃絕非原告為走私而虛報為樂器袋,確係深圳恆○程公司拖車司機一板兩拖,錯開櫃子給廠商 裝貨,致兩只貨櫃顛倒錯裝,原告係在不知情之下依既定資料申報進口。雖貨物非出於同一發貨人, 自可比附援引,應無海關緝私條例第 37 條第 1 項及進出口貨物查驗準則第 15 條第 1 項規定之適用。」 等節。按「第 1 項(進口報關)……之報單,於貨物放行前,納稅義務人……得向海關申請更正。 其更正事項違反本法或海關緝私條例規定者,應於海關核定應審文件、應驗貨物、發現不符或接獲 走私密報前為之。」、「進口貨物如有溢裝,或實到貨物與原申報不符,或夾雜其他物品進口情事, 除係出於同一發貨人發貨兩批以上,互相誤裝錯運,經舉證證明,並經海關查明屬實者,准予併案 處理,免予議處外,應依海關緝私條例有關規定論處。但經收貨人或報關人依下列規定以書面並檢 附國外發貨人證明文件向海關驗貨或分估單位主管或其上級主管報備者,得視同補報。報備時如有 正當理由未及時檢附前述證明文件者,得於事後補送。一、參加抽驗報單應於抽中查驗前為之。二、 參加抽驗經抽中免驗、申請免驗或其他原經核定為免驗之報單,應於海關簽擬變更為查驗之前為之。 三、其他依規定應予查驗之報單,應於海關驗貨單位第一次派驗前為之。」分別為關稅法第 17 條第 5 項及進出口貨物查驗準則第 15 條第 1 項所明定;次按報運貨物進口是否有虛報情事,係以報單上 原申報與實際來貨是否相符為認定依據,經查本案來貨原申報貨名 CARRY BAGS,實際來貨為 BEACH TOWEL,原申報貨物與實到貨物不符,除符合前開規定更正免罰、報備有效或經海關查明 確認係為誤裝錯運屬實外,仍有依據海關緝私條例予以處罰之適用。次查原告所稱本案貨物係由明 ○公司及雅○公司兩家不同之發貨人所發貨,與前開進出口貨物查驗準則第 15 條第 1 項除係出於同 一發貨人發貨兩批以上,互相誤裝錯運,經舉證證明,並經海關查明屬實者,准予併案處理,免予 議處之規定,核有未合,是以仍應依海關緝私條例有關規定論處。 3、另關於原告訴稱:「經查明是同○公司所委託之深圳恆○程公司為求方便、省錢起見,以 一板拖兩櫃方式,將兩只貨櫃一併領出,並載往深圳明○公司及湖北雅○公司。貨櫃拖車抵達後, 錯將應給雅○公司之 CLHU2848435/20'貨櫃交給深圳明○公司裝貨,造成深圳明○公司之貨物錯裝入 雅○公司之貨櫃中。事實,有深圳恆○程公司說明書及雅○公司證明各一份可稽。」、「倘若原告 要藉機逃漏浴巾之關稅,何必以一定會跳 C2 或 C3 開櫃審單核銷之復運回台方式進口?大可以選擇 只有抽驗之洋貨進口申報來規避開櫃查驗,不是嗎?由此可見原告不但不知有誤裝錯運情形,且無 走私闖關逃漏關稅之意圖。」等節,經查本案造成原申報與實到進口貨物名稱、數量不符情事之原 因,縱如原告所稱,係所委託之深圳市恆○程公司錯將應給雅○公司之 CLHU2848435 貨櫃交給深圳 明○公司裝貨情節屬實;則明○公司所製作裝櫃紀錄所載貨櫃號碼理應為 CLHU2848435;原告以從 事進出口貿易為業,自應熟悉進出口法令規章,為其自身權益,理應於報關進口前,向深圳明○公 司查明實際裝載貨物之貨櫃號碼,確定其櫃號,以憑報運貨物進口,恪盡誠實申報之義務,當不致 發生不符情事;原告既怠忽其作為義務,未向出口商查明實際裝載貨物之貨櫃號碼,而致申報不實, 縱無故意欺瞞之企圖,亦難謂無過失;所稱「原告不但不知有誤裝錯運情形,且無走私闖關逃漏關 稅之意圖」乙節,核無足採。依據行政罰法第 7 條規定,自應依法論處。 <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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4、綜上所陳,原告之主張既非可採,請判決如被告訴之聲明。 理由 一、按本件被告代表人(局長)業已更換,被告陳明新代表人承受訴訟,於法無違,應予准許。 二、按「報運貨物進口而有下列情事之一者,得視情節輕重,處以所漏稅額 2 倍至 5 倍之罰鍰, 或沒入或併入其貨物:一、虛報所運貨物之名稱、數量或重量。二、虛報所運貨物之品質、價值或 規格。三、繳驗偽造、變造或不實之發票或憑證。四、其他違法行為。」、「貨物進口時,應徵之 營業稅,由海關代徵之;其徵收及行政救濟程序,準用關稅法及海關緝私條例之規定辦理。」、「納 稅義務人有左列情形之一者,除追繳稅款外,按所漏稅額處 1 倍至 10 倍罰鍰,並得停止其營業: 一、……七、其他有漏稅事實者。」分別為海關緝私條例第 37 條第 1 項、營業稅法第 41 條、第 51 條第 7 款所規定。 三、本件原告於 95 年 10 月 13 日委由捷○報關有限公司向被告連線申報進口大陸產製之 CARRY BAGS 乙批;經被告所屬機動巡查隊發現不符,經查驗結果,實際來貨為 BEACH TOWEL,認原告 有虛報進口貨物名稱,逃漏進口稅款之違章情事,乃依首揭規定,處所漏關稅額 2 倍之罰鍰計 4,671,178 元,及處所漏營業稅額 3 倍之罰鍰計 475,300 元(計至百元止)。實到貨物業准由原告申請退運在案。 原告不服申請復查,主張本案係因中國大陸拖車司機一板兩拖且錯開貨櫃給廠家裝貨,造成兩只貨 櫃顛倒錯裝,使原告在不知情之情況下投單申報進口。原載有原告貨物之貨櫃,亦於 95 年 11 月 27 日,原櫃原封轉回臺灣,並經查驗無誤後放行,本案錯誤純粹是中國大陸拖車錯裝所導致,原告絕 無逃漏關稅與營業稅之動機與想法,請查明並撤銷原處分。經被告復查決定以,報運貨物進口是否 有虛報情事,係以報單上原申報與實際來貨是否相符為認定依據,本案來貨原申報貨名 CARRY BAGS,實際來貨為 BEACH TOWEL,原申報貨物與實到貨物不符,除經海關認定係屬誤裝錯運,或 符合更正免罰或報備有效規定外,仍有海關緝私條例之適用。又進出口貨物查驗準則第 15 條第 1 項 規定所稱誤裝錯運,係指進口貨物如有溢裝,或實到���物與原申報不符,或夾雜其他物品進口情事, 除係出於同一發貨人發貨兩批以上,互相誤裝錯運,經舉證證明,並經海關查明屬實者,准予併案 處理,免予議處外,應依海關緝私條例有關規定論處,本案係由深圳明○公司及雅○公司兩家不同 之發貨人所發貨,非出於同一發貨人。 另依國際貿易實務,買賣雙方對成交貨物之名稱、規格及產地均於成交時即有明確約定,並按 約定之貨物交運,原告以貿易為常業,當應特別審慎注意,原告既未依關稅法第 17 條之規定,於海 關發現不符前以書面向海關提出報備,嗣所稱錯裝亦不符進出口貨物查驗準則第 15 條「進口貨 物……實到貨物與原申報不符,……除係出於同一發貨人發貨兩批以上,互相誤裝錯運,經舉證證 明,並經海關查明屬實者,准予併案處理,免予議處」之規定,並經查獲有不符之情事,即應受罰, 與涉案貨物退運與否無關,縱然原告事後申請退運,亦無規避海關緝私條例之處分等由,駁回原告 復查之申請,原告仍不服,提起訴願,遭決定駁回。 四、原告起訴主張:原告於 95 年 10 月 13 日委由捷○報關有限公司向被告申報進口一只由大陸 生產進口之 20 尺貨櫃,進口報單號碼為 DA/95/HL33/4409,內容物為樂器袋一批,經由被告查驗, 發現內裝物實係「浴巾」,而非原告所申請之項目。原告於收到內容物不符之通知後,立即向受委 託之貨運承攬公司即同○公司及供應商深圳明○公司查詢,發現深圳明○公司裝貨櫃號為 CLHU2848435/20 與臺灣報關進口櫃號 YTLU2110805/20'不同。是同○公司所委託之深圳恆○程公司 以一板拖兩櫃方式,將兩只貨櫃一併領出,並載往深圳明○公司及雅○公司,錯將應給雅○公司之 CLHU2848435/20'貨櫃交給深圳明○公司裝貨,造成深圳明○公司之貨物錯裝入雅○公司之貨櫃中, 深圳明○公司與雅○公司始終均不知此情,在不知錯裝情形下仍各依既定資料報關出口,導致發生 裝有雅○公司「浴巾」之貨櫃運送至臺灣,而裝有深圳明○公司樂器袋之貨櫃運送前往杜拜。而海 682

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關緝私條例制定之宗旨,係為取締私運貨物之進出口為目的,倘非私運貨物進出口逃漏關稅,而因 其他原因且有正當理由足以證明兩批貨物確係誤裝錯運,而非故意虛報,亦非出於同一發貨人,應 難認為走私而故意虛報,應無海關緝私條例第 37 條第 1 項及進出口貨物查驗準則第 15 條規定之適 用,被告未詳究明原告誤裝錯運之原因事實及進口貨物是否故意虛報,竟以申報進口報單與實際來 貨是否相符為認定依據為由,遽為原告不利之決定,自有未合。原告不但不知有誤裝錯運情形,且 無走私闖關逃漏關稅之意圖,而原裝有原告申報貨物之貨櫃,亦於 95 年 11 月 27 日以原封貨櫃,由 杜拜運回臺灣,且經被告依原告申請查驗,證明錯裝櫃內確實與原告所申報之項目、數量相符,並 於查驗無誤後立即放行在案,尤足證明原告並非走私而虛報,原告係在不知情之下依既定資料申報 進口。雖貨物非出於同一發貨人,自可比附援引,應無海關緝私條例第 37 條第 1 項及進出口貨物查 驗準則第 15 條第 1 項規定之適用,被告竟引用上開規定重罰原告,實有違制定海關緝私條例取締走 私之立法意旨云云,然查: (一)按進口貨物是否有虛報情事,係以申報進口報單與實際來貨是否相符為認定依據。本案 原申報係 CARRY BAGS;經查驗結果,實際來貨則為 BEACH TOWEL,核與原申報不符,原告涉有 虛報進口貨物之名稱,逃漏進口稅款之情事。 (二)又進口貨物查驗準則第 15 條第 1 項規定所稱誤裝錯運,係指進口貨物如有溢裝或實到貨 物與原申報不符,或夾雜其他物品進口情事,係因出於同一發貨人發貨兩批以上,互相誤裝錯運而 言。本件係由深圳明○公司及雅○公司兩家不同之發貨人所發貨,非出於同一發貨人,核與上開規 定誤裝錯運之要件不符。 (三)再海關緝私條例第 37 條所規定之「虛報」係指「申報虛偽不實」而言,此與故意「虛報」 之「詐報不實」須以「故意」為歸責要件者不同,原告主張上開規定之「虛報」應指行為人故意而 為之情形,顯有誤解。 (四)況進口人自國外報運貨物進口,依國際貿易實務,買賣雙方對成交貨物之名稱、數量、 重量等,均於成交時即有明確約定,進口人有據實報明所運貨物名稱、數量、重量等之義務,原告 既係從事國際貿易之廠商,對進口之有關法令規定應知之甚稔,於上開貨物自國外裝運出口後報關 進口前,尚有充足時間可供處理,即使無法變更,亦應查明貨物之正確名稱,而誠實申報之義務, 或依進出口貨物查驗準則第 15 條規定向海關報備,原告理應先查證,亦可查證而未查證,即率爾委 任報關行向海關申報,致發生來貨名稱與所申報不符,此為原告所不爭執,而致有逃漏進口稅款之 情事,縱所稱事前不知情屬實,難認其非無過失,自應受罰,被告審酌原告違章情節,依上開規定 論處,並無違誤。 五、綜上所述,原告所訴均非可採,本件原處分並無違誤,訴願決定予以維持,亦無不合,原 告訴請撤銷,為無理由,應予駁回。 據上論結,本件原告之訴為無理由,依行政訴訟法第 195 條第 1 項後段、第 98 條第 1 項前段, 判決如主文。 中華民國 97 年 3 月 20 日

回本解釋>>回首頁>> 【最高行政法院裁定】97 年度裁字第 3083 號 上訴人 明○袋物產業股份有限公司(設略) 代表人 郭○春(住略) 訴訟代理人 楊商江律師(住略) <<大法官解釋 501-550 號理由書>>S-link 電子六法全書

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被上訴人

財政部臺中關稅局(設略)

代表人 蔡秋吉(住略) 訴訟代理人 林○瑩(住略) 劉○源(住略) 上列當事人間虛報進口貨物事件,上訴人對於中華民國 97 年 3 月 20 日臺中高等行政法院 96 年 度訴字第 674 號判決,提起上訴,本院裁定如下: 主文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理由 一、按對於高等行政法院判決之上訴,非以其違背法令為理由,不得為之,行政訴訟法第 242 條定有明文。依同法第 243 條第 1 項規定,判決不適用法規或適用不當者,為違背法令。是當事人 對於高等行政法院判決上訴,如依行政訴訟法第 243 條第 1 項規定,以高等行政法院判決有不適用 法規或適用不當為理由時,其上訴狀或理由書應有具體之指摘,並揭示該法規之條項或其內容;若 係成文法以外之法則,應揭示該法則之旨趣;倘為司法院解釋或本院之判例,則應揭示該判解之字 號或其內容。上訴狀或理由書如未依此項方法表明,或其所表明者與上開法條規定不合時,即難認 為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘,其上訴自難認為合法。 二、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴,主張:系爭誤裝錯運貨物