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更新:2006/11/9 編輯著作權者:黃婉玲

司法院大法官會議解釋理由書彙編 (451-500 號 ) .大法官解釋 1-50 號 .大法官解釋 51-100 號 .大法官解釋 101-150 號 .大法官解釋 151-200 號 .大法官解釋 201-250 號 .大法官解釋 251-300 號 .大法官解釋 301-350 號 .大法官解釋 351-400 號 .大法官解釋 401-450 號 .大法官解釋 501-550 號 .大法官解釋 551-600 號 .大法官解釋 601-650 號 【解釋字號】 第 451 號

第 452 號

第 453 號

第 454 號

第 455 號

第 456 號

第 457 號

第 458 號

第 459 號

第 460 號

第 461 號

第 462 號

第 463 號

第 464 號

第 465 號

第 466 號

第 467 號

第 468 號

第 469 號

第 470 號

第 471 號

第 472 號

第 473 號

第 474 號

第 475 號

第 476 號

第 477 號

第 478 號

第 479 號

第 480 號

第 481 號

第 482 號

第 483 號

第 484 號

第 485 號

第 486 號

第 487 號

第 488 號

第 489 號

第 490 號

第 491 號

第 492 號

第 493 號

第 494 號

第 495 號

第 496 號

第 497 號

第 498 號

第 499 號

第 500 號

民國 87 年.......................................................................................................................................... 6 釋字第 451 號.......................................................................................................................... 6 【理由書】................................................................................................................................................................... 6 【協同意見書】   大法官 陳計男...................................................................................................................... 7 【不同意見書】  大法官 施文森  大法官 城仲模....................................................................................7 【不同意見書】  大法官 王和雄  大法官 戴東雄....................................................................................8 【抄台建華聲請書】................................................................................................................................................... 9 【附件三:行 政 法 院 判 決】  ................................................................................................................. 10 釋字第 452 號......................................................................................................................... 11 【理由書】 ................................................................................................................................................................ 11 【抄陳麗鳳聲請書】................................................................................................................................................. 11 【附件 三:臺 灣 高 等 法 院 民 事 判 決 八十四年家上字第二三八號】..........................................13 釋字第 453 號......................................................................................................................... 15 【理由書】 ................................................................................................................................................................ 15 【不同意見書】  大法官 蘇俊雄...................................................................................................................... 16 【不同意見書】  大法官 孫森焱...................................................................................................................... 16 【抄考試院聲請書】................................................................................................................................................. 17 【考試院釋憲聲請書】............................................................................................................................................. 18 釋字第 454 號......................................................................................................................... 19 【理由書】 ................................................................................................................................................................ 19 【協同意見書】  大法官 孫森焱...................................................................................................................... 20 【抄黃桂榮聲請書】................................................................................................................................................. 21 【附件四:行 政 法 院 判 決】 ........................................................................................................ 22 釋字第 455 號......................................................................................................................... 24 【理由書】................................................................................................................................................................. 24 【協同意見書】  大法官 翁岳生...................................................................................................................... 25 【抄孫繼文聲請書】................................................................................................................................................. 27 【附件五:行 政 法 院 判 決】  ................................................................................................................. 28 釋字第 456 號......................................................................................................................... 30 【理由書】................................................................................................................................................................. 30 【抄漢陽膠業有限公司(代表人蔡篤龍)聲請書】...........................................................................................30 【附件一:行政法院判決】   ........................................................................................................................... 33 釋字第 457 號......................................................................................................................... 35 【理由書】................................................................................................................................................................. 35 【抄藍月碧聲請書】................................................................................................................................................. 36                     

 

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【附件 八:最 高 法 院 民 事 判 決】 .................................................................................................. 39 釋字第 458 號......................................................................................................................... 39 【理由書】................................................................................................................................................................. 40 【抄國喬石油化學股份有限公司(代表人吳春臺)聲請書】..........................................................................40 【附件五-(一)】................................................................................................................................................. 42 釋字第 459 號......................................................................................................................... 45 【理由書】................................................................................................................................................................. 45 【不同意見書】  大法官 陳計男...................................................................................................................... 46 【抄劉遵五聲請書】................................................................................................................................................. 46 【附件五:行政法院裁定】 ................................................................................................................. 47 釋字第 460 號......................................................................................................................... 48 【理由書】................................................................................................................................................................. 48 【抄安美奇聲請書】................................................................................................................................................. 48 【行 政 法 院 判 決】 ......................................................................................................................... 50 釋字第 461 號......................................................................................................................... 52 【理由書】................................................................................................................................................................. 52 【部分不同意見書】  大法官 林永謀............................................................................................................. 53 【抄立法委員丁守中等一百二十四人聲請書】................................................................................................... 54 釋字第 462 號......................................................................................................................... 57 【理由書】................................................................................................................................................................. 57 【抄簡良機聲請書】................................................................................................................................................. 58 【附件 四:行 政 法 院 裁 定】 .................................................................................................... 61 釋字第 463 號......................................................................................................................... 61 【理由書】................................................................................................................................................................. 61 【抄立法院聲請書】................................................................................................................................................. 62 【立法院議案關係文書】........................................................................................................................................ 62 【抄立法委員陳漢強等八十五人聲請書】........................................................................................................... 64 【抄立法委員李慶華等一百十九人聲請書】....................................................................................................... 67 【解釋憲法聲請書】................................................................................................................................................. 67 釋字第 464 號......................................................................................................................... 68 【理由書】 ................................................................................................................................................................ 68 【抄徐文宣等十八人聲請書】................................................................................................................................ 69 【附件 七:行 政 法 院 判 決】  ............................................................................................................... 71 釋字第 465 號......................................................................................................................... 74 【理由書】 ................................................................................................................................................................ 74 【抄林王梅雀等二人聲請書】................................................................................................................................ 74 附件一之(一)............................................................................................................................................................ 75 釋字第 466 號......................................................................................................................... 78 【理由書】 ................................................................................................................................................................ 78 【部分不同意見書】  大法官 孫森焱............................................................................................................. 78 【抄考試院聲請書】................................................................................................................................................. 79 【聲請司法院大法官統一解釋聲請書】............................................................................................................... 80 【附件 七:最高法院民事判決】 .................................................................................................. 83 釋字第 467 號......................................................................................................................... 84 【理由書】 .............................................................................................................................................................. 85 【部分協同意見書】  大法官 陳計男............................................................................................................. 85 【部分協同意見書】  大法官 林永謀............................................................................................................. 86 【協同意見書】  大法官 孫森焱...................................................................................................................... 86 【不同意見書】  大法官 董翔飛  施文森.................................................................................................... 87 【不同意見書】  大法官 劉鐵錚...................................................................................................................... 89 【抄立法委員郝龍斌等五十五人聲請書】........................................................................................................... 90 釋字第 468 號......................................................................................................................... 90 【理由書】 ................................................................................................................................................................ 91 【抄施寄青、吳月珍二人聲請書】........................................................................................................................ 91 【附件三:行 政 法 院 判 決】 ........................................................................................................ 94 釋字第 469 號......................................................................................................................... 96                     

 

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【理由書】 ................................................................................................................................................................ 96 【附孫大法官森焱提出之不同意見書】............................................................................................................... 97 【抄薛正宣等二十二人聲請書】............................................................................................................................ 98 【附件 七:最 高 法 院 民 事 判 決】 .................................................................................................. 102 釋字第 470 號....................................................................................................................... 105 【理由書】 .............................................................................................................................................................. 105 【附陳大法官計男、施大法官文森提出之不同意見書】................................................................................105 【抄總統府聲請書】............................................................................................................................................... 106 釋字第 471 號....................................................................................................................... 107 【理由書】............................................................................................................................................................... 107 【部分不同意見書】  大法官 王澤鑑........................................................................................................... 108 【附劉大法官鐵錚提出之一部不同意見書】..................................................................................................... 108 【抄台灣花蓮地方法院法官吳燁山聲請書】..................................................................................................... 109 【抄許世寶聲請書】............................................................................................................................................... 111 【附件一:臺灣彰化地方法院刑事判決】    ...............................................................................................112 【抄明志祥(即明慶祥)聲請書】...................................................................................................................... 113 【附件:台灣高等法院刑事判決】   ............................................................................................................ 114 【抄台灣彰化地方法院法官趙春碧、邱顯祥、陳弘仁三人聲請書】...........................................................115 【抄王世榮聲請書】............................................................................................................................................... 119 【附件四:臺灣高等法院刑事判決】  ......................................................................................................... 121 【抄彭俊人聲請書】............................................................................................................................................... 122 【附件 一:台灣台北地方法院刑事判決】   ..............................................................................................122 【抄洪慶輝聲請書】............................................................................................................................................... 124 【附件一:臺灣高等法院臺中分院刑事判決】 ..........................................................................................125 【附件一之附件】................................................................................................................................................... 125 【抄唐漢雲聲請書】............................................................................................................................................... 127 【附件一:臺灣高等法院臺中分院刑事判決】 ..........................................................................................128 【抄鄧進昌聲請書】............................................................................................................................................... 130 【附件二:臺灣高等法院臺中分院刑事判決】 ..........................................................................................132 【抄台灣彰化地方法院法官陳弘仁聲請書】..................................................................................................... 132 【抄陳昭志聲請書】............................................................................................................................................... 134 【附件三:臺灣高等法院臺中分院刑事判決】 ......................................................................................135 民國 88 年 ......................................................... 136 釋字第 472 號....................................................................................................................... 136 【理由書】 ........................................................................................................................................................... 136 【協同意見書】  大法官 吳庚........................................................................................................................ 136 【協同意見書】  大法官 孫森焱.................................................................................................................... 137 【協同意見書】  大法官 蘇俊雄.................................................................................................................... 138 【部分不同意見書】  大法官 施文森........................................................................................................... 139 【抄立法委員周伯倫等五十二人聲請書】......................................................................................................... 140 【抄立法院聲請書】............................................................................................................................................... 141 【立法院議案關係文書】 .............................................................................................................. 141 【釋憲聲請書】....................................................................................................................................................... 142 【抄紐創企業有限公司(代表人黃洪鈞)聲請書】.........................................................................................142 【附件二:臺灣臺中地方法院民事判決】 ..........................................................................................144 釋字第 473 號....................................................................................................................... 145 【理由書】 .............................................................................................................................................................. 145 【抄蔣娟娟聲請書】............................................................................................................................................... 146 【附件之 (二) 】....................................................................................................................................................... 146 釋字第 474 號....................................................................................................................... 147 【理由書】............................................................................................................................................................... 148 【部分不同意見書】  大法官 蘇俊雄........................................................................................................... 148 【抄謝維安聲請書】............................................................................................................................................... 149 【附件八:行政法院判決】 .................................................................................................... 150 釋字第 475 號....................................................................................................................... 152 【理由書】 .............................................................................................................................................................. 152                     

 

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【抄台灣台北地方法院法官林瑞斌聲請書】..................................................................................................... 152 釋字第 476 號....................................................................................................................... 154 【理由書】 ............................................................................................................................................................. 154 【抄台灣台北地方法院法官陳志祥聲請書】..................................................................................................... 155 釋字第 477 號........................................................................................................................ 162 【理由書】............................................................................................................................................................... 162 【部分不同意見書】  大法官 陳計男......................................................................................................... 163 釋字第 478 號....................................................................................................................... 163 【理由書】............................................................................................................................................................... 164 【抄蔡智仁聲請書】............................................................................................................................................... 164 【聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解】........................................................................164 【附件七之 (二) 】.................................................................................................................................................. 165 釋字第 479 號....................................................................................................................... 168 【理由書】............................................................................................................................................................... 168 【不同意見書】  大法官 董翔飛、劉鐵錚、黃越欽..................................................................................169 【抄臺灣法學會(原名中國比較法學會)代表人林子儀聲請書】................................................................169 【附件五:行 政 法 院 判 決】 八十六年度判字第一六五號..................................................174 釋字第 480 號....................................................................................................................... 176 【理由書】 .............................................................................................................................................................. 176 【抄統一實業股份有限公司 (代表人高清愿) 聲請書】....................................................................................177 【附件八:行 政 法 院 判 決】 ...................................................................................................... 179 釋字第 481 號....................................................................................................................... 182 【理由書】 .............................................................................................................................................................. 182 【不同意見書】  大法官 劉鐵錚.................................................................................................................... 182 【抄立法委員陳清寶等一百零四人聲請書】..................................................................................................... 183 釋字第 482 號....................................................................................................................... 184 【理由書】 .............................................................................................................................................................. 184 【抄吳禮光聲請書】............................................................................................................................................... 184 【附件三之(二)】............................................................................................................................................... 186 釋字第 483 號....................................................................................................................... 186 【理由書】............................................................................................................................................................... 186 【抄劉治平聲請書】............................................................................................................................................... 187 【附件十八:行 政 法 院 判 決 】  .......................................................................................................... 192 釋字第 484 號....................................................................................................................... 194 【理由書】 .............................................................................................................................................................. 195 【抄裘秀慧聲請書】............................................................................................................................................... 195 【附件:最 高 法 院 民 事 判 決】 .................................................................................................... 196 釋字第 485 號....................................................................................................................... 197 【理由書】............................................................................................................................................................... 198 【不同意見書】  大法官 陳計男.................................................................................................................... 198 【抄立法委員蘇煥智等五十五人聲請書】......................................................................................................... 199 釋字第 486 號....................................................................................................................... 201 【理由書】............................................................................................................................................................... 201 【抄太子保險代理人有限公司(代表人許娟娟)聲請書】............................................................................201 【附件六:行 政 法 院 判 決】 ...................................................................................................... 203 釋字第 487 號....................................................................................................................... 206 【理由書】............................................................................................................................................................... 206 【不同意見書】  大法官 孫森焱.................................................................................................................... 206 【不同意見書】   大法官 劉鐵錚................................................................................................................... 208 【抄高華生聲請書】............................................................................................................................................... 209 【附件八:司法院冤獄賠償覆議委員會決定書】 ..................................................................................210 釋字第 488 號....................................................................................................................... 211 【理由書】............................................................................................................................................................... 211 【部分不同意見書】  大法官 施文森........................................................................................................... 211 【不同意見書】  大法官 黃越欽.................................................................................................................... 212 【不同意見書】  大法官 戴東雄.................................................................................................................... 213                     

 

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釋字第 489 號....................................................................................................................... 214 【理由書】 .............................................................................................................................................................. 214 【抄監察院聲請書】............................................................................................................................................... 214 【聲請解釋總說明】............................................................................................................................................... 215 【監察院議案關係文書】...................................................................................................................................... 215 釋字第 490 號....................................................................................................................... 216 【理由書】 .............................................................................................................................................................. 216 【部分不同意見書】  大法官 王和雄........................................................................................................... 217 【不同意見書】  大法官 劉鐵錚.................................................................................................................... 218 【抄吳宗賢聲請書】............................................................................................................................................... 220 【附件五:國 防 部 判 決】  ..................................................................................................................... 222 【抄許謙聲請書】................................................................................................................................................... 223 【附件一:陸軍總司令部判決】   ................................................................................................................. 230 【抄陳建化聲請書】............................................................................................................................................... 230 【註解】.................................................................................................................................................................... 233 【附件二:陸軍總司令部判決】   ................................................................................................................. 234 【抄李東榮聲請書】............................................................................................................................................... 234 【附件三:最高法院刑事判決】  .................................................................................................................. 237 釋字第 491 號....................................................................................................................... 237 【理由書】............................................................................................................................................................... 237 【協同意見書】  大法官 吳 庚...................................................................................................................... 238 【不同意見書】  大法官 董翔飛.................................................................................................................... 239 【不同意見書】  大法官 劉鐵錚.................................................................................................................... 240 【抄洪柏松聲請書】............................................................................................................................................... 241 【附件 一:行 政 法 院 判 決】 ..................................................................................................... 243 釋字第 492 號....................................................................................................................... 245 【理由書】............................................................................................................................................................... 245 【抄萬圖實業有限公司 (代表人陳燈煌) 聲請書】............................................................................................245 【附件之一:行 政 法 院 判 決】 .................................................................................................. 247 【抄力達國際貿易有限公司 (代表人許光南) 聲請書】....................................................................................251 【附件十一之 (一) 】 ............................................................................................................................................. 253 釋字第 493 號....................................................................................................................... 255 【理由書】............................................................................................................................................................... 255 【抄東珈股份有限公司 (代表人張東清) 聲請書】............................................................................................255 【附件一:行 政 法 院 判 決】 .................................................................................................... 258 【抄明東實業股份有限公司 (代表人高金能) 聲請書】....................................................................................262 【附件二:行 政 法 院 判 決】 .................................................................................................... 264 釋字第 494 號....................................................................................................................... 269 【理由書】............................................................................................................................................................... 269 【抄張松江等三十七人聲請書】.......................................................................................................................... 270 【抄張松江等三十七人補充理由書 (一) 】......................................................................................................... 273 【抄張松江等三十七人補充理由書 (二) 】......................................................................................................... 273 【附件六:最 高 法 院 民 事 判 決】 .................................................................................................. 277 【附件 九:行 政 法 院 判 決】 .................................................................................................. 278 【附件一○:行 政 法 院 判 決】 ...........................................................................................279 釋字第 495 號........................................................................................................................ 283 【理由書】............................................................................................................................................................... 283 【抄台灣愛愛股份有限公司 (代表人張健陽) 聲請書】....................................................................................283 【附件一:行 政 法 院 判 決】  ............................................................................................................... 288 釋字第 496 號....................................................................................................................... 291 【理由書】 .............................................................................................................................................................. 291 【抄暉橋資訊股份有限公司(代表人陳明亮)聲請書】................................................................................292 【附件 一:行 政 法 院 判 決】 ..................................................................................................... 293 釋字第 497 號....................................................................................................................... 295 【理由書】 .............................................................................................................................................................. 295 【抄林榮喜聲請書】............................................................................................................................................... 295                     

 

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【附件 一:行 政 法 院 判 決】  ............................................................................................................. 297 釋字第 498 號....................................................................................................................... 298 【理由書】............................................................................................................................................................... 299 【抄臺灣省議會聲請書】...................................................................................................................................... 299 民國 89 年 .................................................. 300 釋字第 499 號......................................................................................................................... 300 【理由書】............................................................................................................................................................... 301 【附林大法官永謀提出之部分協同意見書】..................................................................................................... 305 【孫大法官森焱提出之部分協同意見書】......................................................................................................... 307 【協同意見書】  大法官 蘇俊雄.................................................................................................................... 308 【協同意見書】   大法官 賴英照................................................................................................................... 310 【陳大法官計男提出之協同意見暨部分不同意見書】....................................................................................312 【曾大法官華松提出之不同意見書】.................................................................................................................. 313 【抄立法委員郝龍斌等一百十二人聲請書】..................................................................................................... 314 【抄立法委員鄭寶清等七十九人聲請書】......................................................................................................... 320 【抄立法委員鄭寶清等八十人聲請書】............................................................................................................. 322 【抄立法委員鄭寶清等八十人聲請書】............................................................................................................. 324 【抄立法委員洪昭男等一百零二人聲請書】..................................................................................................... 325 釋字第 500 號......................................................................................................................... 330 【理由書】 .............................................................................................................................................................. 330 【部分不同意見書】  大法官 蘇俊雄........................................................................................................... 330 【抄金華股份有限公司(原名:天發股份有限公司)代表人陳建廷聲請書】...........................................331 【附件五:行 政 法 院 判 決】 八十六年度判字第二九八號..................................................333 回頁首 民國 87 年 【解釋字號】 釋字第 451 號 【解釋日期】87/03/27 資料來源:法務部 時效制度係為公益而設,依取得時效制度取得之財產權應為憲法所保障,業經本院釋字第 二九一號解釋釋 示在案。地上權係以在他人土地上有建築物,或其他工作物,或竹木為目的而使用其土地之權,故地上權為使用 他人土地之權利,屬於用益物權之一種。土地之共有人按其應有部分,本於其所有權之作用,對於共有物之全部 雖有使用收益之權,惟共有人對共有物之特定部分使用收益,仍須徵得他共有人全體之同意。共有物亦得因共有 人全體之同意而設定負擔,自得為共有人之一人或數人設定地上權。於公同共有之土地上為公同共有人之一人或 數人設定地上權者亦同。是共有人或公同共有人之一人或數人以在他人之土地上行使地上權之意思而占有共有或 公同共有之土地者,自得依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及第七百七十條取得時效之規定,請 求登記為地上權人。內政部中華民國七十七年八月十七日台內地字第六二一四六四號函發布時效取得地上權登記 審查要點第三點第五款規定,共有人不得就共有土地申請時效取得地上權登記,與上開意旨不符,有違憲法保 障人民財產權之本旨,應不予適用。 【相關法條】民法 第 769~770、772、827~828、832 條 【理由書】   時效制度係為公益而設,依取得時效制度取得之財產權應為憲法所保障,業經本院釋字第二九一號解釋釋示 在案。地上權係以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權,為民法第八百三十二條所 明定。故地上權為存在於他人土地上之物權,以使用他人土地為目的,屬於用益物權之一種。土地之共有人本於所 有權之作用,對於共有物之全部,雖有使用收益之權,惟此使用收益權,仍應按其應有部分而行使,若共有人逾 越其應有部分之範圍而為使用收益,即係損及他共有人之利益而與侵害他人之所有權同。故共有人對共有物之特定 部分使用收益,仍須徵得他共有人全體之同意,非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。 從而共有人之一人或數人自得與他共有人全體訂定共有土地之分管契約,共有物亦得因共有人全體之同意而設定 負擔,自得為共有人之一人或數人設定地上權。又土地為數人公同共有者,各公同共有人之權利,及於公同共有土 地之全部,此觀民法第八百二十七條第二項之規定自明。惟依民法第八百二十八條規定:「公同共有人之權利義務 依其公同關係所由規定之法律或契約定之。」 「除前項之法律或契約另有規定外,公同共有物之處分及其他權利行使, 應得公同共有人全體之同意。」準此,公同共有人之一人或數人依其公同關係所由規定之法律或契約而使用收益公 同共有之土地者,係本於公同關係而行使權利,若公同共有人全體將公同共有之土地為公同共有人之一人或數人 設定地上權,則為公同共有物之處分行為,地上權人因該處分行為而取得用益物權。地上權既為一種物權,自得因 時效而取得,然地上權取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有他人之土地。若依其所由發生之事實之                     

 

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性質,無行使地上權之意思者,非有變為以行使地上權之意思而占有之情事,其取得時效不能開始進行。從而占有 土地之始係基於共有人之地位、公同共有人因公同關係享有之權利、抑或無權占有之意思者,既非基於行使地上權 之意思,嗣後亦非有民法第九百四十五條所定變為以行使地上權之意思而占有,即不具備取得時效之前提要件。若 共有人或公同共有人於占有之共有或公同共有土地,對於使其占有之他共有人或公同共有人表示變為以在他人之 土地上行使地上權之意思而占有,自得本於民法第七百七十二條準用第七百六十九條、第七百七十條,主張依時效 而取得地上權,請求登記為地上權人。內政部七十七年八月十七日台內地字第六二一四六四號函發布時效取得地上 權登記審查要點第三點第五款規定,共有人不得就共有土地申請時效取得地上權登記,與上開意旨不符,有違憲 法保障人民財產權之本旨,應不予適用。   大法官會議主 席 施啟揚   大法官 翁岳生 劉鐵錚 吳 庚 王和雄 王澤鑑 林永謀 施文森 城仲模 孫森焱 陳計男 曾華松 董翔飛 楊慧英 戴東雄 蘇俊雄 【協同意見書】   大法官 陳計男   按物權除法律別有規定外,不得創設,民法第七百五十七條定有明文。地上權依民法第八百二十三條規定,係 以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用土地之權。基於土地所有權與土地利用權得以分開並由 不同之人享有其權利之法理,及為增進土地之充分利用,本席固贊成共有人得基於全體共有人(不論分別共有抑 公同共有)之同意,得於共有土地上,為共有人中之一人或數人設定地上權,但對於共有人之依取得時效規定取 得地上權,解釋文謂:「共有人或公同共有人之一人或數人以在他人之土地上行使地上權之意思而占有共有或公同 共有之土地者,自得依民法第七百七十二條準用第七百六十九條及第七百七十條取得時效之規定,請求登記為地 上權人」,雖為本席所同意,但多數意見謂;「若共有人或公同共有人於占有之共有或公同共有土地,對於使其占 有之他共有人或公同共有人表示變為以在他人之土地上行使地上權之意思而占有,自得本於民法第七百七十二條 準用第七百六十九條、第七百七十條,主張依時效取得地上權」云云,本席則認並非無疑。蓋在共有人或公同共有人 於占有之初,主觀上即以認共有之土地為他人之土地,而以取得地上權之意思而占有者,如並具備其他因時效取 得之要件時,認其因時效取得地上權,而可申請登記為地上權人,固無疑問,若共有人於占有之初主客觀上已認 識其占有之土地,係為自己與他人所共有或公同共有,即難謂係以在他人土地上而為占有,其後能否再就其主客 觀上已認識之共有土地因「表示」之行為而改變為係以在他人之土地為占有之意思而予占有?前後主觀之認識可否 如此矛盾?非無推求之餘地。內政部七十七年八月十七日台內地字第六二一四六四號發布時效取得地上權登記審查 要點第三點第五款規定,共有人不得就共有土地申請時效取得地上權登記,逾越法律所定取得地上權之要件,固 違憲法保障人民財產權之本旨,但解釋理由中之上述部分,則為本席所不贊同。爰提出協同意見書如上。 【不同意見書】  大法官 施文森  大法官 城仲模   本案所須解釋者厥為共有人一人或數人於共有土地上得否依時效取得地上權,內政部七十七年八月十七日台 內地字第六二一四六四號函發布時效取得地上權登記審查要點第三點第五款拒絕登記之規定是否有違憲法保障人 民財產權之意旨?可決多數通過之解釋文以「共有物亦得因共有人全體之同意而設定負擔,自得為共有人之一人或 數人設定地上權」,導出肯定之結論。此於推理邏輯與物權基本理念上均有商榷餘地,茲臚陳所見如次:   一、取得時效係以占有人占有他人之物,經過一定期間,而取得權利之制度,誠如本院釋字第二九一號解釋指 出,此制係為公益而設,但對原權利人而言,亦同時發生喪失或限縮其受憲法保障之財產權之結果,因此於判斷 占有人是否因時效經過而於占有物上取得某種物權時,應就占有人與原權利人雙方之權益作平衡考量,方屬穩當。 任何固執定見或拘泥於法律推敲之獨特見解,而忽視物權法上長久以來既已確立之基本原則,則憲法保障財產權 之本旨必然橫遭扭曲。   二、地上權依民法第八百三十二條規定,係以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地 之權,欲依時效規定而取得地上權者,可決多數於解釋理由中既確認其「第一要件須以行使地上權之意思而占有他 人之土地」,則於共有之場合,不論其為分別共有或公同共有,共有人一人或數人於法理上應否被容許以行使地上 權之意思占有共有地?以及得否視共有地為他人之土地?此自須從分別共有與公同共有之性質加以探究,亦為本 案所亟待釐清之關鍵問題。   (一)分別共有係指數人按其應有部分,對於某一特定標的物,共同享有一個所有權,應有部分即係將一個 所有權為量的分割,或對一物之所有權分割於全體共有人之比率。應有部分之內容、性質及效力,幾與所有權同, 存在於共有物之每一部分上。分別共有人既為共有物權利主體之一,豈能因共有人一人或數人逾越其應有部分使用 共有物而使共有物轉變成他人之物?   (二)公同共有係指依法律規定或依契約,成一公同關係之數人,基於公同關係而共有一物。公同共有物屬於 公同共有人全體,而各公同共有人之權利,及於公同共有物全部,惟對公同共有物之處分及其他權利之行使,依 民法第八百二十八條第二項規定,應得公同共有人全體同意,因而公同共有人一人或數人故違本條項規定而占有 使用公同共有物者,亦僅發生他公同共有人如何請求救濟之問題,絕不能因而改變標的物係由全體公同共有人基 於公同關係而共有之法律事實。   (三)地上權人之使用標的土地,於民法第八百三十二條規定之範圍內,與所有權人之使用有其一致性,惟 其結果有相互排斥性,所有權之權能因有地上權存在而受限縮,此何以地上權僅得存在於「他人土地」上,不得存                     

 

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在於「自有土地」上。共有人一人或數人,不論是否經他共有人同意,於共有土地上有營造建築物、工作物或種植竹 木之情事時,若竟被容許按其主觀意識主張係在行使地上權,則無異憑其一己之意思而根本否定共有制度之存在。   (四)取得時效以對於標的物之無權占有為前提要件,共有人基於其為共有物主體之身分,其對共有物自得 占有及使用,縱此項使用逾越其應有部分,或有違公同關係所由發生之法律或契約之規定,亦僅生是否對他共有 人之權益構成侵害及得否依本院院字第一九五○號解釋,他共有人得否對之行使物權或債權請求權而已,並不因 而認共有人對共有物之占有為無權占有。   三、共有人經他共有人全體同意為「他人」於共有物上設定負擔,自非法律所不許,但若為「共有人一人或數人」 於共有土地上設定地上權,其情形與所有權人於自己所有之土地上為「自己」設定地上權並無二致,民法第七百六 十二條規定「同一物之所有權及其他物權,歸屬於一人者,其他物權因混同而消滅。但其他物權之存續,於所有人 或第三人有法律上之利益者,不在此限。」按共有人既得基於應有部分或公同關係所由規定之法律或契約而使用共 有物,且其使用之範圍遠較地上權人為廣,此項地上權之設定或存續實不符本條但書之要件,而得免於混同原則 之適用。   四、地上權就其效益言,屬用益物權;就性質言,屬限制物權。此種用益性限制物權須於「他人土地」上有其存 在,為民法維持物權秩序之鐵則。可決多數通過之解釋顯係以土地所有權人得為自己設定地上權,及共有人得經全 體同意為共有人一人或數人於共有土地上設定地上權之前提下,推演出共有人一人或數人得依時效取得地上權。其 命題既與現行物權法理有悖,其結論自亦難認已就憲法保障財產權之規定為衡平之釋示。 【不同意見書】  大法官 王和雄  大法官 戴東雄   本件多數通過之意見認為:「共有物得因共有人全體之同意而設定負擔,自得為共有人之一人或數人設定地上 權,公同共有人之一人或數人於公同共有之土地上為公同共有人之一人或數人設定地上權者亦同」,從而推論: 「共有人或公同共有人之一人或數人以在他人之土地上行使地上權之意思而占有共有或公同共有之土地者,自得依 民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及第七百七十條取得時效之規定,請求登記為地上權人」。如此解釋 將使共有制度之精神全盤推翻,有違憲法保障財產權之精神與立法之本意,及將使共有人共有權利之保護,陷於 不確定且有隨時喪失之可能性,有違公平、正義之法則,復有在自己之土地上因時效而取得地上權即所謂使用自己 土地之地上權之弊端,爰提不同意見書如左:   一、共有係數人共同享有一個所有權之制度,我國民法所規定之共有計有分別共有與公同共有兩種;分別共有 係數人按其應有部分對一物享有所有權,各共有人,按其應有部分,對於共有物之全部,有使用收益之權(民法 第八百十八條參照);各共有人雖得自由處分其應有部分,惟不得將應有部分固定於共有物之特定部分,共有人 對共有物之特定部分使用、收益,仍須徵得其他共有人全體之同意(最高法院六十二年台上字第一八○三號判例參 照),且共有物之處分、變更及設定負擔,應得共有人全體之同意(民法第八百十九條第二項參照)。公同共有係 依法律規定或依契約,成一公同關係之數人,基於其公同關係,而共有一物之謂;各公同共有人之權利,及於公 同共有物之全部(民法第八百二十七條);公同共有物之處分及其他權利之行使,除法律或契約另有規定外,應 得公同共有人全體之同意(民法第八百二十八條第二項),且公同共有關係存續中,各公同共有人,不得請求分 割其公同共有物(民法第八百二十九條),足見分別共有人或公同共有人,無論係依法律規定或契約約定而成立 分別共有關係或公同共有關係,在分別共有物或公同共有物分割前,各分別共有人或公同共有人係以維持分別共 有或公同共有關係之存續為本旨,此係共有制度本身之屬性,亦為共有制度賴以存在之基礎。蓋共有之存在,原係 為解決一物之所有權無法為一人單獨享有而必須由二人以上共同享有時,基於社會生活之需要,由社會所創設並 由法律加以明定之制度,在分別共有或公同共有關係成立後,並在共有關係依其所由成立之法律關係或契約關係 消滅前,法律強制規定各種權利義務行使之方法,無非在界定各共有人權利行使之界限,避免各共有人發生爭議 , 馴至於破壞共有關係之狀態,藉達公平、合理之目的。   二、時效取得雖係為公益而設,惟係以無權利人占有他人之物,經一定期間而取得他人財產權為要件。法律之 所以承認時效取得制度,係因真正權利人長期怠於行使其權利,反由無權利人占有使用並因此而建立新之法律關 係,為謀法秩序之安定,始規定由無權占有人取得其權利,故時效取得就權利取得之一方言,乃無對價、無合意且 無權占有他人之土地,並進而取得他人之財產權,就權利喪失之一方言,係既得權利之喪失或受限制。為平衡雙方 之利益,時效取得之要件,應從嚴解釋,如有疑問,應為有利於權利喪失或受限制者而為解釋,始為合理。就地上 權而言,法律規定地上權之時效取得,限於在他人土地上,以行使地上權之意思而占有使用其土地為要件。此處所 謂「他人土地」,宜從嚴解釋,而不能將共有土地逕行視為他人土地,至少應解為共有土地之自己持分,不能視為 他人土地。多數通過之意見,一方面認為土地之分別共有人按其應有部分,本於所有權之作用,對於共有物之全部 有使用、收益之權;公同共有人之權利,及於公同共有物之全部,另一方面又承認共有土地即為他人土地,而得為 無權占有使用,如此推論,豈不陷於理論上之矛盾。   三、分別共有或公同共有,不論係出於法律規定或契約約定,各共有人間既以共有關係之成立與維護為本旨, 各共有人在分割前縱使約定各自使用、收益之部分,亦僅能視為為維持分別共有或公同共有制度之合意下,暫定使 用、收益之狀態而已,從而,其對共有物之占有、使用、收益,自係基於共有人之身分,依法律規定或契約約定之權 利、義務內容,以行使共有權之意思而為之行為,與時效取得地上權之本質相悖而無從因時效而取得地上權。再者 如前所述,時效制度之適用,本應受較嚴格之限制,在共有制度下,如准許共有人得單獨主張係以行使地上權意 思,在其所占有、使用、收益之共有土地上,因時效而取得地上權,試問,共有制度尚有何存在之意義與價值?在                     

 

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此種情形下,法律所保護者,究應係大多數人於正常之社會秩序與具有真正合法權源之共有關係所建構之共有制 度,抑係利用法律所規定或契約所約定成立共有關係後,在該共有土地上,以反於共有人共有之權利,另以無對 價、無合意且係無權占有而因時效取得之地上權。更有甚者,如容許共有人在共有之土地上,因時效而取得地上權 將使其他共有人陷於不知共有人之占有、使用、收益將於何時變更為以取得地上權之意思而為之,致造成共有制度 隨時有被破壞、共有權利隨時有被剝奪之危險,以及容許共有人得利用共有關係,在共有之土地上,不必對價即可 因時效取得地上權,造成對其他共有人權利上之限制,更有違公平、正義之法則。四、因時效而取得地上權,係以在 他人土地上有建築物或其他工作物,或竹木為目的而使用其土地,並因一定期間之經過而請求為地上權之登記為 要件。分別共有人或公同共有人雖得就共有物為使用、收益,惟分別共有人係按其應有部分,對於共有物之全部, 有使用、收益之權;公同共有人之權利,則因公同關係而及於公同共有物之全部,因此,無論分別共有人或公同共 有人就共有之土地而為占有、使用、收益,仍屬於其自己之土地之性質,若謂共有人得在其共有之土地上因時效而 取得地上權,無異承認得在自己之土地上因時效而取得地上權之制度,與地上權之係使用他人土地之本質不符。本 件多數通過之意見認為縱使在共有之土地上,只須對於使其占有之他共有人,表示變為以在他人之土地上行使地 上權之意思而占有,即得本於民法第七百七十二條準用第七百六十九條、第七百七十條,主張依時效而取得地上權 並請求登記為地上權人。惟對於共有土地之共有人而言,該共有之土地,仍具有自己土地之性質,且在自己之土地 上因時效而取得地上權之制度,與民法物權編規定之地上權之必須在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為 目的始得成立之要件,仍有齟齬而容有未當,故難以贊同。且共有人中之一人或數人,既在共有之土地上,行使共 有權之權能,又何以准許其得單獨以時效取得地上權之意思占有共有之土地,即得在共有之土地上取得地上權, 其法律上之理由,並未詳為闡釋,僅以共有物得因共有人全體之同意而設定負擔,自得為共有人之一人或數人設 定地上權,於公同共有之土地上為公同共有人之一人或數人設定地上權者亦同。從而推論共有人或公同共有人之一 人或數人,以在他人之土地上行使地上權之意思而占有共有或公同共有之土地者,自得依民法第七百七十二條準 用同法第七百六十九條及第七百七十條取得時效之規定,請求登記為地上權人。惟共有人可否在共有土地上以合意 設定地上權,在學說上尚有爭議,並未定論,而以合意設定地上權,乃契約行為,與因時效而取得地上權之法律 基礎、法律要件並不相同。多數通過之意見未就何以准許共有人中之一人或數人得單獨在共有之土地上,以時效取 得地上權之法律上理由,詳為闡釋,難免有疏忽之處。 【抄台建華聲請書】   為行政法院八十四年度判字第一六五四號判決所適用內政部八十一年四月七日台(八一)內地字第八一七九 三二九號函頒時效取得地上權登記審查要點第三點第五款之規定,牴觸憲法第十五條人民財產權應予保障之規定 之意旨,依據司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定聲請解釋。   一、聲請解釋之目的:   行政法院八十四年度判字第一六五四號判決所適用內政部函頒時效取得地上權登記審查要點第三點第五款之 規定,發生有牴觸憲法第十五條之疑義,聲請解釋憲法,並賜准解釋如左:   1.內政部八十一年四月七日台(八一)內地字第八一七九三二九號函頒時效取得地上權登記審查要點第三點 第五款規定之行政命令應屬無效。   2.本件解釋應有拘束行政法院八十四年度判字第一六五四號判決之效力。   二、事實經過:    1.緣聲請人台建華自民國六十二年元月三十一日起即以行使地上權之意思,和平繼續占有台中市西區後子 段二七五之五三及二七五之九地號土地迄今,因時效完成,經檢具證明文件,依土地登記規則第一百十三條之規 定向台中市中山地政事務所申請時效取得地上權登記,因土地所有權人已於民國七十七年元月十一日死亡,並未 辦理繼承登記,該所以聲請人與其他繼承人公同共有該筆土地,依內政部八十一年四月七日台(八一)內地字第 八一七九三二九號函頒時效取得地上權登記審查要點第三點第五款規定「共有人就共有土地不得申請時效取得地上 權登記」,依法不應登記為由,駁回聲請人登記之申請,聲請人不服,乃依序向台中市政府、台灣省政府及行政法 院提起訴願、再訴願及行政訴訟,惟均被以系爭土地在分割前即為聲請人與其他繼承人所公同共有,聲請人既係就 其與他人共有土地申請時效取得地上權登記,依法不應登記為由,駁回聲請人之申請。   2.有關本案爭議訴訟詳情,請調閱本案全部訴願、訴訟資料卷宗便明白。   三、對本案所持之見解:   1.查民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條規定,「以行使地上權之意思,二十年間和平繼續占有他人 土地者,得請求登記為地上權人」,同法第八百三十二條規定:「稱地上權者,謂以在他人土地上有建築物,或其 他工作物,或竹木為目的而使用其土地之權」,聲請人自民國六十二年元月三十一日起即以行使地上權之意思,以 建築物及樹木為目的,和平繼續占有台中市西區後子段二七五之五三及二七五之九地號土地,因時效完成,經 檢具四鄰證明書及戶籍謄本,依土地登記規則第一百十三條之規定向台中市中山地政事務所申請時效取得地上權 登記。惟自聲請人占有之日起(即民國六十二年元月三十一日),至民國七十七年一月十一日土地所有權人死亡時 聲請人對該筆土地與其他繼承人所公同共有,地政機關即以內政部八十一年四月七日台(八一)內地字第八一七 九三二九號函頒時效取得地上權登記審查要點第三點第五款規定:「共有人就共有土地不得申請時效取得地上權」 為由駁回。按公同共有係數人基於公同關係而共有一物之狀態,各公同共有人既無獨立之所有權,其中一人對於該 物亦不得謂非他人之物,故如公同共有人中之一人以單獨所有之意思,占有公同共有之不動產即係民法第七百六                     

 

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十九條所謂占有他人之不動產,司法院院字第二六九九號解釋參照。按取得時效制度係為公益而設,依此制度取得 之財產權應為憲法所保障,民法第七百六十八條至第七百七十二條關於因時效而取得所有權或其他財產權之規定 , 乃為促使原權利人善盡積極利用其財產之社會責任,並尊重長期占有之既成秩序,以增進公共利益而設,鈞院釋 字第二九一號解釋參照。而憲法第十五條亦定有明文,是聲請人占有系爭土地以行使地上權之意思而占有,即係占 有他人之不動產,自不待言,行政法院判決本案所引用內政部八十一年四月七日台(八一)內地字第八一七九三 二九號函頒「時效取得地上權登記審查要點」第三點第五款之規定,已違背憲法第十五條之規定。   此 致   司 法 院   所附關係文件名稱及件數   附件一:台中市政府八三府秘法字第一二七九四六號訴願決定書影本乙份。   附件二:台灣省政府八十四府訴一字第一五○七七一號再訴願決定書影本乙份。   附件三:行政法院八四年度判字第一六五四號判決書影本乙份。   附件四:訴願書、再訴願書、行政訴訟起訴狀影本乙份。   聲請人:台 建 華   中華民國八十四年九月十日 【附件三:行 政 法 院 判 決】   八十四年度判字第一六五四號 原 告 台 建 華 被 告 臺中市中山地政事務所   右當事人間因地上權登記事件,原告不服臺灣省政府中華民國八十四年五月一日八四府訴一字第一五○七七 一號再訴願決定,提起行政訴訟,本院判決如左: 主 文   原告之訴駁回。 事 實   緣原告因認為自六十二年一月三十一日起,即已行使地上權,和平繼續占有坐落台中市西區後子段二七五 -五三及二七五-九地號等二筆土地,乃於八十三年三月二十三日向被告申請時效取得地上權登記,經被告審查 結果,認為尚有需要補正之事項,乃以八十三年四月六日八三中山地所一字第二九四五號函於文到十五日內補正 , 原告除其中二項補正外,其餘事項則未完全補正,被告乃以八十三年四月三十日第三十八號駁回理由書駁回其登 記之申請,原告不服,循序提起訴願、再訴願,遞遭決定駁回,遂提起行政訴訟,茲摘敘兩造訴辯意旨如次:   原告起訴意旨略謂:原告自六十二年元月三十一日起即以行使地上權之意思,以其建築物及樹木為目的,和 平繼續占有台中市西區後子段二七五之五三及二七五之九地號土地迄今,因時效完成,經檢具四鄰證明書及戶 籍謄本,依土地登記規則第一百十三條之規定向被告申請地上權登記,被告以原告應補正逾期未補正為由駁回, 原決定及再訴願決定則以原告與其他繼承人公同共有該筆土地,依法不應登記為由,駁回原告之訴願及再訴願。惟 查原告雖為該筆土地之公同共有人之一,然原告占有之始並非公同共有人之一,自六十二年元月三十一日起占有 至七十七年一月十一日非共有人之一,從七十七年一月十一日起,原告雖為公同共有人之一,按公同共有係數人 基於公同關係而共有一物之狀態,各公同共有人既無獨立之所有權,其中一人對於該物亦不得謂非他人之物,故 如公同共有人中之一人以單獨所有之意思,占有公同共有之不動產,即係民法第七百六十九條所謂占有他人之不 動產,有最高法院三十二年上字第一一○號判例及司法院院字第二六九九號解釋可供參照。原告依民法第七百七十 二條準用同法第七百六十九條規定占有系爭土地,依前揭判例及解釋意旨,自得請求登記為地上權人。內政部八十 一年四月七日台(八一)內地字第八一七九三二九號函頒時效取得地上權登記審查要點第三點第五款規定顯與上 開法律規定及判解有違自不得適用,為此,訴請撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分等語。   被告答辯意旨略謂:依內政部八十一年四月七日台(八一)內地字第八一七九三二九號函頒「時效取得地上權 登記審查要點」第三點第五款規定,共有人就共有土地不得申請時效取得地上權登記,原告乃土地登記名義人吳煥 章之繼承人,按民法第七百五十九條規定因繼承於登記前已取得不動產之物權,故系爭之土地,雖非辦理繼承登 記完畢,其權屬仍歸繼承人所公同共有,故原告當是該土地之共有人之一。依上開時效取得地上權登記審查要點規 定,應不得申請地上權登記,被告於接收申請登記案件後,即依法審查並就依法應補正事項,依土地登記規則第 四十八條規定通知原告於十五日內補正,惟因逾期未補正完成,被告乃依同規則第四十九條第一項第四款規定駁 回其登記案件,於法並無不合,請判決駁回原告之訴等語。 理 由   按「登記機關接收申請登記案件後,應即依法審查,審查結果有依法不應登記者或逾期不補正或未照補正事項 完全補正者,登記機關應以書面敘明理由,駁回登記之申請。」土地登記規則第四十七條及第四十九條第一項第四 款定有明文。又共有人就共有土地不得申請時效取得地上權登記,內政部八十一年四月七日台(八一)內地字第八 一七九三二九號函頒時效取得地上權登記審查要點第三點第五款亦有規定。本件原告就坐落台中市西區後子段二 七五之五三及二七五之九地號土地,主張自六十二年一月三十一日起即以行使地上權之意思和平繼續占有,乃於 八十三年三月二十三日向被告申請時效取得地上權登記。嗣經被告審查後以系爭土地為原告與他人所公同共有之土                     

 

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地,及原告未檢附相關書面證明文件,乃以八十三年四月六日八三中山地所一字第二九四五號函通知原告就左列 事項於文到十五日內補正:(一)請提出房屋權屬證明(水電或稅籍設立登記)。(二)吳曉棣死亡證明請提出正 本核對或請北美事務協調會於影本認章或至戶政所辦理死亡登記。(三)欠繳規費。(四)申請書所有權人之繼承 人漏列台建華。(五)共有人不得申請時效取得地上權。(六)申請人切結自六十二年元月三十一日起主張行使地 上權意思占有本案土地,惟四鄰證明人係六十三年七月二日遷入鄰近地區。(七)四鄰證明人居住使用之土地請提 出地籍圖憑參等通知原告補正。原告除(三)(四)項補正外,其餘逾期均未補正,被告乃以八十三年四月三十日 第三十八號駁回理由書駁回其登記之申請,揆諸首揭說明,並無違誤。原告起訴主張:公同共有人中之一人以單獨 所有之意思,占有公同共有之不動產,依最高法院判例及司法院解釋,即係民法第七百六十九條所謂占有他人之 不動產,自得申請地上權登記云云。查民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條固規定,以建築物或其他工作 物或竹木為目的,二十年間和平繼續使用他人之土地者,得請求登記為地上權人。本件依原處分及訴願卷附土地登 記謄本及戶籍謄本記載:系爭土地地上建物即台中市西區吉龍里十一鄰五權西四街九號係吳煥章所有,吳煥章於 七十七年一月十一日死亡,原告為其配偶,另有子女吳大江、吳曉瑁、吳曉棣、吳丁凱等四人均為吳煥章之繼承人, 尚未辦理繼承登記。原告雖於六十二年一月三十一日遷入台中市西區五權西四街九號與吳煥章共同居住,於吳煥章 七十七年一月十一日死亡後,繼為戶長,由是觀之,與上開所述以建築物或其他工作物或竹木為目的二十年間和 平繼續使用他人之土地之要件並不相符,依法不得登記為地上權。被告審查結果,認為尚有需要補正之事項,通知 補正,原告逾期未照補正之事項完全補正,被告乃以駁回理由書駁回其登記之申請,自非無據,原告所訴各節, 均非可採。從而,一再訴願決定,遞予維持原處分,均無不合,原告起訴意旨,難謂有理由,應予駁回。   據上論結,本件原告之訴為無理由,爰依行政訴訟法第二十六條後段,判決如主文。   中華民國八十四年六月三十日  (本聲請書其餘附件略) 回頁首 【解釋字號】 釋字第 452 號 【解釋日期】87/04/10 資料來源:法務部 民法第一千零零二條規定,妻以夫之住所為住所,贅夫以妻之住所為住所。但約定夫以妻之住所為住所, 或妻以贅夫之住所為住所者,從其約定。本條但書規定,雖賦予夫妻雙方約定住所之機會,惟如夫或贅夫之妻 拒絕為約定或雙方協議不成時,即須以其一方設定之住所為住所。上開法律未能兼顧他方選擇住所及具體個案 之特殊情況,與憲法上平等及比例原則尚有未符,應自本解釋公布之日起,至遲於屆滿一年時失其效力。又夫 妻住所之設定與夫妻應履行同居之義務尚有不同,住所乃決定各項法律效力之中心地,非民法所定履行同居 義務之唯一處所。夫妻縱未設定住所,仍應以永久共同生活為目的,而互負履行同居之義務,要屬當然。 【相關 法條】中華民國憲法 第 7 條 民法 第 1001~1002 條 【理由書】   民法第一千零零二條規定,妻以夫之住所為住所,贅夫以妻之住所為住所。但約定夫以妻之住所為住所,或妻 以贅夫之住所為住所者,從其約定。準此以觀,夫妻共同住所之指定權屬於夫,贅夫則從妻之所指定。雖其但書為 尊重夫妻間設定住所之意願,規定在嫁娶婚,夫妻得約定夫以妻之住所為住所,在招贅婚得約定妻以夫之住所為 住所,惟如夫或贅夫之妻拒絕為約定或雙方協議不成時,即須以其一方設定之住所為住所。不啻因性別暨該婚姻為 嫁娶婚或招贅婚而於法律上為差別之規定,授與夫或贅夫之妻最後決定權。按人民有居住之自由,乃指人民有選擇 其住所之自主權。住所乃決定各項法律效力之中心地,夫妻互負同居之義務,固為民法第一千零零一條前段所明定 惟民法並未強制規定自然人應設定住所,且未明定應以住所為夫妻履行同居義務之唯一處所。是夫妻履行同居義務 之處所並不以住所為限。鑑諸現今教育普及,男女接受教育之機會均等,就業情況改變,男女從事各種行業之機會 幾無軒輊,而夫妻各自就業之處所,未必相同,夫妻若感情和睦,能互相忍讓,時刻慮及他方配偶之需要,就住 所之設定能妥協或折衷,而有所約定者固可,若夫或贅夫之妻拒不約定住所,則依民法第一千零零二條前段規定 , 他方配偶即須以其一方設定之住所為住所,未能兼顧他方選擇住所之權利及具體個案之特殊情況,與憲法上平等 及比例原則尚有未符,應自本解釋公布日起,至遲於屆滿一年時失其效力。   又夫妻住所之設定與夫妻應履行同居之義務,尚有不同,夫妻縱未設定住所,仍應以永久共同生活為目的, 而互負履行同居之義務,要屬當然。   大法官會議主 席 施啟揚   大法官 翁岳生 劉鐵錚 吳 庚 王和雄 王澤鑑 林永謀 施文森 城仲模 孫森焱 陳計男 曾華松 董翔飛 楊慧英 戴東雄 蘇俊雄 【抄陳麗鳳聲請書】 受文者:司法院   主 旨:為台灣桃園地方法院八十四年度婚字第二五九號、台灣高等法院八十四年家上字第二三八號履行同居 事件民事確定判決適用之民法第一千零零二條有牴觸憲法第七條所定男女平等原則之疑義,爰依司法院大法官審 理案件法第五條第一項第二款聲請解釋,請宣告該條立即失效事。   說 明:壹、聲請解釋憲法之目的   按憲法第七條「中華民國人民,無分男女……在法律上一律平等」揭示男女平等原則,為女性得與男性行使平                     

 

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等權利之基本保障。惟民法第一千零零二條規定,妻以夫之住所為住所,但約定夫以妻之住所為住所者,從其約定 是項規定無異於肯認嫁娶婚制中之夫獨享住所指定權,違反上開憲法條文意旨,嚴重戕害女性權利,有經由釋憲 , 宣告其立即無效之必要。   貳、本案事實經過   緣聲請人與夫蘇水鋓於民國七十三年一月二十三日結婚,婚後徵得蘇水鋓同意於同年八月二十日起搬進聲請 人娘家與聲請人母親同居,前後歷經九年。嗣因蘇水鋓自認居住妻子娘家蒙受委屈,聲請人遂徵其同意貸款另購預 售屋為將來新居。但蘇水鋓依然不滿,動輒吼罵、痛打聲請人及兩名稚子。民國八十二年十一月間,蘇水鋓無故痛毆 聲請人致其額頭破裂、右手腕骨折後,離家出走一去不返,毫無音訊。聲請人只得身兼數職,一面工作清償房貸, 一面照顧家庭孩子,還一面就讀夜校充實自己以增進就業能力。民國八十四年預售屋完工交屋,聲請人母子搬進新 居,新居環境對聲請人上班、孩子就學均感熟悉且就近方便。詎料,八十四年間離家多年的蘇水鋓竟出現,對聲請 人提出履行同居之訴,要求聲請人返回地處偏遠、交通不便的婆家與其同居 (以上事實詳參附件一) 。經台灣桃園地 方法院判決聲請人之夫勝訴 (八十四年度婚字第二五九號) (附件二) ,台灣高等法院亦判決聲請人之夫勝訴 (八十 四年家上字第二三八號) (附件三),最高法院駁回聲請人上訴維持原判決 (八十五年度台上字第一五○四號) (附件 四) ,全案於焉確定。頃聞蘇水鋓威脅聲請人返回婆家與其同居,否則即告伊惡意遺棄請求離婚。核蘇水鋓惡意遺棄 聲請人母子三人長達兩年於先,今竟突然出現主張行使「夫之婚姻住所指定權」(詳參附件三判決理由中之用語) , 無視妻子之生活現況及秩序,復挾履行同居判決作為主張聲請人惡意遺棄之證明。由以上蘇水鋓恣意指定及變更住 所要求妻無條件前往同居之情形,足見民法第一千零零二條「從夫居」規定成為奴役女性、剝削女性之惡法。   參、本案所涉憲法條文及聲請解釋理由   一、查「中華民國人民,無分男女、宗教、種族、階級、黨派,在法律上一律平等」 「國家應維護婦女之人格尊嚴, 保障婦女之人身安全,消除性別視,促進兩性地位之實質平等」,憲法第七條及憲法增修條文第九條第四項 (八 十三年八月一日修正公布) ,分別定有明文。由一男一女成立之婚姻關係,亦有上述憲法規定之適用。再者,因性別 而為之差別規定僅於特殊例外情形,方為憲法所許,而此種特殊例外之情形,必須基於男女生理上之差異或因此 差異所生之社會生活功能角色上之不同,始足相當,復經司法院釋字第三六五號解釋闡明可稽。前揭判決所據之民 法第一千零零二條關於夫妻住所決定權之規定,於夫妻雙方就住所未有約定或未能作成約定時,逕以夫之住所為 住所,甚或允許夫單面隨意變更夫妻之住所。職是,該條文以夫妻之性別為決定行使權利優先順序之唯一標準,顯 然係性別之歧視,違反上述憲法及解釋明示之男女平等原則。   二、次查外國立法例中對於婚姻效力中之夫妻共同生活關係,即同居及扶助義務之規定,均未若我國民法刻板 硬性規定妻須以夫之住所為住所。例如:德國民法第一千三百五十三條第二項規定:「夫妻相互負有共同婚姻生活 之義務。」(附件五) 、日本民法第七百五十二條規定:「夫妻應同居、相互協力、並扶助。」(附件六) 。是以,我國民法 第一千零零二條獨授嫁娶婚制中之夫獨享住所指定權,違反男女平等原則至明,為先進國家比較法制中所僅見。   三、再查依學者所作個案調查報告顯示 (附件七) ,民法第一千零零二條之僵硬規定,在嫁娶婚制中授予夫獨 享指定住所的最後決定權,使諸多不負家庭責任之丈夫得任意利用變動住所之方式,強令妻子脫離原本熟悉安適 之環境,若妻不從則復以妻不履行同居、惡意遺棄為由,透過訴訟上一造辯論取得離婚判決。此類訴訟層出不窮, 而法院所援用之法條卻對妻極其不利,明顯造成不公平之結果。   四、又查前述法院主張該法律不違憲者,所持理由,無一可採,茲分述如后:   (一) 有以最高法院二十七年上字第一四四○號判例為據,而認為「妻應以夫所指定之住所為住所,而與夫同居 不能另設住所,使夫與之同住。」惟前開判例作成於民國二十七年,適用憲法頒行前民國十九年所頒布之民法,斯 時法律見解反應男尊女卑之傳統陋習惡俗。然因教育普及,男女接受教育之機會均等,就業情況改變,婦女從事各 種行業貢獻社會的機會與男性幾無軒輊。是以現今婦女地位已較以往大幅提升。民國七十四年民法親屬編修正時, 即體認上述社會現況,都還於民法第一千零零二條增加但書。詎料,在即將邁入二十一世紀的今日,竟有法院無視 男女平等原則之時勢,反其道而行地將不合時宜的判例適用於現在的社會事實,成為強化父權體制之工具而不自 覺,誠屬令人駭然。   (二) 有謂民法第一千零零二條前段妻以夫之住所為住所之規定不違憲,因「經查上開法條但書尚另規定:但約 定夫以妻之住所為住所者,從其約定。準此,足見該法條之立法於中華民國男女在法律上一律平等之平等權,已予 充分兼顧,顯無違憲之處,是上訴人聲請釋憲後再行判決,即無必要。」(詳見附件三台灣高等法院八十四年家上字 第二三八號判決理由) 。上述見解亦有未合:   1.民法第一千零零二條但書增設夫妻得約定住所之規定,從法條字義上表示尊重夫妻雙方意願,夫妻雙方之 住所決定權似呈現平等的狀態,故法院不免陷於字義而認為該條文已充分兼顧男女平等原則。惟若夫不同意與妻共 同約定住所,則夫隨即享有住所指定權,妻則當然負有「從夫居」之義務。是在夫妻未能約定住所的情況下,馬上拆 穿民法第一千零零二條男女平等的假相,赤裸裸表現出傳統文化中「男尊女卑」、 「嫁雞隨雞,嫁狗隨狗」等貶抑已婚 婦女地位之價值觀。   2.連不懂法律的台大外文系教授亦從民法第一千零零二條弔詭的文義中,指出「或許有人會說,一九八五年修 法時於第一千零零二條設但書規定夫妻住所得以約定之方式決定,因此現行法條並未違背男女平等。這種說法的心 態,和一九八五年修法時的社會心態是一致的,一方面已知應『貫徹男女平等之原則』,另一方面卻換湯不換藥, 只圖作表面的、枝節的更動,聊以欺己欺人、敷衍女性。」(附件八) ,法律人焉能再閉著眼睛說該條條文已充分兼顧 男女平權?                     

 

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3.學者們亦指出民法第一千零零二條但書在適用上之困難,而謂「民法並未訂定住所約定的程序、約定效力的 期限,以及約定如何確實執行等等,以致妻在實際生活上完全無法使用第一千零零二條但書。」 (附件九) ,「舊法 不許夫妻間有關住所另為不同之約定,新法為尊重夫妻間設定住所之意願,增設但書,規定在嫁娶婚夫妻得約定 夫以妻之住所、在招贅婚夫妻得約定妻以贅夫之住所為住所,以期達成婚姻幸福之目的。然夫妻結婚後,仍為獨立 之個體,應維護彼此之尊嚴及立足於平等關係上,住所之設定,應尊重對方之意願,不得以法律指定一方有決定 權,否則即違反憲法所保障之男女平等權利,而新法竟然明定妻以夫之住所為住所,顯然忽視夫妻共同設定住所 及妻決定住所之權利,嚴重地侵害妻之權益,夫妻婚後之住所,為夫妻共同生活重心之所在,應由夫妻慎重考慮 彼此之利益後共同設定,新法以增設但書允許夫妻另有約定,以示尊重夫妻間設定住所之意願,其實祇要夫堅持 不同意,根本不可能夫以妻之住所為住所之情事發生,因此本條可謂尊重夫之意願而已,不知如何能達成立法者 所期待之婚姻幸福目的。」 (附件十)   五、末查實務上有法院透過判決試圖框正民法第一千零零二條之失當。而學說上更積極推動相關修法工作,以 保障婦女權益,符合憲法男女平等原則。   (一) 八十五年度台上字第三九五號判決充分體認男女平等之意旨,指出:「 (一) 妻以夫之住所為住所,贅夫以 妻之住所為住所,民法第一千零零二條固定有明文。惟民法上之住所,係以久住之意思而住於一定之地域之謂,此 一地域係吾人法律生活之中心地,為求法律生活之安定,民法第二十條第二項規定一人不得同時有二個住所。而夫 妻間之關係至為密切,乃有使夫妻之住所單一化之必要,此為民法第一千零零二條規定,就夫妻間不論嫁娶婚或 招贅婚,均僅能有一住所之主要理由。因此住所何在,原依有無久住之意思為斷,純係基於法律政策之要求,此與 夫妻同居之義務,係構成婚姻本質之內容,除法律成分外,尚有道德及情感上成分者有別。是縱使夫或妻未住於其 住所,而係另居於他處,亦不能免除於該他處互負同居之義務。 (二) 夫妻同居之義務係對等之義務,並非妻單方 之義務,故夫自無濫用職權,任意指定住所要求妻必須無條件遵從前往同居之理」 (附件十一) ,但若未直接宣告 該條條文違憲,吾人實在無法期待有多少個法官都能在充分體認男女平權意旨下適用該條條文。    (二) 針對夫妻住所問題,目前亦有下述修法意見:   法務部及立法院司法審查會擬定條文如下:「夫妻之住所由雙方書面協議之。協議不成時,得聲請法院定之。」 (附件十二) ,但不知何時能夠修法完成?又不知修法完成後對本件是否仍有適用之機會?是此修法亦顯然緩不濟 急。綜據上述,民法第一千零零二條獨授夫享有住所決定權,明顯違反男女平等原則,並且造成許多家庭悲劇,如 不迅速宣告該條夫權優先規定違憲,使之立即失效,除聲請人所受之不當判決無法經由再審更正外,更多家庭紛 爭將繼續發生,衍生社會問題,對於國家、社會或個人,皆造成難以彌補之傷害。為此懇請宣告民法第一千零零二 條違憲,自解釋公布之日起不得再適用。   謹 呈   司法院大法官   附 件:一、八十四年度家上字第二三八號補呈上訴理由暨聲請調查證據狀、上訴狀及上訴理由狀各乙份。   二、台灣桃園地方法院八十四年度婚字第二五九號履行同居事件判決書影本乙份。   三、台灣高等法院八十四年家上字第二三八號判決書影本乙份。   四、最高法院八十五年度台上字第一五○四號裁定書影本乙份。   五、德國民法第一千三百五十三條中譯文乙份。   六、日本民法第七百五十二條中譯文乙份。   七、陳惠馨著,「親屬法諸問題研究」,月旦出版社,八十二年,第五十五至五十八頁。   八、劉毓秀著,「男人的法律,男人的『國』 『家』;<民法親屬編>的意識形態分析」,時報文化出版企業有限公 司,一九九五年十月一日初版一刷,第四十九頁。   九、陳惠馨著,「親屬法諸問題研究」,月旦出版社,八十二年,第一四八頁。   一一、林菊枝著,「評我民法親屬編修正法」,法學叢刊第一二一期,第十二頁。   一一、八十五年度台上字第三九五號判決要旨,司法周刊第七九八期,八十五年八月二十八日第三版。   一二、法務部修正民法第一千零零二條草案影本乙份。 聲 請 人:陳麗鳳 代 理 人:王如玄律師   中華民國八十五年九月六日 【附件 三:臺 灣 高 等 法 院 民 事 判 決 八十四年家上字第二三八號】 上 訴 人 陳 麗 鳳 訴訟代理人 王 如 玄 律師 被上訴人 蘇 水 鋓   右當事人間履行同居事件,上訴人對於中華民國八十四年八月十五日臺灣桃園地方法院八十四年婚字第二五 九號第一審判決提起上訴,本院判決如左: 主 文   上訴駁回。   第二審訴訟費用由上訴人負擔。                     

 

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事 實   甲、上訴人方面:   壹、聲明:求為判決:   一、原判決廢棄。   二、被上訴人在第一審之訴駁回。   貳、陳述:除引用原判決書之記載外,補稱:   一、希望個人及小孩身心不要再遭受傷害,被上訴人不顧上訴人工作又累又要照顧小孩,且膀胱發炎要打針吃 藥,常二、三天就要求與其發生性關係一次,上訴人如不答應,晚上即不讓睡覺,無異性虐待。   二、如回去被上訴人處居住,對小孩教育不好,上訴人晚上亦在林口醒吾商專讀夜間部,上下學較不方便,且 被上訴人常打罵小孩,及民國八十二年十一月間被上訴人毆打上訴人,有上訴人之胞姐陳賴霞及姐夫宋清榮可證 , 讓上訴人母子害怕。   三、兩造婚後即住上訴人娘家,被上訴人同意以上訴人娘家為約定住所。   四、民法第一千零零二條前段規定妻以夫之住所為住所之規定,有違憲法男女平權之基本原理,不應適用,請 求停止訴訟程序,於釋憲之後再行判決。   五、證據:除引用原審之立證方法外,另補提出法務部修正民法第一千零零二條草案、學生證、林口國民小學在 學證明書各一件為證,並請求訊問證人即上訴人之胞姐陳賴霞、姐夫宋清榮。   乙、被上訴人方面:   壹、聲明:求為判決:上訴駁回。   貳、陳述:除引用原判決書之記載外,補稱:   一、兩造係戀愛七年才結婚,雙方已有充分瞭解,夫妻偶有吵架,但只互毆一次。否認有對上訴人為性虐待。   二、被上訴人目前單日在台灣省住都局擔任守衛,另外幫人作推拿,並非無業。   離婚。   三、被上訴人之積蓄都花在妻子及兒女身上,希望被上訴人回家,不願意離婚。   四、否認兩造有約定以上訴人娘家為住所。   參、證據:引用原審立證方法。 理 由   一、被上訴人起訴主張:兩造於民國七十三年一月二十三日戀愛結婚,詎上訴人自八十二年間起無故離家,拒 與其同居,違背同居義務,為此訴請判命上訴人應履行同居義務等語。   上訴人則以:被上訴人有毆打伊及小孩,及對伊為性虐待情事,且被上訴人不願與伊同住於貸款所購台北縣 林口鄉之新屋,如搬回被上訴人住所居住,對小孩之教育不好云云置辯。   二、按夫妻互負同居之義務;且妻以夫之住所為住所,民法第一千零零一條、第一千零零二條分別定有明文。因 此,妻應以夫所指定之住所為住所,而與夫同居,不能另設住所,使夫與之同住 (最高法院二十七年上字第一四四 ○號判例參照) 。本件被上訴人主張兩造係夫妻,夫妻關係現仍存續中,上訴人於民國八十二年間起迄今,均未履 行同居義務之事實,有被上訴人提出之戶籍謄本一件附於原審卷可稽,上訴人對之並不爭執,自堪信為真實。   三、上訴人辯稱被上訴人有稍有不順意處即毆打上訴人云云,惟除被上訴人自承兩造曾互毆一次外,餘均未據 提出驗傷單為證,惟縱被上訴人偶有毆打上訴人之情,亦未達不堪同居之虐待,上訴人亦不得資為拒絕履行同居 義務之正理事由,是其請求訊問上訴人之姐陳賴霞及姐夫宋清榮以證明八十二年十一月間被上訴人有毆打上訴人 之情,即顯無必要。另上訴人辯稱被上訴人未支付生活費用部分,亦為被上訴人所否認,且除上訴人能證明被上訴 人有支付家庭生活費用之義務,無正當理由不為支付,以致其不能維持生活,顯有民法第一千零五十二條第五款 所謂以惡意遺棄他方之離婚事由,得請求裁判離婚外,亦難據以為拒絕履行同居之正當事由。   四、上訴人雖另辯稱:被上訴人不顧上訴人工作又累又要照顧小孩,且膀胱發炎要打針吃藥,常二、三天就要 求與其發生性關係一次,上訴人如不答應,晚上即不讓睡覺,無異性虐待。及如回去被上訴人處居住,對小孩教育 不好,上訴人晚上在醒吾商專讀夜間部,上下學較不方便,且被上訴人常打罵小孩,讓上訴人母子害怕云云。惟查 被上訴人否認有對上訴人為性虐待,或如不與其發生性關係即不讓上訴人睡覺情事,況縱如上訴人所言被上訴人 二、三天即要求與其發生關係一次屬實,亦屬正常,尚不得執此即謂係性虐待,且上訴人亦未能舉證證明被上訴人 有如不與其發生性關係即不讓睡覺等情事,自非可採。又被上訴人之上開住所雖較偏遠,但民風純樸,空氣清新, 對兩造子女之成長及教育並非全然不佳,且台北縣林口鄉與被上訴人之住所地即桃園縣蘆竹鄉亦在兩縣交界之處 , 相距不遠,是上訴人晚上雖在林口鄉之醒吾商專夜間部就學,交通方面亦不致有甚不便之處;至上訴人謂被上訴 人常打罵小孩一節,雖為被上訴人所否認,惟縱屬實在,但父母於必要範圍內懲戒其子女,為民法第一千零八十 五條所明定,是被上訴人管教子女之方式容有不當,亦係嗣後應檢討改進之問題,況被上訴人亦稱:其一生之積 蓄都花在妻子及兒女身上,希望被上訴人回家,不願意離婚等情在卷 (詳本院準備程序筆錄) ,被上訴人愛護妻子 之心於此可見一斑。準此,上訴人自亦不得執此資為拒絕履行同居之正當理由,是上訴人請求訊問其姐陳賴霞及姐 夫宋清榮,以證明被上訴人常打罵小孩,即無必要。   五、又婚姻關係存續中,夫妻須營共同生活,故同居義務乃婚姻本質上之當然效果,是上訴人主張:被上訴人 與其應就生活費用如何負擔?如何以平等態度共同生活、雙方親友互相尊重、生活作息如何規律化、外出及回家時間 如何約束、子女管教方式如何協調?以維持合諧婚姻關係等同居條件,在未達成協議或庭外正式調解前,即得拒絕                     

 

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履行同居云云,亦非正當。   六、末查被上訴人現居住之桃園縣蘆竹鄉坑子村十五鄰二九之一號房屋距桃園縣市中心較為偏遠,屬屋頂覆蓋 鐵皮、瓦片磚造之平房,周遭除二、三戶親戚外,即為小山坡、農田、果園,離家最近之小學約三公里,對外聯絡方 式除早晚各一班公車外,均有賴於自備之汽、機車,屋內大廳名為「大羅天仙宮」,供奉總統國師,餘三房分歸被上 訴人父母、被上訴人及被上訴人之弟夫妻居住;而上訴人現住之台北縣林口鄉南勢村十五鄰文化二路一段一二○巷 十一號六樓之二房屋屬於台北縣林口重劃區內之全新大樓住宅,較諸被上訴人住處寬敞、舒適、交通便捷、子女就學、 購物環境、生活品質等均較符合現代都市化之要求,固據原審法院分赴現場勘驗屬實,有勘驗筆錄在原審卷可稽; 惟揆之首開說明,婚姻住所指定權屬於夫,茲被上訴人既明白表示:「我覺得父母年邁應返家奉養」(見原審八十四 年七月四日言詞辯論筆錄第二頁) ,且被上訴人實際上亦居住於桃園縣蘆竹鄉坑子村十五鄰二九之一號,足認被上 訴人係以久住意思所居住之桃園縣蘆竹鄉坑子村十五鄰二九之一號房屋,係其所設定之住所。儘管上訴人目前居住 之台北縣林口鄉南勢村十五鄰文化二路一段一二○巷十一號六樓之二房屋有更符合現代都市化要求之生活條件, 惟上訴人亦應以被上訴人所指定之該住所為住所,而與被上訴人同居,不能另設住所。   上訴人雖又抗辯稱:兩造於婚後即住其娘家,兩造曾約定以其娘家為住所,其現居之新購住宅,於購買前已 取得被上訴人之同意等語,惟被上訴人否認兩造曾約定以上訴人之娘家為住所,上訴人復未能舉證以實其說,自 非可取;又被上訴人於原審雖自認上訴人現居之新購住宅於購買前曾得其同意在卷 (見原審八十四年七月四日言詞 辯論筆錄第二頁反面) ,但迄於原審法院赴現場履勘時,被上訴人猶不知上訴人新購屋坐落何處,是即使被上訴人 同意上訴人購屋,主觀上可認以國人安土重遷之民族性,購屋目的在於安身立命長久居住,然客觀上被上訴人既 未曾居住於該處,依民法第二十條第一項「依一定事實,足認以久住之意思,『住於一定之地域』者,即為設定其住 所於該地」之規定,即難以被上訴人同意購屋而遽認上訴人現居地為被上訴人所指定之住所,是上訴人自不得主張 兩造應於新購置之台北縣林口鄉南勢村十五鄰文化二路一段一二○巷十一號六樓之二履行同居。至於被上訴人有否 將兩造所生子女置於其住所大廳供奉總統國師神桌下木造神櫃中燃香薰煙致孩童頭暈目眩、涕淚縱橫等情事,此乃 父母對於子女是否善盡保護教養之範疇,與本案無涉,併此敘明。   七、縱上所述,被上訴人訴請上訴人履行同居,即屬正當,應予准許。原審據此為被上訴人勝訴之判決,認事 用法核均無違誤,上訴論旨猶執前詞指摘原判決不當求予廢棄,非有理由,應予駁回。   八、至上訴人謂民法第一千零零二條前段妻以夫之住所為住所之規定違憲,請停止本案之訴訟程序於釋憲後再 行判決一節,經查上開法條但書尚另規定:「但約定夫以妻之住所為住所者,從其約定。」準此,足見該條之立法於 中華民國男女在法律上一律平等之平等權,已予充分兼顧,顯無違憲之處,是上訴人聲請於釋憲後再行判決,即 無必要,附此說明。   九、兩造其餘之攻擊防禦方法核與本件判決結果均不生影響,無予審酌之必要,併此敘明。   據上論結:本件上訴為無理由,依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。   中華民國八十四年十一月三十日     (本聲請書其餘附件略) 回頁首 【解釋字號】 釋字第 453 號 【解釋日期】87/05/08 資料來源:法務部 商業會計事務,依商業會計法第二條第二項規定,謂依據一般公認會計原則從事商業會計事務之處理及 據以編制財務報表,其性質涉及公共利益與人民財產權益,是以辦理商業會計事務為職業者,須具備一定之 會計專業知識與經驗,始能勝任。同法第五條第四項規定:「商業會計事務,得委由會計師或經中央主管機關 認可之商業會計記帳人辦理之;其認可及管理辦法,由中央主管機關定之」,所稱「商業會計記帳人」既在辦理 商業會計事務,係屬專門職業之一種,依憲法第八十六條第二款之規定,其執業資格自應依法考選銓定之。商 業會計法第五條第四項規定,委由中央主管機關認可商業會計記帳人之資格部分,有違上開憲法之規定,應 不予適用。【相關法條】中華民國憲法 第 86 條 商業會計法 第 2、5 條 【理由書】   憲法第八十六條第二款所稱之專門職業及技術人員,係指具備經由現代教育或訓練之培養過程獲得特殊學識 或技能,而其所從事之業務,與公共利益或人民之生命、身體、財產等權利有密切關係者而言。   商業會計事務,依商業會計法第二條第二項規定,謂依據一般公認會計原則從事商業會計事務之處理及據以 編制財務報表,其性質涉及公共利益與人民財產權益,是以辦理商業會計事務為職業者,自須具備一定之會計專 業知識與經驗。同法第五條第四項前段規定:「商業會計事務,得委由會計師或經中央主管機關認可之商業會計記 帳人辦理之」,其所以於會計師外亦得由商業會計記帳人辦理,旨在解決中小規模營利事業無力負擔雇用會計師之 問題,惟為確保商業會計事務詳實無訛,以利主管機關稽核,執行商業會計記帳業務之人,仍必須對記帳及稅務 會計有相當之專業知識與經驗,始足以勝任。因而商業會計記帳人既在辦理商業會計事務,屬專門職業之一種,應 經依法考試或檢覈始能取得執業資格。商業會計法第五條第四項將之委由中央主管機關認可商業會計記帳人之資格 部分,有違上開憲法之規定,應不予適用。   大法官會議主 席 施啟揚   大法官 翁岳生 劉鐵錚 吳 庚 王和雄 王澤鑑 林永謀 施文森 城仲模 孫森焱 陳計男 曾華松 董翔飛 楊慧英 戴東雄 蘇俊雄                     

 

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【不同意見書】  大法官 蘇俊雄   依憲法第八十六條第二款規定,專門職業及技術人員執業資格,應經考試院依法考選銓定之。所謂「專門職業 及技術人員」的概念,基本上是指涉一種在社會生活上有專門知識與技能的主觀資格;因為此等執業往往涉及重要 的公共利益,故憲法第八十六條除了就公務人員之任用資格設有一定條件的要求外,對於專門職業及技術人員的 執業,亦認為應經考試院依法考選銓定之。進而言之,由於此等職業與技能活動之主觀資格條件的要求,尚且關係 到人民的工作權以及人格發展權的限制問題,而且「專門職業及技術人員」的規範概念,本質上必然會牽涉到社會 各行各業的養成教育、職業形相與職業倫理等因素,因此在憲法的權限分派秩序中,「專門職業及技術人員」的考選 固然是考試院的職權,可是究竟那些職業活動屬於憲法第八十六條所稱的「專門職業及技術」,毋寧還必須委由立 法者做進一步的評價判斷,方符合憲法第二十三條所揭示之法律保留原則以及憲法第八十六條所指「依法」考選銓 定的意旨。也由於各種行業之主觀與客觀職業條件-包括考試等級及執業管理等規範的設定,往往必須委諸立法者 依據憲法規範意旨做進一步的政策決定;釋憲機關因此固然可以審查相關法律規範是否合乎憲法第八十六條之規 範要求的問題,但亦必須適度尊重立法者的自由形成權限,而不能動輒便「替代」立法者從事政策決定。就此而言, 對於本件聲請所涉及之商業會計法第五條第四項規定是否合乎憲法第八十六條之規範意旨的問題,大法官應進行 實質審查的法理見解,固為本席所贊同;但是認為該法所稱之「商業會計記帳人」,屬於憲法第八十六條第二款所 稱之「專門職業及技術人員」的多數意見,在法理上毋寧還有商榷之餘地。   質言之,憲法第八十六條第二款,雖然對於「專門職業及技術人員」設定了資格考試的要求,但是所謂「專門職 業及技術人員」的不確定法概念,由於另外關係到人民的職業自由以及社會、市場的規範秩序,其主要內涵無疑還 需要立法者做進一步的評價判斷後,才能予以確定。不過多數通過的解釋文似乎認為,「專門職業及技術人員」之概 念既揭示於憲法,即應為大法官擁有解釋權威之憲法上的規範概念;多數意見甚至從概念邏輯涵攝的觀點,直接 便認定商業會計法第五條第四項所稱商業會計記帳人,既在辦理商業會計事務,即係屬於專門職業之一種,而應 有憲法第八十六條第二款規定之適用。此項論斷不僅忽視了「框架性」(Rahmenartig)的憲法規範特質,而且顯然也 不符合確保適當功能分配秩序的憲法解釋原則。蓋商業會計記帳人作為現代工商業社會變遷發展下所蘊生的新興行 業,其與傳統的會計師之職業形相(Berufsbild)和社會角色有何不同?與所謂稅務代理人之職業內容又要如何區 隔界定?在憲法保障開放社會之發展的意旨下,這些問題理應先由立法者衡量相關社會事實,在眾多的因應方案 中選擇、決定其規範機制。尤其,在所有社會上的職業活動多多少少都具有一定之「專業性」、且都與公共利益相關的 情況下,由於考試院的統一考選銓定,對於許多職業活動的管理而言,其實並不是「適切」而「必要」的管制措施, 因此對於憲法第八十六條所定基本原則的憲法解釋,毋寧更不能拘泥於概念文義的僵硬理解,而應該容認立法者 對於憲法上所稱「專門職業及技術人員」此項規範概念的具體化,擁有相當程度的判斷與決定餘地,俾使立法者能 夠追求合乎比例原則的管制秩序。就此而言,多數意見對於「專門職業及技術人員」的概念詮釋與界定,不僅未能適 切地釐清憲法第八十六條的規範意旨,而且其以概念邏輯推理的方式逕自認定某特定行業屬於專門職業人員、必須 交由考試院考選銓定的作法,恐怕更已侵犯到了立法者的政策形成權限,而有違憲法解釋與規範審查的基本分際。   基於上述看法,吾人固認為大法官可以審查商業會計法之系爭規定是否合乎憲法第八十六條所定規範原則的 問題,但是為了避免侵及立法者的政策形成權限,大法官在此應當僅作「有限度的」、 「較為寬鬆的」審查。多數意見 在未能充分斟酌立法者所為決定是否具有相當合理性的情況下,便逕以大法官自身的事實論斷「替代」立法者所為 的評價判斷;此種審查方式以及審查結論,自為本席所無法認同。證諸相關立法事實以及立法過程,商業會計法第 五條第四項有關「商業會計記帳人」的職業管制規定,固然可說是利益團體政治折衝運作後的便宜性決定;不過由 於其職業形相尚未發展定型,不若專業會計師之已擁有獨立、確定的職業活動領域,因此立法者未將之界定為憲法 第八十六條所稱「專門職業人員」,而另委諸主管機關進行其資格認定管理的規範形成決定,應認為具有相當的合 理性基礎,並未牴觸憲法第八十六條所定規範要求。爰提出不同意見書如上。 【不同意見書】  大法官 孫森焱   憲法第十五條規定人民之工作權應予保障,故人民得自由選擇工作及職業,以維持生計。惟人民之工作與公共 福祉有密切關係,為增進公共利益之必要,對於人民從事工作之方法及應具備之資格或其他要件,得以法律為適 當之規範,業經本院釋字第四○四號解釋有案。就中關於專門職業及技術人員執業資格,依憲法第八十六條第二款 規定,應經考試院依法考選銓定之,是為憲法規定賦予考試院之法定職權。惟所謂「專門職業及技術人員」云何,憲 法未設定義為具體的規範,為執行憲法所定此項考試院職權而制定之專門職業及技術人員考試法第一條亦僅規定 : 「專門職業及技術人員之執業,依本法以考試定其資格。」其所稱「以考試定其資格」之人員,則於同法施行細則第二 條例示律師、會計師等各款人員,並於末款規定「其他依法規應領證書之專門職業及技術人員。」依此上下位法律體 系之關連性觀之,專門職業及技術人員資格之取得,「依法規應領證書」者,始由考試院考選之。   顧其他法律之規定,有關各類專門職業及技術人員資格之取得,並非全由考試院以考試定之。舉其著者,例如 職業訓練法係為實施職業訓練,以培養國家建設技術人力,提高工作技能,促進國民就業而制定,其第十五條更 揭櫫為增進在職技術員工專業技能與知識,以提高勞動生產力而實施進修訓練,可見職業訓練法規定之目的在於 培養專門職業及技術人員。觀同法第三十一條規定:「為提高技能水準,建立證照制度,應由主管機關辦理技能檢 定。」 「前項技能檢定,必要時中央主管機關得委託有關機構、團體辦理。」第三十三條第一項規定技能檢定合格者, 由中央主管機關統一發給技術士證。目前實施之技術士職業證照計有「冷凍空調裝修」等三十二類,主管機關涉及經                     

 

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濟部、內政部、交通部、行政院勞工委員會、台灣省政府建設廳等中央及地方機關十一單位。又依醫師法第一條規定, 中華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師證書者,得充醫師。是醫師應經考試院考選而取得醫師資格,為法 律所明定,固無疑義,惟同法第七條之一第一項規定:「醫師經完成專科醫師訓練,並經中央衛生主管機關甄審合 格者,得請領專科醫師證書。」準此,發給專科醫師證書者為中央衛生主管機關而非考試院。再依第七條之二規定: 「非領有醫師證書者,不得使用醫師名稱。」 「非領有專科醫師證書者,不得使用專科醫師名稱。」違反上開規定者, 同法第二十八條之二有處罰鍰之規定。可知「醫師」或「專科醫師」專門職業資格之取得,不論經考試院考試及格,或 經中央衛生主管機關甄審合格,其專用名稱之法律上地位,均無不同。綜上以觀,依法律之規定,賦予專門職業及 技術人員執業資格者,並非全為考試院之職權。其他中央或地方行政主管機關,於各執掌之職權範圍,亦得依法發 給資格證書。要在立法機關本於民意,為增進公共利益之目的,依既存社會制度,就個別專門職業及技術人員資格 之取得,衡量其所需具備特殊學識或技能之重要性程度,將重要者劃歸考試院考選銓定;次要者、或雖屬重要,惟 為慮及實施考選之技術性等因素,將其委諸行政主管機關辦理。此為憲法第八十六條規定「應經考試院依法考選銓 定」之意旨所在,現行法制即係循此途徑而形成。   本解釋文謂商業會計事務涉及公共利益與人民財產權益,是以辦理此項事務為職業者,須具備一定之會計專 業知識與經驗,始能勝任。商業會計記帳人既在辦理商業會計事務,係屬專門職業之一種,依憲法第八十六條第二 款規定,其執業資格應依法考選銓定之。商業會計法第五條第四項規定,委由中央主管機關認可商業會計記帳人之 資格部分,有違憲法上開規定,應不予適用云云。此項論據,依左列理由,難予贊同。   一、凡與公共利益與人民財產權益有關之職業,須具備一定之專業知識與經驗始能勝任者,如果均應適用憲法 第八十六條第二款規定,其資格之取得,應經考試院依法考選銓定之,則前述專科醫師資格之取得、技術士職業證 照之發給,與公共利益與人民財產權不但關係密切,且與人民之生命、身體等權益,利害相涉,從事各該職業必須 具備一定之專業知識與經驗,始能勝任,更不待言。惟揆諸現行法制,各該人員資格之取得,依法並非經考試院考 選銓定。何以商業會計法第五條第四項規定,委由中央主管機關認可商業會計記帳人之資格為違憲,此與專科醫師 技術士等專門職業及技術人員資格之取得,在法制上區分之理由何在?依解釋文之論理過程,無從瞭解。然則本解 釋文是否具有「一葉落知天下秋」之徵兆,由行政主管機關為技能檢定之制度,亦受質疑?   二、憲法第八十六條第二款並未就何謂「專門職業及技術人員」作成定義,自係委由法律定之。專門職業及技術 人員考試法第一條僅規定:專門職業及技術人員之執業,依本法以考試定其資格。至於何謂專門職業及技術人員, 同法未定明文解釋。是同法施行細則第二條所定「以考試定其資格」之人員,不得牴觸其他法律相關之規定。商業會 計法第五條第四項規定就「商業會計記帳人」之執業資格,委由中央主管機關認可,既係補充憲法第八十六條第二 款所定規範之意義,為立法機關本於民意政治之原則而制定。本解釋徒以辦理商業會計事務係屬專門職業之一種, 委由中央主管機關認可其執業資格即係牴觸憲法第八十六條第二款規定云云,為認定違憲之依據,對於其他專門 職業及技術人員執業資格之取得,依法有未由考試院考選銓定者,如何自圓其說,未置一詞,復未敘明商業會計 記帳人依商業會計法第五條第四項規定,由中央主管機關認可,如何違背適當而必要之原則,遽為違憲之宣告, 顯係侵犯立法機關自由形成法律之權限。   三、商業會計記帳人固須具備一定之會計專業知識與經驗,方能勝任,關此,中央主管機關經濟部擬議之認可 草案係規定(一)、本法修正公布施行前,已從事代商業處理會計事務一年以上,其收入並已依法申報課稅者。 (二)、公立或已立案之私立高商或高中以上學校畢業,修畢初級會計學以上課程,並有一年以上記帳或查帳經驗 者。(三)、公務人員普通考試或相當普通考試以上及格,其考試科目含有初級會計學以上之科目,並從事與會計事 務處理有關之業務半年以上經驗者。(四)、會計事務技術士技能檢定合格,並有半年以上記帳或查帳經驗者。 (五)、曾任公立或立案之私立高商或高中以上學校教師,教授初級會計以上課程一年以上者。綜上以觀,所謂「會 計專業知識」不過要求有初級會計之學識即足,就中包括「會計事務技術士技能檢定合格」者,尤值重視。至於「經 驗」則或一年或半年不等,此係中央主管機關本於職掌業務之認知所得初步結論。倘依專門職業及技術人員考試法 第二條第一項規定,專門職業及技術人員考試,分高等考試、普通考試兩種。就普通考試以言,須考科目有國文、憲 法概要、本國史地概要,再加專門科目四科。本解釋究竟基何專業實證而判斷中央主管機關所擬認可要件,尚不足 以勝任商業會計事務,必也經過繁瑣考試程序始得汰選適任人才而後可?又本解釋既云須有相當經驗始得勝任, 則普通考試之應考資格是否須有相當經驗為要件?抑或考試及格以後,尚須相當期間之工作經驗始得發給證書? 無論何者,取得商業會計記帳人資格,應經如此艱難途徑方可之理由何在?殊欠明瞭。   四、本件解釋理由謂:「憲法第八十六條第二款所稱之專門職業及技術人員,係指具備經由現代教育或訓練之 培養過程獲得特殊學識或技能,而其所從事之業務,與公共利益或人民之生命、身體、財產等權利有密切關係者而 言。」若依此定義衡量,則專科醫師無論矣,即適用職業訓練法之技術士莫不屬於專門職業及技術人員。若云專門職 業及技術人員均應依法考選銓定之,則與現行法制有違;倘謂專門職業及技術人員應依法律所定職類及程序,由 考試院考選銓定之。則商業會計法第五條第四項所定即不發生違憲問題。本解釋衍生之疑義,既涉及法制之變更, 牽涉甚廣,未經澄清,即難贊同。   據上理由,爰提出不同意見書如上。 【抄考試院聲請書】 受文者:司法院   主 旨:「商業會計法」第五條第四項規定:「商業會計事務,得委由會計師或經中央主管機關認可之商業會計                     

 

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記帳人辦理之;其認可及管理辦法,由中央主管機關定之。」其中商業會計記帳人應屬專門職業人員,應納入考試 權行使範圍,立法機關逕行修法賦予職業主管機關認可其執業資格,與我國憲法第八十六條規定「專門職業及技術 人員執業資格,應經考試院依法考選銓定之」有所牴觸,敬請 貴院轉請大法官會議解釋惠復。   說 明:一、依據考選部中華民國八十四年七月四日 (84) 選規字第一二三五九號、九月五日(84)選規字第 一八九七三號函暨本院第八屆第二三六次會議決議辦理。   二、本(八十四)年五月十九日公布之「商業會計法」第五條第四項規定:「商業會計事務,得委由會計師或經 中央主管機關認可之商業會計記帳人辦理之;其認可及管理辦法,由中央主管機關定之。」本院所屬考選部研議認 為前開「商業會計記帳人」應屬專門職業及技術人員,應納入考試權行使範圍;立法機關逕行修法賦予職業主管機 關認可「商業會計記帳人」之執業資格,與憲法第八十六條規定有所牴觸。   三、按我國憲法第八十六條規定,專門職業及技術人員執業資格,應經本院依法考選銓定之。查現行專門職業 及技術人員考試有關法規,雖未對「專門職業及技術人員」明確定義,惟本於 貴院釋字第三五二號解釋土地登記專 業代理人為專門職業之精神,及行政院提案修正商業會計法暨將商業會計記帳人納入職業管理之目的,本院認為 「商業會計記帳人」亦屬專門職業人員,應納入本院依法考選銓定之範圍。   四、檢附釋憲聲請書乙份。   院長 邱 創 煥 【考試院釋憲聲請書】   壹、聲請解釋憲法之目的   中華民國八十四年五月十九日修正公布之「商業會計法」第五條第四項規定:「商業會計事務得委由會計師或經 中央主管機關認可之商業會計記帳人辦理之;其認可及管理辦法,由中央主管機關定之。」其中規定「中央主管機關 認可之商業會計記帳人得辦理商業會計事務」似與憲法第八十六條「專門職業及技術人員執業資格,應經考試院依 法考選銓定之」之規定牴觸,爰依司法院大法官審理案件法第五條第一項第一款規定,聲請解釋。   貳、疑義之性質及經過   一、查商業會計法於民國三十七年公布,四十一年一月一日施行,其間經五十三年及五十七年兩度修正,嗣於 民國七十五年二月二十三日由經濟部報請行政院函送立法院審議。此次修正係經濟部鑑於經濟快速成長,工商結構 變更,會計事務之處理隨之日趨繁複,益以現代會計原理及會計實務,亦不斷推陳出新,現行商業會計法亟宜配 合修正,使商業會計足以表達公正之財務狀況,以供投資人、商業負責人及授信機構作投資決策及授信之依據。政 府機關亦得以之為釐訂財經政策、徵收稅捐之張本。此次修法重點之一為增訂會計師或依法取得代他人處理會計事 務資格之人得代他人處理會計事務,並嚴禁未依法取得處理會計事務資格之人擅代他人處理會計事務。該草案第五 條第四項原規定:「商業會計事務得委由會計師或依法取得代他人處理會計事務資格之人辦理之;其辦法由中央主 管機關定之。」   二、本項草案行政院於民國七十五年二月二十三日函送立法院審議,經提立法院第一屆第七十九會期第三十六 次會議報告決定交經濟、司法兩委員會審查,該兩委員會嗣經於民國七十六年十一月七日至八十年五月二日,共舉 行經濟、司法兩委員會聯席會議六次,對本案進行審查。惟因該草案第五條第四項規定,使稅務會計記帳代理業 (俗稱代客記帳業)未經考試即取得執業資格,並涉及會計師執業權益,故於該草案審議期間,雙方陳情、請願不 斷,嗣經委員會聯席會議審議修正通過第五條第四項條文為:「商業會計事務得委由會計師或依法取得代他人處理 會計事務資格之人辦理之;其登記及管理辦法,由中央主管機關定之。」同時增列第五項條文:「前項商業會計事務 專業代理人,應經考試或檢覈及格。但在本法修正施行前,已從事代他人處理會計事務者,得自檢覈辦法發布實施 後繼續執業四年,並以檢覈方式取得資格;檢覈辦法,由考試院會同行政院定之,並送立法院。」   三、立法院於本(八十四)年四月二十五日對本項草案進行二讀,由於本修正草案第五條條文最具爭議,審議 意見多集中該條文,其間並對「商業會計事務專業代理人」加上「專業」二字,是否會涉及需經由國家考試取得資格 問題,多方討論。院會嗣二讀通過第五條條文修正草案,其中第四項條文經修正為:「商業會計事務得委由會計師 或經中央主管機關認可之商業會計記帳人辦理之;其認可及管理辦法,由中央主管機關定之。」該草案隨即於五月 二日完成三讀,與二讀內容完全相同。該法第三條同時規定,主管機關在中央為經濟部。因此,未來有關「商業會計 記帳人」辦理商業會計事務之資格,依據上開規定,將由經濟部訂定認可及管理辦法規範之。該法並於民國八十四 年五月十九日由總統公布實施。   四、查憲法第八十六條規定,專門職業及技術人員執業資格,應經考試院依法考選銓定之。準此,「商業會計 法」第五條第四項規定「商業會計事務,得委由經中央主管機關認可之商業會計記帳人辦理之;其認可及管理辦法 由中央主管機關定之。」是否牴觸上開憲法第八十六條「專門職業及技術人員執業資格,應經考試院依法考選銓定 之」之規定?不無疑義。   參、聲請解釋憲法之理由   一、憲法第八十六條規定,專門職業及技術人員執業資格,應經考試院依法考選銓定之。準此,只要係屬專門 職業及技術人員,則其執業資格,皆應恪遵憲法上開規範,由考試院依法考選銓定之。新修正之「商業會計法」第五 條第四項規定:「商業會計事務,得委由會計師或經中央主管機關認可之商業會計記帳人辦理之;其認可及管理辦 法,由中央主管機關定之。」按商業會計事務之辦理涉及人民財產權益,其以代理當事人辦理商業會計事務為職業 者,須具備一定之會計專業知識與經驗,始能勝任。又司法院釋字第三五二號解釋「土地登記涉及人民財產權益,                     

 

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其以代理當事人申辦土地登記為職業者,須具備相關之專業知識與經驗,始能勝任」而認定土地登記專業代理人係 屬專門職業,足資參照。是故商業會計記帳人係屬專門職業,依上開憲法第八十六條規定,應經考試院依法考選銓 定之,新修正之「商業會計法」第五條第四項規定其執業資格由中央主管機關(經濟部)逕予認可,顯與憲法第八 十六條規定牴觸。   二、又「商業會計法」第五條第四項規定商業會計事務,得委由「會計師」或經中央主管機關認可之「商業會計記 帳人」辦理之,前者既須專門職業及技術人員考試及格始能取得執業資格,後者在法理上亦然。再者,本法修正草 案於立法院一讀通過之條文中特別增列「前項商業會計事務專業代理人,應經考試或檢覈及格」,明顯肯定「商業會 計事務專業代理人」具有專技人員身分與地位,似不因於其後立法將其名稱商業會計事務專業代理人中之「專業」二 字刪除,即可認定其非屬專門職業及技術人員,而可規避憲法第八十六條之規範。否則土地法第三十七條之一修正 刪除土地登記專業代理人之「專業」二字,現職土地代書尚未取得執業資格者,是否即可免試當然取得執業資格?   三、復查「商業會計法」本次修正之目的,在使商業會計足以表達公正之財務狀況,以供投資人、商業負責人及 授信機構作投資決策及授信之依據,而政府機關亦得以之為釐訂財經政策、徵收稅捐之張本;行政院原擬本法修正 草案第五條第四項規定商業會計事務得委由會計師或依法取得代他人處理會計事務資格之人辦理,係在解決中小 規模營利事業無力負擔雇用專職會計人員而委由稅務會計記帳代理業(俗稱代客記帳業)代為記帳之問題,並將 之納入職業管理,其應具備一定之會計專業知識至為明顯。爰此,其後雖經立法修正名稱為「商業會計記帳人」,殊 無法改變其須具備一定之會計專業知識始能執業之專門職業本質。   四、綜上所述,「商業會計記帳人」既屬專門職業及技術人員,依憲法第八十六條之規定,其執業之資格應由 考試院依法考選銓定之,「商業會計法」第五條第四項規定其執業資格由中央主管機關(經濟部)逕予認可,顯與 上開憲法第八十六條之規定相牴觸。   肆、檢附新修正公布之商業會計法部分條文,商業會計法修正草案第五條行政院修正、立法院一讀通過、立法院 二、三讀通過條文對照表,商業會計法立法院審查修正案、行政院修正案、現行法條文對照表,立法院審議商業會計 法修正草案一讀會至三讀會議事錄(部分)各乙份。 (本聲請書附件略) 回頁首 【解釋字號】 釋字第 454 號 【解釋日期】87/05/22 資料來源:法務部 憲法第十條規定人民有人民上述自由或權利加以限制,必須符合憲法第二十三條所定必要之程度,並以 法律定之。中華民國八十三年四月二十日行政院台內字第一三五五七號函修正核定之「國人入境短期停留長期 居留及戶籍登記作業要點」第七點規定(即原八十二年六月十八日行政院台內字第二○○七七號函修正核定之 同作業要點第六點),關於在台灣地區無戶籍人民申請在台灣地區長期居留得不予許可、撤銷其許可、撤銷或 註銷其戶籍,並限期離境之規定,係對人民居住及遷徙自由之重大限制,應有法律或法律明確授權之依據。除 其中第一項第三款及第二項之相關規定,係為執行國家安全法等特別法所必要者外,其餘各款及第二項戶籍 登記之相關規定、第三項關於限期離境之規定,均與前開憲法意旨不符,應自本解釋公布之日起,至遲於屆滿 一年時失其效力。關於居住大陸及港澳地區未曾在台灣地區設籍之人民申請在台灣地區居留及設定戶籍,各該 相關法律設有規定者,依其規定,併予指明。 【相關法條】中華民國憲法 第 10、23 條 國家安全法 第 3 條 臺 灣地區與大陸地區人民關係條例 第 10~12、14 條 【理由書】   憲法第十條規定人民有居住及遷徙之自由,旨在保障人民有自由設定住居所、遷徙、旅行,包括出境或入境之 權利。對人民入境居住之權利,固得視規範對象究為臺灣地區有戶籍人民,僑居國外或居住港澳等地區之人民,及 其所受限制之輕重而容許合理差異之規範,惟必須符合憲法第二十三條所定必要之程度,並以法律定之,或經立 法機關明確授權由行政機關以命令定之。六十二年七月十七日修正公布之戶籍法第八條規定:「僑居國外之中華民 國人民,其戶籍登記辦法,由內政部會同外交部及僑務委員會定之」(現已刪除),乃立法機關本於實際需要授權 行政機關就戶籍登記之事項為補充規定。行政機關據此訂定之行政命令應遵守授權之目的及範圍,不得牴觸母法或 對人民之權利增加法律所無之限制。惟內政部並未依據上開授權訂定辦法,送請立法院查照。八十二年六月十八日 行政院台內字第二○○七七號函修正核定,同年六月二十六日實施之「國人入境短期停留長期居留及戶籍登記作業 要點」第六點第一項規定:「得在臺灣地區長期居留或申請戶籍登記人民,有左列情形之一者,應不予許可,並撤 銷其居留許可及限期離境。(一)有事實足認為有妨害國家安全或社會安定之重大嫌疑者。(二)曾有犯罪紀錄者。 (三)未經許可而入境者。(四)以偽造、變造證件或冒用身分矇混申請或入境者。(五)有事實足認其為通謀而為 虛偽之結婚或收養者。」同點第二項:「前項各款人民如已辦妥戶籍登記者,得予撤銷,並限期離境。」八十三年四月 二十日行政院台內字第一三五五七號函修正核定,同年五月十三日實施之同作業要點第七點第一項規定:「在臺灣 地區無戶籍人民申請在臺灣地區長期居留,有左列情形之一者,得不予許可:(一)有事實足認為有妨害國家安 全或社會安定之重大嫌疑者。(二)曾有犯罪紀錄者。(三)未經許可入境者。(四)以偽造、變造證件或冒用身分 申請或入境者。(五)曾協助他人非法入出境,或身分證件曾提供他人持以非法入出境者。(六)有事實足認其係 通謀而為虛偽之結婚或收養者。(七)健康檢查不合格者。(八)曾從事與許可目的不符之活動或工作者。(九)曾 逾期停留者。」同點第二項:「在臺灣地區無戶籍人民申請在臺灣地區戶籍登記,有前項第一款至第六款情形之一者, 得不予許可。但依第六點第一項第二款至第五款申請者,不在此限。」同點第三項:「有第一項第一款至第七款及前 項得不予許可情形之人民,其已許可者,由內政部警政署入出境管理局(以下簡稱境管局)撤銷其許可,已辦妥                     

 

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戶籍登記者,由境管局通知戶政機關撤銷或註銷其戶籍;已入營服役者,由境管局通知原徵集之役政機關,轉報 國防部解除其徵集。並限期離境。」同點第四項:「第一項第八款及第九款情形,其不予許可長期居留期間自其出境 之日起算為一年。」現行作業要點第七點第一項所稱「在臺灣地區無戶籍人民」,依同作業要點第三點,係指(一)、 僑居國外或居住港澳地區未曾在臺灣地區設有戶籍之人民。(二)、取得我國國籍之人民而言。同作業要點第七點第 一項第三款及第二項規定對於未經許可入境者,申請長期居留及戶籍登記,得不予許可,係為執行國家安全法第 三條第一項之規定所必要,與臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十條第一項、香港澳門關係條例第十一條、第十 二條規定意旨亦屬相符,與憲法尚無牴觸。又第七點第一項第一款、第二款、第四款至第九款之情形,均欠缺法律或 法律授權之依據,即逕以命令限制人民居住及遷徙之自由,同點第二項之戶籍登記相關規定及第三項關於限期離 境之規定,除臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十四條、香港澳門關係條例第十四條設有強制出境之規定外,同 作業要點上開規定對於在臺灣地區無戶籍人民一概適用,亦屬欠缺法律之依據,與憲法保障人民居住遷徙自由之 意旨不符,應自本解釋公布之日起,至遲於屆滿一年時,失其效力。關於居住大陸及港澳地區未曾在臺灣地區設籍 之人民申請在臺灣地區居留及設定戶籍,各該相關法律設有規定者,依其規定,併予指明。   大法官會議主 席 施啟揚   大法官 翁岳生 劉鐵錚 吳 庚 王和雄 王澤鑑 施文森 城仲模 孫森焱 陳計男 曾華松 董翔飛 楊慧英 蘇俊雄 【協同意見書】  大法官 孫森焱   按行政機關為執行法律,得依其職權發布命令,為必要之補充規定,惟不得與法律牴觸。迭經本院釋字第二一 四號、第三四一號、第三四七號、第三六三號、第四○七號解釋闡述甚明。釋字第四四四號解釋亦本此意旨,認行政機 關為實現法律揭示之立法目的,發布命令,就執行法律有關之事項,為具體明確之例示規定,未對人民權利增加 法律所無之限制,與憲法尚無牴觸。此與法律授權主管機關訂定法規命令限制人民之權利時,其授權之內容及範圍 應符合具體明確之原則,性質尚屬有別。前者為職權命令,後者為授權命令,有關兩者之規範密度,本院釋字第四 四三號解釋亦說明甚詳。雖然學者對於行政命令之類型,眾說紛紜,莫衷一是(看翁岳生編著行政法第十章行政命 令-葉俊榮撰寫),惟依中央法規標準法第七條規定,行政命令之訂定基於法律之授權者為授權命令,基於法定 職權者則為職權命令。本解釋文謂:「關於在臺灣地區無戶籍人民申請在臺灣地區長期居留得不予許可,撤銷其許 可、撤銷或註銷其戶籍,並限期離境之規定,係對人民居住及遷徙自由之重大限制,應有法律或法律明確授權之依 據」云云,所稱「應有法律之依據」係指行政機關為執行法律,得依其職權發布命令,實現法律揭示之立法意旨,就 細節性、技術性事項,為必要之規範。因此,命令之內容應以實現立法意旨揭示之目的為依歸,不得與之相牴觸。此 項職權命令於行政機關處理個案時,提供正確認定事實、適用法律之衡量基準,並促進行政裁量權之運用臻於合理 及具有效率。避免公務員因個人之主觀因素,發生偏頗,或濫用職權之結果。又解釋文所稱「應有法律明確授權之依 據」係專指授權命令而言,不待贅言。   中華民國八十三年四月二十日行政院台內字第一三五五七號函修正核定,同年五月十三日實施之「國人入境短 期停留長期居留及戶籍登記作業要點」第七點第一項第三款規定,在臺灣地區無戶籍人民申請在臺灣地區長期居留 倘係「未經許可入境」,主管機關得不予許可。按國家安全法第三條第一項規定:「人民入出境,應向內政部警政署 入出境管理局申請許可。未經許可者,不得入出境。」在臺灣地區無戶籍人民未經許可入境,若在入境以前,預先申 請長期居留,因是否有國家安全法第三條第二項所定不得入出境之消極條件,未曾認定,主管機關固無從准許; 倘於入境以後提出申請,即係非法入境,主管機關尤不得違背國家安全法第三條第一項規定之立法意旨,准其長 期居留,抑或准其為戶籍登記。國家安全法第三條第一項規定人民入出境,應向主管機關申請許可,乃為維持社會 秩序所必要,與憲法並無牴觸,此就本院釋字第二六五號解釋意旨推之即明。在臺灣地區無戶籍人民申請在臺灣地 區長期居留及設定戶籍,當以合法申請入境獲准為前提。是本解釋謂上開作業要點第七點第一項第三款及第二項之 相關規定係為執行國家安全法等特別法所必要,與憲法尚無牴觸云云,揆諸上揭職權命令之法律上性質,要無不 合,自堪贊同。   顧本解釋理由書所載,有不能釋疑者,厥為指摘同作業要點「第七點第一項第一款、第二款、第四款至第九款之 情形,均欠缺法律或法律授權之依據,即逕以命令限制人民居住及遷徙之自由,」因認與憲法牴觸云云。按第七點 第一項第一款規定「有事實足認為有妨害國家安全或社會安定之重大嫌疑者」,為得不予許可長期居留之要件,與 國家安全法第三條第二項第二款參酌以觀,後者尚設有但書為除外之規定,上開作業要點未遑比照修正,固有未 合,惟臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十八條第一項第五款及香港澳門關係條例第十四條第一項第五款所定 得命強制出境之要件,則與同作業要點第七條第一項第一款所定,僅「妨害」與「危害」之別,其餘文字均無不同, 即難謂此款規定欠缺法律之依據。又第四款規定「以偽造、變造證件或冒用身分申請或入境者。」按申請人苟有本款所 定之情形,則其經主管機關許可入境之身分,並非真正之身分,如果主管機關明知而竟准其長期居留並辦理戶籍 登記,是否即憑該偽造、變造證件或冒用之身分為之?殊屬費解。此際主管機關如不許可其申請,豈得謂與國家安 全法第三條第一項規定之立法意旨不符而指欠缺法律之依據?至第六款規定「有事實足認其係通謀而為虛偽之結婚 或收養者」,申請人入境,倘係依此款情形取得「在臺灣地區無戶籍人民」之身分,主管機關准予入境之原因事實已 不存在,如仍准予長期居留,斯為欠缺法律之依據,焉有不許可其申請,反謂牴觸憲法保障人民居住、遷徙自由之 理?居住港澳地區之國人獲准入境,如「有事實足認其係通謀而為虛偽之結婚或收養者」,即與「有事實足認為有犯 罪行為者」相當,依香港澳門關係條例第十四條第一項第四款規定,得逕行強制出境,則本款規定已難指為欠缺法                     

 

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律之依據。再查內政部於八十六年六月三十日以台(八六)內警字第八六八○二○二號令,依香港澳門關係條例第 十一條第二項及第十二條第一項訂定「香港澳門居民進入臺灣地區及居留定居許可辦法」,自應優先適用於港澳地 區居民,其第八條第一項第一款規定,香港或澳門居民「曾有本條例第十四條第一項各款情形之一者」,申請進入 臺灣地區,得不予許可。從而本作業要點第七條第一項第一款、第二款、第四款至第六款、第八款、第九款規定,於上 開條例所定範圍內,亦非無法律之依據。   倘云上開作業要點第七點規定尚有值得批評之處,實為申請人既經主管機關許可入境,則在未經依國家安全 法等法律所定法定程序撤銷其許可以前,何以得依第一項及第二項規定不許可長期居留及戶籍登記之申請。其已許 可者,則得逕依此作業要點之規定撤銷其許可或撤銷、註銷戶籍。其中第一項第二款、第五款、第七款至第九款之規 定對於在臺灣地區無戶籍人民一概適用,究竟有何法律依據禁止本國人返鄉入境,有欠明瞭。國家安全法及香港澳 門關係條例對於不許可入境之限制,各有不同之規定,本作業要點未予區分,一體適用,致有以命令限制人民居 住及遷徙自由之疑慮,均待澄清。   主管機關於有法定不得許可入境之情形,事前未遑注及,於許可入境以後發覺者,如能由主管機關循法定程 序撤銷入境之許可(參看國家安全法施行細則第十六條規定),則符合第七點第一項第三款「未經許可入境」之要 件,憑此再為不許可長期居留及設定戶籍之處分,方屬正辦。是同作業要點關此部分洵屬可議,惟與本解釋理由書 所載理由不同,爰提出協同意見書如上。 【抄黃桂榮聲請書】   受文者:司法院   主 旨:為行政法院八十三年度判字第二七九○號確定判決適用行政院八十二年六月十八日台( 82)內字第二 ○○七七號函修正核定之「國人入境短期停留長期居留及戶籍登記作業要點」第一點及第六點之規定,維持內政部 警政署入出境管理局撤銷聲請人之戶籍登記之行政處分,該確定判決所適用之命令有牴觸中華民國憲法第十條所 定人民居住遷徙自由之疑義,爰依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款之規定,呈請解釋。   說 明:壹、聲請解釋憲法之目的   按憲法第十條「人民有居住及遷徙之自由」揭示人民有居住、遷徙之自由。憲法第二十三條「以上各條列舉之自由 權利,除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之」。行 政院就八十二年六月十八日台(82)內字第二○○七七號函修正核定之「國人入境短期停留長期居留及戶籍登記作 業要點」(以下簡稱戶籍登記作業要點)第一點及第六點,以八十二年八月四日台八十二法二八○五七號函釋「戶 籍登記作業要點」施行後,於香港曾有犯罪紀錄之人員,縱其設籍在前,得予撤銷其戶籍登記,並限期離境之意旨 內政部警政署入出境管理局據前開命令及函釋撤銷聲請人之戶籍登記,並限期離境,該命令及函釋顯已違反憲法 第十條、第二十三條之規定。   貳、事實經過及所涉憲法條文   聲請人於民國七十八年十二月十八日自香港來台觀光,旋以準備投資為由申請在台定居,經被告准予申報戶 籍並發給七九入字第六二○○八三九五號定居申請書副本;聲請人並於七十九年三月十五日持該定居申請書副本 向台北市文山區戶政事務所辦妥戶籍登記。嗣內政部警政署刑事警察局報經被告以八十二年十月七日(82)境忠字 第三四七三九號書函致聲請人略以其在港涉案,依「戶籍登記作業要點」第六點第一項第二款規定,撤銷其戶籍登 記,請儘速離境等語。聲請人不服,提起訴願、再訴願,遞遭決定駁回,乃提起行政訴訟,經行政法院以八十三年 度判字第二七九○號判決駁回聲請人之訴確定在案。該確定判決所適用行政院八十二年六月十八日台(82)內字第 二○○七七號函修正核定之「戶籍登記作業要點」第六點第一項第一款及行政院八十二年八月四日台八十二法二八 ○五七號函釋,駁回聲請人之訴,已涉有牴觸憲法第十條、第二十三條之規定。   參、聲請解釋理由及對本案所持之見解   一、按「法規明定自公布或發布日施行者,自公布或發布之日起算至第三日起發生效力」,「法規特定有施行日 期,或以命令特定施行日期者,自該特定日起發生效力」,分別為中央法規標準法第十三條、第十四條明文,此即 「法律不溯既往」原則之具體規定。 「法律不溯既往」既為適用法律之基本原則,即法律自公布或發布後始生效力,且 法律僅能規範及適用公布後所發生之事實,至於公布前所發生之事實,則非法律所能究問。聲請人於七十九年三月 十五日即已在台設籍,該「戶籍登記作業要點」於民國八十年四月十九日始經行政院以台八十內字第一三六四○號 函核定,該作業要點顯於聲請人設籍後始發布,則基於「法律不溯既往」之原則,該「戶籍登記作業要點」於聲請人 無適用餘地。   二、各機關依其法定職權,固非不得訂定行政規定,惟關於人民之權利義務事項,應以法律定之,不得由各機 關以行政規章行之,此觀中央法規標準法第五條第二款及第六條、第七條規定甚明。凡涉及人民之權利義務,自應 有法律依據,原處分機關「撤銷戶籍登記、限期離境」之處分,當然為涉及聲請人之權利義務,然未有法律依據,僅 憑行政院八十二年六月十八日台(82)內字第二○○七七號函修正核定之「戶籍登記作業要點」之行政規章,為「撤 銷戶籍登記、限期離境」之處分,顯然違反憲法保障人民居住、遷徙自由之規定。尤有甚者,行政法院確定判決適用 行政院八十二年八月四日台八十二法二八○五七號函釋:「戶籍登記作業要點」施行後,於香港曾有犯罪紀錄之人 員,縱其設籍在前,得予撤銷戶籍登記,並限期離境之意旨,而駁回聲請人之訴。然查該行政院之「函釋」尚且非為 「行政規章」,竟擴張解釋「戶籍登記作業要點」得適用於設籍在前之人民,非惟有違「法律不溯既往」原則,且已剝 奪人民依法獲得之「既得權」,倘法律得以如此解釋適用,則人民之一切權利皆不保矣?試問某國民於民國六十年                     

 

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間在台設籍,能否於該「戶籍登記作業要點」施行後,以該國民於民國五十年間在香港有犯罪紀錄而撤銷戶籍登記 限期離境?法律之安定性尚存否?「戶籍登記作業要點」於民國八十年四月二十九日施行時,始於第六點第一項第 三款規定:「曾有犯罪紀錄者,應不予許可,並撤銷其居留許可及限期離境」,同點第二項規定:「前項各款人民如 已辦妥戶籍登記者,得予撤銷,並限期離境。」依法解釋之理論,前開第六點第二項係緊接同點第一項而來,而第 六點第一項既於「戶籍登記作業要點」八十年四月二十九日修正始增列,當然意指國人於該「作業要點」施行後,辦 理戶籍登記而查有犯罪紀錄者,始能依同點第二項予以撤銷戶籍登記,非可擴張解釋為凡有犯罪紀錄者,無論何 時辦妥戶籍登記,皆得以撤銷戶籍登記。   三、人民有居住及遷徙之自由,中華民國憲法第十條有明文。既具有中華民國國籍,自受中華民國憲法之保障 享有居住遷徙之自由。苟一國政府竟得以國民犯罪為由,將其驅境,此無異於放棄國家主權,將主權轉予他國之行 為。蓋主權乃國家之構成要素,一國如無主權,恐將國不成國,此觀中國大陸人民劫機來台,政府何以不將劫機犯 遣返,無非司法管轄權為主權之表徵,放棄司法管轄權,無異放棄主權,同理,本件原處分顯已是放棄主權之行 為,處分當然於法有違。且法律不得牴觸憲法,命令不得牴觸憲法或法律,此中央法規標準法第十一條前段有明文 「居住及遷徙」自由既為中華民國憲法所明文保障,而屬命令之「戶籍登記作業要點」竟對於人民居住及遷徙自由加 以限制及剝奪,顯然牴觸憲法之規定,該「作業要點」既牴觸憲法,當然失其效力。確定判決仍加以援引適用,自屬 違憲。   四、憲法所保障人民之自由權利,除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要 者外,不得以法律限制之,憲法第二十三條有明定。揭示人民自由權利之相對性,人民之自由權利並非亳無限制, 國家為整體公益考量,仍得以「法律」限制人民之自由權利。是國家剝奪或限制人民之自由權利,須有法律明文規定 始得為之,俾免行政機關濫權而侵害憲法所保障之人民基本自由權利,而行政法院確定判決所適用「戶籍登記作業 要點」行政規章及行政院就該行政規章所為函釋,皆非法律,顯然有牴觸憲法第二十三條之嫌。   五、人民申請入出境,有左列情形之一者,得不予許可:二、有事實足認為有妨害國家安全或社會安定之重大 嫌疑者。三、依其他法律限制或禁止入出境者,為國家安全法第三條第二項第二款、第三款所規定。該條文僅規定「不 予許可」之情形,並未規定已許可,仍得撤銷許可,自不得加以擴張解釋。查「撤銷戶籍登記、限期離境」之行政處分 此猶如古代所謂「放逐」,影響人民之權利何其重大,倘該人民如因限期出境而成為無國籍之人,則將何去何從? 豈能不從嚴解釋乎!迺原確定判決僅以聲請人涉有犯罪嫌疑,即謂「有事實足認有妨害國家安全或社會安定之重大 嫌疑」,如依此推論,豈非謂凡有犯罪嫌疑者,皆應予限期出境乎!   六、綜上所陳,原確定判決適用國家安全法施行細則、 「戶籍登記作業要點」及行政院就該要點所為函釋,判決 駁回聲請人之訴,該判決所適用之命令有牴觸憲法第十條、第二十三條之規定。   肆、有關機關處理本案之文件   一、內政部警政署入出境管理局(82)境忠字第三四七三九號函乙紙。   二、訴願決定書乙份。   三、再訴願決定書乙份。   四、行政法院判決書乙份。   此 致   司 法 院   聲請人:黃 桂 榮   中華民國八十四年七月四日 【附件四:行 政 法 院 判 決】 八十三年度判字第二七九○號 原 告 黃 桂 榮 訴訟代理人 張 泰 昌 律師 被 告 內政部警政署入出境管理局   右當事人間因入出境事件,原告不服行政院中華民國八十三年八月二十九日台八十三訴字第三三二○四號再 訴願決定,提起行政訴訟,本院判決如左: 主 文   原告之訴駁回。 事 實   緣原告於民國七十八年十二月十八日自香港來台觀光,旋以準備投資為由申請在台定居,經被告准予申報戶 籍並發給七九入字第六二○○八三九五號定居申請書副本;原告並於七十九年三月十五日持該定居申請書副本向 台北市文山區戶政事務所辦妥戶籍登記。嗣內政部警政署刑事警察局報經被告以八十二年十月七日(82)境忠字第 三四七三九號書函致原告略以其在港涉案,依「國人入境短期停留長期居留及戶籍登記作業要點」第六點第一項第 二款規定,撤銷其戶籍登記,請儘速離境等語。原告不服,提起訴願、再訴願,遞遭決定駁回,乃提起行政訴訟。茲 將兩造訴辯意旨,摘敘於次:   原告起訴意旨略謂:一、「按各機關依其法定職權,固非不得訂定行政規定,惟關於人民之權利義務事項,應 以法律定之,不得由各機關以行政規章行之,此觀中央法規標準法第五條第二款及第六條、第七條規定甚明,是行                     

 

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政機關對於人民違反行政上作為或不作為義務,予以罰鍰或勒令停業之處分,均涉及人民之權利義務,自應有法 律之依據,否則,即難謂適法。」鈞院七十二年判字第七十二號判決已明確闡示。 「罰鍰、勒令停業」之處分,尚且屬 關於人民權利義務之事項,而被告對原告為「撤銷戶籍登記、限期離境」之處分,依「舉輕以明重」法理,當然為涉及 原告之權利義務事項。 被告未有法律依據,僅憑行政院八十二年六月十八日台(82)內字第二○○七七號函修正核 定之「國人入境短期停留長期居留及戶籍登記作業要點」(以下簡稱戶籍登記作業要點)之行政規章,為「撤銷戶籍 登記、限期離境」之處分,揆諸前開鈞院判決意旨,被告之處分已有重大違法。二、人民有居住及遷徙之自由,中華 民國憲法第十條有明文。原告既具有中華民國國籍,自受中華民國憲法之保障,享有居住遷徙之自由。苟一國政府 竟得以國民犯罪為由,將其驅境,此無異於放棄國家主權,將主權轉予他國之行為。蓋主權乃國家之構成要素,一 國如無主權,恐將國不成國,此觀中國大陸人民劫機來台,政府何以不將劫機犯遣返,無非司法管轄權為主權之 表徵,放棄司法管轄權,無異放棄主權,同理,本件原處分顯已是放棄主權之行為,處分當然於法有違。且法律不 得牴觸憲法,命令不得牴觸憲法或法律,此中央法規標準法第十一條前段有明文。 「居住及遷徙」自由既為中華民國 憲法所明文保障,而屬命令之「戶籍登記作業要點」竟對於人民居住及遷徙自由加以限制及剝奪,顯然牴觸憲法之 規定,該「作業要點」既牴觸憲法,當然失其效力,非可援引適用。三、按「法律不溯既往」乃適用法律之基本原則, 即法律自公布或發布後始生效力,且法律僅能規範及適用公布後所發生之事實,至於公布前所發生之事實,則非 法律所能究問。原告於七十九年三月十五日即已在台設籍,而被告據以處分之「戶籍登記作業要點」於民國八十年四 月十九日始經行政院以台八十內字第一三六四○號函核定,該作業要點顯於原告設籍後始發布,則基於「法律不溯 既往」之原則,該作業要點於原告無適用餘地。至於行政院八十二年八月四日台八二法二八○五七號函釋略以「二、 有關單位會商結論:八十年六月一日『國人入境短期停留長期居留及戶籍登記作業要點』施行後,渠等人員於香港 既曾有犯罪紀錄之事由,縱其設籍於八十年五月三十一日以前,參照鈞院六十二年判字第二六九號、六十三年判字 第一○七號及六十九年判字第三四五號判例之意旨,自得依上開要點第六點第二項規定,予以撤銷戶籍登記,並 限期離境」,顯然誤解鈞院判例要旨之真意,以鈞院六十二年判字第二六九號判例謂:「原告無照經營藥業,雖始 於藥物藥商管理法公布施行之前,然該法施行後原告仍繼續經營藥業。被告官署,所處罰者為其在該法施行後之違 章行為,自不生溯及既往與否之問題。」判例意旨明確揭示「法律不溯既往」之原則,且案例中所處罰者乃藥物藥商 管理法施行後之違章「行為」,至於施行前之無照營業,則不在處罰之列。而本件原告於七十九年三月十五日完成戶 籍登記,其後所存在戶籍登記乃「狀態」之繼續,而非「行為」之繼續,所謂「戶籍登記作業要點」於八十年四月十九 日始施行,已遠在原告設籍登記後一年有餘,原告於「作業要點」施行後,並無任何違反該「作業要點」之規定,則 何能溯及既往撤銷原告之戶籍登記及驅逐出境,被告嚴重違反「法律不溯既往」之原則。四、退一步言,「戶籍登記作 業要點」於民國八十年四月二十九日施行時,始於第六點第一項第三款規定:「曾有犯罪紀錄者,應不予許可,並 撤銷其居留許可及限期離境」,同點第二項規定:「前項各款人民如已辦妥戶籍登記者,得予撤銷,並限期離境。」 依法解釋之理論,前開第六點第二項係緊接同點第一項而來,而第六點第一項既於「戶籍登記作業要點」八十年四 月二十九日修正始增列,當然意指國人於該「作業要點」施行後,辦理戶籍登記而查有犯罪紀錄者,始能依同點第 二項予以撤銷戶籍登記,非可擴張解釋為凡有犯罪紀錄者,無論何時辦妥戶籍登記,皆得以撤銷戶籍登記。蓋苟依 如此解釋,試問國人於民國七十年辦理戶籍登記者,如有犯罪紀錄者,是否仍應予撤銷戶籍登記?民國五十年辦 妥戶籍登記者,仍否應予撤銷?果真如此,則天下大亂矣!法律之安定性何在?中央法規標準法第十三條規定: 「法規明定自公布或發布日施行者,自公布或發布之日起算至第三日起發生效力」,豈非成為贅文,中央法規標準 法當可廢除矣!五、再訴願決定理由謂;「原告在香港涉嫌以強暴脅迫手段使銀行高級職員偽造假帳,並提供信用 貸款提高貸款額度,使得經營高利貸公司,現為香港法院通緝中,另復涉嫌教唆殺人,由香港警方偵辦中,有內 政部警政署刑事警察局八十二年九月二十一日刑際字第一一三九七號函附原處分機關卷可稽,且為再訴願人(指 原告)所不否認,足見再訴願決定有前作業要點第六點規定之情形」云云。惟原告於刑事警察局僅不否認香港警方 在偵辦原告而已,並非承認有香港警方所謂之「犯罪事實」,原告在香港曾舉發警察貪贓枉法情事,致得罪香港警 方,港府警察千方百計羅織犯罪事實,故入原告於罪。原告為一善良百姓,未曾有何犯罪情事,所謂「犯罪紀錄」, 純係香港警方所構陷。況所謂「犯罪事實」亦僅在香港警方偵辦中,既未經有罪確定判決,何謂原告有犯罪紀錄?豈 非任何祇須有犯罪嫌疑即有犯罪紀錄?六、按人民因中央或地方機關之違法行政處分,認為損害其權利,經依訴願 法提起再訴願而不服其決定,得向行政法院提起行政訴訟,此行政訴訟法第一條第一項有明文。查被告所為「撤銷 戶籍,限期離境」之處分,猶古代所謂「放逐」,對原告人身權利影響何其重大,被告據以處分原告之「戶籍登記作 業要點」,非惟已違反中華民國憲法第十條保障居住、遷徙之自由,且違反中央法規標準法第五條第二款關於人民 權利義務者應以法律定之規定,尤有甚者,被告之解釋適用「戶籍登記作業要點」嚴重悖反「法律不溯既往」之普遍 性原則,非法剝奪原告既得權利之「狀態」,而訴願、再訴願決定昧於事實,誤解法令,未就被告之違法處分予以糾 正,尚且援引鈞院判例,故為曲解判例之真意,以迴護被告之違法錯誤處分,對原告之訴願、再訴願理由置之不論 未予臚陳何以不採理由,認事用法顯有重大違誤,請均予撤銷,以保權益等語。   被告答辯意旨略謂:查國家安全法施行細則第十二條第一項第四款規定:在台灣地區外涉嫌重大犯罪或有犯 罪習慣者,申請入境得不予許可。 「國人入境短期停留長期居留及戶籍登記作業要點」係依據戶籍法第八條之授權所 訂頒之行政命令,與法律有同等效力。原告既因案為香港法院通緝,本局依上開作業要點第六點第二項之規定通知 撤銷戶籍,並無不當。二、按司法院七十九年十月五日釋字第二六五號解釋;「人民有居住遷徙自由,固為憲法第十 條所規定,但為防止妨礙他人自由,避免緊急危難,維持社會秩序或增進公共利益,得以法律限制之」,本局依上 開戶籍登記作業要點之規定通知台北市政府民政局撤銷原告戶籍,係維持社會秩序必要之作法,與憲法並無牴觸。                     

 

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三、原告謂渠於民國七十九年三月十五日即已在台設籍,基於法律不溯既往之原則,「國人入境短期停留長期居留 及戶籍登記作業要點」應無適用之餘地一節,內政部「在台設籍香港通緝犯,撤銷設籍及遣返問題」會議紀錄決議事 項(二)之適用範圍,建議可以溯及八十年六月一日以前設籍之案件。法務部 82.06.26 法(83)檢一二九七三號函 復:依「國人入境短期停留長期居留及戶籍登記作業要點」第六點第一項第二款及第二項,「得在台灣地區長期居留 或申請戶籍登記人民,曾有犯罪紀錄者,應不予許可,並撤銷其居留許可及限期離境。」 「前項各款人民如已辦妥戶 籍登記者,得予撤銷,並限期離境」規定之文義解釋,自得溯及撤銷該要點八十年六月一日實施前已設籍之案件。 綜上所述,原告為香港法院通緝,本局依「國人入境短期停留長期居留及戶籍登記作業要點」之規定,通知台北市 政府民政局撤銷原告戶籍,並無不合,且係在其要求下,尊重其意願發給出境證,由其自行於八十三年五月一日 持憑出境,即無不當,原告之訴為無理由,請予駁回等語。 理 由   按「具有我國國籍人民,現僑居國外或居住港澳地區申請來台短期停留、長期居留或戶籍登記,適用本要點。」 「得在台灣地區長期居留或申請戶籍登記人民,有左列情形之一者,應不予許可,並撤銷其居留許可及限期離境。 (一)有事實足認為有妨害國家安全或社會安定之重大嫌疑者。(二)曾有犯罪紀錄者。(三)未經許可而入境者。 (四)以偽造、變造證件或冒用身分矇混申請或入境者。(五)有事實足認其為通謀而為虛偽之結婚或收養者。前項 各款人民如已辦妥戶籍登記者,得予撤銷,並限期離境。」為行政院八十二年六月十八日台(82)內字第二○○七 七號函修正核定之「國人入境短期停留長期居留及戶籍登記作業要點」第一點及第六點所規定。查具有我國國籍之人 民為中華民國國民,固為國籍法所規定,惟基於確保國家安全及維護社會安定,依國家安全法第三條規定,人民 入出境應向內政部警政署入出境管理局申請許可;又戶籍法第八條規定:「僑居國外之中華民國人民,其戶籍登記 辦法,由內政部會同外交部及僑務委員會定之」,內政部為因應實際需要,邀集外交部、僑務委員會訂立「國人入境 短期停留長期居留及戶籍登記作業要點」,報經行政院核定實施,自屬法律授權訂頒之行政命令,與法律有同等效 力,且與國籍法、國家安全法及戶籍法規定,並無牴觸,亦無違憲或違反中央法規標準法第五條第二款及第六條、 第七條、第十一條等規定及本院判決例(洈判七二)之可言,自應予以適用。原告主張上揭作業要點不合法云云, 無非其一己之見,尚無可取。   次查原告於七十八年十二月十八日自香港來台觀光,於七十九年三月十五日在台設籍,惟其在香港涉嫌以強 暴脅迫手段使銀行高級職員偽造假帳,並提供信用貸款提高貸款額度,使得經營高利貸公司,現為香港法院通緝 中,另復涉嫌教唆殺人,由香港警方偵辦中,有內政部警政署刑事警察局八十二年九月二十一日刑際字第一一三 九七號函附被告機關卷可稽,參酌國家安全法施行細則第十二條第一項第四款規定:「在台灣地區外涉嫌重大犯 罪」者,屬於該法第三條第二項第二款人民入境得不予許可之情形(即「有事實足認有妨害國家安全或社會安定之 重大嫌疑者」),足證原告有首揭作業要點第六點第一項第一款規定之情形,參據行政院八十二年八月四日台八十 二法二八○五七號函釋:「國人入境短期停留長期居留及戶籍登記作業要點」施行後,於香港曾有犯罪紀錄之人員 縱其設籍在前,得予撤銷其戶籍登記,並限期離境之意旨,原處分撤銷原告之戶籍登記,並請其離境,應引用同 要點第六點第一項第一款而引用第二款,容欠妥適,核其結果尚無二致,揆諸前開說明,仍無不合,訴願、再訴願 決定,遞予維持,亦無違誤,原告起訴論旨,猶執前詞,斤斤指摘,難謂有理。   據上論結,本件原告之訴為無理由,爰依行政訴訟法第二十六條後段,判決如主文。   中華民國八十三年十二月三十日  (本聲請書其餘附件略) 回頁首 【解釋字號】 釋字第 455 號 【解釋日期】87/06/05 資料來源:法務部 國家對於公務員有給予俸給、退休金等維持其生活之義務。軍人為公務員之一種,自有依法領取退伍金、退 休俸之權利,或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資;其中對於軍中服役年資 之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。軍人及其家屬優待條例第三十二條第一項 規定,「後備軍人轉任公職時,其原在軍中服役之年資,應予合併計算。」即係本於上開意旨依憲法上之平等原 則而設。行政院人事行政局六十三年五月十一日(六三)局肆字第○九六四六號函釋,關於「留職停薪之入伍 人員,於退伍復職後,依規定須補辦考績,並承認其年資」,致服義務役軍人僅得於任公務員後服役者始得併 計公務員退休年資,與上開意旨不符。此項年資之採計對擔任公務員者之權利有重大影響,應予維護,爰依司 法院大法官審理案件法第十七條第二項,諭知有關機關於本解釋公布之日起一年內,基於本解釋意旨,逕以 法律規定或由行政院會同考試院,依上開條例第三十二條第二項之授權妥為訂定。 【相關法條】中華民國憲法 第 153、155~156、5、7 條 軍人及其家屬優待條例 第 2、32 條 陸海空軍軍官士官任官條例施行細則 第 25 條 【理由書】   國家對於公務員有給予俸給、退休金等維持其生活之義務。軍人為公務員之一種,自有依法領取退伍金、退休俸 之權利,或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資;其中對於軍中服役年資之採計並 不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。按憲法第二十條規定,人民有依法律服兵役之義務,義 務役軍人與志願役軍人之服役時間長短與專業知識或屬有間,但於服役期間所應負之忠誠義務與其所服之勤務, 與志願役軍人尚無差別,軍人依法所應享有服役年資計算之權益,不宜因其役別為義務役或志願役而有所不同。軍 人及其家屬優待條例第三十二條第一項規定,「後備軍人轉任公職時,其原在軍中服役之年資,應予合併計算。」依                     

 

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同條例第二條之定義,其「後備軍人」並無志願役或義務役之別,即係本於上開意旨依憲法上之平等原則而設。行政 院人事行政局六十三年五月十一日(六三)局肆字第○九六四六號函釋,關於「留職停薪之入伍人員,於退伍復職 後,依規定須補辦考績,並承認其年資」,致義務役軍人僅得於任公務員後服役始得併計公務員退休年資,其於任 公務員前服義務役之年資則不予採計,與前述意旨不符。此項年資之採計對擔任公務員者之權利有重大影響,應予 維護,爰依司法院大法官審理案件法第十七條第二項,諭知有關機關於本解釋公布之日起一年內,基於本解釋意 旨,逕以法律規定或由行政院會同考試院,依上開條例第三十二條第二項之授權妥為訂定。   大法官會議主 席 施啟揚   大法官 翁岳生 劉鐵錚 吳 庚 王和雄 王澤鑑 林永謀 城仲模 孫森焱 曾華松 楊慧英 戴東雄 蘇俊雄 【協同意見書】  大法官 翁岳生   本件聲請人為行政法院確定終局判決所適用之陸海空軍軍官服役條例施行細則(已於民國八十六年一月一日 修正為陸海空軍軍官士官服役條例施行細則)第二十五條與行政院人事行政局六十三年十一日(六三)局肆字第 ○九六四六號函,有違反憲法第七條平等原則之疑義而聲請解釋。本件解釋肯定:「軍人為公務員之一種,自有依 法領取退伍金、退休俸之權利,或得依法以中軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資;其中對於軍 中服役年資之採計並不因志都役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。」實值贊同。惟解釋文與理由書中對 於平等原則之闡述著墨未深,且對於行政法院確定終局判決所適用、及聲請人所指摘之(舊 )陸海空軍軍官服役條 例施行細則第二十五條略而未提,此外,本解釋以限期立法方式諭知有關機關為特定作為,本席認為亟有提出補 充說明的必要,爰提出協同意見書,並說明理由如下。   一 現行法律對於公務員之定義,因各該法律之立法目的而互有不同。按國家對於公務員有給予俸給、退休金等 維持其生活之義務,公務員退休法制之基本精神,在於國家應保障公務員退休後之生活,並以酬謝其長期之辛勞 , 故凡依法令或經任用程序,與國家間發生公法上職務關係者,圾應享有領取退休金等之權利,不因職務之性質而 有不同。基此,凡為國家、即為全體國民服勤務之人,其為國家服務之期間,均應計入退休年資,以為退休金計算 之基礎。軍人係公務員退休法制意義下之公務員,自有依法支領退伍金或退休俸之權利,同時因其服務之對象為國 家,亦得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資。義務役軍人雖依據憲法第二十條與兵役 法等相關規定而服役,於服役原因、時間長短及專業知識等方面與志願役軍人或有不同,但其於服役期間所應負之 忠誠義務與依法為國家服勤務等特質,與志願役軍人尚無差別,故軍人依法所應享有服務年資計算之權益,不因 其役別為義務役或志願役而有異。又退休年資計算與職等比敘年資之計算,前者著重公務員為國家服務之期間長短 至其所服勤務性質是否相同並非所問;後者則注重國家分官設職之功能與職務上之專業分工,兩者之基本原則不 盡相同,故法律或相關機關就軍職年資之比敘依事實上差異而為必要之限制,尚非憲法所不許(參見釋字第四一 二號)。   二 平等原則為所有基本權的基礎;國家對人民行使公權力時,無論其為立法、行政或司法作用,均應平等對 待,不得有不合理的差別待遇。憲法第五條規定:「中華民國各民族一律平等」,第七條規定:「中華民國人民,無 分男女、宗教、種族、階級、黨派,在法律上一律平等」,明文揭示保障人民之平等權。又憲法增修條文第十條規定國 家應促進兩性地位之實質平等,而憲法基本國策章中第一百五十三條、第一百五十五條與第一百五十六條,亦對保 障婦女與其他弱勢族群之實質平等設有規定,由此可見我國憲法對平等原則之重視。按平等原則並非保障絕對的、 機械的形式平等,而係保障人民在法律上地位之實質平等,此迭經本院大法官解釋所肯定(參見釋字第二一一號、 第三四一號、第四一二號),故法律或相關機督就個別案件事實上之差異及立法之目的,作合理之不同處理,並不 違背憲法之意旨。至於應如何判斷此差別待遇是否「合理」,乃為違憲審查之難題所在。本案所涉之爭點厥為服義務 役之軍中年資應否合併計入公教人員退休年資之問題。公務員既有支領退休金之權利,則退休年資之計算即攸關公 務人員退休金之權益,應為憲法所保障。查舊學校教職員退休條例施行細則第十一條第三款(已於民國八十五年一 月三十日修正)規定,曾任下士以上軍職年資未核給退伍金或退休俸,經國防部或其所屬總部依權責核實出具證 明者,其曾任有給專任年資得合併計算於退休年資。由於(舊)陸海空軍軍官服役條例第二十一條第一款(已於民 國八十四年八月十一日修正公布為陸海空軍軍官士官服役條例第二十三條第一款)規定,軍官服現役未逾三年者 不發給退伍金,而依據(舊)陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十五條第二項規定:「退伍除役軍官轉任公務人 員,原合於支領軍官退除給與不願支領而志願併計支領公務人員退休給與者,應俟辦理公務人員退休(撫卹)時 , 由現職機關檢附原始緩發退伍金支付證或退除給與結算單,層報退休(撫卹)核定機關轉送國防部或各總部按權 責辦理軍職年資查證。」由於義務役軍官服役未逾三年,依(舊)陸海空軍軍官服役條例第二十一條第一款規定, 不發給退伍金,而無法依本項規定辦理軍職年資查證。又同施行細則第二十五條第三項規定:「志願服現役未逾三 年,不合支領退除給與者,其轉任公務人員,得憑任官令及退伍除役令依第二項規定辦理軍職年資查證。」條文中 僅限於「志願役」,而不包義務役在內。因此,上述規定是以役別作為准否辦理軍職服務年資查證之基準,造成義務 役軍官無從主張以服役年資計入公務員退休年資的不公平結果。   按(舊)陸海空軍軍官服役條例乃就陸海空軍軍官之服役為統合性之規定,其有意區別二者時,始明示為「義 務役」或「志願役」。而(舊)陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十五條第一、二項係規定支領退除給與之標準、以 及得支領退除給與之軍官於轉任公職時得如何併計服役年資,並不區分志願役與義務役,獨於第三項針對「不符合 支領退除給與之軍官」應如何併計軍中服務年資時,限定「志願役」軍官轉任公務員得併計軍中服務年資,具有「明                     

 

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示其一,排除其他」之用意,亦即以役別作為是否併計軍中年資之基礎。關於平等原則之違反,恆以「一方地位較他 方為有利」之「結果」存在為前提。不論立法者使一方受益係有意「積極排除他方受益」,或僅單純「未予規範」,紙要 在規範上出現差別待遇的結果,而無合理之理由予以支持時,即構成憲法平等原則之違反。因平等原則之旨趣在於 禁止國家權力在無正當理由的情況下,對於相同類別之規範對象作不同之處理,故平等原則之本質,原就具有雙 面性與相對性(ambivalent undrel-ativ),嚴格而言並非各該「規範本身之違憲」,而是作為差別對待之兩組規範間的 「關係」,或可稱為「規範關係之違憲」(verfass-ungswidrige Normenrelation)(註一)。故本案須進一步探究以役別作 為區別退休年資得否併計之規範基礎,是否得認為「合理」。軍人應為公務員退休法制所保障之對象,不應因志願役 與義務役之役別而有不同,已如前述(德國公務人員照顧法第九條第一項,亦有類似之立法例)。因此(舊)陸海 空軍軍官服役條例施行細則第二十五條第三項,僅准許志願役軍官辦退休年資,實不符公務員退休法制之基本精 神。此外,軍人及其家屬優待條例第三十二條第一項規定,「後備軍人轉任公職時,其原在軍中服役之年資,應予 合併計算。」所謂「後備軍人」,依該條例第二條之規定,並無志願役或義務役之別。另一方面,行政院人事行政局六 十三年五月十一日(六三)局肆字第○九六四六號函,允許公務員於服公職期間以留職停薪之方式應召之伍者, 於退伍復職後,將軍中服務年資併計退休年資,是以服役時間在任公務員前或任公務員後作為是否併計之區別標 準,自非合理。蓋退休年資之計算,應以公務員為國家服務期間之長短為準,不應因任公務員之前、後服役而有所 區別。再則銓敘部七十九年十二月二十四日(七九)台華法一字第○四八七○九七號函,計算公務員休假年資時, 不論所服軍職係為志願役或義務役,均許其於轉任公務員後,准予比照公務人員請假規則第九條第二項規定,併 計休假。按立法者於制定法律時,於不違反憲法之前提下,固有廣大的形成自由,然當其創設一具有體系規範意義 之法律原則時,除基於重大之公益考量以外,即應受其原則之拘束,以維持法律體系之一員性,是為體系正義。而 體系正義之要求,應同為立法與行政所遵守,否則即違反平等原則(註二)。比較(舊)陸海空軍軍官服役條例施 行細則第二十五條、軍人及其家屬優待條例、上開行政院人事行政局與銓敘部函釋,顯見主管機關於考量義務役軍 中服務年資併計問題時,並未遵循法律體系所確立的基本原則,自有違體系正義,與平等原則有所牴觸。或謂以區 別義務役與志願役併計退休年資的方式,給予志願役軍人較優惠待遇,能進一步達成鼓勵國民從軍之目的,但此 手段與目的之間的關連性,頗令人存疑。因本案所涉僅為退休年資之問題,故僅允許志願役軍人得併計服役年資於 公務員退休年資,應非提昇國民服志願役意願之必要手段。如因考量國家財政負擔,而有限制公務員退休年資計算 之必要,亦不應以此全面否定公務員所應享有之權益,況且現今公務員退休法制已改採共同提撥制,由政府與公 務員共同撥繳費用,設立基金支付退休給與,以便同時於法定範圍內運用資本生息,有關機關如妥為規劃,將義 務役軍人納入制度考量,對國家財政之影響當可減少。另依法無須服兵役者如於此期間任公務員,得計入退休服務 年資,然服義務役軍人同樣為國家服勤務,卻限制其服役年資併計退休年資,其因盡憲法義務而反受較不利之對 待,有失公平。總之,軍人於服役期間所投入之勞力或所承擔之勤務,並未因心願役或義務役及任公務員前、後服 役而有不同,卻於計算年資時強調其差異,實難認為合理。   三 關於本解釋以限期立法之方式,諭知有關機關應於本解釋公布之日起一年內,基於本解釋戀旨,逕以法律 規定或由行政院會同考試院,依軍人及其家屬優待條例第三十二條第二項之授權妥為訂定,亦有若干須補充之處。 按憲法為國家最高規範,法律、命令或省法規(以下通稱法規)牴觸憲法者無效,法規與憲法有無牴觸發生疑義時 由司法院大法官解釋之,此觀諸憲法第七十八條、第七十九條第二項、第一百十六條、第一百七十一條至第一百七十 三條規定甚明。惟宣告法規無效時,若其將使現行法秩序發生紊亂,或對公共利益造成重大影響者,自不宜率然為 之,而有容許其暫時存在之必要,以避免造成法真空狀態,並維持法安定性。本院於解釋憲法時,曾多次對牴觸憲 法意旨之法規,僅宣示其牴觸憲法之意旨而未宣告其立即失效(例如釋字第二一○號、第二八八號解釋),或採定 期失效之方式(例如釋字第二一八號、第二二四號、第二五一號、第三六五號、第四○二號、第四五二號解釋等),即 係本於此項旨趣。   近來因國家職能之擴張,給付行政漸受重視,以法律給予人民一定利益或賦予人民向國家請求給付之權利等 情形亦日益增多,人民據此所取得之權利與其信賴利益,應受保障。而給付行政因涉及國家財政資源分配,於不違 背憲法之原理原則之前提下,立法者得作合理的調整。故當盤類法令經釋憲者評價為違憲時,基於人民既有權利之 維護與立法者形成自由之尊重等考量,對其效力宣告之方式不應一成不變,以因應時代潮流。此於其係違反憲法之 平等原則時,尤有必要。按具有給付性質之法規,如因授予特定對象特權而被釋憲者認為違反平等原則時,因此本 屬額外利益之給予,由釋憲者以宣告該法規無效之方式除去此違憲狀態,固無不可。然若該法規所規範者係國家應 為之給付,而立法者僅賦予一部分人權利,就其他應予包括者則排除在外或漏未規定,此時,由於受益者本有依 法請求給付之權利,釋憲者如所然宣告此法規失效力,一併剝奪原受益者之權利,將更不符合憲法意旨。如前所述 憲法平等原則之旨意,乃在禁止國家權力對人民為不合理之差別對待,故因法規違反平等原則所造成之違憲狀態 , 有時尚須有關機關之調整與修正,方能完全除去,以真正達成平等之法秩序。至於此等違憲狀態之除去,究應 (一)刪除原有賦予權利之規定、(二)將受不利對待者納入目前有利之規範中、或(三)重行規定賦予權利之要 件,原則上立法者應有其自由形成的空間,釋憲者應斟酌個案情形,不宜一律宣告該規範無效或逕自將受不到待 遇者納入有利之規範中,以免侵害原受益者之權益或干預立法者之形成自由。本件系爭之行政院人事行政局六十三 年五月十一日(六三)局肆字第○九六四六號函,關於「留職停薪之入伍人員,於退伍復職後,依規定須補辦考績 並承認其年資」,致服義務役軍人僅得於任公務員後服役者始得併計公務員退休年資,固與憲法第七條平等原則之 意旨不符。惟前開函釋係給予擔任公務員後服役之義務役軍人併計年資之權利,是以若宣告上開函釋失其效力,將 使此等人員一併喪失併計年資之權利,於其既得權利之維護,自有未周,故本件解釋僅指出上開規定不合憲法之                     

 

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意旨,而未宣告其失去效力。然本件解釋僅單純宣告系爭函釋違背憲法平等原則之意旨,係基於對法規制定者形成 自由之尊重,並保障受益者之既得權利,非可謂立法者或有關機關得任令此種違憲狀態繼續存在。是以有關機關對 於系爭函釋與憲法第七條平等原則意旨不符之部分,本應從速檢討修正,以除去其違憲狀態。惟為恐有關機關怠於 執行修法或立法之職責,致有損人民權益,允宜附加期限,課予有關機關修法或立法之義務。本件解釋諭知有關機 關於本解釋公布之日起一年內,基於本解釋意旨,逕以法律規定或由行政院會同考試院,依軍人及其家屬優待條 例第三十二條第二項之授權妥為訂定,即係本此意旨,以限期立法之方式,課予有關機關訂定相關規定之義務。有 關機關如未能於此期限內妥為訂定相關規定,將有國家賠償責任與其他複雜而嚴重之法律責任等問題。而在此情形 各級法院於審理有關案件時,亦得基於本解釋之意旨,自行作成合憲之裁判,以維護人民之權利。   司法院大法官審理案件法第十七條第二項規定:「大法官所為之解釋,得諭知有關機關執行,並得確定執行之 種類及方法。」此項規定旨在使大法官得諭示適當、有效之方式,以實現解釋之意旨,確保其解釋意旨之所有必要措 施而言,非僅限於義務不履行時之強制執行。本解釋依司法院大法官審理案件法第十七條第二項,諭知有關機關於 本解釋公布之日起一年內妥為訂定,即本於前開意旨所為之諭示,為實現本解釋意旨之必要措施。   四 又由於本件解釋並未宣告系爭函釋無效,而僅以限期立法之方式,課予有關機關訂定相關規定之義務。故 本件聲請人無法依據本解釋提起再審之訴,獲得法律救濟(參見釋字第一七七號、第一八三號、第一八五號解釋) 本席就此深感遺憾。惟司法院修正司法院大法官審理案件法時,已於修正草案中規定,據以聲請解釋之案件,其受 不利確定終局裁判之聲請人,得以該解釋為理由,依法定程序請求救濟,不受解釋中所定期間之影響(司法院大 法官審理案件法修正草案第二十三條第三項),對上開情形有所補救。此項草案經立法院法制、司法委員會聯席會 議於民國八十七年五月二十日審查通過,業已完成第一讀之立法程序,本項法案如能順利完成第二、三讀程序,將 可提供此等聲請人法律救濟之機會,併此說明。   (註一)李建良,論法規之司法審查與違憲宣告:德國聯邦憲法法院裁判之分析,歐美研究第二十七卷第一 期,民國八十六年三月,頁一一六。   (註二)李惠宗,從平等權拘束立法之原理論合理差別待遇之基準,國立臺灣大學法律學研究所碩士論文, 民國七十七年六月,頁九八–一○二;陳恩儀,論行政自我拘束原則–以平等原則為基礎,國立中興大學法律學 研究所碩士論文,民國八十六年一月,頁三八–四○。 【抄孫繼文聲請書】   茲依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款及第八條第一項之規定,聲請解釋憲法,並將有關事項敘 明如左。   一、聲請解釋憲法之目的:陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十五條有關軍中服役年資未逾三年不得與轉任 公務人員於退休時併計年資之規定暨行政院人事行政局六十三年五月十一日( 63)局肆字第○九六四六號函釋, 有違憲法第七條及公務人員考績法第二條之規定,懇請予以宣示違法、違憲,並恢復聲請人應享有之權益。   二、爭議之性質與經過及涉及之憲法條文:聲請人自民國五十年二月一日起,任職公立學校為教師,至民國八 十四年八月一日退休時,年資已達三十四年六個月,中間未曾一日中斷。在任教職之前,曾服預備軍官役一年餘。 依據「學校教職員退休條例施行細則」第十一條第三款規定,凡曾在軍中擔任「有給」、 「專任」下士以上軍職年資,未 核給退休金或退休俸,經國防部或其所屬各總部依權責核實出具證明者,得併計退休年資。聲請人依上揭規定,併 計年資已逾三十五年,月退休金依法應核定為(百分比)九五,而台北市政府教育局竟以教育部八十四年六月二 十三日台(84)人字第○二九三四四號函所謂「服義務役退伍後擔任公職教職其服義務役年資未逾三年者,尚無法 併計公教職年資辦理退休」為由,只採計學校服務年資三十四年六個月,僅核定月退休金百分比為九四,聲請人認 為台北市政府教育局核定不當,乃向台北市政府提起訴願,台北市政府認為聲請人在軍中服預官役年資未逾三年 , 不符合陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十五條第二項規定,駁回訴願,但對聲請人質疑師範院校畢業男生服 義務役未逾三年,年資卻可併計,未作任何說明。乃依法向教育部提起再訴願,該部認原處分及訴願決定於法並無 違誤,至於師範院校畢業男生服義務役雖未逾三年,年資仍可併計,乃根據行政院人事行政局六十三年五月十一 日(63)局肆字第○九六四六號函釋:「留職停薪之入伍人員,於退伍復職後,依規定須補辦考績,並承認其年資 ……」等為由,駁回再訴願。聲請人認教育部所作駁回決定,於理於法均有所悖,乃於法定期間內,依法向行政法 院提起行政訴訟。行政法院經五個多月的審理,判決「原告之訴駁回」。聲請人反覆詳讀行政法院有關本案判決書, 其認事用法,既不合理亦違法,更悖於憲法第七條之規定。謹依據司法院大法官審理案件法之規定,提出釋憲聲請   三、聲請解釋憲法理由:   依據公務人員考績法,除有重大功過時得為專案考績外,一般均為一年為期的年終考績,而陸海空軍軍官服 役條例施行細則第二十五條竟有服役未逾三年不得併計年資之限制,而服役未逾三年者,幾乎近百分之百都是義 務役。在軍中服義務役者,其工作性質,出生入死,所受軍法制約,無一有異於常備軍人者(敬請參閱附件一,研 討一文),義務役退伍後,既未拿政府分文退伍給與,政府又未作任何工作安排,如果連軍中服役年資亦不承認, 豈不真如人所言,這是政府對奉公守法去服義務役國民的一種「懲罰」。在軍中服義務役的軍、士官,都是「有給」、 「專任」,年終也都有考績,為什麼其年資不被承認?現在社會上有太多各式各樣不服義務兵役的人,卻可自由工 作就業,如在政府機關學校任職,服務年資自始不受「逾若干年」之限制,同是中華民國國民,反而替國家盡了服 兵役義務的人,權益卻受到不合理的剝奪,豈能謂公?上揭陸海空軍軍官服役條例及其施行細則有關規定,顯然 違反憲法第七條:「中華民國人民,無分男女、宗教、種族、階級、黨派,在法律上一律平等」之精神。                     

 

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師範院校畢業男生服預備役之年資,可與學校服務年資於退休時併計,則一般非師範院校畢業生在同樣情況 下,亦應可援例併計。因為二者同是中華民國國民,從事同一性質之工作,恪盡同一性質之義務,自應享有平等之 權利,此為憲法第七條所明定。教育部及行政法院以「留職停薪」說否定二者不同,實為曲解蔑視有關法律之規定。 教育部援引行政院人事行政局六十三年五月十一日(63)局肆字第○九六四六號函釋「留職停薪之入伍人員,於退 伍復職後,依規定須補辦考績,並承認其年資……」。此一釋義,既不合理,抑且違法。所謂須補辦考績,是考軍中 之績?抑是學校之績?如是前者,豈非越俎代庖,學校與軍中工作性質殊異,兩個截然不同的機構,怎麼個「補」 法?如是後者,人根本不在學校服務,莫非要向壁虛構,又如何個「考」法?「公務人員考績法」第二條:「公務人員 之考績,應本綜覈名實,信賞必罰之旨,作準確客觀之考核。」行政命令位階低於法律,所謂「補辦考績,承認年 資」之說,自難謂為適法,從而「留職停薪,補辦考績,併計年資」亦自難成立。但過去幾十年師範院校畢業男生軍 中服義務役年資於教職退休時之能併計,並實施至今,恐只有回歸「學校教職員退休條例施行細則」第十一條:曾 任「有給」、 「專任」下士以上軍職,退伍時未核給退休金者,其服役年資可與教職年資併計之規定,方符合事理之常 行政法院以聲請人「奉召入伍服役時,未具教師身分,非屬留職停薪入伍人員,並無援用該函釋之餘地」,作為駁 回訴訟理由之一。據上陳述,「留職停薪,補辦考績,承認年資」,如屬違法,又何求援用之有?行政法院一審定讞, 五位評事組成之合議庭,竟將系爭關鍵之事項,是否合法、合理?不依職權審查判定,託詞「姑不論其是否有原告 所指不合理情事」,以推卸職責。人事行政局(63)局肆字第○九六四六號釋令,明顯違反「公務人員考績法」,豈 可「姑不論」。如此判決,實難令人信服,亦深感遺憾。   (三)平實而論,本件所系爭事項,絕非玄奧高深難決理論。只因行政機關錯誤地實施了數十年,深恐一但改 正,官方就會頓失「面子」。此絕非聲請人之臆斷,銓敘部部長室秘書八十四年五月十日函,內有「惟就本人與教育 部聯繫得知,造成目前年資併計有所不公的原因,是教育部與國防部透過法令解釋技術而造成。但就法就理言,只 有師範畢業生服義務役可併計服役年資之情,確實有所不當」(見附件六)。行政機關以透過法令解釋技術方式所 造成之不公、不當,而影響人民正當權益,即屬違反憲法第七條國民權利平等之規定。再者,聲請人向教育部提起 再訴願,該部以「因審理需時」,延期決定一次(見附件七),行政法院超出五個多月方作出判決。果真如教育部及 行政法院所認定「留職停薪,補辦考績」,「服役未逾三年」等簡單理由駁回聲請人之訴願(訟),何需曠費時日, 又審理需時?可見主事者非不明事理錯誤之所在,只不過一時放不下身段,承認行政機關已實施了數十年錯誤之 決定,而推延遲疑,難以定案。   四、敬請 鈞院審慎垂有關文件,作成否決行政法院錯誤判決之解釋,回復聲請人應得之權益,至感。   此 致   司 法 院   所附關係文件之名稱及件數   一、「預備軍(士)官在軍中任官服役之年資是否可與學校教職員在校服務年資退休時合併計算之探討」文   二、台北市政府教育局函影本   三、台北市政府訴願決定書影本   四、教育部再訴願決定書影本   五、行政法院判決書影本   六、銓敘部部長室秘書函影本   七、教育部函影本   八、剪報   聲 請 人:孫繼文   中華民國八十五年十一月十六日 【附件五:行 政 法 院 判 決】   八十五年度判字第二一七五號 原 告 孫 繼 文 被 告 臺北市政府教育局   右當事人間因退休事件,原告不服教育部中華民國八十五年二月十四日台( 85)訴八四○六六五九三號再訴 願決定,提起行政訴訟。本院判決如左: 主 文   原告之訴駁回。 事 實   緣原告原係台北市復興高級中學教師,經台北市政府教育局民國八十四年七月十日北市教人字第三三○八○ 號函核定,自八十四年八月一日退休,退休金種類為月退休金,退休時俸額六二五元,年資三十四年六月,基數 (百分比)九十四。又該函注意事項万載明:「孫師(即原告)四十八年九月至五十年二月預備軍官服役年資,依 教育部八十四年六月二十三日(84)人字第○二九三四四號函規定: 『服義務役退伍後擔任公職教職其服義務役 年資未逾三年者,尚無法併計公教職年資辦理退休』不予採計。」原告不服,提起訴願、再訴願,遞遭駁回,遂提起 行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨於次:   原告起訴意旨略謂:一、原告認為如師範院校畢業男生服預備役未逾三年之年資,可與學校服務年資併計,則                     

 

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一般非師範院校畢業生亦可援例採計。再訴願決定所引人事行政局「留職停薪之入伍人員,於退伍復職後,依規定 須補辦考績,並承認其年資。」之函釋,實不合法理邏輯。蓋所謂補辦考績,係軍中考績?抑為學校考績?如是前者, 豈非越俎代庖,學校與軍中工作殊異,兩個截然不同單位,如何補法?如是後者,人根本不在學校服務,又如何 個「考」法。 「公務人員考績法」第二條:「公務人員之考績,應本綜覈名實,信賞必罰之旨,作準確客觀之考核。」上 述補辦考績之說,根本與考績法相違背。師範院校畢業生併計服役年資,簡言之,即採用軍中服役年資,與退伍復 職補辦考績無關。何況留職停薪共有那些?非在職期間,其所從事工作與原有職務屬性是否有所助益?復職後是否 均可補辦考績,承認停薪期間之年資?官府深深,非庶民所能一探究竟。過去幾十年,師範院校畢業男生服義務役 未逾三年之年資可併計學校服務年資,而一般大專院校畢業生則不可。同為中華民國國民,從事完全相同之工作, 恪盡完全相同之義務,應享同樣平等之權利,此為憲法第七條所明定。行政機關恣意決定,不但違法,抑且違憲。 二、依據公務人員考績法,除有重大功過,得為專案考績外,一般都是一年為期的年終考績,而陸海空軍軍官服役 條例第二十一條第一款「服現役未逾三年者,不發退伍金」,其施行細則第二十五條第二項「……原合於支領而志願 併計支領公務人員退休給與者……」,簡言之,服現役未逾三年,本法規定不發退伍金,施行細則規定不能併計公 教年資,不知服役未滿三年,尚未退伍,就為國捐軀者,是否也不發撫卹金?而服現役未逾三年者,絕對多數都 是義務役,服義務役者在軍中工作性質,出生入死,所受軍法制約,無一有異於常備軍人,而上揭法條竟有未逾 三年不得計算年資之設限,顯然有違考績法年終考績之規定。如認服義務役係國家對國民之一種「懲罰」,故其年資 不予併計。但社會上還有太多各式各樣未曾服義務兵役的人,卻可自由就業,在政府機關學校任職,服務年資不受 時間長短限制,此豈非明顯違反憲法第七條「中華民國人民,無分男女、宗教、種族、階級、黨派,在法律上一律平 等」之精神。三、師範院校畢業生服義務役之年資可以併計,同樣情況下之一般大專院校畢業生則排除在外,此種不 公正事實,前銓敘部長關中擔任立法委員時,曾對此有所質詢,嗣因離開立法院,未有結果。請垂察實情,為判決 將原處分撤銷,以維原告合理權益等語。被告答辯意旨略謂:一、按「軍官退伍時之給與如左:服現役未逾三年者, 不發給退伍金。……」、 「退伍除役軍官轉任公務人員,原合於支領軍官退除給與不願支領而志願併計支領公務人員 退休給與者,應俟辦理公務人員退休(撫卹)時,由現職機關檢附原始緩發退伍金支付證或退除給與結算單,層 報退休(撫卹)核定機關轉送國防部或各總部按權責辦理軍職年資查證。」陸海空軍軍官服役條例第二十一條第一 款及其施行細則第二十五條第二項定有明文。原告於四十八年九月至五十年二月服役海軍第一軍區司令部軍法官, 係屬義務役預備軍官,依前開陸海空軍軍官服役條例第二十一條第一款規定,不得發給退伍金,亦無該條例施行 細則第二十五條第二項之適用。又學校教職員退休條例施行細則第十一條第三款「曾任下士以上軍職年資未核給退 休金或退休俸,經國防部或其所屬各總部依權責核實出具證明者。」所稱「下士以上之軍職年資」,於陸海空軍士官 服役條例第二十一條及其施行細則第二十二條第二項亦有相同之規定,均以服役逾三年始有適用。且教育部八十四 年六月十五日台(84)人字第○二七九一一號函釋略以:「公立學校教師曾任下士以上軍職於退伍時,如未核給退 伍金或退休俸,於辦理退休時得檢附有關證件,由其所屬主管教育行政機關,函請國防部依相關規定核實出具軍 職年資證明後採計其年資;惟現行陸海空軍軍官及士官服役條例規定,凡服軍官役、士官役未逾三年者,不發退伍 金,其軍(士)官年資均不能併計公教年資辦理退休,如服軍官役士官役年資逾三年以上,未核給退除給與者, 得由國防部或各總部按權責辦理軍職年資查證併計公教年資辦理退休。依上開規定,服義務役退伍後擔任公職教職 其服義務役年資未逾三年者,尚無法併計公教職年資辦理退休。」原告四十八年九月至五十年二月之義務役預備軍 官年資,自不能採認併計。被告所為處分於法並無違誤,至於「留職停薪之入伍人員,於退伍復職後,依規定須補 辦考績,並承認其年資,……」固為行政院人事行政局六十三年五月十一日(六三)局肆字第○九六四六號函所釋 示,然原告奉召入伍服役時未具教師身分,非屬留職停薪入伍人員,自不得比照。二、綜上所述,原告因未符現行 「陸海空軍軍官及士官服役條例」第二十一條第一款及學校教職員退休條例施行細則第十一條第三款之規定,自無 所陳併計為教師退休年資之依據,被告未予採計併辦,應無不合,原告之訴為無理由,敬請駁回等語。 理 由   按「軍官退伍時之給與如左:服現役未逾三年者,不發給退伍金。」、 「退伍除役軍官轉任公務人員,原合於支領 軍官退除給與不願支領而志願併計支領公務人員退休給與者,應俟辦理公務人員退休(撫卹)時,由現職機關檢 附原始緩發退伍金支付證或退除給與結算單,層報退休(撫卹)核定機關轉送國防部或各總部按權責辦理軍職年 資查證。」陸海空軍軍官服役條例第二十一條第一款及其施行細則第二十五條第二項定有明文。次按學校教職員退休 條例施行細則第十一條第三款:「曾任下士以上軍職年資未核給退休金或退休俸,經國防部或其所屬各總部依權責 核實出具證明者。」內稱「下士以上之軍職年資」,於陸海空軍士官服役條例第二十一條第一款及其施行細則第二十 二條第二項亦有相同規定,均以服役逾三年始有適用。又「公立學校教師曾任下士以上軍職於退伍時,如未核給退 伍金或退休俸,於辦理退休時得檢附有關證件,由其所屬主管教育行政機關,函請國防部依相關規定核實出具軍 職年資證明後採計其年資;惟查現行陸海空軍軍官及士官服役條例規定,凡服軍官役、士官役未逾三年者,不發退 伍金,其軍(士)官年資均不能併計公教年資辦理退休,如服軍官役士官役年資逾三年以上,未核給退除給與者 , 得由國防部或各總部按權責辦理軍職年資查證併計公教年資辦理退休。依上開規定,服義務役退伍後擔任公職教職 其服義務役年資未逾三年者,尚無法併計公教職年資辦理退休。」亦經教育部八十四年六月十五日台(84)人字第 ○二七九一一號函釋在案,核其所示見解於法咸無不合,應予援用。本件原告原係台北市復興高級中學教師,經台 北市政府教育局八十四年七月十日北市教人字第三三○八○號函核定,自八十四年八月一日退休,退休金種類為 月退休金,退休時俸額六二五元,年資三十四年六月,基數(百分比)九十四。對原告四十八年九月至五十年二月 預備軍官服役年資,不予採計。原告循序起訴謂依據公務人員考績法,除有重大功過,得為專案考績外,一般皆為                     

 

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年終考績。而陸海空軍軍官服役條例第二十一條第一款及該條例施行細則第二十五條第二項規定,服現役未逾三年 不發退伍金,不能併計公教年資,不知服役未滿三年,尚未退伍,就為國捐軀者,是否也不發撫卹金?而服現役 未逾三年者,絕對多數都是義務役,在軍中工作性質,及所受軍法制約,無一有異於常備軍人,而上揭法條竟有 未逾三年不得計算年資之設限,顯然有違考績法年終考績之規定云云,第按陸海空軍軍官服役條例第二十一條第 一款及該條例施行細則第二十五條第二項為關於服現役核發退伍金之規定,與公務人員考績法關於考績之規定無 涉,至服現役未滿三年,尚未退伍,而為國捐軀,乃撫卹金之核發問題,非可與退伍金之發給混為一談。原告又謂 過去幾十年,師範院校畢業男生服義務役未逾三年之年資可併計學校服務年資,而一般大專院校畢業生則否,同 為中華民國國民,從事完全相同之工作,恪盡完全相同之義務,應享同樣平等之權利云云,然縱如原告所述,師 範院校畢業男生服義務役未滿三年之年資可併計學校服務年資,要屬該規定自身是否合理問題,尚不能執為本件 亦應採計原告系爭服役年資之論據。又上開人事行政局所為「留職停薪之入伍人員,於退伍復職後,依規定須補辦 考績,並承認其年資。」之函釋,係針對留職停薪之入伍人員年資承認之釋示,姑不論其是否有原告所指不合理情 事,然原告奉召入伍服役時未具教師身分,非屬留職停薪入伍人員,並無援用該函釋之餘地。從而,原告各該主張 要非可採。原處分及一再訴願決定,核與首揭規定相符俱無違誤之處。原告起訴意旨,非有理由,應予駁回。   據上論結,本件原告之訴為無理由,爰依行政訴訟法第二十六條後段,判決如主文。   中華民國八十五年九月十二日  (本聲請書其餘附件略) 回頁首 【解釋字號】 釋字第 456 號 【解釋日期】87/06/05 資料來源:法務部 憲法第一百五十三條規定國家應實施保護勞工之政策。政府為保障勞工生活,促進社會安全,乃制定勞工 保險條例。同條例第六條第一項第一款至第五款規定之員工或勞動者,應以其雇主或所屬團體或所屬機關為投 保單位,全部參加勞工保險為被保險人;第八條第一項第一款及第二款規定之員工亦得準用同條例之規定參 加勞工保險。對於參加勞工保險為被保險人之員工或勞動者,並未限定於專任員工始得為之。同條例施行細則 於中華民國八十五年九月十三日修正前,其第二十五條第一項規定:「依本條例第六條第一項第一款至第五款 及第八條第一項第一款、第二款規定加保者,以專任員工為限。」以此排除非專任員工或勞動者之被保險人資格 雖係防杜不具勞工身分者掛名加保,巧取保險給付,以免侵蝕保險財務為目的,惟對於符合同條例所定被保 險人資格之非專任員工或勞動者,則未能顧及其權益,與保護勞工之上開意旨有違。前揭施行細則第二十五條 第一項規定就同條例所未限制之被保險人資格,逾越法律授權訂定施行細則之必要範圍,限制其適用主體, 與憲法第二十三條規定之意旨未符,應不適用。 【相關法條】中華民國憲法 第 153、23 條 勞工保險條例 第 6、8 條 勞工保險條例施行細則 第 25 條 【理由書】   憲法第一百五十三條規定國家應實施保護勞工之政策。政府為保障勞工生活,促進社會安全,乃制定勞工保險 條例。又依憲法第二十三條規定限制人民之自由權利,應以法律定之,且不得逾越必要之程度。法律概括授權行政 機關訂定施行細則者,該管行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內,得就執行法律有關之細節性、技 術性事項,以施行細則定之。惟其內容不得牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制。本院釋字第三六七 號解釋理由說明甚詳。勞工保險條例第六條第一項第一款至第五款規定之員工或勞動者應以其雇主或所屬團體或所 屬機關為投保單位,全部參加勞工保險為被保險人。同條例第八條第一項第一款及第二款規定之員工亦得準用同條 例之規定參加勞工保險。依勞動基準法第九條第一項規定,勞工從事之工作雖有臨時性、短期性、季節性、特定性及 繼續性之別,於其為勞工之身分並無軒輊。由於適用勞工保險條例所定被保險人之資格如何,影響勞工之權益,自 應以法律定之。同條例對於參加勞工保險為被保險人之員工或勞動者,並未限定於專任員工始得為之,可知立法意 旨於此已就憲法第二十三條所定比例原則為衡量。   勞工保險條例施行細則於民國八十五年九月十三日修正前,其第二十五條第一項規定:「依本條例第六條第一 項第一款至第五款及第八條第一項第一款、第二款規定加保者,以專任員工為限。」(現行規定業已刪除)行政院勞 工委員會七十七年八月四日台七十七勞保二字第一六七八六號函復就「專任員工」解釋,指受僱勞工於僱用單位之 工作時間內全部在僱用單位服務;或受僱用單位之支配,於室外服務,並依規定支領全部時間之報酬者而言。如僅 以部分時間為僱用人工作,支領部分工時之報酬者,則非專任人員,即不得由投保單位為之投保,參加勞動保險 為被保險人。用以排除非專任員工或勞動者之被保險人資格,雖係防杜不具勞工身分者掛名加保,巧取保險給付, 以免侵蝕保險財務為目的,惟對於符合同條例所定被保險人資格之非專任員工或勞動者,則未能顧及其權益,與 保護勞工之上開意旨有違。前揭施行細則第二十五條第一項規定就同條例所未限制之被保險人資格,逾越法律授權 訂定施行細則之必要範圍,限制其適用主體,與憲法第二十三條規定之意旨未符,應不適用。   大法官會議主 席 施啟揚   大法官 翁岳生 劉鐵錚 吳 庚 王和雄 王澤鑑 林永謀 城仲模 孫森焱 曾華松 楊慧英 戴東雄 蘇俊雄 【抄漢陽膠業有限公司(代表人蔡篤龍)聲請書】   為就行政法院八十五年五月三日所為之八十五年度判字第一○二七號行政判決(附件一),所適用之勞工保                     

 

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險條例施行細則第二十五條規定「依本條例第六條第一項第一款至第五款及第八條第一項第一款、第二款規定加保 者,以專任員工為限」,發生牴觸憲法之疑義,謹依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款及第八條第一項 之規定,聲請解釋憲法事。 說明:一、聲請解釋憲法之目的   查行政法院八十五年度判字第一○二七號因判決聲請人與台閩地區勞工保險局勞保事件,所適用之勞工保險 條例施行細則第二十五條規定「……以專任員工為限」。此限制非但超越母法,違反憲法權利限制比例原則之必要範 圍,侵害聲請人工作權與財產權,實令聲請人誠難甘服,故提起解釋憲法,請求對該違背憲法及法律之部分予以 廢止,以維聲請人之權益。   二、疑義或爭議之性質與經過,及涉及之憲法條文   (一)聲請人公司之員工曾慶樹於七十九年三月之前任職於龍昇實業公司,當時即有勞工保險資格。於七十九 年三月轉任至聲請人公司,由聲請人公司為其辦理續保,其勞保資格連續而未中斷。曾君於聲請人公司工作至七十 九年七月因攝護腺手術失敗,於七十九年七月二十三日至彰化基督教醫院治療,經彰化基督教醫院檢查另發現曾 君感染肺癌,乃於七十九年八月十三日將其再轉院至台中榮民總醫院治療,至七十九年八月二十三日死亡。上開住 院期間醫療費用共新台幣六九五三八六元。   (1)勞保局 82.11.11 以勞承字第一九九六五七號函稱「曾慶樹先生所請診療費用,本局不予給付」之處分(附 件二)。   (2)台灣省政府八十三年六月二十九日府訴二字第一五五四二九號訴願決定,對八十二年勞承字第一九九六 五七號函行政處分予以撤銷(附件三)。   (3)勞保局於八十三年八月三十一日勞承字第六○四一一八七號函稱「曾慶樹先生被保險人資格取消,所請 診療費用本局仍不予給付」(附件四)。   (4)台灣省政府八十四年七月十二日府訴字第一五六○○二號訴願決定,駁回聲請人對附件四處分之訴願 (附件五)。   (5)行政院勞委會八十五年一月九日台八十五勞訴字第一二九七五五號再訴願決定,駁回聲請人對附件五決 定之再訴願(附件六)。   (6)八十五年五月三日行政法院八十五年度判字第一○二七號判決,對聲請人就附件六再訴願決定提起行政 訴訟為駁回之判決(附件一)。   (二)政府依憲法第一百五十三條之規定,制定勞工保險條例以保障勞工之生活,促進社會之安全。憲法第二 十三條復規定:「以上各條列舉之自由權利,除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益 所必要者外,不得以法律限制之。」可見對憲法所保障之各項權利之限制應以法律為之,其立法亦應受憲法第二十 三條規定之限制。勞工保險條例施行細則係行政院勞工委員會依勞工保險條例第七十七條之授權而訂定,屬於行政 命令之位階,不能違反或逾越法律授權範圍之外,限制人民依憲法及法律所保障之權利,而該施行細則規定「…… 以專任員工為限」,顯已逾越勞工保險條例第七十七條授權範圍,並違勞工保險條例,同時亦與憲法第二十三條、 第一百五十三條、第一百七十二條之規定相牴觸。   三、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解   (一)勞工參加勞工保險,按月依勞工保險條例第十五條及第十六條之規定繳納保險費,旨在於藉由參加勞 工保險,分散危險以保障聲請人之生活。蓋於發生勞工保險條例中所規定之保險給付項目時,能藉由共同分擔危險 來維護聲請人之正常生活,此亦為憲法第一百五十三條規定保護之意旨。今聲請人之員工因罹患勞工保險條例中應 受醫療給付之病症,卻礙於勞工保險條例施行細則第二十五條「……以專任員工為限」之規定,而無法享有勞工保 險條例之醫療給付,其家屬亦喪失死亡給付請求權。按勞工保險條例施行細則第二十五條之規定,雖係依勞工保險 條例第七十七條規定而發布命令,但其規定「以專任員工為限」,顯然已逾越勞工保險條例第七十七條授權範圍。依 勞動基準法第二條、勞工安全衛生法第二條所指勞工之定義,均係稱「受僱從事工作獲致工資者」,並非須以「專任 員工」為必要,故勞工保險條例所稱勞工,應以實際從事工作為準,而非以專任員工為必要。勞工保險條例施行細 則第二十五條之規定,指勞工必須以專任員工為必要,顯係子法超越母法,依憲法第一百七十二條規定,命令與 法律牴觸者無效,應予以廢止失效。   (二)按勞工保險條例之立法宗旨係在「保障勞工生活、促進社會安定」之目的,故依該條例第六條法律強制雇 主必須為勞工投保,否則依同條例第七十二條規定,可處保險金額二倍之罰鍰,勞工因此所受之損失,並應由投 保單位依本條例規定之給付標準賠償之,故在雇主與被保險人長期共同繳納保費後,勞保局以乙紙公文即可拒絕 給付,顯違背社會保險之宗旨,有檢討勞工保險條例施行細則第二十五條立法目的及手段比例原則之必要性。按勞 工保險條例施行細則第二十五條規定「……以專任員工為限」,細繹其立法目的,當係在當時因社會保險尚未普及 為防止不具勞工投保身分者,利用親朋之工廠,帶病投保,不當享受勞保資源之技術性規範。惟在政府全面實施全 民健康保險之後,此種假冒勞工帶病投保之現象即不復存在,足證該規定已無存在之必要。退步言之,縱該規定在 全民健保實施前有階段性存在之規範價值,惟其並未就個案情形,審查被保險人確非從事工作之勞工,將造成侵 害被保險人權益,如本件被保險人曾樹慶並非帶病投保,意圖不當享受勞保資源:   (1)曾慶樹與聲請人並無親朋好友關係,其肺癌係轉院至彰化基督教醫院後始被發覺,曾君前即無肺癌就診 紀錄,發覺時已是癌症末期,足證其轉任聲請人公司時並不知本身患有癌症,既不知患有癌症,自非為圖勞保給 付而帶病投保。否則,曾慶樹若知悉其有肺癌,在原公司即可以勞保就醫,何需大費周章,轉任聲請人公司續保?                     

 

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(2)曾慶樹於七十九年三月之前任職於龍昇實業公司,為化工技術人員,投保年資已逾十年,當時即有勞保 資格,其無需借用聲請人公司員工名義取得勞保資格。且曾慶樹係自願轉任至本公司,並非被解僱,其勞保資格連 續並無中斷,亦無帶病投保之必要。   (3)曾慶樹於七十九年三月轉任聲請人公司至七十九年七月因攝護腺手術失敗才至彰化基督教醫院治療。足 見其係有工作能力,而非為享受勞保醫療給付才轉任原告公司。又曾慶樹至彰基治療後,始發現感染肺癌而往台中 榮總醫院治療。其轉任聲請人公司時尚未發現肺癌,轉任聲請人公司之前亦無肺癌就診紀錄。足證其肺癌係長期從 事化學工作導致之職業性疾病。依勞工保險條例立法意旨,為保障勞工生活,則曾慶樹長期繳納保險費,其因工作 致病,並為國家工業建設鞠躬盡瘁,死而後矣。勞保主管單位竟於被保險人死亡後,以其非專任員工,即剝奪其請 領醫療給付權利,其行為顯違反勞工保險之立法宗旨。   (4)依勞工保險條例第六條規定,業主必須強制為員工加保,否則會受到行政處罰,且勞工若有損害,亦得 向雇主請求損害賠償。曾慶樹從龍昇實業公司轉任聲請人公司,曾慶樹及龍昇公司與聲請人公司均依法繳納勞保費 用,其肺癌係長期接觸化學藥品所致,屬於職業疾病,勞保主管機關豈可只收勞保費,對職業疾病,袖手旁觀, 僅因其轉職至聲請人公司即取消其勞保資格,此無異限制被保險人轉任工作之自由。   (5)曾慶樹之女曾惠美為公教人員,依七十一年公布之公務人員眷屬疾病保險條例,曾慶樹若無參加勞工保 險,自可參加公務員眷屬保險,同樣可享受社會保險醫療給付之保障,曾慶樹之配偶游玉霞即係參加此項保險 (附件七)。惟曾慶樹因當時有勞工保險身分,故未參加公務人員眷屬保險。今僅因其轉任聲請人公司,即使其社 會保險之利益兩頭落空,此豈立法之目的?被保險人奉公守法,反而被追討勞保給付,此豈國家鼓勵人民守法應 有之措施乎?   若曾慶樹當初捨棄勞工保險資格,參加公務員眷屬保險,聲請人公司非但可節省一部分保險費之負擔額,政 府反而須負擔曾慶樹百分之五十保險費,其尚可得到醫療給付之保障,故原處分機關之追討醫療給付,莫非要鼓 勵人民參加公務員眷屬保險,以增加政府負擔?若政府不計較保險費負擔,於聲請人公司及曾慶樹自負保險費之 情形反而不給付勞保醫療給付。政府立法政策之目的何在?實在令人民無所措手足。   (三)憲法所保障人民之自由權利雖得加以限制,然其限制必須符合憲法第二十三條之規定,逾越該條之範 圍即屬違憲。憲法第二十三條規定「以上各條列舉之自由權利,除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩 序或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之。」足見欲限制人民受憲法保障之權利,須以法律為之,不得以 行政命令之位階規範之,否則即有賦予行政機關過大權限而有濫權之虞。依前所述,聲請人認為勞工保險條例施行 細則違反法律應屬無效。退步言之,縱承認其有法律之效力,惟其限制人民權利,亦超越憲法第二十三條所稱必要 之比例原則範圍。蓋勞工保險條例施行細則第二十五條之立法目的,係在防止未具勞工身分者投保,不當享用勞保 資源,惟其以「……以專任員工為限」之立法方式,非旦不能達到防止非勞工之投保,卻足以侵害實際從事工作勞 工之權益,使勞保主管機關陷於行政怠惰,違反法律公平。   (1)要防止未具勞工身分者借助親友公司、工廠加保,應由主管機關,嚴格審核投保資格,而非僅以行政命 令之「……專任員工……」聊聊四語,即可達到此立法目的。此參酌農民健康保險條例規定,被保險人以「事實上從 事農業工作之農民」為資格限制,而農委會訂定有「從事農業工作農民認定標準及資格審查辦法」條文共十一條,與 勞工保險條例施行細則之「……專任員工……」聊聊四語相較,可知勞工保險條例施行細則第二十五條立法之草率 置全國七百萬名投保勞工權益於不確定之狀態,此絕非民主國家立法之常規。   (2)勞委會既未訂定審查勞工投保資格認定標準,而其所謂是否為「專任員工」,完全憑勞工出勤紀錄資料為 判斷標準。故縱有事實上從事勞工工作者,因投保單位未填寫確實出勤紀錄者,即剝奪其享受勞保之權益。反之, 未實際上從事勞工工作之帶病投保者,若細心填製虛偽之出勤紀錄,卻可享受勞保給付之權益。足證規定「……專 任員工為限」,再僅依勞工出勤紀錄為事後審查依據,非但無法防止未具勞工身分者之帶病投保,反適足以侵害實 際從事工作勞工之合法權益。   (3)勞委會未訂定「勞工身分審查認定標準」,對投保單位之投保接受申請後,每月收取保費,使投保單位及 被保險人信賴將來發生疾病或身故,將可享受勞保給付權益。然卻於事故發生後,以被保險人出勤紀錄不全或偽造 為詞,取消勞保資格,拒絕給付,完全推卸其應負資格審查之責任。將其行政怠惰之責任,推給人民負擔,使人民 長期信賴之期待權落空,此豈是民主法治國家公務員應有之作為?   (4)依勞動基準法之規定,勞動契約有定期及不定期,定期契約尚可分臨時性、短期性、季節性、特定性。勞工 有男工、女工、童工及工讀生等,無論其勞動契約種類為何,勞工保險條例規定,勞工達一定人數,強制雇主必須 為其投保,否則除處罰鍰外,尚須賠償勞工損害。雇主即無不投保之權利,且需負擔部分保費,政府竟可不負嚴格 審查之責,只顧收取保險費,並可以事後僅因投保單位未提供完整出勤紀錄,即可剝奪被保險人應可享受之權益 , 此種立法方式不僅侵害人民生存權、財產權,更超越限制人民權利之必要程度。   (5)雇主未依法為勞工投保,勞工雖可依法向雇主請求賠償,對勞工權益似有保障。惟勞保局以雇主未填製 完整勞工出勤紀錄,而取消被保險人投保資格,係使被保險人資格「自始無效」,則勞工因雇主之疏忽,致未能享 受醫療給付,其醫療給付之支出,雖由勞保局向雇主追討,但被保險人之投保資格因「自始無效」,亦喪失死亡給 付請求權利。同時,因雇主有替勞工投保,勞工根本無法再向雇主請求損害賠償,故勞工保險條例施行細則第二十 五條,形式上是在處罰投保單位,實際上最後受害者,均是無辜勞工。而勞工本身對出勤紀錄之製作並無參與之機 會,其所能提供者僅為薪資扣繳憑單。故若因投保單位職員之疏忽,致未製作完整出勤紀錄,即取消勞工被保險人 之資格,非但無法享受醫療給付,連其家屬亦不能請領死亡給付。被保險人長期按時繳費,竟可因不可歸責於勞工                     

 

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之事由,取消其權利。且投保單位及被保險人均不可請求返還已繳納之保費,縱最苛刻之商業保險,亦僅能於二年 內終止契約。而社會保險,政府不負事先審查責任,事後可無期間限制取消被保險人資格,兩者相較,勞工保險條 例施行細則第二十五條有全盤檢討之必要。    (6)主管機關要如何防止雇主為未具勞工身分者投保?應從事前嚴格審查加保者身分,及事後發現有虛偽 不實者,應移送司法機關追究其刑事責任為方法。勞工保險條例施行細則第二十五條規定「……以專任員工為限」, 逾越母法,侵害人民權益,手段超越目的,違反比例原則,且在全民健保開辦之後,其規定已屬多餘,應宣告其 規定無效,並課政府機關審查勞工加保資格之責任,保障人民憲法上之權益。   謹 狀   司 法 院   聲 請 人:漢陽膠業有限公司   法定代理人:蔡篤龍   中華民國八十五年五月二十二日 【附件一:行政法院判決】   八十五年度判字第一○二七號 原 告 漢陽膠業有限公司 代 表 人 蔡 篤 龍 被 告 臺閩地區勞工保險局   右當事人間因勞保事件,原告不服行政院勞工委員會中華民國八十五年一月九日台八十五勞訴字第一二九七 五五號再訴願決定,提起行政訴訟,本院判決如左: 主 文   原告之訴駁回。 事 實   緣曾慶樹於民國(下同)七十九年三月一日由原告申報加保,案經被告調查,以曾某自七十九年為原告技術 顧問,平時人在何處,原告不清楚,每個月不定時來公司二、三次,有時是其路過順道來訪,有時是原告打電話叫 他來,故無出勤、工作等資料,每月固定技術顧問費新台幣(下同)壹萬伍仟元,認其自加保之日起,並非受僱於 原告實際從事工作之專任員工,乃以八十二年十一月十一日勞承字第一九九六五七號函,依勞工保險條例第二十 四條規定,自其加保日起取消其被保險人資格,所請診療費用,不予給付,曾某之子曾賢忠不服,申請審議遭駁 回後,訴經台灣省政府訴願決定:「原處分撤銷,由原處分機關查明另為處分。」嗣被告派員調查,仍認其非為原告 之專任員工,以八十三年八月三十一日勞承字第六○四一一八七號函,取消其被保險人資格,原告不服,申經審 議、訴願及再訴願,均遭駁回,遂提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨於次:   原告起訴意旨略謂:一、依勞動基準法第二條、勞工安全衛生法第二條所指勞工之定義,均係稱「受僱從事工作 獲致工資者」,並非須以「專任工作」為必要,故勞工保險條例所稱勞工,亦不須以專任工作為必要。勞工保險條例 施行細則第二十五條之規定,指勞工必須以專任工作為必要,顯係子法超越母法,依法理其規定無效,不應引用 於勞保爭議事件。二、退步言之,縱肯定該細則第二十五條之效力,惟該細則亦係對「加保者」始有適用,依其文義 若係續保,亦不再審究被保險人是否為專任工作者。按曾慶樹於七十九年三月之前,係任職於龍昇實業公司,其勞 工保險被保險人之資格,並非於七十九年三月時始由原告公司為其加保而取得。在七十九年三月之前,曾慶樹既具 備有被保險人之身分,故曾慶樹在原告公司任職期間之被保險人身分,並非因「加保」而取得,自不得以其係是否 為專任員工而質疑其勞保資格。三、再退步言之,按所謂「專任員工」,應係指相對於「兼任員工」而言。行政院勞工委 員會七十七年八月四日台七十七勞保二字第一六七八六號函釋固稱「……所稱『專任』員工,係指受僱勞工於僱用單 位之工作時間內全部在僱用單位服務或受僱用單位之支配於室外服務,並依規定支領全部時間之報酬者而言」。惟 該函釋僅屬行政命令,依前所述,該細則第二十五條有超越母法之嫌,違反母法之行政命令更不具法律效力。蓋所 謂「專任勞工」應依事實認定之,而非以工作場所為唯一標準。且依行政院勞工委員會之函釋亦認「工讀生亦屬勞工 可參加勞工保險」。工讀生為短期兼差之性質,其且可參加勞保,被保險人從龍昇公司轉職至原告公司續保,其間 勞保並無間斷,反而喪失勞保資格,足見勞委會前揭行政命令違背母法規範目的。四、勞工保險條例施行細則第二 十五條之規定,純係社會福利政策尚未普遍化時,為防止非勞工帶病投保,不當享受勞保資源之技術性措施。在政 府施行全民健保後,即無存在之價值。退步言之,縱其有階段性存在價值,主管單位亦應從其立法規範目的,就個 案情形而分為適用。本件被保險人曾慶樹並非帶病投保意圖不當享受勞保資源。蓋曾慶樹於七十九年三月之前任職 於龍昇實業公司,當時即有勞保資格,其無需借用原告公司員工名義取得勞保資格。且曾慶樹係自願轉任至本公司 並非被解僱,其勞保資格連續並無中斷。曾慶樹於七十九年三月轉任原告公司至七十九年七月因攝護腺手術失敗才 至彰化基督教醫院治療,足見其係有工作能力,而非為享受勞保醫療給付才轉任原告公司。又曾慶樹至彰基治療後 始發現感染肺癌而往台中榮總醫院治療。其轉任原告公司時尚未發現肺癌,轉任原告公司之前亦無肺癌就診紀綠, 足證其肺癌係長期從事化學工作導致之職業性疾病。依勞工保險條例立法意旨,為保障勞工生活,則曾慶樹長期繳 納保險費,其因工作致病,並為國家工業建設鞠躬盡瘁,死而後矣,勞保主管單位竟於被保險人死亡後,追討其 醫療費用,其用意及心態實令業者心寒。五、依勞工保險條例第六條規定,業主必須強制為員工加保,否則會受到 行政處分,且勞工若有損害,亦得向僱主請求損害賠償。曾慶樹從龍昇實業公司轉任原告公司,曾慶樹及龍昇公司                     

 

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與原告公司均依法繳納勞保費用,其肺癌係長期接觸化學藥品所致,屬於職業疾病,勞保主管機關豈可只收勞保 費,對職業疾病,袖手旁觀,僅因其轉職至原告公司即取消其勞保資格,此豈勞工保險立法之原意?曾慶樹之女 曾惠美為公教人員,依七十一年公布之公務人員眷屬疾病保險條例,曾慶樹若無參加勞工保險,自可參加公務員 眷屬保險,同樣可達醫療給付之保障,曾慶樹之配偶游玉霞即係參加此項保險。惟曾慶樹因有勞工保險身分,故未 參加公務人員眷屬保險。其奉公守法,反而被追討勞保給付,此豈國家鼓勵人民守法之措施乎?若曾慶樹當初捨棄 勞工保險資格,參加公務員眷屬保險,原告公司非但可節省一部分保險費之負擔額,政府反而須負擔曾慶樹百分 之五十保險費,而公務員眷屬保險並未限制帶病投保,其反而可以得到醫療給付之保障,故原處分機關之追討醫 療給付,莫非要鼓勵人民參加公務員眷屬保險,以增加政府負擔?若政府不計較保險費負擔,於原告公司及曾慶 樹自負保險費之情形反而不給付勞保醫療給付,政府立法政策之目的何在?實在沒有任何人可以瞭解。六、曾慶樹 為資深化工技術人員,七十九年三月轉職原告公司,原告公司為借重其經驗專才,於四月即改以幹部任用,故無 一般員工之出勤資料,其雖於七十九年七月就醫,惟原告公司仍照常支薪,有七十九年、八十年、八十一年、八十二 年薪資扣繳憑單可稽。雖原告公司負責人於八十三年七月二十日曾說明曾慶樹上班時在日間與出勤卡不符。惟此項 不符,顯係誤述誤載,否則豈有此自相矛盾之說詞?駁回再訴願書稱「考勤表係事後補具」,更屬不通論。蓋若事後 補具,豈有自相矛盾之理?故原告公司負責人之說明書實係時間久遠不復記憶之說詞。原處分機關執此一二語耳, 迅為不利原告公司之決定,誠令人難服。七、依勞工保險條例第二十條尚規定「被保險人在保險有效期間所發生之傷 病事故,於保險效力停止後,必須連續請領傷病給付或住院診療給付者,一年內仍可享有該項保險給付之權利」。 故若曾慶樹於龍昇實業公司任職時即知患有肺癌,其大可赴院治療,享受勞保給付,何必轉任他職,自尋麻煩? 由此足證其轉職時未發現帶病且尚有工作能力。曾慶樹若不轉職,可享有勞保給付。其轉職反而喪失勞保給付之權 利?曾慶樹之勞保並非中斷,其係續保並非新加保。於此情形不准其享有勞保給付之權利,立法目的何在?勞工保 險為社會保險,被保險人從未間斷的繳費卻得不到保障,豈非比一般商業保險還苛刻?為此,請判決撤銷原處分 及一再訴願決定等語。   被告答辯意旨略謂:一、本案前經派員調查,曾慶樹並非受僱於原告實際從事工作之專任員工,依照勞工保險 條例第二十四條規定,自七十九年三月一日起取消其被保險人資格,該公司不服被告之核定,經向台閩地區勞工 保險監理委員會申請審議,遭駁回在案,復向台灣省政府提起訴願,經台灣省政府訴願決定書決定,原處分撤銷 , 由被告查明另為處分。案經被告派員調查,原告公司負責人蔡篤龍八十三年七月二十日出具說明書稱略以,曾慶樹 先生七十九年二月底或三月一日起在該公司廠內從事橡膠用藥品與配合劑之配料及試驗工作,工作時間與其他員 工相同(週一-六,八:○○-一二:○○及一三:○○-一七:○○,星期日及國定假日休息),惟有時曾某 因需處理私事則向其報備在同一工作日,自行調配工作時間在夜間工作,不過很少,平均每月三、四次,八十一年 轉任顧問,該公司無夜班員工,曾先生只有七十九年三月份有出勤卡,其後均未再打卡等語。另據該公司蔡先生八 月三日出具說明書稱略以,曾先生每月領薪壹萬伍仟元(內含伙食代金壹仟捌佰元),薪資表上記載陸仟元,差 額柒仟貳佰元,是公司私下給予補貼,所以未記錄在薪資表上,曾某七十九年三月有打卡,是因按日薪計酬,惟 在三月底改領月薪,因公司僅曾先生與葉慶隆先生在職時領月薪……等語。另派員訪查,據與原告公司所稱曾先生 任職期間之員工出具說明書稱,其在該公司任職期間從不曾見過曾慶樹先生,也不認識其人……等語。二、綜上, 該公司提供曾先生只有七十九年三月份出勤卡記載,每日均上夜班,與該公司負責人蔡先生所稱,曾先生自行調 配,在夜間工作很少(平均每月三至四次),且無夜班員工,又月領壹萬伍仟元與薪資表及薪資所得扣繳憑單所 載不符合,均不足採信,難以認定曾先生係受僱於該公司之專任員工,被告依照勞工保險條例第二十四條規定, 仍自七十九年三月一日起取消其被保險人資格。已繳保險費依照同條例第十六條第二項規定,不予退還。所請診療 費用不予給付。從而,原告之訴為無理由,請判決駁回等語。 理 由   按勞工保險條例第二十四條規定:「投保單位故意為不合本條例規定之人員辦理參加保險手續,領取保險給付 者,保險人應依法追還;並取消該被保險人之資格。」同條例施行細則第二十五條第一項規定:「依本條例第六條第 一項第一款至第五款及第八條第一項第一款、第二款規定加保者,以專任員工為限。」又「勞工保險條例施行細則第 二十三條(修正第二十五條)所稱『專任』員工,係指受僱勞工於僱用單位之工作時間內全部在僱用單位服務或受 僱用單位之支配於室外服務,並依規定支領全部時間之報酬者而言。」復為行政院勞工委員會七十七年八月四日台 七十七勞保二字第一六七八六號函釋有案。查本件被保險人曾慶樹(以下稱被保險人)於七十九年三月一日由原告 申報參加勞工保險,揆諸原處分卷附原告代表人八十二年九月二十五日出具之說明書記載:「曾慶樹自七十九年起 (到職時日期記不清楚)為本公司技術顧問,平時其人在何處,本公司不清楚,均不必到公司來,每個月不定時 來公司二、三次,有時是他路過順道來訪,有時是本公司打電話叫他來,平時以電話連絡,無出勤、工作等資料, 每月固定技術顧問費一五、○○○元……」云云,顯示被保險人並非於原告工作時間內全部在原告處服務或受原告 支配於室外服務,並依規定支領全部時間報酬之專任員工。雖原告代表人於八十三年七月二十日、八月三日被告複 查時,另出具說明書補充前開說明略以:「曾慶樹君自七十九年二月底或三月一日起……在本公司廠內從事橡膠用 藥品與配合劑之配料及試驗工作,原則上工作時間與其他員工相同,是每日八小時,惟有時曾君因需處理私事, 則可在向本人報備後在同一工作日自行調配工作時間,所以其工作時間有時不一定,在夜間工作也是有的不過很 少,本公司並無夜班(一七:○○以後上班者)員工,只是員工有時需加班,曾君是領月薪,只有七十九年三月 有打卡,其後曾君未打卡,所以七十九年四月起無曾君出勤紀錄,曾君所從事的工作不需加班」、 「曾慶樹君七十九 年三月有打卡,是因原本按日薪計酬,惟在三月底時經與曾君口頭協議改領月薪,公司僅曾君及葉慶隆在職時領                     

 

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月薪。」惟與前揭八十二年九月二十五日出具之說明書不符,原稱被保險人無出勤工作等資料,其後又提出考勤表 出勤紀錄等,且揆諸該考勤表幾乎均以手抄寫,顯係事後補具,所提出之薪資領款冊、扣繳憑單等影本,亦不足以 證明其為被告之專任員工,均無可採。從而被告處分自其七十九年三月一日起取消曾某被保險人資格,並否准所請 揆諸首揭法條意旨,並無不合。原告主張:勞工保險條例施行細則第二十五條之規定,勞工必須以專任工作者為限 始得參加勞工保險,並勞工定義與勞動基準法第二條、勞工安全衛生法第二條所指勞工不以專任者為限不符,顯係 子法超越母法,應屬無效云云。然查勞工保險條例第七十七條授權中央主管機關訂定施行細則,而母法之勞工保險 條例,就勞工未如勞動基準法第二條及勞工安全衛生法第二條明定其範圍,基於政策性之考量,賦予中央主管機 關於施行細則中,訂定勞工保險實施之範圍,自無超越母法可言,本院認應予以適用,原告主張,不足採。原告又 主張:前開施行細則第二十五條之效力,僅對「加保者」有其適用,而本件被保險人於七十九年三月前係任職於龍 昇實業公司,即已參加勞工保險,非於七十九年三月因「加保」而取得被保險人之身分,故該條規定,不適用於本 件被保險人云云。經查勞工保險條例施行細則第二十五條第一項規定:「依本條例第六條第一項第一款至第五款及 第八條第一項第一款、第二款規定『加保』者,以專任員工為限。」而勞工保險條例第六條第一項及第八條第一項均規 定為「參加勞工保險」,並參酌同條例第十一條之規定,所謂「加保」者,係指「參加勞工保險」而言,本件被保險人 於七十九年三月起即由原告為投保單位,參加勞工保險,自應適用施行細則該條之規定,原告前開主張,顯係誤 解法條意旨。至原告主張:本件被保險人得以其他身分參加其他保險,絕非帶病投保意圖不當享受勞保資源云云。 縱原告主張屬實,亦與被告調查被保險人與投保資格不合,依勞工保險條例第二十四條規定,自七十九年三月一 日起取消其被保險人資格之處分無涉,原告自不得據此訴請撤銷原處分。另原告主張:被保險人確係原告公司專任 人員,被告僅以出勤資料及原告公司負責人之說明,即為不利原告公司之決定,誠令人難服云云。然查,本件被保 險人非原告公司專任人員,已詳首揭說明,原告空言主張,不足採信。綜上所述,被告所為處分,洵無違誤,一再 訴願遞予維持,亦無不合,原告起訴意旨,難謂有理由,應予駁回。   據上論結,本件原告之訴為無理由,爰依行政訴訟法第二十六條後段,判決如主文。   中華民國八十五年五月三日  (本聲請書其餘附件略) 回頁首 【解釋字號】 釋字第 457 號 【解釋日期】87/06/12 資料來源:法務部 中華民國人民,無分男女,在法律上一律平等;國家應促進兩性地位之實質平等,憲法 第七條暨憲法增 修條文第十條第六項定有明文。國家機關為達成公行政任務,以私法形式所為之行為,亦應遵循上開憲法之規 定。行政院國軍退除役官兵輔導委員會發布之「本會各農場有眷場員就醫、就養或死亡開缺後房舍土地處理要 點」,固係基於照顧榮民及其遺眷之生活而設,第配耕國有農場土地,為對榮民之特殊優惠措施,與一般國民 所取得之權利或法律上利益有間。受配耕榮民與國家之間,係成立使用借貸之法律關係。配耕榮民死亡或借貸 之目的使用完畢時,主管機關原應終止契約收回耕地,俾國家資源得合理運用。主管機關若出於照顧遺眷之特 別目的,繼續使其使用、耕作原分配房舍暨土地,則應考量眷屬之範圍應否及於子女,並衡酌其謀生、耕作能 力,是否確有繼續輔導之必要,依男女平等原則,妥為規劃。上開房舍土地處理要點第四點第三項:「死亡場 員之遺眷如改嫁他人而無子女者或僅有女兒,其女兒出嫁後均應無條件收回土地及眷舍,如有兒子准由兒子 繼承其權利」,其中規定限於榮民之子,不論結婚與否,均承認其所謂繼承之權利,與前述原則不符。主管機 關應於本解釋公布之日起六個月內,基於上開解釋意旨,就相關規定檢討,妥為處理。 【相關法條】中華民國憲法 第 7 條 中華民國憲法增修條文 第 10 條 【理由書】   中華民國人民,無分男女,在法律上一律平等;國家應促進兩性地位之實質平等,憲法第七條暨憲法增修條 文第十條第六項定有明文。國家機關訂定規則,以私法行為作為達成公行政目的之方法,亦應遵循上開憲法之規定 行政院國軍退除役官兵輔導委員會中華民國六十九年七月十一日發布之「本會各農場有眷場員就醫、就養或死亡開 缺後房舍土地處理要點」,係國家為因應政府遷台初期客觀環境之需要,安置國軍退除役官兵,照顧此等有眷榮民 之生活,經由行政院國軍退除役官兵輔導委員會將所經營之國有農場耕地配予榮民耕種,乃對榮民所採之特殊優 惠措施,與一般國民所取得之權利或法律上利益有間。受配耕榮民與國家之間,係成立使用借貸之法律關係。使用 借貸為無償契約,屬貸與人與借用人間之特定關係。配耕榮民死亡或依借貸之目的使用完畢時,主管機關原應終止 契約收回耕地,俾國家資源得合理運用。主管機關若出於照顧遺眷之特別目的,使其繼續使用、耕作原分配房舍暨 土地,則應考量眷屬之範圍應否及於子女,並衡酌其謀生、耕作能力,是否確有繼續輔導之必要,使具相同法律上 身分地位者,得享同等照顧,依男女平等原則,妥為規劃。上開房舍土地處理要點第四點第三項:「死亡場員之遺 眷如改嫁他人而無子女者或僅有女兒,其女兒出嫁後均應無條件收回土地及眷舍,如有兒子准由兒子繼承其權利」 其中規定限於榮民之子,無視其有無謀生能力及輔導必要,又不問結婚與否,均得繼承其權利。姑不論農場耕地之 配耕可否作為繼承之標的,竟僅以性別及已否結婚,對特定女性為差別待遇,與男女平等原則有違。主管機關應於 本解釋公布之日起六個月內,基於上開解釋意旨,就相關規定檢討,妥為處理。   大法官會議主 席 施啟揚   大法官 翁岳生 劉鐵錚 吳 庚 王和雄 王澤鑑 施文森 城仲模 孫森焱 陳計男 曾華松 董翔飛 楊慧英 戴東雄 蘇俊雄                     

 

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【抄藍月碧聲請書】   茲依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款及第八條第一項之規定,聲請解釋憲法,並將有關事項敘 明如左。   聲請事項:為聲請人受最高法院八十四年度台上字第一八一號、台灣高等法院八十三年度上字第一○五四號及 台北地方法院八十三年度訴字第七六五號民事確定判決,其適用違憲法規之結果,違反憲法第七條、第十五條及憲 法增修條文第九條第五項之規定,侵害聲請人受憲法保障之平等權、工作權及財產權。茲依司法院大法官審理案件 法第五條第一項第二款規定聲請 貴院大法官解釋行政院國軍退除役官兵輔導委員會於六十九年七月十一日以 (69)輔肆字第二○七二號函所頒發之「行政院國軍退除役官兵輔導委員會各農場有眷場員就醫、就養或死亡開缺 後房舍土地處理要點」第四點第三項之規定及民事法院依上開規定而諭知聲請人敗訴之確定判決,牴觸憲法。   說明:一、聲請解釋憲法之目的男與女或已婚女子與未婚女子的區別,至多只在生理上或功能上有所不同,並 不因而衍生價值衡量上的差異。為此憲法第七條及憲法增修條文第九條第五項之規定,特明文揭櫫男女平等原則, 為我國女性得與男性行使平等權利之基本保障。但行政院國軍退除役官兵輔導委員會於六十九年七月十一日以(六 九)輔肆字第二○七二號函所頒發之「行政院國軍退除役官兵輔導委員會各農場有眷場員就醫、就養或死亡開缺後 房舍土地處理要點」第四點第三項之規定,卻仍舊抱持著「男尊女卑」及「嫁出去的女兒潑出去的水」的傳統落伍觀念 不但與強調兩性平等之世界潮流趨勢相違背,且剝奪已婚婦女在憲法上所享有之工作權及財產權,更是對進入婚 姻關係之婦女予以懲罰。如此與憲法所揭櫫之男女平等原則及憲法所保障之工作權、財產權,實有違背,且在政府 大力提升婦女實質地位之今日,此無疑是一大諷刺。故懇請 貴院大法官本著公平正義精神儘速審查本案,並立即 作成具體解釋,宣告如聲請事項,俾使法律能落實憲法保障男女平等之原則,並使聲請人回復其憲法所保障之基 本權利。   二、疑義之性質與經過,及涉及之憲法條文   (一)緣聲請人原名王月碧,於民國六十八年間與陳添發君結婚,於七十七年一月二十三日為國軍退除役官 兵輔導委員會屏東農場(以下簡稱為屏東農場)場員藍藻善收養為養女,從養父姓,改名藍月碧。在聲請人尚未正 式被收養前即奉養其先父多年並共同耕作座落於屏東縣內埔鄉番子厝段七九二、七九二之一、七九二之二地號三筆 土地,經營榮華花園。詎聲請人之先父於八十年九月十八日病逝後,屏東農場即頻頻催促拆屋還地。經聲請人於八 十一年四月十四日申請繼耕,不料屏東農場以(79)屏農行字第○四六四號函覆「……依行政院國軍退除役官兵輔 導委員會,頒發各農場管理房舍土地處理要點第四點第三款:死亡場員之遺眷,如改嫁他人而無子女或僅有女兒 , 其女兒出嫁後,均應無條件收回土地及房舍之規定,歉難辦理繼耕」加以拒絕(見證一號)。聲請人在訴願(見證 二號)及再訴願(見證三號)均被駁回之情況下,於八十三年三月一日提起行政訴訟,惟行政法院八十二年度裁 字第五六四號裁定以「……若人民與政府機關間私權爭執,則應循民事訴訟程序解決,非屬行政爭訟之審究範圍」 為由,駁回該行政訴訟(見證四號)。是聲請人僅得依法提起民事訴訟。   (二)歷經三審之訴訟程序,聲請人主張:國軍退除役官兵輔導委員會(以下簡稱退輔會)無非係依六十九 年七月十一日(六九)輔肆字第二○七二號函所頒發之「行政院國軍退除役官兵輔導委員會各農場有眷場員就醫、 就養或死亡開缺後房舍土地處理要點」(以下簡稱為房舍土地處理要點)第四點第三項規定「死亡場員之遺眷如改 嫁他人而無子女者或僅有女兒,其女兒出嫁後均應無條件收回土地及眷舍,如有兒子准由兒子繼承其權利」(見證 五號),認為聲請人於結婚後被藍藻善收養為養女,與僅有女兒而後出嫁之情形完全相同,而拒絕聲請人繼續耕 作其先父藍藻善生前所配耕之三筆土地。惟上開規定,係屬行政命令,不得牴觸法律與憲法,否則即為無效,此為 憲法第一百七十二條所明定。按憲法第七條之規定「中華民國人民,無分男女、宗教、種族、階級、黨派,在法律上一 律平等」,憲法增修條文第九條第五項並進而規定「國家應維護婦女之人格尊嚴,保障婦女之人身安全、消除性別歧 視,促進兩性地位之實質平等」,明示應消除性別歧視。蓋該命令竟准許兒子繼受土地及眷舍,卻無任何限制條件 一律不許收回土地;惟獨對女兒加諸出嫁即予收回土地之限制,不許出嫁女兒繼受。揆諸上開憲法規定,上開命令 顯然違反憲法及法律之規定和精神,依法應為無效,自不得適用。但均不為歷審法院所採納,而為聲請人敗訴之確 定判決。   (三)綜觀三審對聲請人敗訴判決之理由,無非認為本件配耕土地係民法上之使用借貸性質,該使用借貸關 係既經退輔會八十年十一月二十二日以八十屏農字第一七六九號函及於八十一年一月十五日以存證信函通知藍藻 善唯一之繼承人即聲請人收回系爭土地而合法終止消滅,退輔會縱於房舍土地處理要點內訂有死亡場員唯一女兒 出嫁應收回房地之規定,亦屬所有權之處分行為,尚不生違憲之問題。且聲聲人於結婚(出嫁)後始為藍藻善收養 與房舍土地處理要點第四點第三項之記載「死亡場員……僅有女兒,其女兒出嫁後均應……收回」之規定相當云云 (見證六、七、八號),故意迴避上開規定之違憲問題,玫使聲請人十多年來於其先父生前所配耕三筆土地上經營 之花圃事業,因上開行政命令之規定及擴張解釋之結果,面臨存亡與否之命運,更使聲請人之工作權及財產權遭 受剝奪之慘境。   (四)按男女在法律上一律平等,為憲法第七條首先揭櫫之平等原則,即「中華民國人民,無分男女、宗教、種 族、階級、黨派,在法律上一律平等。」此外,憲法亦於第十五條規定:「人民之生存權、工作權及財產權,應予保障」 。 再者,民國八十一年修正之憲法增修條文第九條第五項復強調「國家應維護婦女之人格尊嚴,保障婦女之人身安全 消除性別歧視,促進兩性地位之實質平等」,更是憲法積極的對兩性平等所為之重大宣示。而今由於上開「房舍土地 處理要點」第四點第三項適用之結果,致使聲請人受憲法保障之平等權、工作權及財產權受到損害及剝奪,聲請人                     

 

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已別無其他法律上之救濟途徑,故依法聲請大法官解釋前揭行政命令規定,違背憲法第七條、第十五條及憲法增修 條文第九條第五項之規定。   三、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所採之立場與見解   (一)聲請解釋憲法之理由    緣最高法院八十四年度台上字第一八一號民事確定判決,維持台灣高等法院八十三年上字第一○五四號判決 及台灣台北地方法院八十三年度訴字第七六五號判決為聲請人敗訴所持之見解,無非認為退輔會與聲請人之先父 間配耕土地之法律關係係民法上之使用借貸性質,雖退輔會另設有一定條件下,配耕員死亡後得由遺眷繼耕及進 墾滿十年得申請放領等照顧榮民及遺眷之措施,惟前者(繼耕)乃係退輔會於借用人死亡時志願不行使民法第四 百七十二條第四款之終止借貸契約權而已,蓋依「行政院國軍退除役官兵輔導委員會各農場有眷場員就醫、就業或 死亡開缺後房舍土地處理要點」第四點第三項規定,借用人死亡者,借貸契約並非當然終止,僅貸與人得終止契約 而已,其不為終止亦非法所不許,自不得據此遂謂其非使用借貸關係;至於後者(放領)則為借貸關係存續期間 退輔會同意將土地所有權放領與現耕場員之優惠措施,要於原存在之使用借貸關係不生影響。本件配耕之使用借貸 關係既經退輔會合法終止而消滅,退輔會縱於房舍土地處理要點內訂有死亡之場員唯一女兒出嫁應收回房地之規 定,亦屬所有權之處分行為,尚不生違憲之問題。況上開處理要點乃係退輔會所訂定之內部行政準則,藉以指示其 所屬機關依此準則辦理,而非當然成為退輔會與配耕場員遺眷子女間之契約內容。易言之,在退輔會依據該行政準 則與場員遺眷子女另訂私權契約之前,尚不因上開要點之訂定而直接成立私法契約關係,尤非直接賦與遺眷或子 女以繼耕之權。查現耕場員之子女無論男女均無從逕依上開要點主張其有繼耕權存在,尚須依據該要點請求退輔會 同意另訂契約,始得主張繼耕權,而聲請人並非請求依據上開要點訂立契約,則上開要點是否違憲,即與本件訴 訟之法律關係無涉云云。惟查姑不論上開「房舍土地處理要點」究係內部行政準則抑或命令,退輔會於決定是否與場 員遺眷子女簽訂繼耕契約之私經濟行為時,即受該「房舍土地處理要點」之拘束,而對人民發生法律效果,自不得 與憲法所保障之基本人權及平等權相違背,否則即屬違憲而無效!而上開「房舍土地處理要點」第四點第三項明訂 死亡場員如有兒子准由兒子繼承其權利,即得繼耕,而未設任何限制條件,諸如有耕作意願,曾經在該土地上耕 作且能繼續在該土地上耕作等條件,再依退輔會所發布之「開發農地放領辦理」第三條規定進墾滿十年且志願繼續 從事農業生產之現耕場員,得申請放領該土地,而現耕場員包含經核定有案之繼耕人(見證九號)。換言之,只要 現耕場員進墾滿十年或現耕場員死亡,其兒子或未出嫁女兒或遺眷未改嫁繼續耕作合計滿十年,即得申請放領該 土地,取得該土地之所有權。因此對於現耕場員進墾未滿十年而死亡,其遺眷子女是否有繼耕權,影響甚鉅。在實 務上即發生以還在幼稚園之兒子給臨死之榮民收養,以取得繼耕權,進而申請放領而取得土地所有權,或女兒怕 土地被收回而大把年紀不敢結婚或雖已結婚生子卻不去申報戶籍以免土地被收回之畸形現象,此關鍵乃在於上開 「房舍土地處理辦法」對性別及「已婚」或「未婚」女性作不同價值衡量並給予不同之規範,而該不同之處理,並不存 在生理上或功能上的顯著差異。雖退輔會屏東農場辯稱:「本場以為場員之耕作權乃係民法第一千一百四十八條所 規範之被繼承人專屬權,係因『榮民』身分且有耕作意願及能力,始有權利由政府配耕土地,配耕後如其耕作意願 或能力不再,甚或死亡之時其所配耕之土地仍須交回轉配其他榮民,以有效利用土地,擴大照顧榮民……」。若依 退輔會屏東農場之見解,該耕作權係以場員具「榮民」身分且有耕作意願及能力為前提始得享有。則當場員死亡時, 因其已喪失榮民之身分,且為達到「擴大照顧榮民」之宗旨,場員生前所配耕之土地,均須交回以便轉交予其他榮 民,而無例外。   但其又於「房舍土地處理要點」第四點第三項規定「死亡場員之遺眷如改嫁他人而無子女者或僅有女兒,其女兒 出嫁後均應無條件收回土地及眷舍,如有兒子准由兒子繼承其權利」,甚至進一步規定現耕場員進墾滿十年且志願 繼續從事農業生產之現耕場員,包含經核定有案之繼耕人,可申請放領配耕土地(見行政院國軍退除役官兵輔導 委員會頒發之「開發農地放領辦法」第六條第一項前段),而經核定有案之繼耕人,又僅限於兒子或未出嫁之女兒 或未改嫁之遺眷,而不論該兒子、女兒、遺眷是否果真於該土地上實際繼續耕作,此不但自相矛盾,亦無法就為何 對性別及「已婚」或「未婚」作不同評價及規範作一合理解釋,因此上開房舍土地處理要點顯然違背憲法之平等原則 自屬無效。乃三審判決竟迴避此關鍵問題,逕認為系爭配耕土地之法律關係純屬民法上使用借貸關係,與憲法無涉 忽略國家之私經濟行為仍應受憲法平等原則之拘束,且不得侵害人民之基本權利!   (二)對本案所持之立場與見解   因基於確認國家負有生存照顧之義務,進而主張國應採取行政上措施,改善社會成員之生存環境及生活條件 , 是在早年政府播遷來台之時,為使孤苦無依的榮民得有穩定經濟收入來源,藉以提升生活品質,便將部分公有農 地分配予榮民耕作,故政府此一配耕土地行為,應屬行政法中給付行政之私經濟行政範疇(所謂給付行政係指有 關社會保險、社會救助、生活必需品之供給,舉辦職業訓練,給與經濟補助及提供文化服務等措施而言)。   私經濟行政亦可稱國庫行政,指國家並非居於公權力主權地位行使其統治權,而係處於與私人相當之法律地 位,並在私法支配下所為之各種行為。本事件即屬於私經濟行政分類中「為達成行政之任務(照顧榮民),所採取 之私法型態的行為(配耕土地)」,與對清寒學生給予助學貸款,在景氣低迷時對廠商紓困貸款或提供補助等行為 相同。屬於私經濟行政之事項,必須適用私法之規定,而因行政機關私經濟活動所生之損害,一切爭執均應循民事 訴訟途徑處理。雖然行政機關從事私經濟活動時較公權力行政享有較多之行動自由,但一般而言其本身仍需受組織 法(Organizationsrecht)及內部作業法規之規範。   至於憲法上關於人民基本權利之規定,尤其平等原則是否亦適用於私經濟行政,不僅德國學者通說,認為「國 庫行政如屬以私法行為之型態作為達成行政任務之手段者,應受基本權利之羈束(Grundrechtsgeltung)」(註一)。                     

 

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我國行政法學者通說亦主張「私經濟行政在性質上仍屬行政,憲法課以行政機關尊重國民之基本權利,並平等對待 一切國民之義務,不因行政機關之行為方式而有根本改變,一旦發生私法上與上述憲法義務不相符合時,自應以 憲法義務之遵守為優先」(註二)。   依上所述,退輔會以私經濟行政活動使榮民得享有耕作配耕土地之權利之行為,仍須受憲法、法律及內部作業 法規之羈束。退輔會再三主張「配偶再婚,女兒出嫁皆理應依靠其夫生活」,此種觀念,不僅落伍且歧視女性,與女 性作為獨立個體同受憲法保障之精神有違,況現在夫妻皆各有職業之情形比比皆是,互相維持家計,女兒婚後仍 可自謀生活及負擔家庭經濟。退輔會因受限於上開家父長之傳統觀念,以致其所發布之房舍土地處理要點,一方面 不僅違背憲法男女平等原則,且剝奪已婚婦女之財產權及工作權;另一方面,女兒為恐土地被收回,迫不得已不 敢結婚,亦因而剝奪女兒之結婚自由權,其違背憲法,實甚顯然。   又最高法院謂「被上訴人(即退輔會)縱於房舍土地處理要點內訂有死亡場員唯一女兒出嫁應收回房地之規定 亦屬所有權之處分行為,尚不生違憲之問題」云云,亦有違誤。按權利本身固然具有不可侵犯性,但在權利社會化 與權利相對化之思潮下,權利的存在不僅為保障個人利益,同時必須以維護社會公益、促進社會整體和諧發展為目 的,故民法第一百四十八條明文規定「禁止違反公益、禁止權利濫用及誠信原則」同為行使權利及履行義務之指導原 則。若認房舍土地處理要點第四點第三項之規定,確為所有權之處分行為,則此完全係立於「違反男女平等」 「歧視 女性」之基礎上行使權利,其結果勢必造成「兩性關係不和諧」 「社會秩序混亂」之後遺症,是權利人於行使權利時仍 須在客觀上綜合權利人因權利行使所能取得之利益,與其權利之行使對他人及整個社會國家可能予以之損失,加 以比較衡量(五五台上三二三五),而非漫無限制地行使權利卻直接損害部分他人權利及社會公益。況國家之私經 濟行為無所謂私法自治,更無契約自由原則之適用,其仍應受憲法保障基本權利及平等原則之限制!   退輔會於「行政院國軍退除役官兵輔導委員會行政訴訟答辯書」((82)法輔字第六八號)二中認「……本會所 屬各農場配耕場員土地,不惟為公有財產,又係循環案置場員,以維持場員及其眷屬生活為著眼……」,聲請人為 其先父遺留之唯一親人,在尚未被收養之前,聲請人即奉養其先父且共同耕作多年,極盡為人子女孝順之道,未 遜任何親生子女,有左右鄰居可為證。且聲請人與其丈夫幫助先父耕作配耕三筆土地,於其上經營「榮華花園」不遺 餘力,而賴以維持家庭生活。而退輔會無視於聲請人侍奉先父照顧榮民,實際且繼續在該土地上耕作之事實,僅因 聲請人已結婚即依「房舍土地處理要點」第四點第三款之規定,拒絕聲請人之繼耕權,顯然係以性別及「已婚」或「未 婚」作為差別待遇,其違反男女平等原則,實甚顯然!況上開行政命令,既係以照顧及保障現耕場員之遺眷為目的 現聲請人為已故場員藍藻善之唯一遺眷,且其仍繼續在配耕土地耕作謀生從未間斷,且與丈夫賴此耕作而維生, 若將土地予以收回,不但違反上開命令照顧場員遺眷之美意,且危及聲請人之家庭生活,更剝奪聲請人之工作權 及財產權!   況上開「房舍土地處理要點」中,有條件地剝奪女子之繼耕權,而毫無限制男子之耕作權,完全是過去舊父系 社會,不平等兩性關係下之產物,在強調兩性平等之今日,益見其荒謬及落後!且此種違反憲法而又不通情理之 行政命令,造成多少已故場員之女性家眷為能順利保有繼耕權,以維持家庭生計,不惜放棄追求幸福婚姻之夢想 或隱藏結婚生子之事實等種種畸形的社會現象。而目前大多數已故場員之男性家眷,均將所放領繼承之土地,轉售 予「非榮民」之他人,再遠赴他地或異邦生活,難道其果真較已在此配耕土地上辛勤耕耘十餘年之聲請人更有資格 繼承耕作權乎?   上開違憲之「房舍土地處理要點」不僅歧視已婚女性,且剝奪已婚女性繼耕權進而剝奪其工作權及財產權,其 違憲實甚顯然!綜上所述,行政院國軍退除役官兵輔導委員會所頒發之「各農場有眷場員就醫、就養或死亡開缺 後房舍土地處理要點」,顯有牴觸憲法第七條、第十五條及憲法增修條文第九條第五項規定之嫌。最高法院八十四年 度台上字第一八一號、台灣高等法院八十三年度上字第一○五四號及台灣台北地方法院八十三年度訴字第七六五號 民事確定判決,因適用上開「房舍土地處理要點」第四點第三項規定之結果,而為聲請人敗訴之判決,自亦同樣侵 害聲請人憲法上之基本權。為此懇請 貴院惠予審查,並直接為違憲之宣告,而勿以「與憲法精神有違」而訂定猶豫 期間,蓋此將使聲請個案無救濟之機會,且形同嚇阻受害個案依司法院大法官審理案件法之規定聲請釋憲,此將 萎縮大法官釋憲之功能,更與司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款鼓勵人民聲請釋憲之宗旨相違背,若 貴院得儘速直接為違憲之宣告,則人民幸甚,社會幸甚!   四、關係文件之名稱及件數   證一號:行政院國軍退除役官兵輔導委員會屏東農場 81.4.18(81)屏農行字○四六四號函影本。   證二號:行政院國軍退除役官兵輔導委員會(79)輔法第二一○號訴願決定書影本乙份。   證三號:行政院台八十一訴字第四三三八三號再訴願決定書影本乙份。   證四號:行政法院八十二年度裁字第五六四號裁定影本乙份。   證五號:退輔會各農場有眷場員就醫、就養或死亡開缺後房舍土地處理要點影本乙份。   證六號:台灣台北地方院八十三年度訴字第七六五號判決影本乙份。   證七號:台灣高等法院八十三年度上字第一○五四號判決影本乙份。   證八號:最高法院八十四年度台上字第一八一號判決影本乙份。   證九號:退輔會開發農場放領辦法影本乙份。   註 釋:   一、吳庚教授著「行政法之理論與實務」第十六頁影本乙份(三民書局,八十二年七月增訂版 )。   二、前揭書第十六頁影本乙份。                     

 

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此 致   司 法 院   聲 請 人:藍月碧   代 理 人:尤美女律師郭慧雯律師   中華民國八十四年七月四日 【附件 八:最 高 法 院 民 事 判 決】 八十四年度台上字第一八一號 上 訴 人 藍月碧  勝雄律師 被上訴人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會 法定代理人 周 世 斌 住同右   右當事人間請求確認繼耕權存在事件,上訴人對於中華民國八十三年九月二十九日台灣高等法院第二審判決 (八十三年度上字第一○五四號),提起上訴,本院判決如左: 主 文   上訴駁回。   第三審訴訟費用,由上訴人負擔。 理 由   本件上訴人主張:坐落屏東縣內埔鄉番子厝段七九二、七九二之一、七九二之二號土地,係被上訴人所有(按 係國有,由被上訴人管理),並由被上訴人所屬屏東農場配耕與伊養父藍藻善生前耕作。藍藻善已於民國八十年九 月十八日死亡,伊為藍藻善收養之養女,基於繼承關係,伊得繼承伊養父之耕作權,而繼續耕作上述土地,依被 上訴人所頒各農場有眷場員就醫、就養或死亡開缺後房舍土地處理要點(以下簡稱房舍處理要點)第四點第三項之 規定,伊係婚後始被收養,自不在該要點收回土地之列。詎伊於八十一年四月十四日向被上訴人申請繼耕,竟遭拒 絕。又依被上訴人開發農地放領辦法(以下簡稱放領辦法)第六條規定,申請土地放領,以經安置之現耕場員,進 墾滿十年且志願繼續從事農業生產為限。伊養父生前耕作九年之期間,應與伊耕作期間合併計算進墾年資等情,爰 求為確認伊就被上訴人所有上述三筆土地有繼耕權存在,及上述耕作期間應合併計算之判決。被上訴人則以:藍藻 善耕配之土地,乃係使用借貸關係而來,藍藻善既已死亡,伊自得終止借貸契約,收回土地,上訴人係於結婚後 始被收養,非藍藻善僅有女兒且未出嫁之情形,與被上訴人頒房舍土地處理要點第四點第三項之規定不合,上訴 人不得申請繼耕等語,資為抗辯。   原審斟酌調查證據而為辯論之結果,以:上訴人自承本件配耕係屬國家私經濟行政行為,必須適用私法之規 定,故依無償提供土地與場員耕作收益之情形以觀,配耕土地乃民法上之使用借貸性質,雖被上訴人另設有一定 條件下,配耕員死亡後得由遺眷繼耕及進墾滿十年申得請放領等照顧榮民及遺眷之措施,要於原存在之使用借貸 關係不生影響。而被上訴人於藍藻善在八十年九月十八日死亡後,於同年十一月二十二日以八十屏農產字第一七六 九號函及於八十一年一月十五日以存證信函通知藍藻善唯一之繼承人即上訴人終止借貸契約收回系爭土地,尚無 不合。上訴人亦自承被上訴人頻頻催促交還土地並拒絕申請繼耕等情,足見系爭土地之使用借貸關係已合法終止。 又上訴人主張其耕作期間應與藍藻善生前耕作期間合併計算乙節,乃係被上訴人所頒開發農地放領辦法第六條所 定,進墾已否逾十年之事實認定問題,非法律關係本身,按之民事訴訟法第二百四十七條規定自不得提起確認之 訴,因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決。查本件配耕之使用借貸關係既經被上訴人合法終止而消滅,被上訴人 縱於房舍土地處理要點內訂有死亡場員唯一女兒出嫁應收回房地之規定,亦屬所有權之處分行為,尚不生違憲之 問題,原審並於理由說明上訴人主張該要點是否違憲,與訴訟標的法律關係無涉,經核尚無不合。上訴意旨另指原 判決理由五認房舍土地處理要點所謂「有眷」場員係指死亡時有妻子之場員而言,卻不及於子女,有不合論理及經 驗法則之違法。又以配耕屬使用借貸關係,提起確認之訴不當而應請求締約之給付之訴,未行使闡明權,訴訟程序 亦有重大瑕疵云云。查原判決理由五(第七行起至第十八行)就上訴人主張其為婚後被收養,不合上述處理要點規 定所為說明之意見,縱欠週延,惟該要點第四點第三項記載:「死亡場員之遺眷如改嫁他人而無子女者或僅有女兒 其女兒出嫁後均應無條件收回土地及眷舍,如有兒子准由兒子繼承其權利」(第一審卷第八十四頁),而上訴人於 結婚(出嫁)後始為藍藻善收養,與該條「死亡場員……僅有女兒,其女兒出嫁後均應……收回」之規定相當。該說 明於判決之結果並不生影響。又上訴人於原審之聲明及陳述非有不明瞭或不完足之處,自不生審判長未盡闡明權之 問題,上訴人以此指摘原判決不當,求為廢棄,非有理由。   據上論結,本件上訴為無理由,依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條,判決如 主文。   中華民國八十四年一月二十六日   (本聲請書其餘附件略) 回頁首 【解釋字號】 釋字第 458 號 【解釋日期】87/06/26 資料來源:法務部 財政部中華民國六十六年十二月十四日臺財稅字第三八四五二號函:「生產事業除自行生產產品所發生之 所得外,如有兼營其他非自行生產產品買賣業務所發生之所得暨非營業收入者,該項買賣業務所發生之所得 及非營業收入,不適用獎勵投資條例納稅限額之規定」,係主管機關基於職權,為執行獎勵投資條例第十五條                     

 

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及行政院依同條例第三條授權所發布之「生產事業獎勵類目及標準」,對受獎勵之生產事業營業及其他收入計 算全年課稅所得額所為之釋示,與該條例對稅捐減免優惠以受獎勵生產事業自行生產獎勵類目產品所發生之 所得為限之意旨相符,並未變更法律所定稅賦優惠規定,亦未增加生產事業之租稅負擔,與憲法租稅法定主 義並無牴觸。【相關法條】(廢)獎勵投資條例 第 15、3 條 【理由書】   獎勵投資條例(已於八十年一月三十日廢止)係為獎勵投資活動,加速國家經濟發展之目的所制定,採用稅 捐減免優惠為主要獎勵方法,以實現其立法意旨。惟國家經濟發展隨各個時期而有不同之需求,受獎勵之生產事業 類目及標準自亦須因應經濟發展策略及客觀環境而變動。該條例第三條第三項及第十五條(六十六年七月二十六日 修正公布之獎勵投資條例為第十條)遂授權行政院就各該條第一項所定之各類生產事業規定之獎勵類目及標準, 須符合獎勵類目及標準者,始得享受第十五條第一項有關生產事業及重要生產事業之營利事業所得稅及附加捐總 額,不得超過其全年課稅所得額百分之二十及二十五租稅優惠之規定。財政部六十六年十二月十四日臺財稅字第三 八四五二號函:「生產事業除自行生產產品所發生之所得外,如有兼營其他非自行生產產品買賣業務所發生之所得 暨非營業收入者,該項買賣業務所發生之所得及非營業收入,不適用獎勵投資條例納稅限額之規定」,係主管機關 基於職權,為執行獎勵投資條例第十五條及行政院依同條例第三條授權所發布之「生產事業獎勵類目及標準」,對 受獎勵之生產事業營業及其他收入計算全年課稅所得額所為之釋示,與該條例對稅捐減免優惠以受獎勵生產事業 自行生產獎勵類目產品所發生之所得限之意旨相符,並未變更法律所定稅賦優惠規定,亦未增加生產事業之租稅 負擔,與憲法租稅法定主義並無牴觸。   大法官會議主 席 施啟揚   大法官 劉鐵錚 吳 庚 王和雄 施文森 城仲模 陳計男 董翔飛 楊慧英 戴東雄 蘇俊雄 【抄國喬石油化學股份有限公司(代表人吳春臺)聲請書】 壹、案由:   為聲請人受行政法院八十三年度判字第二二九七號確定判決及八十四年度判字第一三二九號再審之訴判決, 其適用違憲之行政命令的結果,違反憲法第十九條及第一百七十二條規定,侵害聲請人受憲法保障依法納稅權益 , 茲依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定聲請 鈞院大法官解釋前揭行政法院判決所引用財政部六 十六年十二月十四日台財稅字第三八四五二號函及七十七年五月十八日台財稅字第七七○六五六一五一號函牴觸 憲法之疑義。 貳、說明:   一、聲請解釋憲法之目的   按憲法第十九條:「人民有依法律納稅之義務」,係指「人民僅依法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及 納稅期間等項而負納稅之義務」(釋字第二一七號解釋),亦即人民有僅依法律納稅之權利,無法律依據或逾越法 律之規定,無繳納之義務,即所謂租稅法律主義。   系爭財政部六六‧十二‧十四‧台財稅字第三八四五二號函謂「生產事業除自行生產產品所發生之所得外,如 有兼營其他非自行生產產品買賣業務所發生之所得暨非營業收入,不適用獎勵投資條例第十條(註:其後修正為 第十五條)納稅限額之規定……」。財政部該號函曲解獎勵投資條例第十五條及同法施行細則第九條第二項之規定 擅自變更法律所定之稅賦優惠規定,增加人民租稅負擔,逾越法律所定之納稅義務,嚴重侵及人民於憲法上所保 障之權利,依憲法第一百七十二條應屬無效,聲請人為此提出本件釋憲聲請。   二、疑義之性質與經過及涉及之憲法條文   (一)疑義之經過   緣聲請人係獎勵投資條例第十五條所獎勵之石油化學工業之生產事業,有關納稅限額之適用及計算基礎,依 該條例第十五條第一項後段之規定,係以:「其營利事業所得稅及附加稅捐總額,不得超過『全年課稅所得額』百分 之二十」。有關「全年課稅所得額」之定義,依同條例施行細則第九條第二項之規定,係指:「自全年所得額中減除依 法可享受減稅或免稅之所得額後之應課稅所得額」(詳附件一),法律規定至為明確,適用上亦無疑義。惟聲請人 七十七年度營利事業所得稅結算申報,列報全年課稅所得額計新台幣(下同)四、三二一、三八三、一四八元,其中 非營業收入三○八、四五一、九九九元,非營業損失九七、○九○、三七三元,非營業淨益二一一、三六一、六二六元, 核計全年課稅所得額四、二○○、二二七、三二九元。財政部台北市國稅局(以下簡稱北市國稅局)核定本案時,依財 政部六十六年十二月十四日台財稅字第三八四五二號函釋,認為上項非營業損益不適用獎勵投資條例第十五條納 稅限額之規定,乃依財政部七十七年五月十八日台財稅字第七七○六五六一五一號函釋之計算公式,將非營業損 益按百分之二十五之稅率計算應納稅額計五二、八三九、九○四元,營業項目之損益始按百分之二十計算應納稅額 計八○○、一八八、九八七元。聲請人不服,依法申請復查,台北市國稅局於八十二年六月二日財北國稅法字第一六 七○四號復查決定書(詳附件二)維持原核定。   聲請人復迭經循序向財政部、行政院提起訴願、再訴願,分別經財政部八十二年十一月五日台財訴第八二○三 八九六三八號決定書(詳附件三)、行政院八十三年五月十二日台八十三訴字第一六八五四號決定書(詳附件四) 駁回訴願、再訴願。   聲請人認復查決定、訴願決定及再訴願決定引用財政部六十六年十二月十四日台財稅字第三八四五二號函及七                     

 

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十七年五月十八日台財稅字第七七○六五六一五一號函,有違憲法租稅法律主義及憲法第一百七十二條之規定, 乃於法定期間依法提起行政訴訟。   行政法院於八十三年度判字第二二九七號判決謂:「財政部六十六年十二月十四日台財稅字第三八四五二號函 釋係財稅機關本於職權就財稅法規而為解釋,使法規得為正確之適用,自無牴觸該條例第十五條第一項及第二條 之餘地,更無違反所得稅法及其施行細則及憲法第十九條以及中央法規標準法第六條規定等依法行政之原則」,駁 回聲請人之訴確定在案,聲請人不服依法提起再審,行政法院復於八十四年度判字第一三二九號之判決,維持原 決定而確定在案,致使聲請人所適用之納稅限額計算基礎不符,導致實際有效稅率超過獎勵投資條例第十五條所 定百分之二十標準,侵害聲請人受憲法保障依法納稅之權益。   (二)涉及之憲法條文   按人民有依法律納稅之義務,為憲法第十九條所明定,係指人民納稅之義務應由法律明定,且納稅及免稅之 範圍均應由法律明文規定。本件聲請案系爭財政部以六十六年十二月十四日台財稅字第三八四五二號函一紙行政命 令,改變法律之規定,增加人民賦稅之負擔,侵及憲法租稅法律主義,有牴觸憲法第十九條及第一百七十二條之 疑義。   三、聲請釋憲之理由及聲請人之立場與見解   (一)司法院釋字第二一六號解釋:「法官依據法律獨立審判,憲法第八十條載有明文。各機關依其職掌就有 關法律釋示之行政命令,法官於審判案件時,固可予以引用,但仍得依據法律,表示適當之不同見解,並不受其 拘束,本院釋字第一三七號解釋即係本此意旨;司法行政機關所發司法行政上之命令,如涉及審判上之法律見解 , 僅供法官參考,法官於審判案件時,亦不受其拘束。惟如經法官於裁判上引用者,當事人即得依司法院大法官會議 法第四條第一項第二款之規定聲請解釋。」本件系爭財政部台財稅字第三八四五二號函釋,經行政法院於其裁判上 引用,侵及聲請人於憲法上所受保障之權利,因此聲請人謹依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款提出 本件解釋聲請,合先陳明。   (二)系爭財政部台財稅字第三八四五二號函及台財稅字第七七○六五六一五一號函違反憲法第十九條租稅 法律主義   有關獎勵投資條例第十五條納稅限額之規定及計算基礎,依據該條例之規定,係指「營利事業所得稅及附加捐 總額,不得超過全年課稅所得額百分之二十」,北市國稅局核定聲請人七十七年營利事業所得稅結算申報案,即以 系爭財政部台財稅字第三八四五二號函釋,認定非營業淨益不屬納稅限額之適用範圍,並透過財政部台財稅字第 七七○六五六一五一號函計算公式,將非營業淨益比照免稅所得,自全年所得額中減除,避開納稅限額之適用, 惟:    1.獎勵投資條例第十五條納稅限額之適用,係對納稅主體資格之獎勵,非對所得項目之獎勵,換言之,納稅 義務人只需具備該條例之身分要件(例如石油化學工業或大貿易商等),即有納稅限額之適用,這可從該條例之 適用規定,並無另設獎勵之類目及標準,非如獎勵投資條例其他之獎勵規定,除設有身分要件之規定外,另設有 獎勵之類目及標準即為明證。   2.納稅限額計算基礎,參酌該條例第十五條規定修正理由一、之說明:「本條納稅限額原以『全年所得額』為計 算基礎,致使依法核准免稅之生產事業在實質上無法獲得應享免稅優待,故改以『全年課稅所得額』為計算基礎」, 上述修正理由,闡明下列三項事理:   (1)非營業損益並未自「全年所得額」及「全年課稅所得額」中減除,不因納稅限額之規定,而改變非營業淨益 為全年所得額及全年課稅所得額組成要項之本旨。此與該條例第十五條、同條例施行細則第九條及所得稅法第二十 四條之規定相符。   (2)按行政機關基於職權對於稅法所為之解釋,若涉及法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期 間者,應謹守法律所定之範圍,不得增加人民之納稅義務(釋字第二一七號解釋)外,兼指納稅及免稅之範圍, 均應依法律之明文。至主管機關訂定之施行細則,僅能就實施母法有關事項而為規定,如涉納稅及免稅之範圍,仍 當依法律之規定,方符上開憲法所示租稅法律主義之本旨(釋字第二一○號解釋)。準此,「非營業淨益」如不適用 納稅限額之規定,自應透過修法之程序,以法律明文規定,例如同條例第十六條之三:「……投資收益之百分之八 十,免予計入所得額課稅」(詳附件一)之方式,以法律明文規定,方為正辦。   (3)「命令之訂定與當時有效法條之明文規定不合,即屬有違租稅法律主義之本旨」(釋字第二一○號解釋) 又財稅機關本於職權,固得就財稅法規而為解釋,然「行政主管機關就行政法規所為之解釋,應以法條固有之效力 為其範圍」(財政部台財稅字第三七九三三號函),「何況條例有明文規定者,亦非行政命令所可任意變更以使條 例明文喪失其意義」,行政法院四十四年判字第八四號判例可稽。本聲請案財政部捨修法之正軌途徑,而以偷天換 日之手法,以系爭財政部台財稅字第三八四五二號函及台財稅字第七七○六五六一五一號函,將非營業淨益比照 免稅所得,排除納稅限額百分之二十之規定,從而使用百分之二十五之稅率,實質上已對納稅限額之適用,發生 限制之作用,脫離母法固有之範圍,致變更法律效果,明顯地即與該條例第十五條及施行細則第九條第二項規定 不合,即屬有違「租稅法律主義」之本旨。   3.復考獎勵投資條例第十五條納稅限額立法目的,係於該條例施行期間,不受所得稅稅率變動,而增加企業 稅負所設之上限保障規定,易言之,本條例百分之二十之規定,係屬契約性保障立法,以達促進經濟發展政策目 的之實現,是以:   (1)對系爭財政部七十七年五月十八日台財稅字第七七○六五六一五一號函之計算公式,將非營業淨益與免                     

 

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稅所得自全年所得額減除,姑且不論是否違反母法之規定,然依據該條例對納稅限額適用稅率最高限額,係:「營 利事業所得稅及附加捐總額,不得超過全年課稅所得額百分之二十」。換言之,該條例所規定之課稅負擔,不單僅 限於營利事業所得稅,尚包括其他附加稅捐在內,稅負總額「不得」超過百分之二十上限保障,與該條例立法目的 相同。   (2)其次,該條例第十五條即已明文規定「不得超過」百分之二十,是以,系爭台財稅字第七七○六五六一五 一號函計算公式,如確係對該條例第十五條規定所作之解釋,依據該號公式計算之結果,企業實際適用之稅率自 應「不得」超過母法百分之二十之規定,如此百分之二十之納稅限額之規定,始能名實相符,實至名歸之達到納稅 限額獎勵之目的。惟聲請人依據財政部該號系爭函令計算之結果,該實際有效稅率為百分之二十點五,超過母法之 規定,顯然是命令之訂定與當時有效法條明文規定不合,致使聲請人溢繳一○、五三○、七六六元之稅金。   (3)反觀上項稅額之計算,聲請人依據母法之規定,未將非營業淨益自系爭財政部七十七年該號函之計算公 式中之全年課稅所得減除,計算之結果,實際稅率為百分之二十,與母法規定一致。   (三)綜上所陳,本聲請案依據財政部台財稅字第三八四五二號函及台財稅字第七七○六五六一五一號函計 算結果,實際稅率為百分之二十點五,確已逾越獎勵投資條例第十五條百分之二十納稅限額之規定,牴觸憲法租 稅法律主義,不法侵害人民於憲法上依法律負納稅義務所受保障之規定。命令與憲法牴觸者無效,憲法第一百七十 二條定有明文。因此,聲請人謹請 鈞院大法官解釋宣告財政部台財稅字第三八四五二號函及台財稅字第七七○六 五六一五一號函無效。   此 致   司 法 院   所附關係文件之名稱及件數   一、獎勵投資條例第十五條、第十六條之三及同條例施行細則第九條規定影本乙份。   二、財政部台北市國稅局復查決定書影本乙份。   三、財政部台財訴第八二○三八九六三八號訴願決定書影本乙份。   四、行政院台八十三訴字第一六八五四號再訴願決定書影本乙份。   五、行政法院八十三年度判字第二二九七號判決及八十四年度判字第一三二九號再審之訴判決影本各乙份。   聲 請 人:國喬石油化學股份有限公司   負 責 人:吳春臺   中華民國八十四年八月三十日 【附件五-(一)】 行 政 法 院 判 決 八十三年度判字第二二九七號 原 告 國喬石油化學股份有限公司 代 表 人 辜 濂 松 訴訟代理人 賴 永 吉 被 告 財政部台北市國稅局   右當事人間因營利事業所得稅事件,原告不服行政院中華民國八十三年五月十二日台八十三訴字第一六八五 四號再訴願決定,提起行政訴訟,本院判決如左: 主 文   原告之訴駁回。 事 實   緣原告為符合當時獎勵投資條例第三條規定之生產事業,其民國七十七年度營利事業所得稅結算申報,列報 全年所得新台幣(下同)四、三二一、三八三、一四八元,課稅所得額四、二○○、二二七、三二九元。被告初查,全年 所得額從其申報數核定,課稅所得額調整核定為四、二一二、三○六、五六四元,並以其本年度申報非營業收入三○ 八、四五一、九九九元、非營業損失九七、○九○、三七三元,核計非營業淨益二一一、三六一、六二六元,依財政部六 十六年十二月十四日台財稅字第三八四五二號函釋並不適用當時獎勵投資條例第十五條納稅限額之規定,乃依財 政部七十七年五月十八日台財稅字第七七○六五六一五一號函釋之計算公式,就其非屬生產事業業務收入部分按 稅率百分之二十五計算應納稅額五二、八三九、九○四元,而生產事業業務收入部分按納稅限額比例百分之二十計 算應納稅額八○○、一八八、九八七元,核定其本期應納稅額為八五三、○二八、八九一元。原告不服,申經復查結果 除准予於計算生產事業業務應納稅額之非營業淨利項目追減廢料收入一○、九○二、七二六元外,其餘未准變更。原 告仍不服,經向財政部提起訴願及行政院提起再訴願,均遭決定駁回,遂提起行政訴訟,茲摘敘兩造訴辯意旨於 次:   原告起訴意旨及補充理由略謂:一、原告七十七年度全年課稅所得額應有納稅限額之適用:(一)按獎勵投資 條例第十五條規定,生產事業之營利事業所得稅及附加捐總額,不得超過其全年課稅所得額百分之二十。上述所謂 「課稅所得額」,依同條例施行細則第九條第二項規定,係指「自全年所得額中」,減除依法可享受減稅或免稅之所 得額後之應課稅所得額而言。(二)至所謂「所得額」,依前述施行細則同條第一項規定:「以稽徵機關核定者為準」 即依所得稅法第七十一條規定,由納稅義務人申報其「全年應納稅額」,並經稽徵機關依同法第八十條第一項規定 「核定其所得額及應納稅額」。(三)又納稅義務人之申報,稽徵機關之核定,以及實際作業上,所使用之表單格式,                     

 

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均係依所得稅法第七十七條及第一百二十二條規定,由財政部製定,發交納稅義務人及稽徵機關使用、核定之申報 書格式,對計算全年課稅所得額之項目、名稱及金額,均記載甚詳,內容包括有「營業損益」與「非營業損益」兩大部 分在內,尚無例外。(四)再就行為時所得稅稅率條例第五條規定,關於營利事業所得稅稅率之適用,係以「全年 課稅所得額」為準,與前述納稅義務人之申報及稽徵機關之核定,一脈相承,內涵均屬一致,亦無軒輊。二、被告核 定原告應納稅額,超過全年課稅所得額百分之二十之限額,於法不合。被告依財政部所定之計算公式核定,原告所 應繳納之稅額如左,顯然已超過該年全年課稅所得額百分之二十。(一)核定本期應納稅額-核定全年課稅所得額 =核定之平均稅率 853,028,891÷4,212,306,564=20.25%大於 20 %。   其結果,致使原告多繳一千零五十三餘萬元之稅款,違反前揭條例第十五條之規定。按「行政機關之處分,除 在職權範圍內,依法得自由裁量外,必須有法規之根據,否則其處分即不能認為適法」, 鈞院三十六年判字第三 九號判例闡釋甚明。(二)有關納稅限額之適用,獎勵投資條例第十五條既明定,應以「全年課稅所得額」為準,財 政部所定計算公式,將「營業外損益」比照「免稅所得額」,排除納稅限額比率之外,實質上已對限額之適用發生限 制作用,而稽徵機關在實務上未加以注意或補救,依法洵有未洽。(三)依被告之核定,將非營業損益自全年度所 得額中分出,不計入全年所得額或課稅所得,顯然與所得稅法第二十四條及同法施行細則第三十一條之規定相悖 , 並與獎勵投資條例第十五條及同條例施行細則第九條之規定牴觸,依前揭 鈞院三十六年判字第三九號判例,被 告之原處分,應不生法律上之效果。三、被告原核定對本案個別損益事項之認事顯有誤解。查被告核定本案時,將原 告申報於全年所得之利息收入、租賃收入、兌換盈餘等項金額計新台幣二九七、五四九、二七三元,以非營業收益, 自課稅所得額中減除,以避開納稅限額之適用,實有錯誤:(一)查原告於七十七年度並無兼營與本案無關之事 業,而上開利息收入、租賃收入、兌換盈餘、商品盤盈等均係與原告所營項目直接或間接攸關,其間租賃收入、兌換 盈餘、商品盤盈等科目之會計處理,原本即可作為營業成本之調整項目,亦即可逕行作為營業成本之減項處理,而 不必以收入列帳,易言之,上項科目,形式上,僅係會計帳務處理排列方式之不同而已,但就構成全年所得額之 實質內容言,兩者並無二致。(二)被告核定「兌換損益」之理由,係以財政部六九、八、五、台財稅第三六四八五號 函為準。查該函係對「壞帳準備」所作之規範。惟本項系爭標的,係「兌換損益」,非「壞帳準備」,兩者不但科目名稱 不同,屬性亦不一樣,彼此渺不相涉,不容以彼例此。參照 鈞院六十年判字第四一七號判例:「公法之適用,以 明文規定者為限,公法未設有明文規定者,自不得以他法之規定而類推適用,此乃適用法律之原則。」財政部台財 稅第三六四八五號函之規定,應不能適用於本案。(三)又關於商品盤盈,雖係實際盤點之數量,高於帳載量,然 仍不能否認其是商品之本質,既屬商品,自是經由原告之進貨及產製之過程,而盤盈之商品,終將亦須出售而成 為營業收入,誠難謂與營業無關。(四)按會計與稅務之處理,依查核準則第二條第二項及第三項之規定:「營利 事業之會計事項,應參照商業會計法及財務會計準則公報等據實記載,產生其財務報表」;「至辦理所得稅結算申 報或核課所得稅時,其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則、促進產業升級條例、促進產業升級條例施行細則 (行為時之獎勵投資條例及獎勵投資條例施行細則)、中小企業發展條例、本準則暨有關法令之規定未符者,均應 於申報書內自行調整之」。有關營業損益之計算,依商業會計法第五十五條第一項之規定,係指:「商業在同一會計 年度內所發生之本期收益,減除本期成本費用及損失後之差額,為本期損益」。於本案系爭標的而言,有關於商品 盤盈等各科目,縱於會計處理上列為非營業損益之範圍,然依前揭所得稅法及查核準則之規定,計算全年所得額 時,非營業損益應視同一律,以全年所得額扣除減稅、免稅後產生課稅所得額(見獎勵投資條例施行細則第九條第 二項之規定),然而「減稅、免稅」已非損益科目之性質,且非營業損益非屬依法可減、免稅之所得額,職是之故, 上項利息收入、租賃收入、兌換收入等科目,應有納稅限額之適用。(五)按獎勵投資條例第十五條(舊法第十條) 係屬納稅限額之獎勵規定。考其立法目的:係因營利事業所得稅起徵額及稅率,依所得稅法第五條規定,均於每年 度開始前,經立法程序制定公布,在未經公布前,營利事業所得稅起徵額及稅率尚屬未確定狀態,是以,乃對凡 符合規定之生產事業:「在該條例施行期間內,不受因所得稅稅率變動而增加其稅負所設之保障規定」(見財政部 六七、五、十二、台財稅第三三七七五號函)。而財政部該號行政命令之計算公式,將營業損益自全年所得額及課稅 所得額中減除,排除納稅限額之適用,致其實際有效稅率顯然超過納稅限額百分之二十,其規定,自與財政部台 財稅第三三七七五號函自相矛盾。人民有依法納稅之義務,亦有依法不納稅之權利。本案依稅法規定,全年所得額 之產生只有一種方式,即所得稅法第二十四條及同法施行細則第三十一條之規定:「營業損益+非營業損益-非營 業損失純益額(即所得額)」。原告七十七年度課稅所得額之計算及納稅限額之適用,既係依據行為時獎勵投資 條例第十五條及同法施行細則第九條規定辦理,依法洵無不符。四、被告核定本案之理由,缺乏法源依據:(一) 查獎勵投資條例第十五條,係針對納稅主體資格之獎勵,而非對所得項目之獎勵,是納稅義務人只需具備獎勵投 資條例第十五條之身分要件,自有納稅限額百分之二十之適用,即該營利事業當期之所得稅及附加捐總額,不得 超過全年課稅所得額之百分之二十。原告係屬獎勵投資條例第十五條所稱之石油化學工業,易言之,原告具有獎勵 投資條例第十五條之身分要件,是原告七十七年度課稅所得額之計算及納稅限額之適用,依法洵無不符。(二)又 被告核定本案之依據,係財政部六十六年台財稅字第三八四五二號及七十七年台財稅第七七○六五六一五一號函 , 然該函顯然欠缺法源依據。查該函雖由財政部所作之規定,然該項規定僅係屬行政命令之性質,仍須以獎勵投資條 例第十五條及同條例施行細則第九條為依據,不能有所逾越,尤不能脫離本法規定,而創造新的法律效果。惟上開 命令,不僅與獎勵投資條例第十五條及同條例施行細則第九條之規定相左(即該函係將非營業收入自課稅所得額 中,以比率攤算之方式,排除納稅限額之適用),其結果已對納稅限額之適用發生實質上限制之作用,致使本案 系爭標的實際繳納稅額之比率為 20.25%,高於納稅限額 20 %之規定,產生新的法律效果,顯然逾越本法之規定。 五、被告之核定違反獎勵投資條例第二條「從優適用法律」之原則:「獎勵投資,依本條例之規定;本條例未規定者                     

 

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適用其他有關法律之規定。但其他法律規定較本條例更有利者,適用最有利之法律」,獎勵投資條例第二條定有明 文。就本案系爭之標的言,所得稅稅率固不同於納稅限額,但兩者之適用基礎則一,即以全年課稅所得額為基礎, 因其立法目的之不同,而分別適用不同之百分比,從而兩者不同之結果,所產生之差額,即可彰顯獎勵投資條例 實質獎勵之效益。惟財政部上開函令之規定,不僅粉碎兩者既定之比較基礎,且與獎勵投資條例第十五條之立法目 的(即於該條例施行期間,不受所得稅率變動而增加企業稅負所設之上限保障規定)漸行漸遠。再者,縱使不論財 政部上開函令規定,是否已逾越本法之規定,然被告依據該函核定本案系爭標的結果,致使實際稅額高於獎勵投 資條例第十五條納稅限額百分之二十既定之事實,與前揭獎勵投資條例第二條「從優適用法律」之原則不符。六、被 告之核定違反「依法行政原則」:按「人民有依法律納稅之義務」,憲法第十九條定有明文。又「應以法律規定之事項, 不得以命令定之」,中央法規標準法第六條規定甚明。有關納稅限額之適用,依行為時獎勵投資條例第十五條及同 條例施行細則第九條,皆係以「全年課稅所得額」,為計算本案系爭標的之基礎。然被告核定本案系爭標的時,卻逕 以財政部六十六年台財稅字第三八四五二號函及七十七年台財稅第七七○六五六一五一號之函釋,作為核定本案 課稅之依據,實與中央法規標準法第六條之規定相悖。又營業外收入,依法既係課稅所得組成要項之一,在此前提 之下,被告核定原告本期應納稅額時,強予區分營業或營業外收益,實無多大之意義,且喪失獎勵投資條例第二 條「從優適用原則」立法目的。七、綜上所述,原處分及再訴願決定諸多違誤之處,原告特狀請 鈞院垂察,改賜如 聲明之判決,以維稅政及確保人民之權益等語。   被告答辯意旨略謂:一、按生產事業之營利事業所得稅及附加捐總額,不得超過其全年課稅所得額百分之二十 五。但為特別獎勵創業投資事業、大貿易商,及基本金屬製造工業、重機械工業、石油化學工業或其他合於經濟及國 防工業發展需要之資本密集或技術密集之重要生產事業及政府指定之重要科技事業,其營利事業所得稅及附加捐 總額,不得超過全年課稅所得額百分之二十,為當時獎勵投資條例第十五條第一項所明定。又「生產事業除自行生 產產品所發生之所得外,如有兼營其他非自行生產產品買賣業務所發生之所得暨非營業收入者,該項買賣業務所 發生之所得及非營業收入,不適用獎勵投資條例第十條(本案行為時為第十五條)納稅限額之規定。惟非營業收入 如另有非營業損失可資減除者,自應以減除後之餘額,再適用上開規定辦理;如非營業損失大於非營業收入時, 自無上開規定之適用問題。」為財政部六十六年十二月十四日台財稅字第三八四五二號函釋有案。二、原告本年度申 報非營業收入包括利息收入一一八、三七六、八○○元、租賃收入一、三四○、一七二元、商品盤盈三、二六四、一○九 元、兌換盈益一六一、四二五、四八四元及其他收入二四、○四五、四三四元,其他收入中包含出售廢品廢料收入一○ 九○二、七二六元,兌換盈益中含調整加計上期提列之外幣債務兌換損失準備三○、一六二、六七九元,依財政部六 十九年八月二十九日台財稅字第三七○○三號函釋生產事業因生產產品而發生之下腳及廢料收入,可從營業成本 項下調整減除,以適用納稅限額之規定,本年度核算生產事業業務收入應納稅額之非營業淨利准予減除出售廢料 收入一○、九○二、七二六元;又參據財政部六十九年八月五日台財稅字第三六四八五號函釋「生產事業就上年度壞 帳準備金額轉列其他收入者,如轉列之金額大於當年度依規定提列之壞帳準備金額時,應就超額部分不適用納稅 限額之規定。如轉列之金額小於或等於當年度依規定提列之壞帳準備金額時,即不發生非營業收入不適用納稅限額 之規定問題。」本年度調整加計上年度提列之外幣債務兌換損失準備三○、一六二、六七九元,應不准自非營業淨利 中減除。三、原告本期申報之非營業收入中,利息收入係全年營業收入寄存金融機構所獲之利息;租賃收入係其利 用生產過程中所產生之廢氣予以出售,承購者就地加工為氫氣所支付之土地使用費;商品盤盈係生產及銷售過程 原料、物料及成本進出庫之誤差;兌換盈益係其興建SWⅡ廠及ABS廠借入外幣債務於償還時所發生之兌換差額 及因國外進貨及出口外銷以外幣計價於結清時所產生之盈益;而代管國亨公司管理費係以其人力、物力協助國亨公 司管理取得之代價,為原告於再訴願書中所自陳,並有會計師查帳報告書影本附原處分卷可稽,並非銷售其自行 生產產品之收入,該等非營業收入項目之性質均非可轉列營業收入或營業成本或營業費用項下減除,被告依財政 部六十六年十二月十四日台財稅字第三八四五二號函釋認無當時獎勵投資條例第十五條納稅限額之適用,並無不 妥。是被告原核定計算原告本年度生產事業業務收入應納稅額之計算式:核定課稅所得額×納稅限額比例×(全年所 得額-免稅所得額-非營業淨益)\(全年所得額-免稅所得額)=生產事業業務收入應納稅額,與財政部七十 七年五月十八日台財稅字第七七○六五六一五一號函釋並無不合。至原告所訴非營業收益僅為一般會計報表使用人 所習用之名稱,其本期並未兼營非生產事業之買賣業務,所申報之非營業收入事實上皆為因營業行為所發生,應 有納稅限額之適用云云,核不足採。四、綜上論述,原處分及所為復查、訴願、再訴願決定並無違誤,請准如訴之聲 明判決,以維稅政等語。 理 由   按「生產事業之營利事業所得稅及附加捐總額,不得超過其全年課稅所得額百分之二十五。但為特別獎勵創業 投資事業、大貿易商,及基本金屬製造工業、重機械工業、石油化學工業或其他合於經濟及國防工業發展需要之資本 密集或技術密集之重要生產事業及政府指定之重要科技事業,其營利事業所得稅及附加捐總額,不得超過全年課 稅所得額百分之二十」,為行為時獎勵投資條例第十五條第一項所明定。又「生產事業除自行生產產品所發生之所得 外,如有兼營其他非自行生產產品買賣業務所發生之所得暨非營業收入者,該項買賣業務所發生之所得及非營業 收入,不適用獎勵投資條例第十條(本案行為時為第十五條)納稅限額之規定。惟非營業收入如另有非營業損失可 資減除者,自應以減除後之餘額,再適用上開規定辦理;如非營業損失大於非營業收入時,自無上開規定之適用 問題。」為財政部六十六年十二月十四日台財稅字第三八四五二號函釋有案。經查:本件原告為符合行為時獎勵投資 條例第三條規定之生產事業,其七十七年度營利事業所得稅結算申報,列報全年所得新台幣(下同)四、三二一、 三八三、一四八元,課稅所得額四、二○○、二二七、三二九元。被告財政部台北市國稅局初查,全年所得額從其申報                     

 

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數核定,課稅所得額調整核定為四、二一二、三○六、五六四元,並以其本年度申報非營業收入三○八、四五一、九九 九元、非營業損失九七、○九○、三七三元,核計非營業淨益二一一、三六一、六二六元,依財政部六十六年十二月十 四日台財稅字第三八四五二號函釋並不適用行為時獎勵投資條例第十五條納稅限額之規定,乃依財政部七十七年 五月十八日台財稅字第七七○六五六一五一號函釋之計算公式,就其非屬生產事業業務收入部分按稅率百分之二 十五計算應納稅額五二、八三九、九○四元,而生產事業業務收入部分按納稅限額比例百分之二十計算應納稅額八 ○○、一八八、九八七元,核定其本期應納稅額為八五三、○二八、八九一元。原告不服,申經復查結果,除准予於計 算生產事業業務應納稅額之非營業淨利項目追減廢料收入一○、九○二、七二六元外,其餘未准變更。被告之原處分, 揆諸首揭規定及函釋,洵無違誤。原告訴稱:原告七十七年度全年課稅所得額應有納稅限額之適用,被告核定原告 應納稅額,超過全年百分之二十之限額,於法不合,被告原核定本案個別損益事項之認事顯有誤解,被告之原處 分,缺乏法源依據,違反獎勵投資條例第二條、第十五條及違反「依法行政原則」云云。經查,行為時獎勵投資條例 第十五條第一項上段係為鼓勵一般生產事業提高產品生產能力所給予之納稅獎勵,同條第一項但書則為特別獎勵 創業投資事業之大貿易商……石油化學工業……所給予之更進一步納稅優惠獎勵,而財政部六十六年十二月十四 日台財稅字第三八四五二號函釋係財稅機關本於職權就財稅法規而為解釋,使法規得為正確之適用,自無牴觸該 條例第十五條第一項及第二條之餘地,更無違反所得稅法及其施行細則及憲法第十九條以及中央法規標準法第六 條規定等「依法行政之原則」,原告所訴,委無足取。次查:原告七十七年度申報為營業收入而應改列為非營業收入 部分,計包括利息收入一一八、三七六、八○○元、租賃收入一、三四○、一七二元、商品盤盈三、二六四、一○九元、兌 換盈益一六一、四二五、四八四元及其他收入二四、○四五、四三四元,其他收入之兌換盈益中含調整加計上期提列 之外幣債務兌換損失準備三○、一六二、六七九元,比照財政部六十九年八月五日台財稅字第三六四八五號函釋「生 產事業就上年度壞帳準備金額轉列其他收入者,如轉列之金額大於當年度依規定提列之壞帳準備金額時,應就超 額部分不適用納稅限額之規定。如轉列之金額小於或等於當年度依規定提列之壞帳準備金額時,即不發生非營業收 入不適用納稅限額之規定問題。」本年度調整加計上年度提列之外幣債務兌換損失準備三○、一六二、六七九元,應 不准自非營業淨利中減除。上開原告誤申報為營業收入中,利息收入係全年營業收入寄存金融機構所獲之利息;租 賃收入係其利用生產過程中所產生之廢氣予以出售,承購者就地加工為氫氣所支付之土地使用費;商品盤盈係生 產及銷售過程原料、物料及成本進出庫之誤差;兌換盈益係其興建SWⅡ廠及ABS廠借入外幣債務於償還時所發 生之兌換差額及因國外進貨及出口外銷以外幣計價於結清時所產生之盈益;而代管國亨公司管理費係以其人力、物 力協助國亨公司管理取得之代價,為原告於再訴願書中所自陳,並有會計師查帳報告書影本附原處分機關卷可稽 , 並非銷售其自行生產產品之收入,原處分機關依財政部六十六年十二月十四日台財稅字第三八四五二號函釋認無 當時獎勵投資條例第十五條納稅限額之適用,並無不妥。所訴非營業收益僅為一般會計報表使用人所習用之名稱, 其本期並未兼營非生產事業之買賣業務,所申報之非營業收入事實上皆為因營業行為所發生,應有納稅限額之適 用云云,核不足採。又原處分既係依財政部職權範圍內所為函釋內自由裁量,自與本院三十六年判字第三九號判例 意旨不相違背,而「壞帳準備」與「兌換損益」科目雖不同,惟均屬非營業收入之現金,屬性相同,原處分準照「壞帳 準備」之財政部函釋適用於本件之「兌換損益」科目,尚無違背本院六十年判字第四一七號判例之情事,從而原告所 訴各節,均無足採,一再訴願決定,遞予維持原處分,俱無不合。原告起訴意旨,難謂有理,應予駁回。   據上論結,本件原告之訴為無理由,爰依行政訴訟法第二十六條後段,判決如主文。   中華民國八十三年十月二十八日  (本聲請書其餘附件略) 回頁首 【解釋字號】 釋字第 459 號 【解釋日期】87/06/26 資料來源:法務部 兵役體位之判定,係徵兵機關就役男應否服兵役及應服何種兵役所為之決定而對外直接發生法律效果之 單方行政行為,此種決定行為,對役男在憲法上之權益有重大影響,應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分。 受判定之役男,如認其判定有違法或不當情事,自得依法提起訴願及行政訴訟。司法院院字第一八五○號解釋 與上開意旨不符,應不再援用,以符憲法保障人民訴訟權之意旨。至於兵役法施行法第六十九條係規定免役、 禁役、緩徵、緩召應先經主管機關之核定及複核,並未限制人民爭訟之權利,與憲法並無牴觸;其對複核結果 不服者,仍得依法提起訴願及行政訴訟。 【相關法條】中華民國憲法 第 16 條 徵兵規則 第 21、26~27 條 兵役 法 第 34 條 兵役法施行法 第 69 條 【理由書】   憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權利,旨在保障人民遭受公權力侵害時,可循國家依法所設之程序, 提起訴願或行政訴訟,俾其權利獲得最終之救濟,並使作成行政處分之機關或其上級機關藉訴願制度,自行矯正 其違法或不當處分,以維法規之正確適用及人民之合法權益。按行政機關行使公權力,就特定具體之公法事件所為 對外發生法律上效果之單方行政行為,不因其用語、形式以及是否有後續行為或有無記載得聲明不服之文字而有異 凡直接影響人民權利義務關係,且實際上已對外發生效力者,如仍視其為非行政處分,自與憲法保障人民訴願及 訴訟權利之意旨不符,業經本院釋字第四二三號解釋在案。經徵兵檢查之男子,應區分體位為甲、乙、丙、丁、戊五等 甲、乙等體位為適於服現役者,應服常備兵現役及補充兵現役,其超額者服甲種國民兵役,再超額者服乙種國民兵 役,丙等體位服乙種國民兵役,丁等體位為不合格者免役,戊等為難以判定者,應補行體格檢查至能判定時為止 , 為兵役法第三十四條所明定。因此,兵役體位判定,係徵兵機關就役男應否服兵役及應服何種兵役所為之決定而對                     

 

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外直接發生法律效果之單方行政行為,此種判定役男為何種體位之決定行為,不問其所用名稱為何,對役男在憲 法上之權益有重大影響,應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分。從而,受判定之役男,如認其判定有違法或不當 情事,自得依法提起訴願及行政訴訟。司法院院字第一八五○號解釋認:「被徵服兵役之壯丁或其家屬,對於辦理 徵兵事務之縣長,以徵兵官之資格,所為關於緩役或免役之裁決有所不服者,在修正陸軍徵募事務暫行規則第三 十三條至第三十五條既有申訴之特別規定,則其救濟方法,自應依該規定,向其直接上級徵兵官為之,不得提起 普通訴願」,與上開意旨不符,應不再援用,以符憲法保障人民訴訟權之意旨。至於兵役法施行法第六十九條係規 定免役、禁役、緩徵、緩召應先經主管機關之核定及複核,並未限制人民爭訟之權利,與憲法並無牴觸;其對複核結 果不服者,仍得依法提起訴願及;行政訴訟。   大法官會議主 席 施啟揚   大法官 劉鐵錚 吳 庚 王和雄 施文森 城仲模 陳計男 董翔飛 楊慧英 戴東雄 蘇俊雄 【不同意見書】  大法官 陳計男   本號解釋意旨,本席基於左列理由,難以贊同。   一 本號聲請人聲請釋憲意旨係以對於中央體位審查小組,對其體位判定為「乙等體位」不服,提起行政爭訟。 行政法院八十四年度裁字第六七六號裁定,以聲請人未依兵役法施行法第六十九條規定及本院院字第一八五○號 解釋意旨請求複核,認其逕行提起行政訴訟為不合法,而予駁回為其基礎。查兵役法施行法第六十九條之規定,係 對於「免役、禁役、緩徵、緩召」之聲請所為之核定,不服其核定之救濟前置程序規定,與「體位之判定」情形不同。本 院院字第一八五○號解釋係對於兵役法施行法施行前,就軍政部頒陸軍徵募事務暫行規則第三十三條至第三十五 條對於徵募處分救濟程序之規定所為之解釋,兵役法施行法公布施行徵兵規則訂定公布以後,該暫行規定已無適 用餘地,則本院院字第一八五○號解釋已無適用之對象,根本不能適用,而非不再適用問題。是上開行政法院之裁 定,顯係因適用法律錯誤之結果,自應循再審程序解決,而非對於「體位之判定」原裁定適用法規有違憲之疑義, 而得聲請釋憲。   二 體位之判定,係由縣(市)政府於每年六月組徵兵檢查委員會所設體設檢查組為之,其組成人員,亦有一 定人員及資格之規定(為當地軍公醫院醫事人員、縣(市)衛生局、醫師公會醫事人員),至役種區劃及軍種兵科 之鑑定,則另設役種區劃、軍種兵科鑑定組為之(參照徵兵規則第二十六條、第二十一條及同規則附件十一),且 體格檢查時,係由各檢查醫師,將每一部位檢查結果,填入兵籍表內,蓋章後,交由體格檢查組予以判定。若檢查 尚有疑義時,得交回醫師複檢或說明,如仍有疑義,則由體格檢查組會商決定(參照同規則第二十七條)。可知體 位之設定,係就役男之體格,依醫師之專門知識,判斷其合於法定如何體之具體行為,屬技術性之判斷,原應以 行政權之判斷,為最後之判斷,除法律有特別規定,或其判定之程序違法,例如判定之醫師不具法定資格、組成不 合法、或其判定顯然有濫用權力,得認其判定有無效原因,可於徵兵行政處分或申請免役被「不應免役」之核定處分 (參照兵役法施行法第六十六條、第六十八條)之行政爭訟中,作為爭執審查對象外,基於分權之原理,不應作為 司法審查之標的(註一)。矧「體位之判定」,僅係徵兵檢查程序中之一階段行為,尚須經役種區劃、軍種兵科鑑定 等徵兵檢查行為,始能決定其應服之軍種及主要兵科。適服現役之役男,更須經抽籤,始能決定徵兵先後順序。其 應受免役者,尚須請核定,始生免役效果(參照同規則第三十五條、兵役法施行法第六十六條、第六十八條),足 見體位檢查組之「體位判定」尚不直接決定役男之服役、軍種及兵科。況徵兵檢查後體位變更或因檢查判定錯誤,尚 有申請複檢之規定(同規則第七條),則體位檢查組單純之「體位妝十」行為,是否為已發生法律效用並侵害役男 權利之行政處分,而得據為獨立行政爭訟之標的,尚非無疑問。本院釋字第四二三號解釋固曾有無,並已非無疑, 且對體位判定之徵兵先行行為,認係行政處分得據為行政爭訟之對象;又體位之判定,原係屬行政權之最後判斷 , 多數大法官之意見,不論其判定程序有無無效之情形,均認可作行政爭訟對象,本席均認為不無可議,爰提出不 同意見書如上。   註一:參照田中二郎著『行政爭訟法法理』第三十二頁。戶松秀典(第一六九頁以下)著「裁判權限界」(載 於雄川一郎等編『現代行政法大系』) 【抄劉遵五聲請書】   受文者:司法院   主 旨:為行政法院八十四年度裁字第六七六號裁定所適用兵役法施行法第六十九條及司法院院字第一八五○ 號解釋有牴觸憲法疑義,依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定聲請解釋憲法事。   說 明:一、聲請解釋憲法之事實經過及其目的   聲請人為民國六十三年次役男,於六十七年自高處跌下,右手肘脫臼,致手臂彎曲,民國七十六年至馬偕醫 院開刀矯治,因已經過九年之久,臂骨已變形,乃在肱骨末端作U字形切骨術,將部分肱骨切除,手術後僅矯正 彎曲度,未能使手臂功能改善,反使右臂器官性障礙,發育不全,經常痠疼,以市售擦勞滅外敷鎮痛,致與藥劑 為伍,經榮民總醫院治療,認右肘內翻二十度,右肘無力,八十三年五月至三軍總醫院複檢結果「右側肱骨上骨髁 陳舊性骨折,癒合不良」。台北市政府兵役處竟不斟酌癒合不良,影響手臂功能,判定聲請人為乙等體位。經依法訴 願以求救濟,乃原決定機關竟曲解法意,依過時之司法院解釋、行政院及內政部命令為據,以程序不合,決定訴願 再訴願駁回。再於法定期間內提起行政訴訟,行政法院仍依抗戰時期軍國主義思想之司法院院字第一八五○號解釋 認為人民服兵役之行政處分案件,不得訴願及提起行政訴訟,以程序不合裁定駁回而告確定。至此聲請人已無救濟                     

 

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之途,惟有聲請大法官解釋前開行政法院所適用之兵役法施行法第六十九條、司法院院字第一八五○號解釋牴觸憲 法第七條中華民國人民在法律上一律平等,第十六條人民有訴願訴訟權,以及第二十條人民依法享有免服兵役之 優惠權,俾循一般行政救濟程序,求得實體上之救濟。   二、聲請解釋之理由   (一)體位判定為行政處分   依司法院院字第二八一○號解釋「依考試法舉行之考試,對於應考資格體格檢驗,或檢覈經決定不及格者,此 項決定,自屬行政處分,其處分違法或不當者,依訴願法第一條之規定,應考人得提起訴願」,同一法理,體位判 定之結果,決定聲請人應否服國民兵役或享免服兵役之優惠,自屬行政處分。   (二)人民依法享有之優惠亦為憲法所保護之權利   司法院釋字第三六九號解釋「憲法第十九條規定人民有納稅之義務,係指人民有依法律所定要件,負繳納稅捐 之義務或享減免繳納之優惠而言。」同一法理,同法第二十條規定「人民有依法律服兵役之義務」,亦係指人民有依 法律所定要件,負服兵役之義務或享免服兵役之優惠。此項依法律所定要件享免服兵役之優惠,即為人民依憲法所 得保護之權利。體位判定之結果為甲、乙等或為丙、丁等所服兵役種類不同,依兵役法第三十四條規定,其為丙、丁 等者,使服甲、乙等體位之役種,即侵害依法律所定要件得享免服兵役之權利,如有不服,當然可以訴願程序救濟   (三)體位判定非特別權力關係   或謂體位判定係特別權力義務關係,故不得訴願。惟查役男入營服役後,對其長官固為特別權力關係,聲請人 尚未入營服役之前,為一般公民,無所謂特別權力義務關係可言。且縱令為特別權力義務關係,公務員與公務機關 間,學生與學校間之關係,同屬特別權力關係,據司法院釋字第二四三號、第三八二號解釋,均已認公務員、學生 有訴願權,役男與役政機關間,自亦有訴願權。   (四)訴願法對兵役行政處分並無除外規定   行政法院裁定駁回聲請人理由之一,無非以兵役法施行法第六十九條所定「免役、禁役、緩徵、緩召,經依前條 規定核定,如有不服者,得於接到證明書或通知書後三十日內,申請鄉鎮公所呈報縣(市)政府,依照前條所定 之核定機關,分別報請省政府或層報軍管區司令部複核之」,其意在兵役行政處分,只需依兵役行政機關救濟之後 即屬確定,不得再依行政訴訟之程序救濟。惟查訴願法及行政訴訟法,人民對行政處分不服者,均得依訴願及行政 訴訟程序請求救濟,並無除外規定。人民訴願及訴訟權,既為憲法第十六條所明定,自不容任意剝奪,原裁定竟予 適用,顯然與憲法牴觸。   (五)院字第一八五○號解釋為戰時產物   行政法院駁回聲請人理由之二,無非以司法院院字第一八五○號解釋為據,「被徵服兵役之壯丁或其家屬,對 於辦理徵兵事務之縣長,以徵兵官之資格,所為關於緩役或免役之裁決有不服者,在修正陸軍徵募事務暫行規則 第三十三條至第三十五條,既有申訴之特別規定,則其救濟方法,自應依該規定,向其直接上級徵兵官為之,不 得提起普通訴願」。惟查該號解釋為民國二十八年對日抗戰最艱困期間,就當時兵役行政處分不服之方法,相當於 兵役法施行法第六十九條之規定,考其解釋之理由「既有申訴之特別規定……不得提起普通訴願」云云,乃戰亂時 期威權主義時代之產物,狃於特別權力義務關係不得訴願之成見,早已不適於民主時代,此可由最近司法院釋字 第三六九號、第二四三號、第三八二號等各解釋已趨向民主開明,得其明證。原裁定猶抱殘守缺,以顯與憲法第十六 條牴觸之兵役法施行法第六十九條、院字第一八五○號解釋為裁定之基礎,自屬違憲   (六)憲法所保障人民的訴願權,不得以法律任意剝奪   關於人民之權利,我國憲法採憲法保障主義,除分別條列於第七條至第十八條外,並有第二十二條為概括性 之規定,人民有訴願權顯非妨礙他人自由,亦非為維持社會秩序或增進公共利益所必需,自亦不得依第二十三條 為藉口限制人民之訴願權,前述法條及解釋違憲,殊不待智者而辨矣。為暢通人民申訴管道,維護憲法尊嚴,確保 人民之訴願權利,健全兵役制度,樹立政府威信。謹恭請鈞院為違憲之審查。   聲 請 人:劉遵五   證據:一、台北市役男複檢處理判定體位結果通知書   二、台北市政府訴願決定書   三、內政部訴願決定書   四、行政訴訟起訴書   五、行政法院裁定書 【附件五:行政法院裁定】 八十四年度裁字第六七六號 原 告 劉 遵 五 被 告 台北市政府兵役處   右當事人間因有關國防事務事件,原告不服內政部中華民國八十四年一月二十一日台( 95)內訴字第八三○ 五一五九號再訴願決定,提起行政訴訟,本院裁定如左: 主 文   原告之訴駁回。 理 由                     

 

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按「免役、禁役、緩徵、緩召,經依前條規定核定,如有不服者,得於接到證明書或通知書後三十日內,申請鄉 鎮公所呈報縣(市)政府,依照前條所定之核定機關,分別報請省政府或層報軍管區司令部複核之,在申請複核 期間,不得停止徵集召集之執行。」兵役法施行法第六十九條定有明文。又「被徵服兵役之壯丁或其家屬,對於辦理 徵兵事務之縣長,以徵兵官之資格,所為關於緩役或免役之裁決有不服者,在修正陸軍徵募事務暫行規則第三十 三條至第三十五條,既有申訴之特別規定,則其救濟方法,自應依該規定,向其直接上級徵兵官為之,不得提起 普通訴願」,司法院復有院字第一八五○號解釋。本件原告於民國八十三年五月檢附榮民總醫院兵役專用診斷證明 書以「右手肘骨折經手術校正」同一病名申請複檢,復經三軍總醫院八十三年五月二十五日診斷為:「右側肱骨上髁 陳舊性骨折併癒合不良,右側肘關節屈曲一一○度,伸張負三十度」,依據「役男體位區分標準表」第一三五項判定 乙等體位,並經中央體位審查小組八十三年六月二十七日核定在案。被告乃以八十三年七月七日(八三)北市兵二 字第一二七○九號役男複檢處理判定體位結果通知書通知,原告不服,起訴主張被告判定其體位為乙等,致其應 服現役,損害其權益等語。經查原告以其不符合乙等體位,即係應否徵集服役之問題,自應依首開法條規定及解釋 意旨請求複核,方屬正辦,原告乃逕對之提起一再訴願,不無誤會,一再訴願決定遞以程序駁回,均無不合,原 告復對之提起行政訴訟,顯非法之所許,仍應駁回。   據上論結,本件原告之訴為不合法,爰依行政訴訟法第十四條第一項裁定如主文。   中華民國八十四年五月二十六日  (本聲請書其餘附件略) 回頁首 【解釋字號】 釋字第 460 號 【解釋日期】87/07/10 資料來源:法務部 土地稅法第六條規定,為發展經濟,促進土地利用,增進社會福利,對於宗教及合理之自用住宅等所使 用之土地,得予適當之減免;同條後段並授權由行政機關訂定其減免標準及程序。同法第九條雖就自用住宅用 地之定義設有明文,然其中關於何謂「住宅」,則未見規定。財政部中華民國七十二年三月十四日台財稅字第三 一六二七號函所稱「地上建物係供神壇使用,已非土地稅法第九條所稱之自用『住宅』用地」,乃主管機關適用 前開規定時就住宅之涵義所為之消極性釋示,符合土地稅法之立法目的且未逾越住宅概念之範疇,與憲法所 定租稅法定主義尚無牴觸。又前開函釋並未區分不同宗教信仰,均有其適用,復非就人民之宗教信仰課予賦稅 上之差別待遇,亦與憲法第七條、第十三條規定之意旨無違。 【相關法條】中華民國憲法 第 13、19、7 條 土地稅 法 第 6、9 條 【理由書】   人民有依法律納稅之義務,為憲法第十九條所明定。所謂依法律納稅,兼指納稅及免稅之範圍,均應依法律之 明文。惟法律條文適用時發生疑義者,主管機關自得為符合立法意旨之闡釋,本院釋字第二六七號解釋敘述甚明。 涉及租稅事項之法律,其解釋應本於租稅法定主義之精神,依各該法律之立法目的,衡酌經濟上之意義及實質課 稅之公平原則為之,亦經本院釋字第四二○號解釋釋示在案。   土地稅法第六條規定:「為發展經濟,促進土地利用,增進社會福利,對於國防、政府機關、公共設施、騎樓走 廊、研究機構、教育、交通、水利、給水、鹽業、宗教、醫療、衛生、公私墓、慈善或公益事業及合理之自用住宅等所用之土 地,及重劃、墾荒、改良土地者,得予適當之減免;其減免標準及程序,由行政院定之。」又同法第九條規定:「本法 所稱自用住宅用地,指土地所有權人或其配偶、直系親屬於該地辦竣戶籍登記,且無出租或供營業用之住宅用地。」 雖未就「住宅」之定義有所界定,然法規之適用除須依法條之明文外,尚應受事物本質之內在限制。而依一般觀念, 所謂住宅,係指供人日常住居生活作息之用,固定於土地上之建築物;外觀上具備基本生活功能設施,屬於居住 者支配管理之空間,具有高度的私密性。財政部七十二年三月十四日台財稅字第三一六二七號函謂:建物係供神壇 使用,已非土地稅法第九條所稱之自用「住宅」用地,不得依同法第三十四條規定按優惠稅率計課土地增值稅,乃 主管機關適用土地稅法第九條,就住宅之涵義所為之消極性釋示,符合土地稅法之立法目的且未逾越住宅概念之 本質,依首開解釋意旨,與憲法所定租稅法定主義尚無牴觸。   憲法第十三條規定:「人民有信仰宗教之自由。」係指人民有信仰與不信仰任何宗教之自由,以及參與或不參與 宗教活動之自由;國家亦不得對特定之宗教加以獎助或禁止,或基於人民之特定信仰為理由予以優待或不利益。土 地稅法第六條規定宗教用地之土地稅得予減免,只須符合同條授權訂定之土地稅減免規則第八條第一項第九款所 定之減免標準均得適用,並未區分不同宗教信仰而有差別。神壇未辦妥財團法人或寺廟登記者,尚無適用該款所定 宗教團體減免土地稅之餘地,與信仰宗教之自由無關。又「神壇」既係由一般信奉人士自由設壇祭祀神祇,供信眾膜 拜之場所,與前述具有私密性之住宅性質有異。上揭財政部函釋示供「神壇」使用之建物非土地稅法第九條所稱之住 宅,並非就人民之宗教信仰課予賦稅上之差別待遇,亦與憲法第七條、第十三條規定意旨無違。   大法官會議主席 大法官 翁岳生   大法官 劉鐵錚 吳 庚 王和雄 王澤鑑 林永謀 施文森 城仲模 孫森焱 陳計男 曾華松 董翔飛 楊慧英 戴東雄 蘇俊雄 【抄安美奇聲請書】   茲依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款及第八條第一項之規定,聲請解釋憲法,並將有關事項敘 明如左。   一、聲請解釋憲法之目的                     

 

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聲請人遭受違法之行政處分,剝奪適用稅法上優惠稅率之權利,財產權及宗教信仰自由遭受侵害。財政部七十 二年三月十四日發布之台財稅字第三一六二七號函:「×××出售所有××市××段土地,既經查明其地上第四層公寓式 建物係供神壇使用,已非土地稅法第九條所稱之自用『住宅』用地,不得依同法第三十四條規定按優惠稅率計課土 地增值稅。」此項行政命令,與司法院釋字第三一三號、第三六九號解釋,中央法規標準法第五條、第六條、第七條、 第十一條及憲法第一百七十二條、第十三條、第十五條、第十九條、第二十三條之規定牴觸,應屬無效。俾免聲請人財 產權、宗教信仰自由失卻保障。   二、疑義或爭議之性質與經過及涉及之憲法條文   (一)憲法上所保障之權利遭受不法侵害之事實,及涉及之憲法條文:聲請人在住家一角落,佈置神座,供 奉神明,供家庭信仰膜拜,從來未曾對外開放或對外營利。在出售房地申請適用自用住宅用地稅率核課土地增值稅 被台北縣稅捐稽徵處認係「神壇」且「神壇」之定義,並不以對外開放或營利為必要,依財政部「台財稅字第三一六二 七號函」行政命令乃予核駁處分。此項處分係關於人民之權利、義務事項,依中央法規標準法第五條應以法律定之。 應以法律規定之事項,不得以命令定之,亦為同法第六條所明定。土地稅法並無供神壇使用,即不得適用優惠稅率 之規定,應以法律規定之事項,竟以行政命令定之,且未依中央法規標準法第七條送立法院,參照同法第十一條 , 顯與法律之規定牴觸,依憲法第一百七十二條自屬無效。憲法第十五條人民之財產權應予保障,第十三條人民有信 仰宗教之自由,同法第二十三條並明定不得以法律限制之,茲竟以行政命令限制聲請人之財產權及信仰宗教之自 由,與憲法之規定亦有牴觸,顯難認為有效。   (二)所經過之訴訟程序:聲請人受違法之行政處分,經依法提起復查、訴願及再訴願,均遭駁回,復提起行 政訴訟及再審之訴,亦被行政法院判決駁回確定。   (三)確定終局判決所適用之法律或命令之名稱及內容:確定終局判決所適用之行政命令為財政部七十二年 三月十四日發布之「台財稅字第三一六二七號函」。其內容為:×××出售所有××市××段土地,既經查明其地上第四層 公寓式建物係供神壇使用,已非土地稅法第九條所稱之自用「住宅」用地,不得依同法第三十四條規定按優惠稅率 計課土地增值稅。   有關機關處理本案之主要文件及說明:   (1)台北縣稅捐稽徵處復查決定書認,行政命令台財稅字第三一六二七號函釋意旨,並不以營業為必要,該 處引為處分依據,並無不當。   (2)台灣省政府訴願決定書認,原處分機關按一般稅率課徵訴願人之土地增值稅,依前開財政部函釋規定, 要無不合。   (3)財政部再訴願決定書認,原處分機關依函釋意旨,否准適用自用住宅稅率計課土地增值稅,核無不合, 亦無不當。   (4)行政法院判決駁回原告之訴及再審之訴,均認前開行政命令為財政部依其法定職權,表示法律上之見解 , 與土地稅法第九條及第三十四條之精神符合,並無違背憲法第一百七十二條、第十三條、第十五條、第二十三條及中 央法規標準法第五條、第六條、第七條、第十一條規定。   (5)前四項程序,其主張理由內容摘要,詳見表列附件一。   三、聲請人聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解   (一)對於確定終局判決所適用之法律或命令,發生有牴觸憲法疑義之內容:行政法院確定終局判決所適用 之命令台財稅字第三一六二七號函,違反中央法規標準法第五條、第六條、第七條、第十一條,發生牴觸憲法第一百 七十二條、第十三條、第十五條、第十九條及第二十三條之疑義。   (二)聲請人對於前項疑義所持之見解:   (1)司法院釋字第三一三號解釋:「對人民違反行政法上義務之行為科處罰鍰,涉及人民權利之限制,其處 罰之構成要件及數額,應由法律定之。若法律就其構成要件,授權以命令為補充規定者,授權之內容及範圍應具體 明確,然後據以發布命令,始符憲法第二十三條以法律限制人民權利之意旨。」台財稅字第三一六二七號函「……建 物係供神壇使用,已非土地稅法第九條所稱之自用『住宅』用地,不得依同法第三十四條規定按優惠稅率計課土地 增值稅」,參照上開解釋,自係關於人民之權利義務事項,依中央法規標準法第五條應以法律定之。應以法律規定 之事項,不得以命令定之,亦為同法第六條所明定。台財稅字第三一六二七號函為行政命令,應以法律規定之事項 竟以行政命令定之,顯屬違法。   (2)按「憲法第十九條規定『人民有依法律納稅之義務』,係指人民有依法律所定要件負繳納稅捐之義務或享 減免繳納之優惠而言。」業經司法院釋字第三六九號釋有明文。   台財稅字第三一六二七號函「……建物係供神壇使用,已非土地稅法第九條所稱之自用『住宅』用地,不得依同 法第三十四條規定按優惠稅率計課土地增值稅。」上開規定已逾越土地稅法第九條、第三十四條所訂定之適用要件範 圍,另創新的適用要件。既係關於人民之權利、義務事項,依上開釋字第三六九號解釋,財政部並無此法定職權, 亦未經法律授權,又未依中央法規標準法第七條「並即送立法院」,參諸同法第十一條,自與上開法律之規定牴觸 依憲法第一百七十二條自屬無效。   (3)聲請人因住家空間許可,加以個人宗教熱忱,及向神明還願,供奉神明十幾尊,將神案、供具等種種用 品嚴飾裝璜美奐,供自家信仰膜拜,從來不曾對外開放或營利,依憲法第十三條人民有信仰宗教之自由,憲法第 十五條人民之財產權應予保障,憲法第二十三條並明定除為妨礙他人自由,避免緊急危難,維持社會秩序或增進 公共利益所必要者外,不得以法律限制之,財政部竟以行政命令台財稅字第三一六二七號函「……供神壇使用……                     

 

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不得……按優惠稅率計課土地增值稅」,且直指該行政命令所稱之「神壇」定義,並不以對外開放或營利為必要,限 制人民宗教信仰自由及財產權,實有重大之違憲。   (三)解決疑義必須聲請解釋憲法之理由:聲請人經營裝璜類油漆生十六年,對於室內裝璜是本行,為了提 昇生活品質,自力興工住家裝璜,也將信仰所供奉之神座嚴飾美奐,今因出售該屋,申請按自用住宅用地稅率核 課土地增值稅,竟遭以行政命令,適用優惠稅率,致宗教信仰自由及財產權失卻保障,任何法治,行政機關均無 此權力,茲既有前開違憲疑義,必須聲請解釋,以維權益,而彰法治。   四、所附關係文件之名稱及件數如左   (一)台北縣稅捐稽徵處復查決定書影本一份。   (二)台灣省政府訴願決定書影本一份。   (三)財政部再訴願決定書影本一份。   (四)行政法院判決影本二份(駁回原告之訴及再審之訴各一份)   (五)附件一內容摘要表一份。   謹 呈司 法 院   聲 請 人:安美奇中華民國八十五年四月二十四日(附件四) 【行 政 法 院 判 決】 八十四年度判字第二○八○號 原 告 安 美 奇 被 告 臺北縣稅捐稽徵處   右當事人間因土地增值稅事件,原告不服財政部中華民國八十四年五月九日台財訴第八四○一○五二七一號 再訴願決定,提起行政訴訟,本院判決如左: 主 文   原告之訴駁回。 事 實   緣原告出售所有坐落台北縣土城市埤塘小段四○四之一九及四一四地號(地上建物門牌分別為台北縣土城市 忠義街二十七巷三弄二十六及二十八號)二筆土地並申請按自用住宅稅率核課土地增值稅,經被告機關查得其中 四一四地號土地(地上建物門牌同上街弄二十八號)設有邢天宮,屬家庭神壇,乃以一般稅率核課四一四地號之 土地增值稅,另四○四之一九地號因地上建物供住家用,仍准按自用住宅用地稅率核課土地增值稅。原告不服,申 請復查未獲變更,提起訴願及再訴願遞遭決定駁回,遂提起本件行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次:   原告起訴意旨略謂:壹、就法律層面言:一、按租稅法律主義之精神,稅捐機關不得以行政命令剝奪人民權益。 被告機關引用財政部台財稅字第三一六二七號函為處分依據,其中關於「神壇」之認定,無有定義,漫無標準,更 何況該函釋,逾越法律(土地稅法第九條、第三十四條)所訂之範圍,毫無法律根據。此等事關人民權益,既未經 法律明定為適用要件,縱有罅隙,亦不得以釋示函而為之設限。二、土地稅法第九條、第三十四條,明定出售前一年 內,符合設籍要件,無出租、無營業,即適用增值稅優惠稅率。原告出售土地,完全符合該法第九條、第三十四條規 範,適用優惠稅率。今被告機關漫無標準地將原告所出售之土地,使用面積八十餘坪中之兩坪左右,所設家庭信仰 膜拜之神座(註:從未對外開放營利),認定為「神壇」,引財政部前函為處分之依據,且指該函釋意旨,並不以 營業為必要,明顯牴觸母法土地稅法第九條、第三十四條。而被告機關於復查決定書言:「……不以營業為必要,本 處援引作為處分,認定違反土地稅法第九條、第三十四條規定……並無不當。」推理上明顯違誤,殊不知無出租、無 營業即符合土地稅法第九條、第三十四條,如其所言「不以營業為必要」成立,是財政部前函違反該法第九條、第三 十四條,而非原告之土地違反該法第九條、第三十四條。貳、就事實層面言:一、揆諸鈞院三十六年判字第十六號判 例意旨:按當事人主張事實,須負舉證責任,倘其所提出之證據,不足為其主張事實之證明,自不能認其主張之 事實為真實。此等舉證,依然受到「證據法則」之拘束。亦即明白揭示,行政機關對於事實狀態之認定,須適用「證據 法則」,不得裁量。縱觀被告機關所提出之證據,充滿了主觀的想像,充斥著「似為」、 「應為」等不確定的臆測,引用 無證據能力之「傳聞證據」為依據等等,如此的「證據」,如何令人信服!茲簡列如下:(1)住宅無牌告標明「私人產 業、外人勿入」即臆測為:「鐵門只要開啟,即任人自由進出」即是「公共場所」。 (2)壹樓住宅外,安置一白鐵水槽,便 利清潔使用,即臆測為「供公眾使用」。 (3)被告機關對民俗信仰之不解,而為主觀專斷之處分。(4)「訴願答辯書」: 「……有壁隔間……並有門可關閉」即憑空想像,臆測為:「當事人本來即有意開放任人前來敬拜」。(5)被告機關引 財政部前函為處分依據,並於復查決定書中,直指「函釋意旨不以營業為必要」。直到原告於訴願書理由(4) 中, 主張「以對外開放與否,有無營利來區分民間神壇與神明之不同」否則即有牴觸母法之虞時,被告機關方於訴願答 辯書中,改口主張無證據能力之「傳聞證據」:「再查詢鄰人,告知……確有人前往拜拜……」作為證據。此時距原行 政處分之作成,業已三個半月餘。為何原處分作成時,乃至復查決定書中,從未提及此項「傳聞證據」。這不禁令人 懷疑:此「鄰人」真有其人否?此「鄰人」所言,原意為何?真義有無被人扭曲、斷章取義、加添附會?若有扭曲是「過 失」抑或「惡意」?證據提出的遲延,以及處分依據,前後的矛盾,請被告機關能提出說明。按原告夫妻二人,於同 市中央路大路邊,經營店頭式的油漆商號(已是十六年老店),三子女年幼在學,平時家中無人,加以地處巷弄 偏僻處,該神座如何「對外開放」?如何「營業」?被告機關預設立場,主觀專斷,僅以上述種種揣度臆測,即為之 交待,令人不能苟同。二、被告機關對事實之陳述,與真實不符部分,列敘如下:(1)再訴願決定書言:「況縱如再                     

 

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訴願人所稱神壇係供家庭信仰膜拜用,亦無須於原處分機關實地查勘後予拆除,足證……係對外開放供人祭拜之 用」查並無以上所述之情事。按被告機關於八十三年七月十四日查勘,原告於同年月二十七日喬遷,二十九日將神 明請至現在居處,同年月三十一日交屋給買方。查勘至請神(遷移)間,隔了半個月,怎會「即予拆除」!且神像等, 並非建物附屬之「固定物」,喬遷後一併請至現居處供奉(迄今),天經地義,理所當然,為何成疑?更何況,神 像、神案、燈燭、飾品等之保存與否(靜態的),也與其臆測為「對外開放供人祭拜」(動態的)二者間,看不出有何 必然之因果關係,如何「足證」?(2)被告機關指陳:本案四一四地號土地,其上建物無設置客廳臥房……「唯一大 宗傢俱為神案主要用途為神壇」。查本神案投影面積約兩坪左右,占全部使用面積,八十餘坪之比例甚小,與車庫 (約四坪)空間連成一氣,「住宅」機能健全。非如其所述,四一四地號之上,空間全皆供作「神壇」使用。被告機關 虛偽之陳述,無非削足適履僅為達課稅之目的。參、綜上陳述,本案原處分、訴願及再訴願決定,均未查明事實,適 用法律亦有違誤,自難令人干服,敬祈鈞院詳予審核,賜依法判決,將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷等語 被告答辯意旨略謂:「本法所稱自用住宅用地,指土地所有權人或其配偶、直系親屬於該地辦竣戶籍登記,且無出 租或供營業用之住宅用地」「土地所有權人出售其自用住宅用地者,都市土地面積未超過三公畝部分或非都市土地 面積未超過七公畝部分,其土地增值稅統就該部分之土地漲價總數額按百分之十徵收之;超過三公畝或七公畝者 , 其超過部分之土地漲價總數額,依前條規定之稅率徵收之。前項土地於出售前一年內,曾供營業使用或出租者,不 適用前項規定」為土地稅法第九條、第三十四條所明定。又「……建物係供神壇使用,已非土地稅法第九條所稱之自 用『住宅』用地,不得依同法第三十四條規定,按優惠稅率計課土地增值稅」為財政部七十二年三月十四日台財稅字 第三一六二七號函釋有案。本案經本處八十三年七月十四日現場初勘,系爭房屋之大門為鐵捲門直接和巷道相通 (中間無任何攔阻物),且無告示指明為「私人產業,外人勿入」,亦即鐵捲門只要一開啟,即任人自由進出,且 其安置祖先牌位之神明廳與供奉神像之神壇有壁間隔(詳原訴願申請書所附室內格局略圖)並有門可關閉,可知 原告本來即有意開放任人前來敬拜。在查詢鄰人,告知鐵門雖設而常開確有人前往拜拜,原告所辯未對外開放,實 不足採。本案建物原取名邢天宮(原告亦坦承),神案桌前放置如一般廟宇所用大香爐,外有供公眾洗手之洗手台 且其祖先牌位違反通俗習慣不與神像或左右或上下並列一處,以為日常膜拜之方便,反特以牆間隔,應屬信徒前 往參拜之必要,是本案系爭土地建物供神壇使用,已非住宅用地甚明。依財政部七十二年三月十四日台財稅字第三 一六二七號函釋,家庭神壇用地,已非土地稅法第九條所稱之自用「住宅」用地,故不得按優惠稅率計課。所謂「住 宅」通常見解絕無任人自由進出之理,本案建物既任人自由進出已近似公共場所。並對照其設施,可知其非住宅, 與財政部上開函釋相合,是本處原核定將四一四地號土地按一般稅率核課土地增值稅並無不當。綜上所陳,原告之 訴應認為無理由,請駁回原告之訴等語。 理 由   按「本法所稱自用住宅用地,指土地所有權人或其配偶、直系親屬於該地辦竣戶籍登記,且無出租或供營業用 之住宅用地」「土地所有權人出售其自用住宅用地者,都市土地面積未超過三公畝部分或非都市土地面積未超過七 公畝部分,其土地增值稅統就該部分之土地漲價總數額按百分之十徵收之;超過三公畝或七公畝者,其超過部分 之土地漲價總數額,依前條規定之稅率徵收之。前項土地於出售前一年內,曾供營業使用或出租者,不適用前項規 定」為土地稅法第九條及第三十四條所明定。又「……建物係供神壇使用,已非土地稅法第九條所稱之自用『住宅』用 地,不得依同法第三十四條規定,按優惠稅率計課土地增值稅」為財政部七十二年三月十四日台財稅字第三一六二 七號函釋有案。本件原告所有坐落土城市埤塘段埤塘小段四○四之一九及四一四地號(地上建物門牌分別為土城市 忠義街二十七巷三弄二十六及二十八號)二筆土地申請按自用住宅用地稅率核課土地增值稅,經被告機關勘查其 中四一四地號土地(地上建物門牌同上街弄二十八號)設有邢天宮,屬家庭神壇,被告機關乃依財政部函釋意旨 , 以出售供神壇使用之土地,不得按優惠稅率計課土地增值稅,遂以一般稅率核課四一四地號之土地增值稅,另四 ○四之一九地號因地上建物供住家用,仍准按自用住宅用地稅率核課土地增值稅,揆諸首揭規定洵無違誤,訴願 及再訴願決定遞予維持,亦無不合。原告雖主張:原告夫妻在土城市中央路路邊經營店頭式油漆商號,子女年幼在 學,平時家中無人,加以地處偏僻,神座無從對外開放。被告機關以主觀之臆測及傳聞證據,認定神壇鐵門只要開 啟,即任人自由進出,係供公眾使用,有違本院三十六年判字第十六號判例意旨。且被告機關援用之前開財政部函 釋,關於神壇之認定,無有定義,漫無標準,其內容逾越土地稅法第九條及第三十四條規定之範圍。被告機關予以 援用,係以行政命令剝奪人民權益,與租稅法定主義違背等語。惟查系爭土地上建物即台北縣土城市忠義街二十七 巷三弄二十六號及二十八號房屋,內部雖打通合併使用,然其中二十八號房屋內設有邢天宮,供奉神明十數尊, 神案前放置一般廟宇所用之大香爐,神壇前為空間,與巷道以鐵捲門相隔,門外另有洗手台之設置,屋內神壇與 安置祖先牌位之公媽廳以牆阻隔,有現場照片可稽,復有原告提出之室內格局略圖可資參照。由該神壇之設置情形 判斷,係供他人進香朝拜之神壇,而非家庭之神明廳殊為瞭然。被告機關因認系爭土地四一四地號部分係供神壇之 用,而非住宅用地,要與經驗法則無違,亦與證據法則不悖。原告謂被告機關係以臆測之詞及傳聞證據認定系爭房 屋係供神壇之用,有違證據法則及本院判例云云,自非可取。次查財政部為財稅主管機關,其適用財稅法律,即得 依其法定職權,表示法律上之見解。而前開財政部函釋認出售供神壇使用之土地,不得按優惠稅率計課土地增值稅 與土地稅法第九條及第三十四條規定之精神符合,財稅機關自得援用。原告指其違背租稅法定主義,係以行政命令 剝奪人民權益云云,亦非可採。原告起訴意旨難認有理由,應予駁回。   據上論結,本件原告之訴為無理由。爰依行政訴訟法第二十六條後段,判決如主文。   中華民國八十四年八月二十四日  (本聲請書其餘附件略)

                    

 

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回頁首 【解釋字號】 釋字第 461 號 【解釋日期】87/07/24 資料來源:法務部 中華民國八十六年七月二十一日公布施行之憲法增修條文第三條第二項第一款規定行政院有向立法院提 出施政方針及施政報告之責,立法委員在開會時,有向行政院院長及行政院各部會首長質詢之權,此為憲法 基於民意政治及責任政治之原理所為制度性之設計。國防部主管全國國防事務,立法委員就行政院提出施政方 針及施政報告關於國防事務方面,自得向行政院院長及國防部部長質詢之。至參謀總長在行政系統為國防部部 長之幕僚長,直接對國防部部長負責,自非憲法規定之部會首長,無上開條文之適用。 立法院為國家最高立法機關,有議決法律、預算等議案及國家重要事項之權。立法院為行使憲法所賦予上 開職權,得依憲法第六十七條規定,設各種委員會,邀請政府人員及社會上有關係人員到會備詢。鑑諸行政院 應依憲法規定對立法院負責,故凡行政院各部會首長及其所屬公務員,除依法獨立行使職權,不受外部干涉 之人員外,於立法院各種委員會依憲法第六十七條第二項規定邀請到會備詢時,有應邀說明之義務。參謀總長 為國防部部長之幕僚長,負責國防之重要事項,包括預算之擬編及執行,與立法院之權限密切相關,自屬憲 法第六十七條第二項所指政府人員,除非因執行關係國家安全之軍事業務而有正當理由外,不得拒絕應邀到 會備詢,惟詢問內容涉及重要國防機密事項者,免予答覆。至司法、考試、監察三院院長,本於五院間相互尊重 之立場,並依循憲政慣例,得不受邀請備詢。三院所屬非獨立行使職權而負行政職務之人員,於其提出之法律 案及有關預算案涉及之事項,亦有上開憲法規定之適用。 【相關法條】中華民國憲法 第 53~54、56、62~63、67 條 中華民國憲法增修條文 第 3 條 【理由書】   憲法第五十四條規定行政院設院長、副院長各一人,各部會首長若干人,及不管部會之政務委員若干人。又依 八十六年七月二十一日公布施行之憲法增修條文第三條第一項規定,行政院院長由總統任命之。憲法第五十六條規 定行政院副院長、各部會首長及不管部會之政務委員,由行政院院長提請總統任命之,則未修正。其次,行政院有 向立法院提出施政方針及施政報告之責。立法委員在開會時,有向行政院院長及行政院各部會首長質詢之權,為憲 法增修條文第三條第二項第一款所明定。此係憲法基於民意政治及責任政治原理所為之制度性設計。國防部為行政 院所屬部會之一,主管全國國防事務,立法委員就行政院提出施政方針及施政報告關於國防事務方面,自得向行 政院院長及國防部部長質詢之。至參謀總長在行政系統為國防部部長之幕僚長,國防部參謀本部組織法第九條定有 明文。就其執掌事項直接對國防部部長負責,自非憲法增修條文第三條第二項第一款所稱之部會首長。立法委員即 無從依該規定,於立法院會議時對於參謀總長行使質詢權。   立法院為國家最高立法機關,由人民選舉之立法委員組織之,代表人民行使立法權,有議決法律案、預算案、 戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權,憲法第六十二條及六十三條分別定有明文。依憲 法第五十三條規定,行政院為國家最高行政機關,憲法增修條文第三條第二項並規定,行政院應對立法院負責。憲 法第六十七條又規定:「立法院得設各種委員會。」 「各種委員會得邀請政府人員及社會上有關係人員到會備詢。」憲 法增修條文就此未加修改。是憲法雖迭經增修,其本於民意政治及責任政治之原理並無變更;而憲法所設計之權力 分立、平等相維之原則復仍維持不變。立法院為行使憲法所賦予前述職權,其所設之各種委員會自得邀請政府人員 及社會上有關係人員到會備詢,藉其答覆時所說明之事實,或發表之意見而明瞭相關議案涉及之事項。抑有進者, 立法委員對於不明瞭之事項,尚得經院會或委員會之決議,要求有關機關就議案涉及之事項,提供參考資料。受要 求之機關,非依法律規定或其他正當理由,不得拒絕,業經本院釋字第三二五號解釋有案。立法委員於詢問以前, 或不知有相關參考資料,須待詢問而後知之;於有關機關提供參考資料以後,倘對其內容發生疑義,須待進一步 詢問,以期澄清者,其邀請到會之政府人員,尤不得置之不理。又因我國憲法上中央政制,與一般內閣制有別,立 法委員既不得兼任官吏,則負責事前起草或事後執行法案之政府人員,於議案審議過程中參與備詢,自有其必要。 故立法院各種委員會依憲法第六十七條第二項規定,邀請政府人員到會備詢時,行政院各部會首長及其所屬人員 , 除依法獨立行使職權,不受外部干涉之檢察官、公平交易委員會委員等人員外,於立法院各種委員會依憲法第六十 七條第二項規定邀請到會備詢時,有應邀說明之義務。參謀總長為行政院所屬國防部部長之幕僚長,其統御、指揮 之參謀本部及陸、海、空、勤等各軍種總部,並非獨立於行政系統以外之組織。參謀總長雖非增修條文第三條第一項 第一款所稱之行政院各部會首長,乃屬憲法第六十七條第二項規定之政府人員,要無疑義。參謀總長負責國防之重 要職責,包括預算之擬編及執行,均與立法院之權限密切相關,立法院所設各種委員會就與參謀總長職務相關之 事項,邀請其列席備詢,除有正當理由外,不得拒絕應邀到會備詢。惟詢問之內容涉及重要國防機密事項者,則免 予答覆。至司法、考試、監察三院既得就其所掌有關事項,向立法院提出法律案;各該機關之預算案並應經立法院審 查,則其所屬非獨立行使職權而負行政職務之人員,於其提出之法律案及有關預算案涉及之事項,亦有依上開憲 法規定,應邀說明之必要。惟司法、考試、監察三院院長,固得依憲法第七十一條規定列席立法院會議陳述意見,若 立法院所設各種委員會依憲法第六十七條第二項規定邀請政府人員到會備詢,本於五院間相互尊重之立場,並依 循憲政慣例,得不受邀請列席備詢。三院所屬獨立行使職權,不受任何干涉之人員,例如法官、考試委員及監察委 員亦同。   大法官會議主席 施啟揚   大法官 翁岳生 劉鐵錚 吳 庚 王和雄 王澤鑑 林永謀 施文森 孫森焱 曾華松 董翔飛 楊慧英 戴東雄 蘇俊雄                     

 

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【部分不同意見書】  大法官 林永謀   一 本件解釋第二部分所謂「凡行政院各部會首長及其所屬公務員,除依法獨立行使職權,不受外部干涉之人 員外,於立法院各種委員會依憲法第六十七條第二項規定邀請到會備詢時,有應邀說明之義務」云云,係以「立法 院為行使憲法所賦予議決法律、預算等議案及國家重要事項之職權,得設各種委員會」,而「行政院應依憲法規定對 立法院負責(即所謂基於民意政治及責任政治原理)」為其唯一之論據;但「行政院對立法院負責」之內容,依「增 修條文」第三條第二項所列係指「一、行政院有向立法院提出施政方針及施政報告之責。立法委員在開會時,有向行 政院院長及行政院各部會首長質詢之權。二、行政院對於立法院決議之法律案等,得經總統之核可,移請立法院覆 議。覆議時,如經全體委員二分之一以上決議維持原案,行政院長應即接受該決議。三、立法院得經全體立法委員三 分之一以上連署,對行政院院長提出不信任案。如經全體立法委員二分之一以上贊成,行政院長應於十日內提出辭 職,並得同時呈請總統解散立法院。」而言,如何能據此引伸謂行政院所屬公務員在各委員會有應邀到會說明之「義 務」?本解釋固未置一詞,而解釋理由所敘,亦無非以立法委員因可能不明瞭相關議案涉及之事項,自有詢問,藉 其答覆以期澄清之必要,為立論之所本而已;然其有明瞭之必要,何以他人即有說明之「義務」,仍未有片言隻字 之論證,或謂此係「權力分立」 「責任政治」所當然,果如是,其非所謂政務官(即事務官)之行政院所屬公務員, 就其個人,何以亦應受「責任政治」之規範?又其司法、考試、監察三院對於立法院在責任政治之意義下,並不負有 責任,何以所屬非獨立行使職權而負行政職務之人員,於其提出之法律案及預算案涉及之事項,亦有應邀說明之 「義務」?此一義務又何所據?其「必要」與「義務」間所憑者係如何之法理?固亦略而未提。實則一方有「必要」之因, 法律上,他方未必當然產生「義務」之果,茲以司法權作用之訴訟為例,其起訴之原告,基於直接審理、言詞辯論主 義,且法院為發見真實,當然有到庭陳述之必要,但其若自願負敗訴判決之危險,則自可不到庭,法律亦不課其 以義務,足證「必要」並非即可使人負「義務」。至於具備「必要」之情形,何者應課以「義務」,此則應就整體法律秩序 予以利益衡量,非如本解釋然,僅以必要一語為依據也。   二 按凡屬「義務」,必有其對應之「權利」,此基於權、義對待之觀念,當應如此。法律賦予某特定人得對於他一 特定人命其作為或不作為,該應受此作為或不作為拘束之「他一特定人」即為義務人,此種法律上之拘束,即為「義 務」,而法律賦予得命他人作為或不作為之利益,其享有者即為權利人,此得命他人作為或不作為之利益,即屬一 種權利。其不言具體權利內容之如何,而單以有議決法律案等議案之權,即課他人以義務,殊與權義對待之觀念相 違背,何足以昭信服?本件此部分之解釋即屬如此,令人費解,倘此理可通,則司法之有審判權,亦可課所有訴 訟關係人以義務。況就憲法第六十七條第二項規定「……得邀請政府人員及社會上有關人員到會備詢」之用語,參以 第七十一條:「立法院開會時,關係院長及各部會首長得列席陳述意見」之體例予以觀察,實難理解其受「邀請」備 詢之人竟有到會說明之「義務」。即就我國法律用語論,其命人(義務性、強制性)應到一定之處所,為一定之陳述 者,或係用「通知」(監察法第二十六條第二項、刑訴法第七十一條之一等),或係用「傳喚」(刑訴法第七十一條、 第二百七十一條、第二百七十四條、第三百二十七條等、少年事件處理法第二十二條),未見出以「邀請」者;且即令 對非強制性者,如檢察官、辯護人、輔佐人、民事訴訟之訴訟關係人,亦僅用「通知」(刑訴法第二百七十一條、民訴 法第一百五十六條等),茲憲法即定為「邀請」,乃其被「請」之人,竟然非到場不可,即有到場說明之「義務」,此 果制憲者之本意乎!法文果應如是解釋乎!   三 憲法第六十七條第二項所以為如是之規定,不言而喻,係因法律案與預算案等之審議,具有專門性與技術 性,但立法院各委員會人數有限,且未必精通各項學識,而其又來自民間各階層,與實際情形尤多隔閡,是為博 採周諮,集思廣益,期達縝密精詳、確切無誤之效,特以「……得邀請……到會備詢」出之,是此之「備詢」,顯非等 同於「質詢」之性質,要係一般所謂「以備諮詢」,亦即執經問難,通常用語「請教」之意也,尚不得以此解為係賦予 強制詢問之權能。吾人殊不可僅因立法委員須有正確資訊,以發揮其立法功能,並為使其能以獲得,基於「必要」, 即課被邀請之人有到場備詢之義務,故就本席所見,推原憲法第六十七條第二項之法意,應僅具宣示作用,而非 效力之規定。抑有進者,憲法亦屬法律之一,當然亦須具備實效性,其違反者,須同時伴隨有制裁,始有實用之可 能,此即規範的實質之屬性。茲本件解釋,僅謂被邀請者,有應邀說明之義務、即不得拒絕,然其拒絕備詢而為義 務之違反,究應負何種(法律或政治)、或至何一程度(刑罰或行政罰)之責任,則付諸闕如,顯不具實用性。或 謂此乃立法形成之範圍,立法機關非不得就此形成法制以資運用云云,固有其一理,惟本件解釋對於「備詢」概未 有一般性之程序、實質等限制之界限上闡述,有異於釋字第三二五號解釋,而「立法領域」幾無所不包,即令「違法 失職」等原屬政治性監督之事物,亦非不可與「立法」連結,予以過問,如此定難免不與監察院之職權相重疊,而產 生憲法上之緊張關係,似此,豈是徒滋紛擾一語所能概括。   四 立法機關為期適切行使憲法上之職權,固有獲取一定資訊之必要;然其為達此一目的,是否當然亦應賦予 其實現工具之所謂詢問「調查權」,則仍須有實證之根據始可。或有謂,調查權係立法機關職權所衍生,乃基於立法 機關行使其憲法上職權當然所伴有之權限云云,惟本席認其並非當然,而僅係憲法上「得」有之權能;本件解釋顯 亦認其非屬如此,否則其憲法上之基礎何必求之於「邀請備詢」之上。再就我國憲法言,「立法」乙章(第六章)雖無 如監察該章(第九章)之有第九十五條、第九十六條、第九十九條明定監察院各委員會之具有調查權,而立法院為 準備立法,須為相關事項之瞭解,確亦非概無其必要;惟如前述,若係請人協助,央浼提供所知、所學,各隨其意 此則無關乎權義,當無問題,至若加諸他人以義務,本具侵害性,要非有憲法上之依據不可,殊不能僅以其有此 必要之乙端,即謂他人當然有其義務,此亦已述之如前;矧就立法例論,英、美諸國未有所謂「國(議)會調查權」 之憲法明文,而實際之運作則予承認,固屬事實;但英國本其慣例形成之特質,於西元一六八九年起,其議會即                     

 

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有行使此權之例,而其除本件解釋案所涉及之「立法調查」外,尚有與本案無關之「彈劾調查」 「選舉調查」 「行政調 查」;美國於殖民地時代,各州亦自母國之英國導入此制,固存在於聯邦憲法制定之前,是嗣後之發展,似不免 「凡是實在的事物,也都是理性的」予以處理,聯邦最高法院遂以其為立法權內在所應有;但德國則不以其為議會 之固有權,因是一次大戰後之威瑪憲法(第三四條)、二次大戰後之基本法(第四四條)均予明定,是以有其實定 法上之依據。日本戰後之憲法,雖以美國聯邦憲法為圭臬,然仍出之以明文(第六二條),另一九四七年意大利之 新憲法(第八二條)亦然。畢竟「法」係當為之法則,倘認立法機關應有此權能,法之「形式要素」,非至不得已,實 不宜免。如此,其外在之強制力,始不致被認係偶然意定之事物,馴至被誤為與是非、公義無涉。何況關於立法調查 權,由於委員會係由政黨之議員構成之結果,自不免於政黨之感情及偏見,且組成委員會之議員,未必有專門學 識,其調查活動復受會期之限制,是以英國於一八三二年以後,已被政府任命之專家所組成之「任調查委員會」 所替代;而德國於一九六九年起,亦已由院外專業人士組成之「專案委員會」予以進行。唯獨美國,因採三權分立之 總統制,國會未有質詢權,議員亦不能兼任閣員,缺少行政、立法溝通之管道,且無不信任之倒閣權,因乃盛行 「調查權」,可謂其來有自。是歷史背景、制度本質之差異,固未可忽視不顧也。鑒於英、德之經驗,「立法調查」既以 由專家學者等相關人士之諮詢,較能達其目的,則義務性之強制備詢,其不宜採行,明矣!乃本件解釋卻反其道 而行,猶謂憲法第六十七條第二項係效力規定,無異藉此賦予立法機關以「立法調查權」之實;然其論據竟僅建立 於前述所謂「必要」之上,不及於法之權義範疇,避實擊虛,致其價值體系不免落空,此部分之敘述遂流於所言無 物之境況。   五 質詢權係屬於委員個別之憲法上權利;「邀請備詢」則屬於各種委員會,乃立法院之輔助機關,若賦予獨立 自行取得有關資訊之權力,不無逾越其母權、即立法權之嫌,此亦本院釋字第三二五號解釋之所以在實質及程序上 予以某程度限制之原因,奈何捨此不由,於此而空泛課他人以義務?況且有如前述,其本欠缺無可替代之必要性 論據,此再觀諸立法院行之有年之「公聽會」(注意,非聽證會),其間未聞有何窒礙難行之情形,尤可獲得證明。 抑且「備詢」 「調查」係屬「制度」形成之一種,即令確有其必要,基於權力分立,相互制衡之功能考量,此種制度性 之事物,既涉及他一權力之決定與制衡之機能,復影響及於特定人(不問是否公務員)之憲法權利之保障,無論 形式、實體,自均須力求平衡,兩者兼顧,期臻至善。如此,則應由憲法明確之宣示,經立法之程序予以完成,較 為妥適,如是,方能達其正確、周全之「當為」要求,殊不宜如本件解釋之由司法權作用為終局之決定也。爰提部分 不同意見書如上。 【抄立法委員丁守中等一百二十四人聲請書】   壹、聲請解釋憲法之目的   參謀總長應否列席立法院備詢或陳述意見,憲法規定不詳,於適用時滋生諸多疑義,特請大法官解釋。   貳、疑義性質、經過及涉及之憲法條文   參謀總長應否列席立法院備詢或陳述意見,數年來立法院與國防部爭議不斷,嚴重影響立法院質詢權的行使 和國防預算的正常審查。國防部認為參謀總長無須列席立法院備詢或陳述意見,立法院則認為參謀總長應該列席立 法院備詢或陳述意見。國防部與立法院各持理由,互不相讓。   一、國防部拒絕參謀總長列席立法院備詢的理由   國防部拒絕參謀總長列席立法院備詢的理由主要有二:   1 參謀總長不是「部會首長」,不受憲法第五十七條和第七十一條的適用。   國防部認為,「國防部參謀本部組織法」第九條規定,參謀總長在行政系統為國防部長之幕僚長。就行政系統的 事務,由國防部長以「部會首長」身分列席備詢即可,參謀總長不必向立法院負責。   2 參謀總長是總統之幕僚長,不受立法院質詢權的適用。   國防部認為,「國防部參謀本部組織法」第九條規定,參謀總長在統帥系統為總統之幕僚長。就統帥系統的事務 而言,參謀總長是總統幕僚長,而總統不向立法院負責,因此參謀總長就統帥系統的事務不必向立法院負責。   二、立法院認為參謀總長必須列席立法院備詢的理由   立法院認為參謀總長必須列席立法院備詢的主要理由有四:   1 參謀總長是實質上的「部會首長」,應被視為「部會首長」,受憲法第五十七條和第七十一條的適用。   2 無論參謀總長是否被視為「部會首長」,參謀總長都是「政府人員」,受憲法第六十七條的適用。   3 「國防部參謀本部組織法」第九條的規定違反憲法第五十三條。   4 無論「國防部參謀本部組織法」第九條的規定是否違憲,參謀總長在職務上的作為,無論是否與執行總統統 帥權有關,均應接受立法院的質詢。   三、憲法相關條文   質詢權為立法院重要之職權,憲法將立法院的質詢權分別規定在憲法第五十條、第六十七條和第七十一條。行 政權與總統權的劃分則規定在憲法第五十三條。第五十七條第一項第一款規定:「行政院有向立法院提出施政方針 及施政報告之責。立法委員在開會時,有向行政院院長及行政院各部會首長質詢之權。」第六十七條規定:「立法院 得設各種委員會。各種委員會得邀請政府人員及社會上有關係人員到會備詢。」   第七十一條規定:「立法院開會時,關係院院長及各部會首長得列席陳述意見。」   憲法第五十三條規定:「行政院為國家最高行政機關。」   參、請解釋之理由及對本案所持之見解                     

 

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國防部長與參謀總長、國防部與參謀本部的定位問題由來已久,自憲法於民國三十六年施行以來始終未決,造 成名與實不符。名實既不符,運作上必會扞格不入,不僅造成國防(軍政)與軍事(軍令)分立,沒有統一的指揮 領導,嚴重影響國防整體力量,更造成立法院行使質詢權的障礙,形成嚴重的憲政問題。   在名上,國防部長為國防部之唯一首長,但在實務上,國防部長與參謀總長各有所司,互不隸屬,互不指揮。 在名上,參謀本部為國防部的下屬單位,人事、編制、預算均應由國防部統籌調派、處理與運用,但在實務上,參謀 本部與國防部為平行單位,人員、編制、預算均彼此獨立調派、處理與運用。在名上,國防部所有單位均應由單一組 織法規範,即國防部組織法,凡屬國防部的下屬單位均在該法規範之內,但在實務上,參謀本部不受「國防部組織 法」規範,而自成一格的由「國防部參謀本部組織法」規範,並獨立適用。   國防部與參謀本部之間的名實不符,造成立法院行使質詢權的障礙。   鑑於參謀本部主管事務的重要性,鑑於參謀本部預算的龐大,鑑於參謀本部獨立行使職權之事實,民眾實有 必要透過立法院對參謀本部進行監督,行使「知」的權利。但是平時以獨立首長執行職務的參謀總長,在被立法院邀 請列席備詢時,立即穿上國防部長幕僚長的外衣,聲稱自己不是首長,只是幕僚長。當立法院以非部會首長身分邀 請參謀總長列席備詢時,則立即穿上總統幕僚長的外衣,聲稱自己是總統的人,不需向立法院負責。結果造成只有 幾千萬元預算權的國防部長成為擁有幾千億元預算權的參謀總長的「人頭」,以國防部長名義出面為參謀本部爭取 幾千億元的預算,卻無法向立法院回答任何有關參謀本部業務的情形。這種規避,表面上規避的是立法院的監督, 實際上是規避了全體國民的監督、規避了憲法的監督。參謀本部以納稅人的百千億元做為預算,卻規避納稅人的監 督,全國軍事事務成為不為人知、不受監督的黑箱作業。這種現象之形成固然有其歷史原因,但是在總統已由民選 產生的今天,實有徹底釐清的必要。為國家之長治久安,為避免每年審查國防預算的爭議與延宕,特聲請大法官解 釋憲法。   聲請人對本案所持的立場與見解如下:   一、參謀總長是實質上的「部會首長」,應被視為「部會首長」,受憲法第五十七條和第七十一條的適用。    1 參謀本部實為獨立的部會,不受國防部的節制。   (1)從組織而言   根據「國防部組織法」規定,國防部下設國防部本部(俗稱「軍政系統」)和參謀本部(俗稱「軍令系統」)(國 防部組織法第四條、第五條)。國防部本部設部長辦公室(國防部組織法第四條),以國防部長為國防部本部的首 長;參謀本部設參謀總長辦公室(國防部參謀本部組織法第三條),以參謀總長為參謀本部的首長。國防部本部與 參謀本部並無隸屬關係,國防部本部無法指揮參謀本部。在國防部本部與參謀本部之上,並無一共同的實權首長。 國防部長雖然名為國防部的最高首長,但是並無權指揮參謀總長或參謀本部。   (2)從主管事務而言   國防部主管全國國防事務(國防部組織法第一條),參謀本部主管全國軍事事務(國防部參謀本部組織法第 一條)。法律並未定義國防事務與軍事事務的範圍,雖然從法理而言,軍事事務屬於國防事務,國防部對參謀本部 所主管的軍事事務應擁有指揮監督權,但在實踐上,國防部或國防部長不管全國軍事事務,對全國軍事事務亦無 指揮監督之權。因此參謀本部成為獨立的「部中部」。   (3)從編制而言   「國防部組織法」對國防部的編制,不包括參謀本部的編制和員額。參謀本部有自己單獨(獨立於國防部外)的 編制和員額。參謀本部的編制員額為國防部的三至四倍。國防部的編制總共為四百四十四人至七百六十九人,包括 副部長、常務次長、參事、主任、司長、局長、副主任、副司長、副局長、處長、副處長、科長、參謀、秘書、技正、專門委員、 稽核、編審、專員、編輯、軍法官、書記官、辦事員、書記(國防部組織法第十四條至第十九條)。參謀本部的編制總共 為一千五百九十九人至二千四百四十三人,包括二級上將、中將、少將、上校、中校、少校、尉級軍官(國防部參謀本 部組織法第十條、第十一條)。   (4)從人事權而言   參謀本部編制內的人事,一律由參謀總長任用。國防部長在法律上和實務上,對參謀本部的人事任免均無任何 權力。   (5)從預算而言   參謀本部的總體預算歷年來均遠大於國防部本部的總體預算。以民國八十六年度為例,國防部本部的預算總數 為新台幣捌仟陸佰萬元,同年度參謀本部的預算,公開部分為新台幣壹仟柒佰肆拾陸億元。單以公開部分計算,參 謀本部的預算即為國防部本部的二○三○倍。參謀本部的預算還有不公開的機密部分,主要用於武器採購研發,金 額龐大,一般媒體均估計在壹仟億元左右。換言之,參謀本部整體預算約為國防部本部整體預算的三○○○倍。   (6)從首長產生方式而言    國防部長的產生須經行政院長提名,由總統任命(憲法第五十六條)。參謀總長的產生方式,法無明文規定。 從法理而言,參謀本部為國防部的下屬單位,參謀總長應由國防部的最高首長提名任命,但實務上,是由總統直 接任命,國防部長無從置喙。   綜上所述,參謀本部雖名為國防部之下屬單位,但國防部與參謀本部各有所司,互不隸屬,互不指揮,兩者 的人事、編制、預算亦彼此獨立,互相無涉。參謀本部實為獨立之部會,不受國防部的節制。從職權內容、編制大小、 預算多少和首長產生方式觀之,參謀本部不僅為獨立之部,實為遠比國防部龐大數倍之部。   2 參謀總長是實質上的「部會首長」,應被視為「部會首長」,受憲法第五十七條和第七十一條的適用。由於參謀                     

 

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本部實為獨立之部會,不受國防部的節制,因此身為參謀本部首長的參謀總長,在立法院質詢權行使的範圍內, 應被視為「部會首長」,受到憲法第五十七條和第七十一條的適用。憲法第五十七條和第七十一條所適用的「部會首 長」,在憲法上並無規定只限一位。制憲者的本意應是要求主管全國各方面行政事務的一級主管(院長)和二級主 管(部會首長)向立法院報告,接受立法院的質詢。但是目前有關全國軍事方面的事務,名義上雖然屬於國防部所 主管,但實務上國防部長或行政院長卻管不到,立法院也監督不到。主管全國軍事事務的唯一首長-參謀總長,以 不是名義上的部會首長為由,拒絕接受立法院質詢,使得全國國民無法透過立法院質詢權的行使得知全國軍事事 務的施政,導致憲法實踐上出現漏洞,憲法的基本精神受到嚴重的破壞。特請大法官解釋憲法,將參謀總長視為主 管全國軍事事務的部會首長,就其主管事務適用憲法第五十七條和第七十一條。   二、無論參謀總長是否被視為「部會首長」,參謀總長都是「政府人員」,受憲法第六十七條的適用。   憲法第六十七條賦予立法院委員會對「政府人員及社會上有關係人員」行使質詢權(到會備詢)。憲法對「政府 人員」的範圍並未加以任何限制,因此「政府人員」一詞應做最廣義的適用,既包括「關係院院長及各部會首長」,也 包括任何其他政府人員,只有總統除外。若將「政府人員」一詞做最狹義的適用,排除「中華民國總統府組織法」的編 制人員,甚至排除監察院、考試院、司法院、立法院的編制人員,至少尚應包括行政院編制內的所有人員。因此,無 論「政府人員」一詞如何界定,參謀總長為政府之一員,殆無疑義。特請大法官解釋憲法,宣布無論參謀總長是否被 視為「部會首長」,參謀總長都是「政府人員」,應受憲法第六十七條的適用。    三、「國防部參謀本部組織法」第九條的規定違反憲法第五十三條   1 參謀總長不是國防部長的幕僚長   「國防部組織法」規定,副部長輔助部長處理部務,常務次長輔助部長分理部務(國防部組織法第十四條、第十 五條),並未規定參謀總長為國防部長的行政系統幕僚長,或國防部長任何系統的幕僚長。但「國防部參謀本部組 織法」第九條卻規定:「參謀總長在行政系統為部長之幕僚長」,直接牴觸「國防部組織法」。   2 參謀總長不是總統的幕僚長   「中華民國總統府組織法」規定,秘書長承總統之命綜理總統府一切事務,參軍長承總統之命辦理有關軍務事 項(中華民國總統府組織法第三條、第四條),並未規定參謀總長為總統的統帥系統幕僚長,或總統的任何系統幕 僚長。但「國防部參謀本部組織法」第九條卻規定:「參謀總長在統帥系統為總統之幕僚長」,直接牴觸「中華民國總 統府組織法」。   3 「國防部參謀本部組織法」第九條的規定違反憲法第五十三條參謀總長不是總統府的編制人員,參謀本部亦 非總統府的編制單位,但「國防部參謀本部組織法」第九條卻將參謀總長的編制改至總統府,從而將全國軍事事務 行政自行政院轉出,納於總統之下,顯然違反憲法第五十三條「行政院為國家最高行政機關」之規定。特請大法官釋 憲,宣布「國防部參謀本部組織法」第九條違憲。   四、無論「國防部參謀本部組織法」第九條的規定是否違憲,參謀總長在職務上的作為,無論是否與執行總統統 帥權有關,均應接受立法院的質詢。    1 立法院質詢權不適用統帥權的所有人,但適用統帥權的執行人。   國防部認為,憲法第三十六條規定:「總統統帥全國陸海空軍」,而總統是立法院質詢權所不及。此種認定混淆 所有人和執行人的概念,實為對憲法的誤解。總統身為國家元首,擁有眾多憲法權力,但執行該權力時,必須仰仗 政府的行政部門,如果所有行政部門均以執行總統憲法權力為由,拒絕立法院的質詢,則立法院質詢權將形同虛 設。例如,憲法第三十六條規定:「總統為國家元首,對外代表中華民國」,是否執行總統對外代表權的外交部即為 立法院質詢權所不及?憲法第三十九條規定:「總統依法宣布戒嚴」,是否執行戒嚴權的行政院即為立法院質詢權 所不及?憲法第三十八條賦予總統締結條約權,是否執行條約談判簽署的行政部門即為立法院質詢權所不及?憲 法第四十條賦予總統大赦、特赦、減刑及復權之權,是否執行大赦、特赦、減刑及復權之權的法務部即為立法院質詢 權所不及?若均為立法院質詢權所不及,則立法院質詢權蕩然無存。由此可見,立法院質詢權所不適用的人應僅限 於總統,亦即統帥權的有關,而非統帥權的執行人,其理至明。    2 參謀總長不是統帥權的所有人,其職務上的作為,無論是否與執行總統統帥權有關,應當接受立法院的質 詢。   我國統帥權的所有人為總統,執行人為全國將士,包括國防部長和參謀總長。身為統帥權執行人之一,參謀總 長不僅在平時的作為應受到立法院的監督,即使在執行總統直接指揮軍隊命令時的作為,亦應屬於立法院質詢權 涵蓋的範圍。特請大法官釋憲,宣布參謀總長在職務上的作為,無論是否與執行總統統帥權有關,均應接受立法院 的質詢。   聲請人:   立法委員   丁守中 尤 宏 巴燕達魯 王天競 王令麟 王 拓 全文盛 朱星羽 朱惠良 朱鳳芝   沈富雄 沈智慧 李文郎 李友吉 李必賢 李俊毅 李進勇 李慶華 李顯榮 杜振榮   吳克清 吳惠祖 余玲雅 林文郎 林光華 林宏宗 林志嘉 林忠正 林明義 林政則    林郁方 林哲夫 林源山 林瑞卿 林濁水 林耀興 周伯倫 周 荃 周陽山 邱垂貞   施明德 洪 冬桂 洪秀柱 洪性榮 洪奇昌 洪昭男 柯建銘 郁慕明 范巽綠 高育仁 高惠宇 郝龍斌 徐少萍 翁重鈞 許添財 許舒博 郭廷才 郭金生 郭政權 章仁香 張旭成 張俊雄 張晉城 曹爾忠 陳一新 陳永興 陳宏昌 陳志彬 陳定南 陳其邁 陳癸淼 陳清寶 陳朝容 陳傑儒 陳漢強 陳鴻基 陳瓊讚                     

 

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莊金生 曾永權 曾振農 馮定國 彭百顯 彭紹瑾 黃天福 黃主文 黃秀孟 黃昭順 黃清林 黃爾璇   傅崑成 楊吉雄 靳曾珍麗 葛雨琴 廖大林 廖學廣 趙永清 潘維剛 鄭永金 鄭逢時   鄭龍水 鄭寶清 蔡中涵 蔡正揚 蔡明憲 蔡璧煌 劉盛良 劉國昭 賴來焜 盧修一   錢 達 謝啟大 謝欽宗 謝錦川 謝聰敏 韓國瑜 鍾利德 蕭金蘭 蕭裕珍 蕭萬長   簡錫 羅福助 蘇貞昌 蘇嘉全   中華民國八十五年五月廿三日

黃國鐘

回頁首 【解釋字號】 釋字第 462 號 【解釋日期】87/07/31 資料來源:法務部 各大學校、院、系(所)教師評審委員會關於教師升等評審之權限,係屬法律在特定範圍內授予公權力之 行使,其對教師升等通過與否之決定,與教育部學術審議委員會對教師升等資格所為之最後審定,於教師之 資格等身分上之權益有重大影響,均應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分。受評審之教師於依教師法或訴願 法用盡行政救濟途徑後,仍有不服者,自得依法提起行政訴訟,以符憲法保障人民訴訟權之意旨。行政法院五 十一年判字第三九八號判例,與上開解釋不符部分,應不再適用。 大學教師升等資格之審查,關係大學教師素質與大學教學、研究水準,並涉及人民工作權與職業資格之取 得,除應有法律規定之依據外,主管機關所訂定之實施程序,尚須保證能對升等申請人專業學術能力及成就 作成客觀可信、公平正確之評量,始符合憲法第二十三條之比例原則。且教師升等資格評審程序既為維持學術 研究與教學之品質所設,其決定之作成應基於客觀專業知識與學術成就之考量,此亦為憲法保障學術自由真 諦之所在。故各大學校、院、系(所)教師評審委員會,本於專業評量之原則,應選任各該專業領域具有充分專 業能力之學者專家先行審查,將其結果報請教師評審委員會評議。教師評審委員會除能提出具有專業學術依據 之具體理由,動搖該專業審查之可信度與正確性,否則即應尊重其判斷。受理此類事件之行政救濟機關及行政 法院自得據以審查其是否遵守相關之程序,或其判斷、評量有無違法或顯然不當之情事。現行有關各大學、獨立 學院及專科學校教師資格及升等評審程序之規定,應本此解釋意旨通盤檢討修正。 【相關法條】中華民國憲法 第 15~16、23 條 大學法 第 18、20 條 專科以上學校教師資格審定辦法 第 7、9 條 專科學校法 第 24、8 條 教育 人員任用條例 第 14、41 條 【理由書】   人民有訴願及訴訟之權,憲法第十六條定有明文。此項權利,並不因其身分而受影響,此迭經本院釋字第二四 三號、第二六六號、第二九八號、第三二三號、第三八二號及第四三○號等解釋在案,就人民因具有公務員或其他身 分關係而涉訟之各類事件中,闡釋甚明。而行政機關行使公權力或依法設立之團體,直接依法律規定或經政府機關 就特定事項依法授與公權力者,就該特定事項所作成之單方行為,不問其用語、形式,皆屬行政處分,此亦經本院 釋字第二六九號、第四二三號及第四五九號解釋在案。   大學、獨立學院、專科學校教師分教授、副教授、助理教授及講師,有關教師之升等,由各該學校設校、院、系 (所)教師評審委員會評審,大學法第十八條、第二十條及專科學校法第八條、第二十四條定有明文。教育人員任用 條例就公立各級學校教師之任用資格有所規定,同法第十四條並授權教育部訂定「大學、獨立學院及專科學校教師 資格審查辦法」,該辦法第七條及第九條規定,教師資格之審查,由學校教師評審委員會審核通過後,送教育部提 交學術審議委員會審議決定,經審查合格者,始發給教師證書。至私立學校教師之任用資格及其審查程序,依教育 人員任用條例第四十一條,亦準用前開條例之規定。是各大學校、院、系 (所)及專科學校教師評審委員會關於教師 升等之評審,係屬法律授權範圍內為公權力之行使,其對教師之資格等身分上之權益有重大影響,均為各該大學、 院、校所為之行政處分。受評審之教師於依教師法或訴願法等用盡行政救濟途徑後,仍有不服者,自得依法提起行 政訴訟,以符憲法保障人民訴訟權之意旨。行政法院五十一年判字第三九八號判例:「依訴願法第一條規定,提起 訴願,唯人民對於中央或地方官署所為不當或違法之處分致損害其權利或利益者,始得為之。至各級公務人員以公 務員身分所受主管官署之懲戒處分,則與以人民身分因官署處分而受損害者有別,自不得對之提起訴願。」其與上 開解釋不符部分,應不再適用。   按憲法第十五條規定,人民之工作權應予保障,是以凡人民作為謀生職業之正當工作,均應受國家之保障, 對於職業自由之限制,應具有正當之理由,並不得逾越必要程度。大學教師升等資格之審查,關係大學教師素質與 大學教學、研究水準,並涉及人民工作權與職業資格之取得,除應有法律規定之依據外,主管機關所訂定之實施程 序,尚須保證對升等申請人專業學術能力及成就作成客觀可信、公平正確之評量,始符合憲法第二十三條之比例原 則。教師升等資格評審程序既為維持學術研究與教學之品質所設,其決定之作成應基於客觀專業知識與學術成就之 考量,此亦為憲法保障學術自由真諦之所在。是以各大學校、院、系 (所)及專科學校教師評審委員會,本於專業評 量之原則,應選任各該專業領域具有充分專業能力之學者專家先行審查,將其結果報請教師評審委員會評議。教師 評審委員會除能提出具有專業學術依據之具體理由,動搖該專業審查之可信度與正確性,否則即應尊重其判斷; 評審過程中必要時應予申請人以書面或口頭辯明之機會;由非相關專業人員所組成之委員會除就名額、年資、教學 成果等因素予以斟酌外,不應對申請人專業學術能力以多數決作成決定。受理此類事件之行政救濟機關及行政法院 自得據以審查其是否遵守相關之程序,或其判斷、評量是否以錯誤之事實為基礎,是否有違一般事理之考量等違法                     

 

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或顯然不當之情事。現行有關各大學、獨立學院及專科學校教師資格及升等評審程序之規定,應本此解釋意旨通盤 檢討修正。又行政法院五十七年判字第四一四號判例,業經本院釋字第三三八號解釋不予適用在案,併此指明。   大法官會議主 席 施啟揚   大法官 翁岳生 劉鐵錚 吳 庚 王和雄 王澤鑑 施文森 孫森焱 陳計男 曾華松 董翔飛 楊慧英 戴東雄 蘇俊雄 【抄簡良機聲請書】   受文者:司法院   主 旨:為行政法院八十三年度裁字第二九三號裁定,所適用之行政法院五十一年判字第三九八號、五十七年 判字第四一四號判例,有牴觸憲法保障人民訴願、訴訟基本權利之疑義,爰謹依照「司法院大法官審理案件法」第五 條第一項第二款之規定,聲請鈞院大法官解釋,請鑒核。   說 明:一、聲請解釋憲法之目的   (一)基於法治國家的要求,舉凡有關個人法律地位的一切「基本關係」之問題,咸應給予訴請法院保護之機會 而對於「基本關係」內所為之處置,應視為「行政處分」,自得行使憲法第十六條所賦予之訴願、訴訟之權利,對之提 起行政救濟,俾免個人法律地位嚴重受損而申訴無門,致違憲法保障人民救濟權利之旨。   (二)按大法官之解釋,有拘束全國各機關及人民之效力,各機關處理有關事項,悉應依解釋意旨為之,違背 解釋之判例,當然失其效力。人民受不利確定終局裁判者,得以該解釋據為再審或非常上訴之理由,爰聲請解釋, 以便對行政法院八十三年度裁字第二九三號裁定,聲請救濟。   二、本件事實經過    (一)聲請人升等教授案,經成功大學 (以下簡稱為成大)「初審」總成績達「八十八」分「極力推薦」之特優標準; 「複審」總成績亦達「八十二」分「特別推薦」之優等標準;送請校外專家審查之代表著作,分別經「三位」專家審查結 果「全部」獲得通過 (依規定以二人 (含)以上通過即屬及格),且其中一位評分高達「八十」分,評語頗佳。惟詎成 功大學教評會最後竟以「無記名」且「不具理由」之投票方式作成未通過升等之決議,顯屬違法之決議;另依成大教 師升等辦法規定,教師升等須經成大教評會出席委員三分之二以上 (含三分之二)同意始獲通過。本案出席委員計 「十七」人,「三分之二」則應計:「十一‧三人」,茲因事實上及法律上均不可能有「○‧三」人存在之餘地,從而「三 分之二」同意之人數,究應按「十一」人計?抑應按「十二」人計?因法無明文規定,乃生爭議。聲請人獲「十一」人同 意,認應通過升等,而成大則認應進位為「十二」人,惟按「○‧三」並未滿「五」竟予進位,非但違背「四捨五入」通 用之習慣,而且如依成大之見解,將十七人之「三分之二」強行進位按「十二」人計,則與十八人之「三分之二」亦屬 「十二」人,變成毫無差別,試問普天之下,「十七」人之三分之二豈有與「十八」人之三分之二完全相同的算法?「十 七」人出席與「十八」人出席竟然變成毫無差別,成大於法無據,強異為同,硬作成未通過升等之決議,顯屬違法, 並已嚴重損及聲請人升等教授之重大權益。 (二)聲請人因不服成大前開違法之行政處分,乃向成大提出申訴,但 卻遭「駁回」之處分 (附件一),嗣賡循法定行政救濟程序向原訴願決定機關提出訴願,惟遭以不得提起行政救濟駁 回 (附件二),聲請人仍表不服,迺續向行政院提起再訴願,詎仍遭以非得提起行政救濟駁回 (附件三),聲請人 殊難甘服,爰續向行政法院提起行政訴訟,最後竟詎仍遭行政法院以不得提起行政救濟而予裁定駁回 (附件四), 顯有違背憲法第十六條保障人民訴願及訴訟權利之嫌。   三、對本案所持之立場與見解暨聲請釋憲之理由    (一)按主管機關對於公立學校教師申請升等資格之審查認為不合格或對教師等級之升降,對該申請升等教師 於其憲法所保障服公職及升遷之權利有重大影響 (憲法第十八條及第八十三條),參照司法院釋字第三二三號及第 三三八號解釋,得依法提起訴願及行政訴訟。此外,另參依司法院釋字第一八七號解釋「公務人員……行使法律基 於憲法規定所賦予之權利,應受保障……在程序上非不得依法提起訴願或行政訴訟……憲法或法律所保障之公務 員權利,因主管機關違法或不當之行政處分,致受損害時,尚非不得循行政或司法程序尋求救濟」;另依司法院釋 字第二○一號解釋再次闡釋相同意旨。上開解釋意旨均已闡釋公務人員依法辦理退休請領退休金,或依法辦理「陞 遷」 (請求升等),均同屬行使法律基於憲法規定所賦予之權利 (憲法第八十三條),應受保障,在程序上非不得 提起訴願或行政訴訟,則聲請人對於成大關於教師升等所為違法不當之處分,依據前揭大法官解釋釋示意旨,自 得提起訴願及行政訴訟,從而原訴願決定及再訴願決定與行政法院原裁定,核與首揭大法官解釋意旨,顯有違背。    (二)本案行政法院前揭終局裁判所適用之行政法院五十一年判字第三九八號、五十七年判字第四一四號判例, 經查早被司法院釋字第二四三號及第三三八號解釋明示:「應不再援用」,從而本案確定終局裁判所適用之判例, 顯有違背大法官前揭解釋及牴觸憲法之嫌。    (三)八十四年元月二十四日聯合報第六版刊載:「具德國碩士同等學歷,送審講師資格遭否決,大學教師提 行政訴訟勝訴」 (附件五)。足見,凡攸關教師資格「等級」認定之爭議,應有救濟管道,應得提起行政救濟。    (四)第按上揭大法官解釋意旨已澈底打破二次戰前傳統行政法學之特別權力關係舊理論,而確認凡行政主體 有關「公務員個人法律地位」之各種處置,如任命、轉任、 「升等」、免職等,係以直接發生公務員與行政主體間之法律 關係為目的,故屬於二者之間之「法的行為」,具有「行政處分」性質,在此意義之下,特別權力關係內之處置,可 視為「外部行為」,應如同一般權力關係所為者相同,應適用一般公法原理原則,而得訴請行政法院救濟 (翁岳生大 法官著「行政法與現代法治國家」第一四三頁參閱),故原訴願及再訴願決定書及行政法院原裁定均指謂:「……學 校對校內教師升等所為之處置,自不能認為行政機關本於行政職權對人民所為之行政處分」,顯係將前述「外部行                     

 

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為」關係 (行政處分)均誤認為「內部行為」關係 (指令行為)。茲查與上開原訴願及再訴願決定及行政法院原裁定持 相同見解之行政法院五十年判字第九八號判例業經前揭司法院釋字第一八七號解釋明文予以廢棄並不應再行援用 (原解釋文參看),原訴願及再訴願決定及行政法院原裁定竟仍援引已遭大法官議決廢棄及不得再行援用之過時行 政法院判例所持之舊法律見解,並資為訴願及再訴願決定及行政訴訟裁定之論據,洵屬違憲。    (五)另按特別權力關係內之行為,有關發生、變更或消滅特別權力關係效果者屬於「基本關係」,例如有關公 務員之任命、免職、命令退休、轉任、派遣、禁止處理事務等;他如有關學校當局之入學許可、學校之分配、參加畢業考 試之許可、留級、退學或開除、博士學位之授與、教師之「升等」等,均屬於「基本關係」。凡屬於上開「基本關係」內所為 之一切處置,均適用公法之一般原理原則,其具體處置應視為「行政處分」,如對其處分有所不服,皆得對其提起 行政訴訟,亦即基於法治國家之要求,有關個人法律地位的一切「基本關係」的問題,皆應給予訴請法院保護之機 會 (翁岳生大法官前揭論著第一四三頁至第一四四頁暨康炎村教授著「行政法精義」第四十八頁參閱)。   據上足知,本案係屬於「基本關係」內所為之處置,應視為「行政處分」,自得對之提起行政救濟,從而原訴願 及再訴願決定及行政法院原裁定所持:「本件學校對校內教師升等所為之處置,自不能認為行政處分」之見解,顯 有牴觸憲法之嫌。   (六)又按行政法院四十六年判字第六四號判例闡釋:「該管上級機關所為之『核准』或『拒絕』之意思表示,既 足發生法律上之效果,自屬一種行政處分……此項拒絕核准之意思表示,應屬消極的行政處分」。茲成大先違法作 成「未通過」升等之決議,「拒絕」聲請人升等之申請,並進而對聲請人所提申訴予以「駁回」(詳附件一),致發生聲 請人無法升等的「法律效果」,依上開行政法院判例意旨,應屬「消極的行政處分」,自得依法提起訴願及再訴願及 行政訴訟。    (七)矧查原訴願及再訴願決定書理由欄所揭引之行政法院五十三年判字第二三○號判例,經查僅援用該判例 要旨之「前段」。茲依行政法院判例要旨編輯委員會編輯之「行政法院判例要旨彙編」(七十一年六月出版)第一○九 七頁揭載該判例「後段」原文:「……。本件原告不服之被告官署通知,其內容係囑原告提出證據,證明其為不對外 營業之依法經營之合作社,以憑發給免稅調查證,是對於原告請發免稅調查證之請求,顯尚在調查審核之程序, 並『未為准駁之行政處分』,原告遽對此項通知,提起訴願,自屬於法不合」,足見該判例核係針對「未為准駁之通 知」,因並未為准駁之行政處分,故認為不得提起訴願,此與本行政訴訟案原處分機關「已為拒絕及駁回之行政處 分」(詳附件一)之情況迥異,顯未可相提並論。原訴願及再訴願決定機關割裂該判例,斷章取義,引喻失義,恣意 比附援引,自不足取,尤有甚者,再訴願決定理由竟隻字不漏,一本官官相護之立場,將錯就錯,照抄原訴願決 定理由,絲毫未對原告指陳二十二項理由逐一審究及臚列詳述駁回之依據及理由,其草菅聲請人權益及頑固守舊 事,可見一斑。    (八)凡人民的權利受到公權力之侵害者,皆得依法請求救濟 (我國憲法第十六條、第二十二條暨西德基本法 第十九條第四項等參照);另凡對當事人之權益產生「重大影響」者,皆得依法提起訴願及行政訴訟。   (九)又凡對當事人作成不利之處分,依法應附具理由,經查本案原處分機關係以無記名及未附具任何理由之 投票方式逕行作成未通過升等之決議,本已於法欠合,復不准聲請人提起行政救濟。如此一來,聲請人豈非陷於有 理無處訴,含冤莫白,抱憾終生,苦無救濟之途之絕境。本案設聲請人不得提起行政救濟,則無異等於當聲請人個 人重大法律權利,遭受被告機關違法 (詳如前述)暨無理由 (原處分機關否決及駁回聲請人升等權利之決議未附任 何實體理由)之侵害時,毫無救濟之途,聲請人欲訴無門,唯含冤抱恨而已,此豈現代法治國家保障民權之常態 ! 不惟寧是,顯亦有違「有權利即有救濟」之法律適用原則,同時等於赤裸裸地剝奪了我國憲法第十六條規定所賦予 人民之訴願與訴訟之基本權利,其違法悖憲,不問可知。    (一○)按法令規定上所稱「以上」或「以下」者,均俱連「本數」計算 (參閱刑法第十條規定及法令適用慣例), 從而升等辦法所稱三分之二「以上」,依法自應包括「本數」三分之二在內,殊無疑義,故本案通過升等之法定人數 應為十七人之三分之二,應計「十一‧三」人,要無爭議,合先敘明。   惟按在事實上與法令之適用上均不可能有「十一‧三」人存在之餘地,故無論在一般法令之適用上,或在教育 單位行政作業上,向來均採用「四捨五入」之共通適用之慣例,另更何況依據我國民法第一條規定:「法律所未規定 者,依習慣」,從而本案爭議,依法應適用「四捨五入」之通用慣例,要無足疑,原處分機關擅認:「四捨五入不適 用本件情形」毫無所據,於法欠合,縱依一般常理如將「○‧八」人或「○‧九」票,按照「一人」或「一票」計算,一般 人尚可勉強接受,而設將「○‧二」人或「○‧三」票遽當作「一人」或「一票」計算,則顯有背事理之平,殊難令人甘 服。更何況成大對於兼任教師,已決定此後不再受理升等。因此,此次升等係原告「最後」機會及「唯一」機會,不若 專任教師年年均有捲土重來的機會。為此特別懇請鈞院釋賜聲請人得行使憲法所賦予行政救濟之權利,俾利平反。   (一一)原處分機關既已將「十一‧三」人進位為「十二」人,又稱:「四捨五入不適用本件情形」,則試問原處分 機關究係根據何項「法令」規定將「十一‧三」人進位成「十二」人?本案既無法令明文規定,則原處分機關毫無所據, 恣意進位,顯有背「依法令行政」原則。    (一二)參據我國刑法 (屬吾國六法之一大法)第七十二條規定:「……有不滿『一日』之時間或不滿『一元』之 數額者,不算。」是,本案系爭之「○‧三」人非但事實上不可能有此種數額人數之存在,而且依刑法前揭規定之法 意與精神,自應不算。況教評會委員並未全體受合法通知,致未全體出席 (應請被告機關舉證合法送達開會通知及 出、缺席委員與贊成、反對委員人數),損害聲請人權益,至屬深鉅。    (一三)本案原處分機關對「○‧三」人,在「四」以下竟不捨,而未滿「五」竟硬入,設十七人之三分之二 (即十 一‧三人)被硬入進位為「十二人」,則與十八人之三分之二亦係「十二人」,豈非變成「強異為同」?「十七人」與「十                     

 

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八人」之三分之二,竟變成毫無分別?當今普天之下,哪有這種算法?如為湊成「整數」須強行「進位」而損及聲請人 重大權利,則「退位」也一樣可湊成「整數」,且更可保障聲請人權利,且符合「四捨五入」通用之習慣,原處分機關 何以故違慣例,並毫無所據恣意採取對聲請人最不利及最嚴苛之擴張解釋?原處分逾越權限及濫用權力,侵害聲 請人權利,至為明顯,依行政訴訟法第一條第二項規定,應屬違法之行政處分,應予撤銷,惟聲請人聲請行政救 濟之機會卻被橫遭剝奪,苦無申訴之機會。    (一四)第按我國民法第一條明定:「法律所未規定者,依習慣,無習慣者,依法理。」足見,習慣適用之順序 在法理之前,亦即「習慣」應優先於「法理」而被適用。本案原處分機關擅自違法跳過及恣意摒除應優先適用之「四捨 五入」之通用習慣不用,而逕行適用自行恣意解釋之「法理」,顯屬違法之舉。退萬步言,原處分機關縱認為:「十七 人之三分之二以上,依法理不包括十一人」,但並未指明究係依據何項「法理」?是否係屬「私理」?或甚至是歪理? 或自行推論之「主觀推理」?顯嫌空泛草率,殊不得資為處分聲請人升等權利之依據。    (一五)設如原處分機關所言,本案不適用「四捨五入」之通用慣例,則本案通過升等之法定人數應為:「十一 ‧三人」,試問普天之下豈有此種「法定人數額」?此種情況,究應採「十一人」為法定數額?抑應以「十二人」為法定 數額,因法未明定,究應如何解決?茲依據最高法院二十九年上字第二○號判例闡釋意旨認為,凡於具體案件可 經由解釋而適用法律時,即無以法理作為裁判準據之必要。    (一六)凡事涉當事人權益之取捨,應採取對當事人較有利之方式行之,例如依據總統於本 (八十二)年元月 二十日修正公布之最新「公務人員退休法」第十六條之一第一項規定:「有關前後年資之取捨,應採較有利於當事人 之方式為之」;另參依保險法第五十四條規定:「保險契約之解釋,如有疑義時,以作有利於被保險人之解釋為原 則」;民法第四百五十條第二項:「……但有利於承租人之習慣,從其習慣」;刑法第二條第一項:「適用最有利於 行為人之法律」;中央法規標準法第十八條規定:「適用有利於當事人之法規」等法律解釋與適用原則規定之立法意 旨,本案自應採取對聲請人最有利之法律解釋原則,對於「○‧三」人自應捨棄不計。    (一七)另查原處分機關對本案違法擴張,故為不利於聲請人之解釋,亦即硬將通過升等之法定人數由「十一 ‧三」人,故予擴張為「十二」人,嚴重損及聲請人升等之權利,此非但與前揭對當事人應採最有利解釋之原則有悖, 且顯亦與行政法院六十一年判字第六九號判例所揭示:「不得違法故為不利於當事人之解釋」之意旨有違。    (一八)本案原處分機關對於法令規定不備所作之解釋,既無法令授權,更無法令依據,顯已超越客觀必要程 度與法定職權範圍,依據「行政訴訟法」第一條第二項規定及行政法院四十七年判字第五四號判例及行政法院四十 九年度判字第四四號判決釋示意旨,應屬違法之行政裁量,應由原處分機關,本於行政權之作用自動撤銷原處分 (行政法院二十四年判字第四號判例參按),自應給予聲請人請求救濟之管道。   (一九)依中央法規標準法第五條第二款規定:「關於人民權利、義務者」,應以「法律」定之;復依同法第六條 亦明定:「應以法律規定之事項,不得以命令定之」。茲查本案被告機關所援據之「國立成功大學教師升等辦法」,依 據中央法規標準法第三條規定,既屬「行政命令」性質,依法應不得規定有關人民權利、義務事項。矧查上開辦法第 一條已明定:「……參照教育部『令』,訂定教師升等辦法。」足見,上開辦法係被告機關「參照」上級機關「命令」所訂 定,純屬參據命令所訂定之「行政命令」,被告機關恣擅資為處分原告重大權利之依據,於法顯屬欠合,原處分欠 缺「適法性」,不問可知。   (二○)再查本案訴願及再訴願決定書及行政法院裁定書,對於原告原提訴願書及再訴願所列載實體上之理由 未併予審查,此顯與行政法院四十七判四、四十五判八六、五十一判四七九、五十三判一六一及五十六判二八一等判 例所共同揭櫫闡釋:「……如原處分或其上級官署,認為該處分確有違反法律規定,或確屬錯誤,則為公益上之理 由,未嘗不可再依職權糾正」之意旨不合。    (二一)復按聲請人在所服務之成大交管系,「教學」、 「研究」及「服務工作」等三項規定升等之總成績經考評合 計高達「八十八」分,已達「特優」標準,另在管理學院複審總成績亦高達「八十」餘分「優等」標準,成大教評會對於 上項升等重要規定項目之具體評定標準,顯有忽略,有損聲請人重大權利。故原處分機關所作處分顯具實體上之重 大瑕疵,應請予以撤銷。    (二二)依據聲請人申請升等時所適用之「國立成功大學教師升等辦法」第六條規定,送審升等之代表著作「三 冊」,分別送校外三位專家審查結果,如其中「二冊」通過 (七十分),即屬通過升等。茲查原告此次升等,送外審三 本代表作,經不同三位審查人審查結果,三本「全數獲得通過」,且其中一本成績高達「八十」分優等標準,足見聲 請人已逾升等著作之法定標準,況「教學」、 「研究」及「服務」等三項升等綜合考評成績分別高達「八十八」分及「八十」 餘分,應已符合升等所有規定條件,並獲十一位教評會委員一致肯定,因而教評會作成不通過升等之決議,顯屬 違法之處分。   (二三)聲請人在成大兼任教學工作,連續長達十六年餘 (其中擔任副教授已達十年),可見教學與研究乃聲 請人最大志趣,迄至目前為止,計已完成專著五冊及專論近百篇,並曾以聲請人在成大擔任之「勞工問題及勞工 法」課程專著通過「七十五年全國公務人員甲等特考」優等及格,此次升等外審代表作除成績超過規定標準外,「評 語」亦佳。又經交管系問卷調查、教學評鑑結果列為「特優」,且擔任副教授年資已達十年,另依成大八十一年十一月 二日 (81)教秘字第○八四號函及教育部八十一年十一月十六日台 (81)審第五六九五八號函,以及「教育人員任用 條例」第十六、十七、十八條規定,兼任教師既得送審等,自應與專任教師「一視同仁」,似未宜對兼任教師心存「排 斥心理」或「預設立場」,以免造成冤屈與不平及關閉堵塞參與教學研究之門,並進而造成違法侵害聲請人權利。    (二四)聲請人升等教授,在成大交管獲得「全體系委員」通過,在管理學院亦獲出席參加表決「十名院委員中 九名同意」升等。足見,聲請人申請升等應已獲絕大多數單位與委員的一致同意,從而成大教評會所作未通過升等                     

 

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之決議顯係罔顧事實,欠缺法據,已淪為主觀好惡之決定,為正偏頗,懇祈釋賜聲請人得提起行政救濟之權利與 機會,至感德便。   四、關係文件之名稱及件數   (一)成功大學 82.1.22 (82)成大秘字第○四一八號函影本乙件。   (二)教育部台 (82)訴○三八五八六號訴願決定書影本乙件。   (三)行政院台八十三訴字第○○二五○號再訴願決定書影本乙件。   (四)行政法院八十三年度裁字第二九三號裁定書影本乙件。   (五) 81.01.27 聯合報六版影本乙件。   聲 請 人:簡良機   中華民國八十四年九月十五日 【附件 四:行 政 法 院 裁 定】 八十三年度裁字第二九三號 原 告 簡 良 機 被 告 國立成功大學   右當事人間因有關教育事務事件,原告不服行政院中華民國八十三年一月五日台八三訴字第○○二五○號再 訴願決定,提起行政訴訟,本院裁定如左: 主 文   原告之訴駁回。 理 由   按依訴願法第一條規定,提起訴願,唯人民對於中央或地方官署所為不當或違法之處分致損害其權利或利益 者,始得為之。又各級公務人員以公務員身分所受主管官署之懲戒處分,除所為者為免職處分,直接影響其憲法所 保障之服公職權利,得行使訴願權外,純屬人事行政範圍,則與以人民身分因官署處分而受損害者有別,自不得 對之提起訴願。迭經本院著有判例 (本院五十一年判字第三九八號、五十七年判字第四一四號判例參照),並經司法 院釋字第二四三號解釋有案。本件原告係國立成功大學交通管理學系兼任副教授,參加該校八十一學年度教師升等 評審,經該校教師評審委員會 (以下簡稱教評會)票決未獲通過,原告提出申訴,該校以八十二年一月二十日 (82)成大秘字第○四一八號函復,略以其升等案業經教評會出席委員投票結果,未達規定標準,並經決議:未通 過,致無法改變教評會之決議等語。核屬以學校對校內教師升等所為人事行政範圍之處置,而不能認係行政機關基 於職權對人民所為之公法上行政處分,揆諸首揭解釋意旨,自不得對之提起訴願,至原告所引司法院釋字第一八 七號、第二○一號解釋,係指公務人員依法請領退休金,非不得行使訴願權或行政訴訟權而言,與本件情形有間。 一再訴願決定遞就程序上駁回,核無不合。茲原告復對之提起行政訴訟,自難認為合法。又本件於程序既有不合, 則原告實體上之主張,殊無從審究,併此敘明。   據上論結,本件原告之訴為不合法,爰依行政訴訟法第十四條第一項,裁定如主文。   中華民國八十三年三月二十八日   (本聲請書其餘附件略) 回頁首 【解釋字號】 釋字第 463 號 【解釋日期】87/09/11 資料來源:法務部 憲法第一百六十四條明確規範中央及地方之教育科學文化之預算,須達預算總額之一定比例,以確保國 家及各地方自治團體對於人民之教育、科學與文化生活得有穩定而必要的公共支出,此係憲法重視教育科學文 化發展所設之規定。本條所謂「預算總額」,並不包括追加預算及特別預算在內,業經本院釋字第七十七號及第 二三一號解釋在案。政府就未來一年間之計畫所預期之收入及支出編列預算,以使國家機關正常運作,並規範 國家之財政,原則上應制定單一之預算。惟為因應特殊緊急情況,有預算法第七十五條各款規定之情形時,行 政院得於年度總預算外另提出特別預算,其審議依預算法第七十六條為之。至憲法第一百六十四條所稱教育科 學文化經費之具體內容如何、平衡省市預算基金等項目,是否應計入預算總額發生之爭論,中華民國八十六年 七月二十一日修正公布之憲法增修條文第十條第八項既規定:「教育、科學、文化之經費,尤其國民教育之經費 應優先編列,不受憲法第一百六十四條規定之限制。」有關該等預算之數額、所佔比例、編列方式、歸屬範圍等問 題,自應由立法者本其政治責任而為決定。是以與憲法第一百六十四條之所謂「預算總額」及教育、科學、文化等 經費所佔中央、地方預算之比例等相關問題,已無再行解釋之必要。 【相關法條】中華民國憲法 第 164 條 中華 民國憲法增修條文 第 10 條 (廢)中央統籌分配稅款平衡省市預算基金收支保管及運用辦法 第 3 條 預算法 第 75~76 條 【理由書】   憲法第一百六十四條:「教育、科學、文化之經費,在中央不得少於其預算總額百分之十五,在省不得少於其預 算總額百分之二十五,在市、縣不得少於其預算總額百分之三十五,其依法設置之教育文化基金及產業,應予以保 障。」明確規範中央及地方之教育科學文化之預算,須達預算總額之一定比例,以確保國家及各地方自治團體對於 人民之教育、科學與文化生活得有穩定而必要的公共支出,此係憲法重視教育科學文化發展所設之規定。本條所謂 「百分比」係指編製預算時,在歲出總額所佔之比例數而言,追加預算並不包括在該項預算總額之內;而所謂「預算                     

 

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總額」,係指政府編製年度總預算時所列之歲出總額而言,並不包括特別預算在內,業經本院釋字第七十七號、第 二三一號分別解釋在案。政府就未來一年間之計畫所預期之收入及支出編列預算,以使國家機關正常運作,並規範 國家之財政,原則上應制定單一之預算。惟為因應特殊緊急情況,有預算法第七十五條各款規定之情形時,行政院 得於年度總預算外另提出特別預算,其審議依預算法第七十六條為之。如多數立法委員審議特別預算時認有不符法 定條件者,自得決議刪除,或要求行政院重新編製。與本條相關之其他問題,諸如:(一)行政院及省市政府八十 一年度至八十三年度等所編列之特別預算案,與預算法第七十五條規定是否相符,有無規避憲法第一百六十四條 之疑問,(二)關於行政機關編製之八十五年度總預算所涉及之下列疑問:1.關於中央政府總預算歲出政事別 科目中「教育、科學、文化支出」歸屬範圍問題,2.關於預算法第七十五條編列特別預算有關法定要件之適用及教 科文經費提列比例問題,3.關於以「補助地方國民教育經費」方式於省及縣市政府計算教科文支出百分比問題, 4.關於鄉鎮預算不宜併入縣市總預算中計列教科文支出問題,(三)憲法第一百六十四條中所稱「預算總額」, 是否包含「平衡省市預算基金」?中央統籌分配稅款平衡省市預算基金收支保管及運用辦法第三條,將其全部包含 列入總預算中致變相縮減中央政府應支出之教科文經費,是否違憲所發生之爭論,八十六年七月二十一日修正公 布之憲法增修條文第十條第八項既規定:「教育、科學、文化之經費,尤其國民教育之經費應優先編列,不受憲法第 一百六十四條規定之限制。」有關該等預算之數額、所佔比例、編列方式、歸屬範圍等問題,自應由立法者本其政治責 任而為決定。是以與憲法第一百六十四條之所謂「預算總額」及教育、科學、文化等經費所佔中央、地方預算之比例等 相關問題,已無再行解釋之必要。   大法官會議主 席 施啟揚   大法官 翁岳生 劉鐵錚 吳 庚 王和雄 王澤鑑 林永謀 施文森 孫森焱 陳計男 曾華松 董翔飛 楊慧英 戴東雄 蘇俊雄 【抄立法院聲請書】   受文者:司法院   主 旨:為審議預算案時,認為行政院及省市政府所編列之特別預算案,與預算法第七十五條規定不合,且有 規避憲法第一百六十四條之嫌,請查照惠予解釋見復。   說 明:一、本院委員彭百顯等五十九人就前開事項所提之提案,經提本院第二屆第五會期第二十四次會議討 論決議:「函請司法院解釋。」   二、檢附前述議案關係文書乙份。   院 長 劉 松 藩 【立法院議案關係文書】   案 由:本院委員彭百顯、陳定南、高育仁等五十九人,為審議預算案時,認為行政院及省市政府所編列之特別 預算案,與預算法第七十五條規定不合,且有規避憲法第一百六十四條之嫌,爰提請本院決議,依司法院大法官 審理案件法第五條第一項第一款及第七條第一項第一款之規定,聲請司法院大法官解釋,俾便行政機關遵行並杜 爭議。請公決案。   說 明:一、中央政府負擔之興建重大交通建設工程經費,除興建台灣北部區域第二高速公路所需經費一、七六 七‧五三億元全以特別預算案方式編製送審外,其他建設工程在八十年度以前係列入總預算案內。惟自八十一年度 以後改以特別預算案方式編製送審,中央政府興建重大交通建設計畫第一、二期工程特別預算及追加預算計編列四 三七三‧八一億元。中央政府收購戰士授田憑證所需之經費八八二億元,以特別預算案方式編製送審。另採購高性 能戰機之經費,第一年(八十二年度)所需之經費一六五億元,以追加(減)總預算案方式編製送審。而第二年度 起所需之經費三、○○七億元,則改以特別預算案方式編製送審。而行政院目前又提出興建重大交通建設計畫第三 期工程特別預算案一、七○○億元。由此可看出,行政院大肆運用特別預算名目支應各項經費需求。   二、台北市政府負擔部分之台北都會區大眾捷運系統及台北市區鐵路地下化計畫之經費,全以特別預算案方式 編製送審。此兩項計畫之經費,中央政府在八十年度以前係編入總預算案內,惟自八十一年度起改以特別預算方式 編製。凡此,編列方式不一,全視各級政府政策而定,顯然違反依法行政之原則。   三、前述之各項施政計畫,早已列入各該政府之各年度施政方針及施政計畫內,屬既定之施政計畫,並可預先 測度各該計畫之經費總額及各年度之分配額,應依預算法之規定,將各年度之分配額,編列於各該年度之總預算 內,實不應以特別預算案之方式編製送審。   四、預算法第七十五條所定提出特別預算之情事,為戰爭、國防緊急設施、國家經濟上重大變故、重大災變、緊急 重大工程、不定期或數年一次之重大政事等五款。今以特別預算案編製送審之交通建設工程,僅具重大工程之要件 與緊急且重大工程之要件不合;而採購高性能戰機所需之經費,已於第一年(八十二年度)以總預算追加(減) 預算案方式編製送審,非屬國防緊急設施,亦與特別預算所定要件不合。   五、司法院釋字第七十七號及釋字第二三一號解釋,憲法第一百六十四條所謂「預算總額」,係指政府編製年度 預算時所列之歲出總額而言,並不包括追加預算及特別預算在內。各級政府為規避憲法第一百六十四條所定教育、 科學、文化經費之下限規定,乃昧於事實及預算法之規定,將非屬緊急突發之重大事故,且屬既定之施政計畫,以 其所需經費龐大,將相對增加教育、科學、文化之經費,故而違法以特別預算案方式送請民意機關審議,行政部門                     

 

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這種預算編製方法,似有違憲之嫌。   六、預算法第九條規定,政府預算,每一會計年度辦理一次。同法第三十四條規定,繼續經費預算之編製,應 列明全部計畫之經費總額及各年度之分配額;各年度之分配額,編列各該年度預算。是以,各級政府施政計畫,若 超過一年者,仍應按年編列各該年度所需之經費。然各級政府編製之特別預算,皆超過一年,以中央政府採購高性 能戰機之特別預算案而言,實施期間自八十三年度至九十年度,計八個會計年度。而重大交通建設工程計畫特別預 算更是年復一年不斷提出,涵蓋項目既多且廣,行政院以編製特別預算方式,規避民意機關按年度審議,而民意 機關審議特別預算,僅能減少刪除某項計畫或刪減其經費,未能在總預算內予以全盤評估,而行政機關一再追加 預算,致其計畫之成本效益評估不實,浪費國家有限資源。   七、各級政府以特別預算案方式編列既定施政計畫所需之經費,除可規避教育、科學、文化經費之下限外,並造 成降低各級政府年度總預算之總額及各政事別之支出效果。例如,收購戰士授田憑證之經費及採購高性能戰機之經 費,以特別預算案編製送審,將使當年度中央政府總預算數額相對地減少,並減少同數額之國防支出,也降低國 防支出占國家預算之比例,如此亦會扭曲國家總預算支出結構。   八、預算為政府施政計畫之具體表達,需依據年度施政方針,就下年度興辦之事項通盤考量,妥為規劃,把握 優先次序,擬定施政計畫,根據計畫編製年度總預算案。各機關於執行既定計畫時,若因重大事故、增加業務、政事 臨時需要及增設新機關等情形,致原列經費不足時,依法得流用有賸餘之科目經費、動支第一預備金、動支第二預 備金或提出追加預算,遇緊急突發之重大事故,得於年度總預算外,提出特別預算。如此,預算編製程序,方為覈 實嚴謹。   九、為便於客觀比較分析各級政府各年度預算成長情形,使國家有限資源,作合理有效之運用,各級政府編製 預算方式應一致。中央與地方共同負擔之重大工程,不應出現中央政府編入總預算案,而地方政府編入特別預算案 之不一致現象,或者,先前列入總預算案,往後年度改列入特別預算案之不一貫性。   一○、中央政府編製之特別預算案,除收購戰士授田證之財源為歲計賸餘外,皆以發行公債及賒借作為財源, 其將產生債務代替負擔之移轉及加速政府財政僵化暨財政危機。   一一、檢陳聲請司法院大法官統一解釋編列特別預算之相關要件與規定聲請書乙份。   提案人:彭百顯 陳定南 高育仁    連署人:張俊雄 許添財 顏錦福 魏 鏞 方來進 陳婉真 林源山 林濁水 黃爾璇 張旭成 陳光復 黃煌雄 尤 宏 洪性榮 余玲雅 林志嘉 趙恿娃 呂秀蓮 蔡式淵 游日正 謝長廷 盧修一 林正杰 沈富雄 李進勇 翁金珠 施台生 葉菊蘭 黃信介 蘇煥智 劉文慶 魏耀乾 林瑞卿 姚嘉文 戴振耀 謝聰敏 廖大林 蘇嘉全 施明德 蔡貴聰 葉憲修 許國泰 洪奇昌 柯建銘 廖永來 葉耀鵬 陳志彬 邱垂貞 朱星羽 李慶雄 黃昭輝 郭廷才 蔡同榮 林光華 李顯榮 王國清   聲請統一解釋預算法第七十五條所定編列特別預算要件及特別預算擴大適用是否牴觸憲法第一百六十四條規 定總說明預算是政府施政以貨幣價值所作之具體表達,一方面表現政府在各會計年度將對國民作何種服務,另方 面則顯現政府將以何種方式籌措所需資金。是以,政府在編製預算之前,須詳細研析國民經濟之情況、審度各年度 全國總資源供需之趨勢和國家政治設施之需要,針對現狀,確立具體方針,本此方針,予以編列各項歲入及分配 各項經費,期使全國有限資源能合理分配,並有效利用,以達到富國裕民之目標,並避免浪費人民血汗錢。   預算之籌劃擬編,預算法第二章自第二十六條至第四十四條已有規定,明定各主管機關須遵照施政方針,擬 定其所主管範圍內之施政計畫及事業計畫與歲入、歲出概算。是以,各年度施政所需之經費,應全數列入總預算案 內,於年度執行中,若因事實需要而修訂原列計畫、原列計畫增加業務量、增設新機關或因應政事臨時需要,得依 預算法第六十四條及第七十一條之規定,動支第二預備金或提出追加歲出預算。除非發生戰爭、天災人禍、世界性經 濟恐慌或緊急重大工程,才可編列特別預算。故在正常情況下,不應編列特別預算,若編列特別預算,會扭曲各政 事別預算所占比例,且無法使國家資源作合理分配,再加以政府編列特別預算之經費來源,全是發行公債或向金 融機構賒借,更加重租稅負擔,甚至會造成財政危機。   中央政府負擔之興建重大交通建設工程經費,除興建台灣北部區域第二高速公路外,在八十會計年度以前係 列入總預算內,例如,八十年度編列南港宜蘭快速公路工程經費三十四億元、台北市區鐵路地下化計畫經費近三十 一億元及台北都會區大眾捷運系統計畫經費二百六十六億元。但自八十一年度起改以特別預算案方式編列,每期編 列兩個年度之預算,至八十四年度已編列第一、二期特別預算及追加預算四、三七三‧八一億元;目前行政院又提 出第三期重大交通建設計畫工程特別預算案一、七○○億元。有關採購高性能戰機之經費,第一年(八十二年度) 係以追加歲出預算方式編列首期經費一六五億餘元、其餘所需經費三、○二二億餘元,依付款時程以「賒借收入」為 財源一次編列跨越九個年度(八十二年度至九十年度)之特別預算方式編列。編列施政計畫所需經費前後不一致, 全視行政機關政策而定,與預算法第七十五條之規定不合。行政機關將興建重大交通建設工程及採購高性能戰機經 費,改以特別預算方式編列,旨在規避憲法第一百六十四條「教育、科學、文化之經費在中央不得少於其預算總額百 分之十五」之規定,並降低國防預算占總預算之比例。                     

 

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壹、聲請統一解釋之目的   法治國家必須「依法行政」,政府部門更應「以身作則」守法,不應刻意規避法律。若現行法律窒礙難行,應循修 法途徑解決,如此,規勸人民守法才有效。現行預算法第七十五條對於提出特別預算之情況計列五款,文義已很清 晰,然行政部門昧於事實,自八十一年度起將可預測之經費,改以特別預算案提出,違法行事已非常顯著,再者 , 一再擴大濫用特別預算名目,也有刻意規避憲法第一百六十四條之嫌。但行政院仍堅持係依法編列預算,致行政與 立法部門歧見無解,有賴貴院大法官群聚智力解決。如此,才能使行政部門依法編列國家預算案。   貳、法律見解發生歧異之經過及涉及之法律條文   預算法第七十五條規定:有左列情事之一時,行政院得於年度總預算外,提出特別預算:   一、國防緊急設施或戰爭。   二、國家經濟上重大變故。   三、重大災變。   四、緊急重大工程。   五、不定期或數年一次之重大政事。   中央政府負擔之興建重大交通建設之全部或部分經費,興建台灣北部區域第二高速公路經費,全由中央負擔 , 以特別預算案方式提出於立法院,其餘部分,因事先已可預測,並加以規劃評估,在八十會計年度以前,係列入 總預算案內,例如,八十年度列有南港宜蘭快速公路工程經費、台北市區鐵路地下化計畫經費、台北都會區大眾捷 運系統計畫經費等。但自八十一年度起又改以特別預算案方式提出,顯示編列方式前後不一致,任由行政部門認定 認事用法顯然不當;有關採購高性能戰機之經費,原先係於八十二年度以追加歲出預算案方式提出首期經費,嗣 後將其餘經費改以特別預算案方式提出,亦前後不一致,全視行政部門政策而定。以特別預算案方式編列,顯與預 算法第七十五條規定不合,亟待釐清。   參、擴大運用特別預算規避憲法之條文。   憲法第一百六十四條規定:「教育、科學、文化之經費,在中央不得少於其預算總額百分之十五,在省不得少於 其預算總額百分之二十五,在市、縣不得少於其預算總額百分之三十五。」鈞院釋字第七十七號及釋字第二三一號解 釋,憲法第一百六十四條所謂「預算總額」,係指政府編製年度預算時所列之歲出總額而言,並不包括追加預算及 特別預算在內。各級政府為規避憲法第一百六十四條所定教育、科學、文化經費之下限規定,乃昧於事實及預算法之 規定,將非屬緊急突發之重大事故,且屬既定之施政計畫,以其所需經費龐大,將相對增加教育、科學、文化之經 費,故而違法以特別預算案方式送請民意機關審議。行政院部門這種預算編製方法似有違憲之嫌。   肆、聲請解釋之理由及聲請人對本案件所持之立場與見解   聲請解釋預算法第七十五條所定提出特別預算之要件,及任意利用特別預算是否牴觸憲法,旨在確立行政部 門提出特別預算案之範圍,避免特別預算案浮濫,而影響國家有限資源分配及加重人民負擔,甚至造成政府財政 危機或財政破產。   預算乃循計畫而編列,計畫乃應政府施政需要而規劃,其可預為測度部分,自當循一般常軌,納入年度總預 算,於執行計畫時,若因修訂原列計畫、增加業務量或其他重大事故,致原列經費不足時,尚可動支預備金或辦理 追加預算方式行之,以遂行政務。但對緊急突發之重大事故,非事前所能計及,如無特別因應措施,勢將貽誤無窮 乃有特別預算之設。使國家遇有特別重大事故突發時,能循合法途徑,作緊急應變之措施,以掌握時效儘速達成, 並維法治精神。但因特別預算係在年度總預算之外提出,較一般追加預算分批彙辦能收濟急之功,且不須併入總決 算之內,避免正常預算之執行、分析與比較,是為特別預算之立法意旨。是以,特別預算案之提出,必須加以嚴格 限制,以避免浮濫。   預算法第七十五條第一款所稱國防緊急措施,應指為應付國際情勢或海峽對岸某種動態之需,在國防上必須 作緊急之措施,以防不測,同時依預算法第七十六條規定,賦予行政部門得先支付其一部分經費,以應急需。而採 購高性能戰機,事先已可確定,應循一般常軌,納入年度總預算內,而與本款所稱之國防緊急措施不合,不符編 列特別預算之情事。   預算法第七十五條第四款所稱之緊急重大工程,需具有緊急且重大工程二項情事,僅具重大工程要件,仍應 列入年度總預算內。再者,重大交通建設工程,政府業已事先規劃,列入年度總預算並無困難,故亦不符編列特別 預算。   伍、關係文件之名稱   一、中華民國八十年度中央政府總預算案(第一冊)。   二、中央政府興建重大交通建設計畫第一期工程特別預算案。   三、中華民國八十二年度中央政府追加(減)預算案(第一冊)。   四、中央政府採購高性能戰機特別預算案。   五、中央政府興建重大交通建設計畫第二期工程特別預算案。   六、中央政府興建重大交通建設計畫第三期工程特別預算案。   (本聲請書附件略) 【抄立法委員陳漢強等八十五人聲請書】   受文者:司法院                     

 

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主 旨:立法院立法委員陳漢強等八十五人,為行政機關編製之八十五年度總預算中,教科文經費落實憲法第 一百六十四條所規定之比例,是否違反憲法對教育科學文化經費之保障,殊有疑義,爰依司法院大法官審理案件 法第五條第一項第三款,聲請大法官解釋。 聲請釋憲總說明   壹、聲請解釋憲法之目的   我國憲法第一百六十四條前段規定:「教育、科學、文化之經費,在中央不得少於其預算總額百分之十五,在省 不得少於其預算總額百分之二十五,在市、縣不得少於其預算總額百分之三十五。」其目的在保障教育科學文化經費 之來源,具有一定之數目,使執政者縱不重視之,亦無法將其移作他用,而利此類事業之發展(林紀東,民七十 , 中華民國憲法逐條釋義,台北,三民書局,頁三四八)。但行政院卻以「技術犯規」之方式,將似是而非之教育科學 文化經費計入憲法第一百六十四條規定中央教科文支出百分比;又將重大交通建設工程、高性能戰機購置等經費逕 以「特別預算」方式編製,閃避百分比之計算;復以「補助地方國民教育經費」之方式,使省及縣市政府重複計算教 科文支出百分比;另縣為地方自治之基層單位,而鄉鎮預算理應併入縣市總預算中計列教科文支出,省縣政府卻 陽奉陰違。本席等認為此乃違反憲法第一百六十四條所揭示保障教育科學文化經費之精神,因有聲請解釋之必要。    貳、疑義或爭議之性質與經過,及涉及之憲法條文   本聲請書所聲請解釋之事項有四,均為適用憲法第一百六十四條所發生疑義之事項,爰說明如下:   憲法第一百六十四條前段規定:「教育、科學、文化之經費,在中央不得少於其預算總額百分之十五,在省不得 少於其預算總額百分之二十五,在市、縣不得少於其預算總額百分之三十五。」其保障教育科學文化經費之旨意甚明。 然:   一、八十五年度中央教科文預算形式上雖符合憲法第一百六十四條之要求,但在本院審議時仍受立法委員強烈 質疑,此因行政院長期以來為求教科文經費符合憲法之規定,將不應歸屬於教科文支出之經費,如國防機密預算 中「武器研發」經費、農委會之「農業科技研究發展」等經費,灌入教科文經費支出,使中央教科文支出佔預算總額比 例膨脹至憲法第一百六十四條之規定。是否有當,謹聲請解釋。   二、行政院自七十九年起改依「政事別」計列教科文支出比例,且因預算規模日趨龐大,為免教育科學文化之經 費水漲船高,甚爾將重大交通建設工程、戰機購置等中長程計畫之經費編製成「特別預算」,使預算總額降低,以達 縮減中央教科文經費支出之目的(立法諮詢中心,民八四,八十五年度中央政府總預算案綜合評估報告,台北, 立法院,頁一八九)。是否有當,謹聲請解釋。   三、 「補助地方國民教育經費」在中央、省市及縣市各計算一次教科文支出比例,好比「一個女兒同時嫁三個人」, 重複計列於憲法第一百六十四條之各級政府教科文支出百分比中。故發生適用預算法第二十九條、第三十三條及財 政收支劃分法第三十條、第三十一條、第三十二條之疑義,謹聲請解釋。   四、縣為地方自治之基層單位,鄉鎮教科文預算自應包括於縣市百分比之內,雖有省府(四八)主字第一○九 一○八號函轉行政院解釋在案,但省、縣政府主計單位仍以憲法並無明文規定為由,陽奉陰違。是否有當,謹聲請 解釋。   參、聲請解釋之理由及聲請人對本案所持之立場與見解   一、八十五年度中央政府教育科學文化支出共計一千七百零四億六千三百零六萬一千元,其中編列於教育部、 國科會及文建會僅一千一百五十四億七千六百七十四萬三千元,其餘五百四十九億八千六百三十一萬八千元,則 以「政事別」之方式,將其他部會「看起來像,實際不是」的經費灌入教科文支出中(如附件一),用以補足憲法第 一百六十四條規定之比例。譬如國防機密預算中之「武器研發」經費,依照聯合國編印之「聯合國職能別分類手冊」 (如附件二)規定,「與防衛有關之應用科學研究與實驗科學發展」應歸屬於國防支出,而非歸屬於「不具任何特定 應用目的的研究」之「基礎科學研究」(即我國憲法第一百六十四條所指的科學),兩者性質純屬不同,但行政院卻 將其列為教科文中之科學支出(如附件三),實為不當。其他如經濟部本身總預算二百五十四億八千零一十三萬元 之中有百分之五十一,即一百三十一億二千一百七十二萬七千元被編列為教科文支出,工業局的預算更有百分之 八十一屬教科文支出,農委會有十七億五千六百四十三萬八千元「農業科技研究發展」經費亦算入教科文支出;非 但如此,甚而交通部、退輔會、衛生署、總統府皆有教科文支出(詳如附件一)。究竟國家預算中何者歸屬教育?何 者歸屬科學?何者歸屬文化?至今仍混淆不清、爭議不斷;今年施政總質詢時,連院長戰與汪主計長錕表示其支出 方式乃一向如此,且是因應中華民國特殊情況之作法。殊不知以我國現今教育科學文化整體發展觀之,較諸世界先 進國家仍顯落後;如中小學班級人數過多、幼兒教育尚未普及等,如今還用似是而非之經費灌水侵蝕教科文資源, 實為不當。況聯合國職能別分類表有十分清楚之經費歸類方式,縱然全世界沒有任何一個國家有如同我國憲法第一 百六十四條,將教育、科學、文化放在一起作為一大類,但仍無礙於教科文所佔預算總額比例之計算。因此將教科文 經費所指之範圍予以釐清,十分重要,否則憲法對教科文經費比例之保障便形同具文。   二、預算法第七十五條規定,特別預算應以:1、國防緊急設施或戰爭,2、國家經濟上重大變故,3、重大災 變,4、緊急重大工程,5、不定期或數年一次之重大政事為限,倘政府於年度進行中,並無上項事故發生,自應 依法定預算執行,不能另行編列特別預算。釋字第二三一號針對特別預算曾解釋在案。但行政院為達憲法第一百六 十四條規定之下限,自七十九年起改依政事別計算教科文經費支出之比例,並為避免教育科學文化之經費水漲船 高,故意將重大交通建設工程、高性能戰機購置等經費編製成「特別預算」,使預算總額降低,以達限縮中央教科文 經費支出之目的。八十五年度編列「重大交通建設」及「軍機採購」之特別預算總金額更高達二兆一千七百五十五億二 千八百五十二萬元,比中央政府八十五年度預算總額還多(八十五年度預算總額為一兆一千三百四十八億二千九                     

 

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百零八萬二千元)。而此類經費皆為行政院中長期計畫,且可分年編列,實非釋字第二三一號所謂緊急或重大情事 若以數年一次之緊急重大工程編列,則增設國立中正、東華大學何嘗不可編列特別預算。因此非顯有戰爭、天災或經 濟上重大變故之情形,似不應於年度總預算外再編列特別預算。退一步言,即屬「緊急」與「重大」,亦不可逾越憲法 第一百六十四條之保障,否則另立特別預算以減縮教科文經費,就是變更憲法之價值判斷。   三、八十五年度中央政府教科文支出一千七百零四億六千三百零六萬一千元中,有一百四十一億二千六百萬元 補助地方教育經費,在教科文百分比中被重複計算;即在中央的百分之十五中被計算一次,在省的百分之二十五 中又被計算一次,在市縣的百分之三十五中再被計算一次,好比一個女兒同時嫁三個人,明顯違反憲法第一百六 十四條將中央、省及縣市教科文經費佔預算總額百分比分別規定之精神。此係預算法第二十九條、第三十三條及財政 收支劃分法第三十條、第三十一條、第三十二條之規定與中央政府總預算編審辦法中「中央對省市政府補助事項處理 原則」第五條、第六條、第七條之規定(附件四)。中央及省市政府將「國民教育經費補助款」重複列入預算,並重複 計算教科文百分比。查依國民教育法第十六條之規定,辦理國民教育經費,乃由直轄市或縣市政府編列預算支應, 故該筆經費應依受補助政府之權責範圍,計入該級政府教科文經費比例中,至於撥款補助之中央政府則不應加以 計列。因憲法第一百六十四條所規定者,只是各級政府教育科學文化經費最低比例,撥款補助乃是該級政府滿足憲 法規定之比例有餘,協助財政有困難者,但不應將此經費用以填補他級政府未符憲法規定之比例,以膨脹教育支 出,削減整體教育預算,故預算法第二十九條、第三十三條及財政收支劃分法第三十條、第三十一條、第三十二條之 規定顯屬違反憲法第一百六十四條保障教科文經費之意旨,應宣告其為無效。   四、中華民國憲法雖然規定我國為三級政府(中央、省市及縣市),但於省縣自治法制定公布後,鄉(鎮、市) 更確立其在地方自治中之定位。憲法規定縣(市)為地方自治之基層單位,其下之鄉鎮預算雖屬分別編製,但計算 教科文支出比例時,為符合憲法第一百六十四條之精神,確保地方教科文經費之充足,自應納入縣計算,其理自 明。教育部曾於民國四十七年報請行政院解釋,因而有省府(四八)主字第一○九一○八號函轉行政院解釋:「… …(三)查憲法第一百六十四條規定:『教育、科學、文化經費,在中央不得少於其預算總額百分之十五,在省不得 少於其預算總額百分之二十五,在市、縣不得少於其預算總額百分之三十五。』依照我國中央與地方係三級政府之體 制,鄉鎮預算應包括於縣市預算之內,當無疑義。本案台灣省各級政府與鄉鎮預算雖屬於分別編製,然其教育科學 文化經費應佔百分比,自應包括鄉鎮在內為其計算標準,以符憲法精神。」但至今三級政府之主計單位卻以憲法並 無明文規定為由,陽奉陰違,使鄉(鎮、市)教科文經費,因未有比例限制之情形下,變相違憲,以台北縣各鄉鎮 之歲出為例,八十五年總預算為二百六十三億零六百八十一萬零二十六元,教育支出僅四億四千七百三十九萬八 千九百二十八元,佔預算總額百分之一點七;文化支出僅二億五千四百九十五萬七千八百八十九元,佔預算總額 百分之零點九六(如附件五)。若以此數據與該縣之教科文經費平均後,台北縣八十五年度之教科文比例僅百分之 三十三點七九,顯然與憲法第一百六十四條市縣教科文百分比要求不符(如附件六);本文僅以台灣省最大之縣 為例,其他財力較差之縣,情形更慘。況釋字第二五八號曾對憲法未明文規定之直轄市教科文經費所應佔比例予以 解釋,為貫徹憲法第一百六十四條之意旨,特聲請解釋。綜上所述,憲法第一百六十四條既有明文規定教科文經費 在其預算總額中所佔之比例,行政院就應針對教育、科學、文化之實際需要編列預算。由制憲史料觀之,五五憲草擬 定之初,即據以規定:「中央與地方應寬籌教育上必要之經費,並保障其獨立。」但制憲國民大會代表認為憲法若僅 規定教育機會均等,恐係空言,必須保障教育經費方為實際;又因中央之任務極繁,支出項目特多,故所佔之比 例甚小;縣市任務較簡,支出項目較少,且以促進教育文化發展,為其重要任務之一,故所佔比例較大;省之任 務、支出項目,均介於中央與縣市之間,故其所佔比例亦多於中央而少於縣市。此種規定,甚為妥當,故經決議通 過而定為憲法第一百六十四條等七條(喬寶泰,六十七年元月,中華民國憲法與五五憲草之比較研究,台北,中 央文物供應社)。退一步言,縱因時代背景不再,如遇特殊困難而有窒礙難行處,亦應於修憲時提出討論,行政機 關不可以「技術犯規」違反憲法規定。如今行政院將其他部會「看起來像,實際不是」的經費灌入教科文支出中,用以 補足憲法第一百六十四條規定之比例,又將「重大交通建設工程」及「採購高性能戰機」等,這些事屬行政院中長程 計畫,卻以特別預算之方式編列。中央政府之教科文支出中「補助地方教育經費」,在教科文佔預算總額百分比中竟 然被重複計算三次,根本是笑話一樁。而我國目前所實施的四級政府及預算制度,規避了憲法對於三級地方政府教 科文支出之保障,致使縣市政府教科文支出比例「虛胖」(因計算百分比時未加入該縣鄉鎮支出,才導致縣教科文 支出比例高於憲法之規定)。本案中行政院不僅扭曲國家資源分配之社會正義(公平)原則,並侵害憲政秩序,使 憲法對教科文之保障形同具文,為維護憲法尊嚴,謹聲請解釋。   肆、關係文件之名稱及件數   一、中華民國八十五年法定預算數分析及行政院主計處提供之八十五年度中央政府總預算案教科文支出明細表 影印本各乙份。   二、一九八○年版「聯合國政事別分類表」影印本乙份。   三、八十五年度中央政府總預算編審辦法附件四「歲出政事別科目歸類原則與範圍」影印本乙份。   四、八十五年度中央政府總預算編審辦法附件十八「中央對省市政府補助事項處理原則」影印本乙份。   五、台北縣各鄉鎮市歲出總預算影印本乙份(八十五年度總預算,台灣省財政統計年報第二十七期,南投,台 灣省政府,頁三十四)。   六、台北縣總預算歲出歲入簡明對照表影印本乙份(台北縣政府公報秋字第六期,頁十五)。   聲請人: 立法委員 陳漢強 鄭龍水 姚立明 周 荃 朱惠良 陳癸淼 黃國鐘 錢 達 馮定國 郁慕明 周陽山 林郁                     

 

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方 李慶華 賴來焜 高惠宇  蔡正揚 王金平 陳清寶 謝欽宗 韓國瑜  陳志彬 張光錦 黃秀孟 廖福本 高揚昇 王天競 葛雨琴 潘維剛 王志雄 林豐喜  林政則 李鳴皋 林耀興 李必賢 鄭寶清 林哲夫 巴燕達魯  劉進興 周伯倫 顏錦福  張晉城 曾振農 林忠正 林炳坤 徐中雄 郝龍斌 陳 一新 徐少萍 洪秀柱 陳其邁  鄭永金 林建榮 章仁香 傅崑成 莊金生 蕭裕珍 郭政權 林源山 劉盛良 王雪珠  王 拓 蔡煌瑯 蘇貞昌 黃天福 蔡中涵 廖學廣 蘇煥智 沈富雄 簡錫氨 林濁水 謝聰敏 彭百顯 李進勇 郭廷才 林志嘉 張俊宏 鄭逢時 黃昭順 王素筠 靳曾珍麗 林錫山 陳朝容 杜振榮 游淮銀 施台生   中華民國八十五年六月二十五日  (本聲請書附件略) 【抄立法委員李慶華等一百十九人聲請書】   受文者:司法院   主 旨:本院委員李慶華等一百十九人,為本院於審查中華民國八十六年度中央政府總預算案時,對憲法第一 百六十四條規定之「教育、科學、文化之經費,在中央不得少於其預算總額百分之十五。」其所稱「預算總額」乙語,是 否包含「平衡省市預算基金」?適用時滋生疑義,敬請惠予解釋見復。   說 明:一、本院委員李慶華等一百十九人就前開事項,依據司法院大法官審理案件法第五條第一項第三款: 「依立法委員現有總額三分之一以上之聲請,就其行使職權,適用憲法發生疑義。」之規定,連署聲請司法院大法官 解釋。   二、檢附下列關係文件:   (一)解釋憲法聲請書乙份。   (二)聲請人立法委員李慶華等一百十九人簽名單正本乙份。   聲請人: 立法委員 李慶華  姚立明 周 荃 傅崑成 朱惠良  陳一新 林郁方 周陽山 郝龍斌 賴來焜  郁慕明 馮定 國 高惠宇 黃國鐘 朱高正  陳癸淼 簡錫氨 鄭朝明 陳文輝 彭紹瑾  許添財 范巽綠 翁金珠 林 瑞卿 林光華  張旭成 謝錦川 蕭裕珍 葉菊蘭 彭百顯  巴燕達魯 顏錦福 林濁水 盧修一 沈富雄 李進勇 謝啟大 陳漢強 蔡正揚 錢 達  鄭龍水 陳清寶 王 拓 劉國昭 王天競  潘維剛 靳曾珍麗 蔡煌瑯 謝聰敏 林志嘉  李鳴皋 陳志彬 施台生 王志雄 曹爾忠  葛雨琴 楊吉雄 徐少萍 林政則 蔡明憲  林源山 廖福本 杜振榮 張光錦 高揚昇  鍾利德 陳鴻基 洪秀柱 蔡中涵 李應元  蘇貞 昌 李俊毅 林哲夫 沈智慧 林建榮  張俊雄 郭政權 陳健民 簡金卿 林炳坤  莊金生 劉進興 章 仁香 王雪珠 蕭萬長  陳定南 林忠正 陳其邁 洪性榮 黃天福  陳瓊讚 柯建銘 謝欽宗 鄭寶清 周伯倫  林錫山 林文郎 蕭金蘭 翁重鈞 林宏宗  趙永清 蘇嘉全 施明德 張俊宏 林豐喜  陳永 興 邱垂貞 蘇煥智 廖學廣 廖大林  張晉城 余玲雅 洪奇昌 郭廷才 王令麟  丁守中 吳惠祖 徐 成焜 徐中雄 【解釋憲法聲請書】   壹、聲請憲法解釋之目的   聲請大院大法官解釋憲法第一百六十四條,中央政府支出之教育、科學、文化經費,不得少於不計「平衡省市預 算基金」之總支出之百分之十五。意即中央政府編列總預算時,不應將「平衡省市預算基金」計入,而變相縮減中央 政府應支出之教科文經費,中央統籌分配稅款平衡省市預算基金收支保管及運用辦法第三條之規定應屬違憲。   貳、疑義之性質與經過,及涉及之憲法條文   一、憲法第一百六十四條明文保障教育、科學、文化支出應佔各級政府支出之一定比例,以確保國家教科文支出 之規模,其用意是要求各級政府支出足額比例之教科文經費,即中央百分之十五,省百分之二十五,縣(市)百 分之三十五。依「財政收支劃分法」第十二條第二項、第三項之規定,「平衡省市預算基金」係交由中央統籌分配之直 轄市稅款,中央只有分配權,沒有支用權,不應認作是中央政府之歲入歲出,中央統籌分配稅款平衡省市預算基 金收支保管及運用辦法第三條規定:「本基金為特種基金,依預算法第十六條第二款規定,其全部歲入歲出應列入 總預算,並以財政部為主管機關。」應屬違憲。   二、檢視中央政府之教科文支出是否合憲時,應就其實際支出部分計算。中央政府往年編列預算時,其教科文 支出(不含「平衡省市預算基金」)也都達到憲法所規定之比例。惟民國八十六年度中央政府卻利用「平衡省市預算 基金」,在其中增加教育補助款,而使中央政府之教科文支出相對縮減。   三、中央政府編列預算時向來將「平衡省市預算基金」列入其歲入歲出中,故目前中央政府總預算書中所列教科 文支出之比例,內含有「平衡省市預算基金」中之教育補助款。依照中央政府以上算法,當「平衡省市預算基金」中內 含之教育補助款越多,則中央政府本身支出之教科文經費越少。與民國八十五年度相較,民國八十六年度由中央政 府統籌分配給臺灣省及北、高兩市之「平衡省市預算基金」中,分配作為教育補助款之預算高達二百三十九億三千萬 元,比民國八十五年度多出一百三十五億元。這一百三十五億元應由中央政府支出,不應以中央無支用權的「平衡 省市預算基金」去支應。   四、民國八十六年度中央政府統籌分配之「平衡省市預算基金」為六百七十八億元,其中教育補助款高達二百三                     

 

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十九億三千萬元(臺灣省二百三十一億八千萬元,高雄市七億五千萬元),使中央政府支出之教科文經費比例僅 達百分之十三點八。如不及時糾正中央政府的教科文經費編列方式,長此以往,中央政府將利用「平衡省市預算基 金」充作其教育支出,則整體教育支出將大為縮減,對於教育整體的傷害將難以彌補。以民國八十六年度為例,中 央政府所列教科文支出(含「平衡省市預算基金」)共約一千八百一十九億元,其中科文支出六百三十五億元,教 育支出一千一百八十四億元,如果民國八十六年度六百七十八億元之「平衡省市預算基金」全數被中央政府統籌分 配作為教育經費,那麼中央政府支出之教育經費將僅只有五百零六億元。   五、以此,聲請大院大法官解釋憲法第一百六十四條,中央政府支出之教育、科學、文化經費,不得少於不計 「平衡省市預算基金」之總支出之百分之十五。依此計算,民國八十六年度中央政府教科文支出應達一千七百一十六 億四千萬元(以億為單位,取小數一位),然預算中編列之支出僅一千五百七十九億九千萬元,短編部分計一百 三十六億五千萬元。   參、聲請解釋之理由及聲請人對本案所持之立場與見解   一、憲法第一百六十四條明定教育、科學、文化經費應佔各級政府預算總額之比例,其立法精神在於保障教科文 支出之規模,使其不被政府其他建設所排擠,意即各級政府應支出足額比例之教科文經費,即中央百分之十五, 省百分之二十五,縣(市)百分之三十五,始合乎憲法規定。司法院釋字第二三一號中解釋「預算總額」,係指政府 編製預算時所列之歲出總額而言。意即,中央政府對教育、科學、文化之支出即應佔其總支出之百分之十五。   二、依「財政收支劃分法」第十二條第二項、第三項之規定,「平衡省市預算基金」原係直轄市稅款,中央僅有分 配權,無支用權,故「平衡省市預算基金」不應作為中央政府之歲入歲出。所以,中央政府編列總預算時,不應將 「平衡省市預算基金」計入,使整體教育支出縮減,中央統籌分配稅款平衡省市預算基金收支保管及運用辦法第三 條之規定應屬違憲。   三、中央政府編列預算時向來將「平衡省市預算基金」列入其歲入歲出中。往年中央政府尚能謹守分際,如不計 「平衡省市預算基金」,中央政府教科文支出佔總支出尚維持在百分之十五的水準(如表一),而未引發爭議。然民 國八十六年度,中央政府為減少其本身對教科文之支出,運用編列預算的技巧,將「平衡省市預算基金」六百七十 八億元中內含二百三十九億三千萬元教育補助款,超出民國八十五年度一百三十五億元之多。因此,雖然從預算書 的表面看來,其教科文支出達憲法規定之百分之十五,然扣除「平衡省市預算基金」後,中央政府支出之教科文經 費比例僅達百分之十三點八一(參照表一)。   表一、中央政府教科文支出比例表(單位:千元)   肆、關係文件之名稱及件數   一、中央統籌分配稅款平衡省市預算基金收支保管及運用辦法。   二、中華民國八十六年度中央政府總預算編審辦法。   三、中華民國八十六年度中央政府總預算案。  (本聲請書附件略) 回頁首 【解釋字號】 釋字第 464 號 【解釋日期】87/09/11 資料來源:法務部 陸海空軍軍官服役條例第二十七條附表「附註」四之(二)之5,關於退休俸支領之規定,旨在避免受領退休 俸(包含其他補助)之退役軍官,於就任由公庫支薪之公職時,重複領取待遇,致違一人不得兩俸之原則, 加重國家財政之負擔。該附表所稱之擔任「公務員」,係指擔任「有給之公職」之意,不問其職稱之如何,亦不問 其待遇之多寡,均屬之。行政院於中華民國六十八年一月十九日以(六八)台人政肆字第○一三七九號函修訂發 布之「退休俸及生活補助費人員自行就任公職支領待遇注意事項」關於所定就任公職之職務類別,既係主管機 關為執行上開條例未盡明確之附表所為必要之補充規定,與立法意旨無所違背,其於憲法保障生存權、財產權 亦無牴觸。 【相關法條】中華民國憲法 第 172、85~86 條 司法院大法官審理案件法 第 5 條  (廢)陸海空軍軍官服 役條例 第 27 條 支領退休俸軍官士官就任公職停發退休俸辦法 第 3、5 條 學校教職員退休條例 第 13 條 公 務人員退休法 第 12 條 【理由書】   行政機關基於法律授權或為執行法律而依其職權所訂定之命令,依憲法第一百七十二條之意旨,固不得牴觸 憲法或法律,然陸海空軍軍官服役條例第二十七條附表「附註」四之(二)之5,關於軍官支領退休俸者,如擔任 公務員,其所任職務,每月待遇(含眷補)高於或等於退休俸者,其退休俸停發;其每月待遇低於退休俸者,發 給差額之此一規定,本係國家對軍官執干戈捍衛社稷之長年奉獻所予之照顧,俾其退役後之生活有所保障,非在 酬報、補貼退役人員再任公職時之薪津所得,更非准許退役人員於給與退休俸外,猶得於另行就任公職時重複領取 公庫支付之薪津,致違一人不得兩俸之原則,而加重國家財政之負擔。因是該附表所稱擔任「公務員」云者,參諸公 務員退休制度之相關法律,例如公務人員退休法第十二條第二款、學校教職員退休條例第十三條第二款等關於停止 領受退休金之規定,當係指擔任「有給之公職」之意,固不問其職稱之如何,亦不問其待遇之多寡,要均包括在內。 行政院於六十八年一月十九日以(六八)台人政肆字第○一三七九號函修訂發布之「退休俸及生活補助費人員自行 就任公職支領待遇注意事項」(嗣於七十八年五月二十三日經行政院以(七八)台人政肆字第○九四四五號函核定 修正,迨八十五年十二月三十一日行政院復以(八五)台人政給字第四五八○六號函發布本注意事項自八十六年 一月一日起停止適用,代之以施行之「支領退休俸軍官士官就任公職停發退休俸辦法」)所定關於就任公職之職務                     

 

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分類、即:(一)民意代表(一)政務官(三)各機關學校或公營事業機構編制內教職員(四)各機關學校臨時編 制職員(五)各機關學校或公營事業機構約聘約僱人員(六)軍事單位一般及評價聘僱聘任各等人員。此既係主管 機關為執行上開條例未盡明確之附表所為必要補充之規定,與立法意旨無違,亦於憲法保障之生存權、財產權無所 牴觸。至於憲法第八十五條、第八十六條第一款係關於公務人員選拔、考銓之規定,並非就何者為公務人員加以界定; 且依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定,本院僅得就確定終局裁判所適用之法令是否牴觸憲法予 以審查,至若該裁判適用法令之當否,則非在本院所得審查之列,是本件聲請人等應否屬於前開注意事項所定自 行就任公職之人員,乃法院事實認定之問題,不在解釋之範疇,併此敘明。   大法官會議主 席 施啟揚   大法官 翁岳生 劉鐵錚 吳 庚 王和雄 王澤鑑 林永謀 施文森 孫森焱 陳計男 曾華松 董翔飛 楊慧英 戴東雄 蘇俊雄 【抄徐文宣等十八人聲請書】   茲依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款及第八條第一項之規定,聲請解釋憲法,並將有關事項敘 明如左。聲請解釋事由   為行政法院八十四年一月十二日八十三年度判字第二八六七號判決,確認國防部依據行政院訂頒屬於內規性 質行政命令「退休俸及生活補助費人員自行就任公職支領待遇注意事項」追扣聲請人合法領取退休俸之處分「洵無違 誤」,其適用法律所表示之見解有違憲法及相關法律之疑義,請予解釋,以維護退休人員領取退休俸及工作酬勞之 合法權利,及法律與社會正義原則。   法令見解發生歧異之經過及涉及之法律、命令條文   緣聲請人等均係早年退伍軍官,六十九年底起先後以支領退休俸中、上校備役人員身分,受僱為前台灣警備總 司令部(以下稱警總)臨時約僱人員,迄七十六年六月支領雇二等八、九級薪給及各項補助合計各約一八八○○元 (各軍事機關聘僱用待遇略同)。嗣以是年七月十五日總統發布解除戒嚴令,警總兼理之審檢工作結束,依據行政 院召集有關機關所作政策性研商決定,連同相關經費移交行政院新聞局接辦,新聞局基於過渡時期工作需要,透 過協調運作,於聲請人等由警總解僱後,逕行分配台灣省政府新聞處(下稱省新處)分派縣市政府新聞單位,以 編外臨時人員約聘僱用。據知:依本案有關機關原作協議,係參照警總前給待遇,由新聞局核撥補助經費中之薪給 及獎助金每月仍發給一八八○○元。惟因省新處作業疏誤,未依協議及參照新聞局及北、高二市分派人員處理,而 逕將全部給與一八八○○元折算薪點以「比照聘六」核薪。當時聲請人以所給待遇與前警總所給及通知到縣市時所說 待遇相同,又無有關單位人員告知其應告知屬於內規性質行政命令之所謂「退休俸及生活補助費人員自行就任公職 支領待遇注意事項」(檢附法令一,以下稱「注意事項」)之規定,不知有何不妥。迄八十年六月,國防部人事次長 室以聲請人為人檢舉「重領退休俸」為由,依據前開「注意事項」第三點之規定,以(80)吉善字第九八五六號(如 附關係文件一)函知有關單位,停發追扣聲請人七十六年七月至七十九年六月不等期間各約四十四萬至七十餘萬 元之退休俸及眷補(約相當於其間之全部約聘僱用工作報酬)。案經聲請人多次陳情及訴願,國防部於八十一年四 月廿三日以(81)俊偉字第二五三四號訴願決定書將原處分撤銷,其所屬原處分單位卻於繼續執行一年後,始於 八十二年二月二日以(82)吉嘉字第一一七一號(關係文件二)函另作處分,改依前開「注意事項」第四點第一項 追扣聲請人七十七年九月至七十九年六月不等期間之退休俸各約二十萬至五十餘萬元,因其處分之違法、逆理、悖 情之情形並無改變,乃提起再訴願及行政訴訟。起訴理由陳述六點略為:其一、聲請人是於七十六年七月解嚴時先 由警總解僱,再由行政院新聞局因工作需要主動分派縣市之編外臨時約聘人員,並非「自行就任」公職,應無「自行 就任」公職「注意事項」之適用,新聞局對此曾以(80)強版字第二○七七○號致函國防部說明(附關係文件三); 其二是:聲請人奉分派縣市政府仍領前警總給與標準待遇,係當年參與政策性運作之中央機關之協議,嗣因省府 新聞處作業疏誤,不問事實真相及法理,以追扣聲請人之退休俸處理,嚴重背離政府處事及法律誠信原則;其三 是:聲請人從未「重領」退休俸,本案最初審理法院台灣雲林地方法院判決(附關係文件四 )宣示:同時支領退休俸 及工作報酬,並非不法之所有,且為法律及憲法所保障,國防部人次室依行政命令停發追扣聲請人之退休俸,顯 屬違法處分;其四是:聲請人奉分派之職位只是未經考試及未經依法任命、不具公務人員身分又不享有「公務人員」 待遇之機關編外臨時約聘僱人員,其追扣處分,有違母法陸海空軍軍官服役條例第二十六條及第二十七條(附關 係法令二)適用對象之規定;其五是:國防部人次室作成處分依據之前開「注意事項」,是屬於行政機關內規性質 之行政命令,對於依其第五點規定應行告知卻未告知者,依法應不具效力;其六是:國防部所作訴願駁回及行政 院所作之再訴願駁回決定,均係依原處分單位之認知與立場作成,認事用法罔顧事實,且不尊重相關機關之意見 及當事人之基本權益,有違行政處分應優先適用有利人民規定之現代法律理念。綜上六點,足以說明被告所作處分 顯係違法悖情而又逆理,審據任何一項,均足以撤銷其處分。惟行政法院對聲請人之行政訴狀及答辯書陳述之事實 及理由均未深察,僅依被告之一貫答辯(附關係文件五),作成維持行政機關所作違法不當處分及決定之判決, 駁回聲請人之訴,於法頗有歧異,自難信服,乃依行政訴訟法第二十八條第一款之規定,於八十三年七月十一日 提起再審之訴(訴狀如關係文件六),起訴要旨略以:一、陸海空軍軍官服役條例第二十六條對於停發退休俸之條 件原有明確規定,其於第二十七條規定給予退休俸基數之附表附註四、(二)5,雖又隱藏有停發退休俸之規定, 惟其規定停發對象,則僅限於「支領退休俸者,如擔任政務官或公務人員,或軍事單位編制內聘僱人員時……其退 休俸停發……」(附關係法令二)。聲請人由新聞局分發縣市政府以臨時人員約聘僱用,既非政務官,又非軍事單 位編制內聘僱人員,非常明白,至於是否是該項所稱「公務人員」,從該項規範之人員排比,特別是憲法第八十五                     

 

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條、八十六條,公務人員任用法第一條、第五條及考試院編訂「人事行政詞彙」(附關係法規三、四、五),對於「公務 人員」之界定解釋,依契約行為之臨時約聘人員,自非「公務人員」,故不享有公務人員之各項法定待遇。因是,前 開「注意事項」是牴觸母法規定之違法無效行政命令,而對於不具備該項規定所稱「政務官或公務人員,或軍事單位 編制內聘僱人員」之身分者引用其規定停發追扣退休俸,自屬「適用法規顯有錯誤」。二、法規訂有名稱者,其名稱自 應彰顯其義。前開「注意事項」之上冠有「自行就任」公職支領待遇,則就任者非但必屬公職,而且必須是「自行就任」 , 對於非自行就任者強稱其為自行就任,猶如昔日「捉兵」稱作志願役,顯然又是適用法規之錯誤。三、我國憲法第十 五條所保障之人民生存權、工作權、財產權,應概指人民有主張合理改善生存條件之權利,有主張取得公平工作待 遇之權利,有主張應得財產不受國家侵害之權利,而這些權利依憲法第七條規定,在法律上一律平等。同時憲法第 二十二條又規定,凡人民之其他自由及權利,不妨害社會秩序公共利益者,均受憲法保障。聲請人合法領取退休俸 之權利,絕對沒有妨害社會秩序公共利益,自應受憲法之保障。另參據五四裁一五六、六○判二九○、六二裁二三三 號,均認定機關、學校約聘僱人員,屬於私法上之契約關係,準此法律關係,自應依聘僱用契約所訂支領工作酬勞 此亦為憲法、民法及勞基法所保障之範圍。原處分機關依據牴觸法律之行政命令追扣聲請人相當於依臨時聘僱用契 約領取之酬勞之已領退休俸,無異剝奪聲請人之應得工作酬勞,顯然有違前述憲法及有關法律之規定。四、陸海空 軍軍官服役條例施行細則第三十七條(附關係法令二)明定「退伍除役軍官請領退伍除役給與之權利,不得扣押」。 認同原處分機關之違法行政處分,自屬適用法律顯有錯誤。五、政府機關本屬整體,主管機關對受聘僱用人員所作 承諾,其他機關應有尊重之必要,以維政府誠信,而今政府機關對應行告知之重大事項,既有未告知之疏誤於先 , 又依牴觸法律規定之內規行政命令作成侵害人民合法權益之行政處分於后,顯已違法。綜上五點,聲請人陳訴國防 部依「注意事項」追扣退休俸為違法處分至為明確,而行政法院之再審判決(附關係文件七)認為原審判決所作: 原處分「洵無違誤」,與母法、憲法相關規定「並無牴觸」,「亦僅承辦人員應負行政疏失責任而已」,並非「適用法規 顯有錯誤」,判決再審之訴駁回,嚴重違反依法行政及法治原則,無異自毀司法獨立精神,爰依司法院大法官審理 案件法聲請釋示七十八年五月二十三日行政院臺七十八人政肆字第○九四四五號函核定修正「退休俸及生活補助費 人員自行就任公職支領待遇注意事項」(如檢附法令一)是否與「陸海空軍軍官服役條例」(如附法令二)第二十六 條規定牴觸?同條例第二十七條附表附註四-(二)5項中所稱「公務人員」,是否應屬憲法第八十五條規定「非經 考試及格者,不得任用」、 「公務人員任用法」第五條規定需「依官等及職等任用」,及考試院編訂之「人事行政詞彙」 解釋公務人員為「依公務人員任用法任用之人員,即需經考試正式任用……合格者為限」之「公務人員」同一性質, 如有不同詮釋是否違反憲法第八十五條及第八十六條對公務人員之界定?而國防部人事參謀次長室按前開「注意事 項」規定,追扣聲請人在行政機關以臨時人員受聘僱用並依臨時聘僱用契約受領酬勞期間之退休俸之行政處分,是 否違反服役條例施行細則第三十七條「不得扣押」之規定?又是否違反憲法第十五條所保障之人民生存權、工作權、 財產權?侵犯憲法第二十二條所保障之其他權利?用以維護榮民合法請領退休俸及工作酬勞之權利。   聲請之理由及對本案所持之立場與見解   行政訴訟在藉司法審理救濟行政機關之偏失違法行政處分,以彰顯司法正義、維護人民之合法權益。聲請人本 案緣於國防部人次室並未究明當年解嚴之初,中央主管機關因應實際需要,依據政策性決定,由有關機關採行權 宜處理時所致疏誤之行政責任,而逕對不具公務人員身分,只是新聞局分派縣市之編外臨時約聘僱用人員之聲請 人,視同「公務人員」,依據前開牴觸母法之「注意事項」之規定,停發追扣聲請人之退休俸,顯已違反前項陳述「服 役條例」及其施行細則、公務人員任用法與前述憲法等有關條文之規定。憲法第一百七十一條規定:「法律與憲法牴 觸者無效。」第一百七十二條規定:「命令與憲法或法律牴觸者無效。」聲請人堅信:行政機關所作原處分之認事用法 顯有違誤,而行政法院所作認同原處分及訴願決定之判決,並未從人民之立場考量上述憲法等各法之規定,確屬 適用法規顯有錯誤與歧異。懇祈大法官諸公本諸法理要義,宣示原處分、訴願決定及行政法院之判決在適用法律上 均有錯誤,應予撤廢,以拯救聲請人及因積勞加氣憤病故之同案關係人龍迪琳、黃偉烈、陳瑛君遺眷之合法權益, 維護司法尊嚴與正義。   此 致   司 法 院   所附關係文件之名稱及件數   一、國防部人事參謀次長室(80)吉善字第九八五六號函影印本一件。   二、國防部人事參謀次長室(82)吉嘉字第一七一一號函影印本一件。   三、行政院新聞局(80)強版字第二○七七○號函影印本一件。   四、台灣雲林地方法院八十年八月二十日八十年度易字第二二八號刑事判決影印本一件。   五、國防部答辯書一件。   六、再審之訴起訴狀影印本一件。   七、行政法院八十三年十二月三十日八十三年度判字第二八六七號判決書一件。   (另附相關法令條文)   聲 請 人:徐文宣 陳修文 蕭志明 韓森海 李洪輔  于立春 劉制宜 楊君良 楊卓之 王正鈞   于立芳 彭 欽 劉德潤 郭子榮 孟啟正   聲 請 人   兼右等代表人:吳志誠 郭繼先 沈行鈞                     

 

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中華民國八十四年三月二十二日 【附件 七:行 政 法 院 判 決】   八十三年度判字第二八六七號 再審原告 徐 文 宣  陳 修 文  蕭 志 明  韓 森 海  李 洪 輔  于 立 春  劉 制 宜   楊 君 良  楊 卓 之  王 正 鈞  于 立 芳  彭 欽  劉 德 潤  郭 子 榮  孟 啟 正 再審原告   兼右等共同 訴訟代理人 吳 志 誠  郭 繼 先  沈 行 鈞 再審被告 國 防 部   右當事人間因退休事件,再審原告對本院中華民國八十三年五月二十六日八十三年度判字第一一二九號判決 提起再審之訴,本院判決如左: 主 文   再審之訴駁回。 事 實   緣再審原告等十八人與訴外人龍迪琳、黃偉烈係退伍軍官,皆支領退休俸。再審被告人事參謀次長室(以下簡 稱國防部人次室)以八十年六月二十九日(80)吉善字第九八五六號函知台中市團管區等,略以渠等於七十六年 間就任公職重領退休俸及眷補等,應補辦停發並扣還,並以八十年九月十八日( 80)吉嘉字第七八八五號書函復 知渠等自七十六年七月起至七十九年六月底就職各縣市政府,月支待遇已達停發標準,停發並扣還退休俸,並無 不當。再審原告等與訴外人龍迪琳、黃偉烈不服,訴經國防部(八一)俊偉字第二五三四號訴願決定將該部人次室 (八十)吉善字第九八五六號函及(八十)吉嘉字第七八八五號書函撤銷。再審被告人次室乃以八十二年二月二日 (八二)吉嘉字第一一七一號函知渠等,略以參據行政院人事行政局八十一局肆字第四二五九四號書函,渠等已 支領退休俸,惟自七十六年安置各縣市政府,以相當第六職等聘用,且其月支待遇達到停支退休俸標準,應依「退 休俸及生活補助費人員自行就任公職支領待遇注意事項」第三點第一項及第四點第二項規定辦理停支退休俸及扣還 再審原告等仍未甘服,循序提起訴願、再訴願,遞遭決定駁回,遂提起本件行政訴訟,經本院以八十三年度判字第 一一二九號判決駁回後,復依行政訴訟法第二十八條第一款之規定對之提起本件再審之訴。茲摘敘兩造訴辯意旨如 次:   再審原告起訴意旨及補充理由略謂:一、「按支領退休俸者,如擔任政務官或公務人員或軍事單位編制內聘僱 人員時,其所任職務每月待遇高於或等於退休俸者,其退休俸停發;其每月待遇低於退休俸者,發給差額……為 陸海空軍軍官服役條例第二十七條附表附註四、(二)5所規定。而支領退休俸、贍養金之退伍除役軍官士官如自行 就任公職應依據院頒『退休俸及生活補助費人員自行就任公職支領待遇注意事項』有關規定辦理……本件原告等係 退伍軍官均支領退休俸,最初由警總遴選僱用以雇二等任用……解嚴時……原告等均分發至各縣市新聞單位任職 , 改以聘六職等任用(按:實為『比照聘六』支給原警總所給之各項待遇),月支待遇一萬八千八百元至二萬零六百 八十元(按:均係省新聞處統一分配行政院新聞局專案核撥之七十七及七十八年度薪給及各項補助款)。嗣被告機 關查知原告等月支待遇達到停俸標準,乃由其人次室函知原告等辦理停支退休俸及扣還(按:事實上只是函知有 關單位執行追扣作業,卻並無函知各原告之事實,此由前訴狀舉證七之原函影印本足可證實。而原告並未向被告 『借俸』,強行違法追扣矯詞為『扣還』,不但有失軍中傳統情感道義,且亦毀棄政府誠信,此原告不得不寄望司法 解決者。)……。」鈞院未深察原告陳述之事實及各項理由、有關法理及其有利於原告之規定,逕認其處分「揆諸首揭 規定及說明洵無違誤,訴願及再訴願決定遞予維持,亦無不合」云者,究諸法理,實欠允當。蓋縱依被告所舉「陸海 空軍軍官服役條例」第二十七條附表附註四、(二)5項,其明白規定停發退休俸者,係「如擔任政務官或公務人員 或軍事單位編制內聘僱人員」,原告奉分發縣市政府新聞單位之職位,只是非編制內之臨時約聘人員,既非政務官 亦非軍事單位,又不是行政機關編制內之約聘人員。至於縣市政府非編制內約聘僱臨時人員是否屬於「公務人員」? 即依上開該項規定之排比層次,其所稱「公務人員」者,應為經考銓合格、依法任命,具有公務人員身分之「公務人 員」,而非被告錯引最高法院二十八年上字第三七○二號判例,針對刑法上所稱「依法令從事公務之人員」之廣義解 釋,否則,該條項根本不需列舉「政務官或公務人員或軍事單位編制內之聘僱人員」,以「依法令從事公務之人員」 一語概括即可。又查我國憲法第八十五條及第八十六條,對公務人員之資格及任用,早有明確之規範。而層階高於 人事行政局,依據憲法規定職掌全國考銓業務之考試院發行「人事行政詞彙」,解釋所謂「公務人員」者,「為依公務 人員任用法任用之人員,即須經考試正式任用……合格者為限」,被告之奉分派到縣市政府為約聘臨時人員,既未 經考試又未經正式任命,如謂原告為「公務人員」,各有關機關豈非皆已違法?此更足以說明服役條例第二十七條 附表附註四、(二)5項中所稱「公務人員」,應非指「依法令從事公務之人員」而言。職是之故,被告錯引該條款, 對不具「公務人員」身分之原告作成停發且係追扣退休俸之處分,即此一點,已顯屬違法侵害人民之財產權,構成 撤廢之理由。何況被告據以對原告作成處分之「注意事項」,又屬牴觸母法擴張法律適用對象之人事行政單位內規性 質之行政命令,依據憲法第一百七十二條「命令與憲法或法律牴觸者無效」之規定,此一無效之命令對無過失之原 告更無適用之理由,被告強為處分,其處分應屬違法,至為明白。二、原告於解嚴前原係前警總僱用臨時人員,解 嚴時任務結束,依僱用契約規定應即資遣。嗣因行政院新聞局以接替相關新聞工作需要,透過行政院之政策性協調 運作,主動分派縣市政府新聞單位服務,審據事實,確非「自行就任」公職,新聞局致被告函中亦有確切說明,絕                     

 

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不因人事行政主管機關所為之解釋(不是輔導就業就是自行就任之簡化二分法)而有所改變,否則,「自行就任」 四字,在該「注意事項」命題中,豈不成為癡人廢話?舉例而言,「自首」減刑規定,絕不適用於「非自首」之嫌犯; 「僑生」回國升學優待辦法,絕不適用於無僑生身分者;自行捐助者應非強制繳納人;「志願役」有別於義務役,更 有別於過去之「拉夫」、 「捉兵」,準此以論,原告主張不是「自行就任」公職應不適用「注意事項」之規定,絕非無理由, 自屬可取,應不因人事行政主管機關之「有權」不當解釋而黑白不分,否則,訴之司法何益?三、所謂「查退休俸與 薪俸之給付二者目的固非相同,惟如領取退休俸者再行服公職領有薪俸,則其退休俸之發給即失其原意……」,遽 認依所謂「注意事項」停發退休俸,「乃為兼顧退休俸再任公職者之養老給付與工作報酬間取得平衡之辦法,此規定 自與憲法第十五條規定保障之生存權及工作權,並勞基法等法律之規定並無牴觸」云者,尤欠允當,誠屬不知非高 官特權之一般退休人員生活疾苦之論。蓋我上校以下退伍除役軍官之退休俸,不只不包括退役前之各項加給,謹計 本俸還需八折七扣,所領者約為現職人員全部給與之二分之一,如其退役後再任機關學校或公營事業單位八、九職 等以上編制內「公務人員」領取現職待遇停發退休俸,應可維持原軍職待遇水準,且於公務人員退休時又可依服務 公職年資領取公務人員一次退休金及保險費後,續享優惠存款利益,並再恢復軍方月退休俸,若此情形,再任公 職(正式公務人員)者其退休俸之發給即失其原意,始為持平之論,自不失為「兼顧退休後再任公職者之養老給付 與工作報酬間取得平衡之辦法」,惟如原告等奉分派之「公職」為編制外之約聘僱臨時人員,如以「比照聘六」報酬而 言,亦僅相當甚至於略低於中、上校階之月退俸,扣除通勤交通等費外,就絕對低於退休俸,因此,被告今日停發 追扣原告之退休俸,無異造成當年不給待遇,甚至是強使原告貼錢「幹公」了!如果有關機關當年依「注意事項」第 五條告知如此,原告當可公開拒絕工作,然而被告今日是以強勢暴力追扣原告之退休俸,天下焉有如此有失公道 之「平衡」辦法?按憲法第十五條保障人民之生存權、工作權、財產權,應概指人民有主張合理改善生存條件之權利 有主張取得公平工作待遇之權利,有主張應得財產不受國家侵害之權利,而這些權利依憲法第七條規定,在法律 上一律平等。同時我國憲法第二十二條規定:凡人民之其他自由及權利,不妨害社會秩序公共利益者,均受憲法之 保障。原告合法領取退休俸之權利自應受憲法規定之保障。至於勞基法之基本旨意,即在保障勞力之合理待遇與工 作,無庸深論。又參據五四裁一五六、六○判二九○、六二裁二三三號,均認定機關、學校約聘僱人員,屬於私法上 之契約關係,準此法律關係,其待遇自應依契約所訂,與第三者並無干涉。原告受行政院新聞局之分派縣市政府就 任約聘僱編外臨時人員,依簽訂之聘僱契約書支領待遇,原屬至當合理,今被告強以逾越母法之內規行政命令- 「注意事項」,追扣法律規定不得扣押之原告合法已領退休俸,鈞院認同其處分「自與憲法第十五條規定保障之生存 權及工作權,並勞基法等法律之規定並無牴觸」云者,其誰能服?四、依前三項所陳,被告停發追扣原告退休俸之 處分顯屬有違法理,依違法之行政處分追扣原告已領之合法領取退休俸,不但有違同條例施行細則第三十七條「退 伍除役軍官請領退伍除役給與之權利,不得扣押……」之規定,且更有違憲法第十五條對人民財產權之保障,至為 明確。所作「原告所訴原處分停發追扣退休俸違反憲法及法律之規定,要非可採」之判決,顯欠允當。五、就人民而言 政府機關均屬一體,有關機關對同一事件縱有不同之意見,惟循依法行政原則,人民有權作有利於己之主張。按前 警備總部於七十六年八月底分別電知原告到縣市政府報到時,不但曾附帶告知仍給原支給遇,包括新聞局、省新處 縣市政府,亦均未依屬於行政機關內規性質之所謂「注意事項」第五條之規定,盡其告知有關停俸規定之法定責任。 併同前述當年行政院召集有關機關作政策性協調運作情形分析,應可證明已作排除「注意事項」適用之「意思表示」 如今被告強制違法追扣原告之合法退休俸,已明顯違反法律最高誠信原則,所作「原服務單位、新聞局及新任職單 位未依前開注意事項第五點之規定告知其溢領情形縱有疏失,亦僅承辦人員應負行政責任而已,尚難認為有關機 關有意排除前開注意事項之適用,且與誠信原則無關」之判定,根本無視於國家機關之法律責任及人民之合法權益 顯為偏執行政處分之論,試問政府機關對重大應告知事項,既有疏誤於先,又依逾越及違反法律規定之內規性質 行政命令作成侵害人民權益之違法行政處分於后,此端賴行政救濟手段予以撤銷始能合理適法解決,豈「僅承辦人 員應負行政責任而已」?否則,國家誠信何在?法律正義何在?是非公道何在?人民合法權益之保障何在?原告因 仍相信「司法正義」一息尚存,故乃依法向大院提起再審之訴,請判決將鈞院八十三年度判字第一一二九號判決予 以廢棄,再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷,以維原告權益等語。   再審被告答辯意旨略謂:按行政訴訟法第二十八條第一款固明文規定,適用法規顯有錯誤者,得向該法院提 起再審之訴。然本件再審原告吳志誠等主張原判決有「違法不當」情事;易言之,係指原判決有「適用法規顯有錯誤」 之情節,惟再審之訴理由,並未指明原判決適用何項法規有所錯誤與現行法規有何牴觸或違反何號解釋與判例之 意旨。而一昧仍執陳詞辯解追扣退休俸事件之原委,依前揭規定,渠等再審之訴,顯無再審理由,請依法判決予以 駁回等語。 理 由   按當事人對本院判決提起再審之訴,須具有行政訴訟法第二十八條所列各款情形之一者,始得為之。其第一款 所謂「適用法規顯有錯誤,係指原判決所適用之法規與其應適用之現行法規相違背,或與解釋判例相牴觸者而言」 至於法律上見解歧異,再審原告對之縱有爭執,要難謂為適用法規錯誤,而據為再審之理由。茲本件再審原告雖以 原判決(本院八十二年度判字第一一二九號)具有行政訴訟法第二十八條第一款之原因據以提起再審之訴。惟查原 判決維持一再訴願及原處分而駁回再審原告之訴,所持之理由,既係以:按支領退休俸者,如擔任政務官或公務 人員,或軍事單位編制內聘僱人員時,其所任職務,每月待遇(含眷補)高於或等於退休俸者,其退休俸停發; 其每月待遇低於退休俸者,發給差額,俟離職或解聘(僱)後,自離職或解聘(僱)之下月份起,仍依規定發給 , 為陸海空軍軍官服役條例第二十七條附表附註四、5所規定。而「支領退休俸、贍養金之退伍除役軍官士官如自行就 任公職應依據院頒『退休俸及生活補助費人員自行就任公職支領待遇注意事項』有關規定辦理。前項就任公職人員如                     

 

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隱匿不報,一經查覺除追繳重領俸給外,並停止支付軍方一切待遇。」復為行為時陸海空軍軍官士官退伍除役給與 發放辦法第六條所明定。又行政院台六十八人政肆字第一三七九號函核定修正「退休俸及生活補助費人員自行就任 公職支領待遇注意事項」第三點第一項規定「退休俸及生活補助費人員自行就任左列各項職務時,其月支待遇達到 同委任月薪及工作補助費合計數額以上者,應由其服務單位按所任職務規定,發給全部待遇,同時停支退休俸或 生活補助費。但退休俸及生活補助費人員自行就任公職人員,其公職待遇低於原支退休俸者,准補發其差額: (一)……(五)各機關學校或公營事業機構約聘約僱人員。(六)……」本件原告(即再審原告,下同)等係退伍 軍官均支領退休俸,最初由臺灣警備總司令部遴選僱用,以雇二等任用,因出版品管理業務於七十六年七月一日 解嚴時由臺灣警備總司令部移交各縣市新聞單位接辦,原告等均分發至各縣市新聞單位任職,改以約聘六職等任 用,月支待遇一萬八千八百元至二萬零六百八十元,嗣被告機關(即再審被告,下同)查知原告等月支待遇達到 停支標準,乃由其人次室函知原告等辦理停支退休俸及扣還。揆諸首揭規定及說明洵無違誤,訴願及再訴願決定遞 予維持,亦無不合。原告雖主張:彼等於七十六年九月起至各縣市政府乃係基於國家需要,經政策性協調,由新聞 局主動分派至各縣市政府服務,並非「自行就任」公職,不應適用前開支領待遇注意事項之規定。而原告等在縣市政 府所領「比照聘六」薪津,與原在警總所領給與並無差異,如改支無其他補助之雇三薪給,其待遇已減少百分之四 十五,追扣退休俸無異要求原告等賠錢服公職,臺灣雲林地方法院於審理沈行鈞詐欺案件,以八十年度易字第二 二八號刑事判決認定,沈行鈞每月支領退休俸係政府對其多年為國家貢獻所為之酬勞,藉以安養其退伍後家庭之 生活,而其受聘為雲林縣政府秘書處(室)新聞股文化專員(臨時約聘、僱人員),按月所領薪津則係憑自身努力 所得之報償(依據聘僱契約),二者給付目的根本不相同,故沈行鈞於就任文化專員(約聘、僱人員)後,同時支 領上開月退休俸及薪津要難認其有何不法所有。則其所領月退休俸及薪津均屬合法,不應追扣。同案原告情形完全 相同,自不應追扣。何況國家給予依法退伍除役軍人退休俸及眷補屬憲法第十五條對退休人員生存權之保障,故陸 海空軍軍官服役條例施行細則第三十七條明定:「退伍除役軍官請領退伍除役給與之權利,不得扣押、讓與或提供 擔保」,而人民提供服務,依契約給予合於工作評價之合理報酬則為憲法第十五條及勞基法保障工作權之意旨,二 者應無衝突,被告機關追扣退休俸顯然有違憲法及法律之規定。陸海空軍軍官服役條例第二十七條之規定,原為按 服役年資核定基數之標準,與停發無關,附加提附表之附註四、5項中規定,支領退休俸者如擔任政務官或公務人 員……其退休俸停發,並非允當。前開支領待遇注意事項,以行政命令擴大解釋將編制外臨時聘僱人員視同正式公 務人員援用,顯與母法陸海空軍軍官服役條例第二十六條停發退休俸原因之規定不符。該支領待遇注意事項屬行政 機關內規之行政命令,其第五點規定各機關於辦理分發任職令同時,應轉知其本人先往列管團管區……報到,各 任職單位須詳查其俸金支領憑證……始准啣接起薪……拒繳溢領俸金者,其任職單位應不予起薪。被告機關及警總 行政院新聞局、臺灣省政府及縣市政府人員均未將上情告知,足見無依據支領待遇注意事項辦理。被告及原決定機 關未能判明是非及責任歸屬,故原告有受騙感覺,實已違背法律誠信原則。原告等均未經依法任命,亦未享有公務 人員之各項待遇福利,並非陸海空軍軍官服役條例第二十七條附表附註四、5規定之公務人員,自不適用前開支領 待遇注意事項之規定等語。惟查原告等原係退伍軍官,均支領退休俸,其再任公職最初由臺灣警備總司令部遴選任 用,嗣因出版管理業務於解嚴後改由各縣市新聞單位辦理,而安置於各縣市政府任職,應屬自行就任等情,業據 行政院人事行政局八十一局肆字第四二五九四號函釋明。該局為我國人事行政之主管機關,就其主管之人事業務所 為之解釋,乃係有權解釋。原告等既屬自行就任公職人員,自應適用前開支領待遇注意事項各規定。原告等主張彼 等非自行就任公職之人員不適用該規定云云,即非可取。次查退休俸與薪俸之給付二者目的固非相同,惟如領取退 休俸者再行服公職領有薪俸,則其退休俸之發給即失其原意,因之六十一年行政院核定修正之支領待遇注意事項 第三條規定:「支領退休俸人員自行就任各機關學校或公營事業機構約聘職務,其月支待遇達到委任月薪及工作補 助費合計數額以上者(七十八年該注意事項修訂後,改為「其月支領待遇達到委任第一職等本俸七級俸額及同職等 專業加給合計數額以上者」),應由其服務單位按所任職務規定發給全部待遇,同時停支退休俸;其公職待遇低於 原支退休俸者,補發其差額」。及該「注意事項」四規定:「支領退休俸人員自行就任各機關臨時聘僱之職員,在同一 機關連續服務滿一年以上者,自滿一年之日起,應按第三點規定辦理」。及第七點規定:「如事後發現未依規定處理 (辦理停支俸金手續)者,除由國防部主動辦理停支外,服務單位應負責於期限內追(扣)回重領俸金。其退休後 再行服公職者,薪俸與退休俸之間互有增減,乃為兼顧退休後再行服公職者之養老給付與工作報酬間取得平衡之 辦法,此規定自與憲法第十五條規定保障之生存權及工作權,並勞基法等法律之規定並無牴觸。而前開支領待遇注 意事項係依據陸海空軍軍官服役條例等之規定訂定,該條例第二十七條附表附註四、5原有相同之規定,顯然前開 支領待遇辦法並無擴張解釋情形。又同前條例施行細則第三十七條係關於禁止扣押退休俸,與同條例第二十六條停 發退休俸之規定,與本案原告等於領取退休俸後,再行服公職,其所領薪俸超過原退休給與應予停發或扣還之情 形迥異。原告所訴原處分停發扣還退休俸違反憲法及法律之規定,要非可採。再其原服務單位,與新聞局及新任職 單位未依前開支領待遇注意事項第五點之規定告知其溢領情形縱有疏失,亦僅承辦人員應負行政責任而已,尚難 認為有關機關有意排除前開支領待遇注意事項之適用,且與誠信原則無關,無論原告等是否有受騙之感覺,仍不 得排除該支領待遇注意事項停發扣還退休金有關之規定。至於原告等提出之臺灣雲林地方法院八十年度易字第二二 八號刑事判決,係針對該條例刑事被告是否構成刑事上之犯罪予以論斷而已,此觀之其理由謂:「……未依上開注 意事項辦理者,僅生國防部或各總部主動停支,服務單位負責於期限內追(扣)回重領俸金,當事人從嚴懲處之 問題(上開注意事項第六點參照),不能據憑此注意事項有上揭規定而認被告有詐欺之不法意圖……」殊明,且前 開人事法令是否適法,該法院並非有權解釋之機關,其判決理由所作之判斷,尚難拘束本院,自無從為原告等有 利之認定。原告起訴意旨非有理由云云為其論據。則其於本案所適用之法規,並無違背應適用之現行法規,亦無牴                     

 

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觸解釋或本院判例之情形,殊無適用法規顯有錯誤之可言。再審原告猶執其在前訴訟程序中所主張而為原判決所摒 棄不採之事由,謂原判決具有行政訴訟法第二十八條第一款規定原因據以提起再審,核其所爭執者無非法律上見 解歧異之問題,顯與首揭再審之法定要件不合。再審原告未另主張原判決尚有同條其他何款之再審原因,其遽行提 起再審之訴,難謂有理,應予駁回。又所舉本院八十三年度判字第一二七○號尚玉山退休事件一案,因案情各別, 尚難資為本件應准再審之依據,併予敘明。   據上論結,本件再審之訴為無理由,爰依行政訴訟法第三十三條、民事訴訟法第五百零二條第二項,判決如主 文。   中華民國八十三年十二月三十日  (本聲請書其餘附件略) 回頁首 【解釋字號】 釋字第 465 號 【解釋日期】87/09/25 資料來源:法務部 行政院農業委員會中華民國七十八年八月四日公告之保育類野生動物名錄,指定象科為瀕臨絕種保育類 野生動物並予公告,列其為管制之項目,係依據同年六月二十三日制定公布之野生動物保育法第四條第二項 之授權,其授權之內容及範圍,同法第三條第五款及第四條第一項已有具體明確之規定,於憲法尚無違背。又 同法第三十三條(八十三年十月二十九日修正為第四十條)對於非法買賣前開公告之管制動物及製品者予以 處罰,乃為保育瀕臨絕種及珍貴稀有野生動物之必要,以達維護環境及生態之目標,亦非增訂處罰規定而溯 及的侵害人民身體之自由權及財產權,且未逾增進公共利益所必要之範圍,與憲法並無牴觸。至公告列為瀕臨 絕種保育類野生動物前,經已合法進口之野生動物或其屍體、角、骨、牙、皮、毛、卵、器官及其製品,於公告後因 而不得買賣、交換、或意圖販賣而陳列,致人民財產權之行使受有限制,有關機關自應分別視實際受限制程度 等具體情狀,檢討修訂相關規定為合理之補救,以符憲法保障人民財產權之意旨。 【相關法條】野生動物保育法 第 23、3、33、4 條 【理由書】   行政院農業委員會中華民國七十八年八月四日公告之保育類野生動物名錄,指定象科為瀕臨絕種保育類野生 動物並予公告,列其為管制之項目,係依據同年六月二十三日制定公布之野生動物保育法第四條第二項之授權, 其授權之內容及範圍,同法第三條第五款及第四條第一項已有具體明確之規定,難謂與授權明確原則不符,於憲 法尚無違背。又依同法第二十三條(八十三年十月二十九日修正為第二十四條、第三十五條)規定,瀕臨絕種野生 動物之屍體、骨、角、牙、毛、皮、器官及製品等,應經主管機關之許可始得進出口或買賣。未經許可之買賣,自屬非法 買賣前開公告之管制動物及製品,同法第三十三條(八十三年十月二十九日修正為第四十條)規定予以處罰,乃 為保育瀕臨絕種及珍貴稀有野生動物之必要,且係就公告後之行為始予處罰,自無增訂處罰規定而溯及的侵害人 民身體之自由權及財產權可言,凡此措施均在彌補我國過去對於環境生態保護之不足,為貫徹維護環境及生態目 標之不得已手段,尚與比例原則無違,亦為增進公共利益所必要,與憲法並無牴觸。至公告列為瀕臨絕種保育類野 生動物前,經已合法進口之野生動物或其屍體、角、骨、牙、皮、毛、卵、器官及其製品,於公告後因而不得買賣、交換、 或意圖販賣而陳列,致人民財產權之行使受有限制,有關機關自應分別視實際受限制程度等具體情狀,檢討修訂 相關規定為合理之補救,以符憲法保障人民財產權之意旨。   大法官會議主 席 大法官 翁岳生   大法官 劉鐵錚 吳 庚 王和雄 王澤鑑 林永謀 施文森 孫森焱 陳計男 曾華松 董翔飛 楊慧英 戴東雄 蘇俊雄 【抄林王梅雀等二人聲請書】   受文者:司法院   主 旨:為臺灣高等法院八十四年度上易字第五三八號刑事判決適用野生動物保育法(行為時法)第三十三條 第三項、第二項所據以規範保育類野生動物名錄之第四條第二項規定,發生牴觸憲法第八條、第十五條及第二十三 條之疑義,謹依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款之規定,聲請解釋行為時法(七十八年六月二十三 日公布)野生動物保育法第四條第二項規定牴觸憲法。   說 明:一、聲請解釋憲法之目的   臺灣高等法院八十四年度上易字第五三八號刑事判決所適用之行為時野生動物保育法第三十三條第三項、第二 項所據以規範保育類野生動物名錄之第四條第二項規定,嚴重侵犯聲請人之人身自由權與財產權,爰依法聲請 鈞院大法官解釋該規定與憲法第八條、第十五條及第二十三條之規定牴觸。   二、疑義之性質與經過及涉及之憲法條文   聲請人之利人印材有限公司領有台北市政府六十六年七月十七日核發之營利事業登記證(北市建一公司(六 六)字第一○三一三六號)暨經濟部公司執照(如附件),內載所營事業有二,即:「有關各類印材刻印器材料有 關刻印機械及手工鑄造雕刻印材批發零售買賣業務,前項有關進出口業務並就其業務得同業間之對外保證。」聲請 人為該公司負責人,公司經營均依相關法令規定辦理,縱使為象牙印材之進口,亦均持有華盛頓公約組織發給之 CITES合格證暨政府核准進口文件(如附件),且已依規定向台北市政府建設局辦理登記在案(如附件)。詎 料行政院農業委員會於七十八年八月四日片面公告將象科列為瀕臨絕種保育類野生動物,此一公告行為固係依據                     

 

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修正前野生動物保育法第四條第二項之授權規定所為,惟該授權規定,將因主管機關一紙公告(未作任何收購補 償及其他緩衝救濟措施),即陷人民財產權於無保障之地位。換言之,此一授權公告公布後,凡在公告前由人民合 法持有之象牙等財產,馬上就變成非法財產,並將受到修正前同法第二十三條及第三十三條對照規定的刑事制裁 及財產權有被沒收之虞的結果。因此,該法條的授權規定,至少,應做到明確規範其授權的範圍-即須在妥善處理 人民財產權之前提並受人身自由的保障為範圍(就該公告而言,主管機關應可預見將對人身自由及財產權造成危 害或侵害,有義務及責任於公告之前或同時,即酌作補償及其他救濟措施,以保障人民的人身自由及財產安全) , 否則,即有違憲法第八條及第十五條保障人權及財產權之意旨。且誠如台灣台北地方法院八十三年度易字第二六二 九號刑事判決就聲請人違反野生動物保育法案件之判決理由欄二所載:「我國野生動物保育法於七十八年六月二十 三日公布施行後迄今已逾五年,主管機關對於該法公布施行前,人民合法持有之象牙,猶未能制定合乎憲法第十 五條規定財產權保障之政策,俾人民有所遵循,免罹法網,誠難謂無扞格之憾!」顯見上述野生動物保育法之授權 規定,由於欠缺明確性,致使公告的結果,致人民人身自由與財產權受危害及剝奪,不但該公告涉及牴觸憲法第 二十三條法律保留原則,並侵犯憲法第八條及第十五條保障人民之人身自由權及財產權。   三、聲請解釋憲法之理由及對本案所持之立場及見解   人民之人身自由權及財產權係憲法保障之權利,雖野生動物保育法修正前第四條第二項有關保育類野生動物 名錄之公告授權由主管機關公告,惟本項授權立法之意旨,原僅在收管制之效,初無以危害人身自由及侵害財產 權為立法目的,而授權主管機關公告保育類野生動物名錄之結果,卻足以造成危害人民身體自由及侵害人民財產 權之後果,顯然該條規定在立法之際,即已牴觸憲法之法律保留原則,且司法院釋字第三一三號解釋略以「對人民 違反行政法上義務之行為科處罰鍰,涉及人民權利之限制,其處罰之構成要件及數額,應由法律定之。若法律就其 構成要件,授權以命令為補充規定者,授權之內容及範圍應具體明確……」依此意旨,則修正前之野生動物保育法 第四條之規定更違反本號解釋之授權明確性。罪刑法定主義乃是刑法之適用原則,野生動物保育法修正前第三十三 條等條文均屬行政刑法之規定,而修正前第四條之空白規定,即授權行政立法之結果,更有溯及處罰而致人民受 判刑及財產被沒收之虞,此一立法方式不僅違反刑法立法原理,更與刑事政策不符。   綜上,可知臺灣高等法院八十四年度上易字第五三八號刑事判決其所適用之修正前野生動物保育法第四條第 二項規定,顯然牴觸憲法第八條、第十五條及第二十三條之規定,爰謹請鈞院儘速審查本案並作解釋,至感德便。   四、關係文件之名稱及件數   (一)臺灣高等法院八十四年度上易字第五三八號刑事判決及臺灣台北地方法院八十三年度易字第二六二九 號刑事判決影本各乙件。   (二)台北市政府核發北市建一公司(六六)字第一○三一三六號營利事業登記證。   (三)經濟部核發北市建商字第○○一○三一三六號公司執照。   (四)華盛頓公約組織CITES合格證暨政府核准進口文件及發票影本乙件。   (五)台北市政府建設局登記函。   聲 請 人:林王梅雀  林榮泰   中華民國八十四年十月十六日 附件一之(一)   臺灣高等法院刑事判決 八十四年度上易字第五三八號   上 訴 人   即 被 告 陳 明 龍  高 慧 玲   共 同   選任辯護人 張 砧 良 林 首 愈   上 訴 人   即 被 告 李 名 豐  林 榮 泰   林王梅雀   右二人共同   選任辯護人 陳 耀 祥  上 訴 人   即 被 告 高 榮 志 游 靜 萍   共 同   選任辯護人 劉 立 生   上 訴 人   即 被 告 洪 萬 宗  李 勝 戊  劉 炳 權  洪 定 國   右列上訴人因違反野生動物保育法案件,不服台灣台北地方法院八十三年度易字第二六二九號,中華民國八 十三年十月十三日第一審判決(起訴案號:臺灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第七五四○號、第八七四六 號)提起上訴,本院判決如左: 主 文   原判決撤銷。   陳明龍、高慧玲共同以非法買賣瀕臨絕種野生動物之牙為常業,各處有期徒刑陸月,如易科罰金,均以捎佰元 折算一日。如附表壹所示之物均沒收。                     

 

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林榮泰、林王梅雀共同以非法買賣瀕臨絕種野生動物之牙為常業,各處有期徒刑陸月,如易科罰金,均以捎佰 元折算一日。如附表貳、捎所示之物及另扣案之象牙貳支均沒收。   高榮志、游靜萍共同以非法買賣瀕臨絕種野生動物之牙為常業,各處有期徒刑陸月,如易科罰金,均以捎佰元 折算一日。如附表肆、伍所示之物均沒收。   李勝戊以非法買賣瀕臨絕種野生動物之牙為常業,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以參佰元折算一日。如附表 陸所示之物除編號二、三、四之外均沒收。   劉炳權、洪定國以非法買賣瀕臨絕種野生動物之牙為常業,各處有期徒刑陸月,如易科罰金,均以捎佰元折算 一日。洪萬宗、李名豐部分免訴。 事 實   一、陳明龍係台北縣板橋市民治街二十六巷十八號一樓福龍象牙藝品股份有限公司(以下簡稱福龍公司)負責 人,高慧玲為陳明龍之媳婦,如陳明龍外出時,負責該公司之業務,二人平素恃買賣象牙藝品為其生活主要來源 之一,於野生動物保育法公告施行前(按該法於七十八年六月二十三日公告,同月二十五日生效)之七十八年間 , 因合法進口象牙而持有大量之象牙,乃基於共同買賣象牙藝品之犯意聯絡,明知象科業經行政院農業委員會於民 國(下同)七十八年八月四日公告列為瀕臨絕種保育類野生動物(參保育類野生動物名錄編號十,下同)屍體、骨、 角、牙、皮、毛、卵、器官及其製品,非經中央主管機關行政院農業委員會(下同)之許可,不得買賣,竟意圖營利在 上址共同非法買賣象牙及以其製成之雕像等製品,並自八十年八月二十二日起,由陳明龍以每月薪水新台幣四萬 元之代價僱用李名豐、趙國鏗、張柏強、蘇孫偉、黃潤強(以上四人另結)等人在上址從事象牙及其製品之打磨及雕 刻等加工工作,其後復於同年十二月底起多次販賣數量不詳之象牙製品予劉炳權,供其在台北市光華玉市、台中市 公園路、高雄市十全玉市等地販賣予不特定之客人。渠等均賴之營生,並以為常業。至八十三年三月二十四日上午十 時二十分許,在上址、同址四樓及屋頂等處,為法務部調查局台北市調查處人員查獲(下同),並扣得如附表 (一)所示陳明龍所有供犯罪或預備出售用之象牙、其產製品及統一發票等物。   二、林榮泰與林王梅雀夫妻二人在台北市華陰街四十二號之一共同經營利人印材有限公司(以下簡稱利人公 司),基於共同之犯意聯絡,明知象科業經行政院農業委員會於民國七十八年八月四日公告列為瀕臨絕種保育類 野生動物,其屍體、骨、角、牙、皮、毛、卵、器官及其製品,非經中央主管機關之許可,不得買賣,竟意圖營利在上址 共同非法買賣象牙及以其製成之雕像、圖章、項鍊、耳環、煙嘴、墜子等製品,並自八十年間起至八十三年二月五日止 多次委託陸曙輝(另結)在台北縣三重市頂崁街三號從事象牙或其製品之打磨及加工工作。渠等均賴之營生,以為 常業。至八十三年二月五日十四時許,為台北市政府警察局中正第二分局人員於上址陸曙輝處所查獲,並扣得林王 梅雀所有預備供出售用委請其代為整修磨光之整支象牙二支(另十二支係曾明和所有-另由臺灣板橋地方法院審 理),復於同年三月二十四日上午十時三十分許,為台北市調查處人員在台北市華陰街四十二號之一利人公司查 獲,並扣得林榮泰所有預備供出售之如附表(二)所示之象牙塊及象牙雕像、圖章、項鍊、耳環、煙嘴、墜子、鍊珠等 物,另在台北縣三重市頂崁街三號陸曙輝處查獲扣得如附表(三)所示林榮泰所有,預備供出售用之象牙塊片、象 牙柱、象牙雕飾品、印材等物。   三、高榮志係台北縣中和市泰和街三十八巷二十一號力榮實業有限公司(以下簡稱力榮公司)負責人,與妻游 靜萍基於共同之犯意聯絡,明知象科業經行政院農業委員會於民國七十八年八月四日公告列為瀕臨絕種保育類野 生動物,其屍體、骨、角、牙、皮、毛、卵、器官及其製品,非經中央主管機關之許可,不得買賣,竟意圖營利,在上址 共同非法買賣象牙及以其製成之雕飾品等製品,其間並曾於八十一年八、九月間起,先後六次向洪定國(另結)購 入價值共約新台幣(下同)三十萬元之象牙印材製品販賣,嗣又於八十二年六月間起委由洪萬宗在台北縣土城市廣 福街六十八巷四十八號從事象牙製品之打磨及加工工作。渠等賴之營生,並以為常業。至八十三年三月二十四日上 午十時四十分許,在台北縣中和市華新街一四三巷五十三號三樓查獲並扣得如附表(四)所示高榮志所有,預備 供出售用之象牙及其雕飾品及印材等製品,另在土城市廣福街六十八巷四十八號洪萬宗前址查獲扣得如附表 (五)所示高榮志所有,預備供出售用之象牙印材製品。   四、李勝戊係台北市中華路一段九巷四號勝發印材行負責人,明知象科業經行政院農業委員會於民國七十八年 八月四日公告列為瀕臨絕種保育類野生動物,其屍體、骨、角、牙、皮、毛、卵、器官及其製品,非經中央主管機關之許 可,不得買賣,竟意圖營利,自八十年間起在上址非法買賣象牙加工製成之印材等製品,賴之營生,以為常業。至 八十三年三月二十四日上午十時三十分許,在上址查獲扣得如附表所示李勝戊所有,預備供出售用之象牙、其雕飾 品及印材等製品。   五、案經法務部調查局台北市調查處移送臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴,另由該署檢察官自動檢舉 偵查起訴及臺灣板橋地方法院檢察署移送併辦(八十三年度偵字第三一一○號)。 理 由   甲、被告陳明龍、高慧玲、林榮泰、林王梅雀、高榮志、游靜萍、李勝戊、劉炳權、洪定國有罪部分:   一、訊之上訴人即被告陳明龍、高慧玲、林榮泰、林王梅雀、高榮志、游靜萍、劉炳權、洪定國、李勝戊等人均矢口否 認有前開犯行,被告林榮泰、林王梅雀二人辯稱野生動物保育法第二十三條規定瀕臨絕種及珍貴稀有野生動物之屍 體、骨、角、牙、皮、毛、卵、器官及其製品,非經中央主管機關之許可,不得買賣,乃屬管理上之程序規定,同法第三 十三條所謂之非法買賣則係指未經取得CITES合格證或輸入許可證且未經向主管機關辦理登記之買賣而言, 倘已取得許可且向主管機關辦理登記在案者,當不屬於第三十三條所稱之非法,其未依第三十三條規定申請中央 主管機關之許可,應僅係程序上之瑕疵,被告公司所有被查扣之象牙及其製品,均屬合法持有,此有華盛頓公約                     

 

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組織發給之CITES合格證暨政府核准進口文件為證,並已依規定向台北市政府建設局辦理登記在案,又被告 林榮泰雖係利人公司之董事長,然近來因健康關係,早已不過問公司業務之經營,僅偶而協助調度公司資金及送 貨,至於委託陸曙輝為象牙及其製品之加工打磨,係基於象牙生有裂痕,倘不加以保護,將擴大裂痕,為保護該 對象牙之需要,僅一次委託加工而已。被告陳明龍、高慧玲辯稱野生動物保育法第二十三條保護之象牙係指整支象 牙而言,並不包括非整支象牙之產製品如印章、雕像等藝品在內,又該法第二十七條第一項規定以營利為目的,經 營野生動物之買賣、加工者,於申請營業證照時,應先經直轄市、縣市主管機關之許可,只要經縣市政府核發有營 利事業登記證之象牙加工及買賣之合法業者,就其合法持有之象牙自得為加工之行為,並得就加工後所製成之非 整支象牙產製品為交易行為,無庸再報請農委會許可,又福龍公司業經辦理工廠登記,並經台北縣政府核准發給 營利事業登記證,而獲准經營各種象牙藝品製造加工及買賣業務,所持有之象牙係於七十八年前合法進口,並有 象牙原產國核發之合法CITES許可證,於在七十九年十一月二十四日向台北縣政府農業局辦理登記在案,自 得就其所有之合法象牙進行加工製成印章、雕像等藝品,並就藝品為交易行為,故被告請李名豐等人從事象牙及其 製品之打磨及雕刻等加工行為,及販賣乙批非整支象牙之象牙藝品予劉炳權,並開立發票,自無違法可言,所扣 得之象牙亦不得沒收,再被告高慧玲因夫陳魁在大陸投資生意,常年無法在家,由陳明龍給付一萬五千元生活費 , 於陳明龍不在家時,受陳明龍之指示交待辦理幫忙登記出帳而已,並不參與象牙加工銷售業務。被告高榮志、游靜 萍辯稱被查獲之象牙係其於七十四至七十六年間,由外交部派至南非擔任技師期間,屢次返國帶回,斯時野生動 物保育法尚未施行,自不犯罪,又洪定國交付予被告之象牙印材,係因其姐郭雪芳在南非時欠被告金錢,郭女要 洪定國將所有之象牙送交予被告抵債,並非被告向洪定國購買,至在洪萬宗處查獲之象牙印材製品係被告所寄放 , 並非委其加工,且被告游靜萍並未參與其事,共同被告洪萬宗亦附和其說,供稱:高榮志並未委其加工象牙印材 , 僅寄放被查獲之象牙印材而已。被告李勝戊辯稱被查獲之象牙佛像及製品係伊父親在世時,華僑朋友回國時帶來送 予其父親,後伊父親去逝後留下來者等語,被告劉炳權辯稱其買賣一切合法,而被告洪定國則否認出售象牙予高 榮志。惟查1右開福龍公司販賣象牙予劉炳權,並僱用李名豐、趙國鏗、張柏強、蘇孫偉、黃潤強等人從事象牙雕刻、 打磨、研磨等工作之事實,業據被告高慧玲於法務部調查局訊問時供述稱統一發票上記載為八十三年二月份售予劉 炳權象牙藝品乙批共二十萬元,估價單上之客戶均係象牙零售商,類似寄賣性質,象牙藝品部分係待其出售後才 結帳,象牙印材則是收到貨即付款(參偵查卷第六、七、七十四頁),出售予劉炳權之象牙係伊所經手者等語明確, 核與被告劉炳權供稱伊自八十年底起,大約每個月均會向福龍公司購買象牙藝品,每次大約十至二十餘萬元不等 , 隔月結帳,先前未開發票,最近半年,每個月開一張發票給我,伊購買後在台北市光華玉市、台中市公園路及高雄 市十全玉市設有攤位藉出售玉石、藝品之便,銷售予不特定客戶(參同卷第八十五頁)及被告李名豐、趙國鏗二人 供稱均係受僱於陳明龍從事象牙打磨、雕刻、研磨工作(參同卷第二十六頁、第三十一頁)等語相符,並有如附表一 所示之物扣案可憑。2被告林榮泰、林王梅雀二人所屬之利人公司係由被告二人共同經營,於野生動物保育法公布 後仍加工買賣象牙藝品印材,並交由陸曙輝代為加工之事實,業據被告林王梅雀於訊問時及被告林榮泰於偵查中 供認不移(參偵查卷第十七頁、第四十七頁、第九十三頁),核與被告陸曙輝於訊問時及偵查中供述情節相符(第 二十三頁、第四十三頁),並有如附表所示之物扣案可按。3被告高榮志於八十一年間曾向洪定國買受二、三批象牙 印材,一部分係抵帳,其係委託洪萬宗代為加工製造,自八十一年中至本年二月間,陸續銷售七、八百支象牙印材 及象牙煙嘴、象牙飾品等情,亦據被告高榮志、游靜萍二人供述甚明(參同卷第八十頁、第九十六頁),是被告洪定 國空言否認即非可採。4另被告李勝戊係自八十年起開始販賣象牙印材,扣案之象牙、象牙佛雕像、象牙球雕係置於 其床頭櫃上,由其父親遺留下,並非供販賣之物,另象牙印材係華僑跑單幫帶回國出售予伊者,亦據供明在卷, 洪萬宗處查獲者係高榮志寄放或自八十二年六、七月間起即受託為其加工者,均據渠等供明在卷(參偵查卷第十三 頁、第十五頁)。5依行政院農業委員會八十三年五月二十七日八三農林字第三一二五三○七A號函文暨法務部調 查局八十三年六月三日八三陸一字第八三○五五三五三號函示並無鑑定象牙存在年代之技術,而被告等人於偵查 中自始均供稱扣案之象牙係在野生動物保育法公告前即合法進口,並提出CITES之合格證明文件,堪信該等 象牙確係被告合法取得,然被告等人於取得象牙後,僅向地方機關辦理持有象牙之登記,或因以營利為目的,欲 經營野生動物之買賣,在申請營業證照時,先經得直轄市或縣市主管機關之許可,然於買賣時,並未經中央主管 機關之許可,仍屬違背法令之行為(姑不論應得許可之行為或程序,是否與實務運作有違,係行政程序問題), 此業據證人即行政院農業委員會之人員林麗紅、湯曉虞二人到庭陳述明確,是被告等人所辯即非可信,此外尚有如 附表所示之物品扣案可茲佐證,事證明確,均應予以依法論科。   二、按刑法上常業之規定僅須以之所得為其生活主要來源之一即可,並非恃以為生為必要(最高法院八十二年 三月十六日第一次刑事庭會議決議意旨參照),被告等人或係經營之人,或係受僱工作,顯均係以該收入為其主 要生活來源之一,即係常業犯,則核被告陳明龍、高慧玲、林榮泰、林王梅雀(其併案部分因與本案係包括一罪之關 係,本院自應予以審理)、高榮志、游靜萍、李勝戊、劉炳權、洪定國等所為,均係野生動物保育法第三十三條第二項 之常業非法買賣罪,被告陳明龍與高慧玲、被告林榮泰與林王梅雀、被告高榮志與游靜萍間有犯意聯絡及行為分擔 皆為共同正犯,又本件被告等行為後,野生動物保育法已於八十三年十月二十九日修正公布,比較結果,以行為 時之法有利被告等,故適用行為時之法,合為敘明。   三、原審據以論罪科刑,原非無見,惟查被告等行為後野生動物保育法已有修正,原審未予比較適用,已有 未合。象牙非行為時野生動物保育法第四十一條所指之野生動物,原審適用該法條宣告沒收,亦有未合。被告 陳明龍、高慧玲、林榮泰、林王梅雀、高榮志、游靜萍等人關於所犯加工罪部分,行為後修正公布之野生動物保育法已 予除罪化,原審仍認觸犯該罪,亦屬不合。被告等上訴意旨均否認犯罪,雖無理由,然原判決既有可議,自屬無可                     

 

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維持,仍應由本院予以撤銷改判,爰審酌被告等犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀各量處如 主文所示之刑,並均諭知易科罰金之折算標準,扣案如附表所示之物為被告等所有(詳如附表)供犯罪或預備犯 罪所用,均依法宣告沒收。   乙、被告李名豐、洪萬宗無罪部分:   一、公訴意旨指被告陳明龍、高慧玲、林榮泰、林王梅雀、高榮志、游靜萍、李名豐、洪萬宗等人在上開時地加工象 牙製品,因認被告等又犯野生動物保育法第三十三條第三項、第二項之常業加工罪嫌云云。   二、按犯罪後之法律已廢止其刑罰者,應諭知免訴之判決,刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。   三、本件被告等犯罪後,野生動物保育法於八十三年十月二十九日修正公布,其第四十條第一項第二款已廢止 加工罪之處罰,原審不察,仍為被告等有罪之判決,自有未合,被告等上訴據以指摘原判決不當,為有理由,應 由本院將原判決撤銷,除被告陳明龍、高慧玲、林榮泰、高榮志、游靜萍部分公訴人指與有罪部分有方法結果之牽連 關係,不另為免訴之諭知外,被告李名豐、洪萬宗部分,應為免訴之判決。   丙、被告洪定國經合法傳喚無正當理由而不到庭,爰不待其陳述,逕行判決。   據上論斷,應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第四款、第三百七十一 條、第二百九十九條第一項前段、行為時野生動物保育法第三十三條第三項、第二項、刑法第十一條前段、第二十八條 第四十一條、第二條第一項但書、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第二條,判決如主文。   中華民國八十四年六月六日  (本判決之附表及本聲請書之其餘附件均略) 回頁首 【解釋字號】 釋字第 466 號 【解釋日期】87/09/25 資料來源:法務部 憲法第十六條規定人民有訴訟之權,旨在確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平之審判。至於訴訟救濟 究應循普通訴訟程序抑或依行政訴訟程序為之,則由立法機關依職權衡酌訴訟案件之性質及既有訴訟制度之 功能等而為設計。我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判,依現行法律之規定,分由不同性質之法院審理,係採 二元訴訟制度。除法律別有規定外,關於因私法關係所生之爭執,由普通法院審判;因公法關係所生之爭議, 則由行政法院審判之。 國家為提供公務人員生活保障,制定公務人員保險法,由考試院銓敘部委託行政院財政部所屬之中央信 託局辦理公務人員保險,並於保險事故發生時予以現金給付。按公務人員保險為社會保險之一種,具公法性質 關於公務人員保險給付之爭議,自應循行政爭訟程序解決。惟現行法制下,行政訴訟除附帶損害賠償之訴外, 並無其他給付類型訴訟,致公務人員保險給付爭議縱經行政救濟確定,該當事人亦非必然即可獲得保險給付。 有關機關應儘速完成行政訴訟制度之全盤修正,於相關法制尚未完備以前,為提供人民確實有效之司法救濟 途徑,有關給付之部分,經行政救濟程序之結果不能獲得實現時,應許向普通法院提起訴訟謀求救濟,以符 首開憲法規定之意旨。【相關法條】中華民國憲法 第 16、77 條 【理由書】   司法院為國家最高司法機關,掌理民事、刑事、行政訴訟之審判及公務員之懲戒,憲法第七十七條定有明文。而 憲法第十六條規定人民有訴訟之權,旨在確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平之審判。至於訴訟救濟究應循普 通訴訟程序抑或依行政訴訟程序為之,則由立法機關依職權衡酌訴訟案件之性質及既有訴訟制度之功能等而為設 計。我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判,依現行法律之規定,分由不同性質之法院審理,係採二元訴訟制度。除 法律別有規定外,關於因私法關係所生之爭執,由普通法院審判;因公法關係所生之爭議,則由行政法院審判之。 公務人員保險給付之爭議究由何種法院審理、循何種程序解決,法律既無明文規定,則當依事件之性質並考量既有 訴訟制度之功能定其救濟途徑。   國家為提供公務人員生活保障,依公務人員保險法規定,由考試院銓敘部委託行政院財政部所屬之中央信託 局辦理公務人員保險,並於發生殘廢、養老、死亡、眷屬喪葬四項保險事故時予以被保險人現金給付。按公務人員保 險為社會保險之一種,具公法性質,關於公務人員保險給付之爭議,自應循行政爭訟程序解決,且公務人員之公 法上財產請求權遭受侵害時,得依訴願及行政訴訟程序請求救濟,亦經本院釋字第二六六號及第三一二號解釋闡 釋在案。惟現行法制下,行政訴訟除附帶損害賠償之訴外,並無其他給付類型訴訟,致公務人員保險給付爭議縱經 行政救濟確定,該當事人亦非必然即可獲得保險給付。有關機關應儘速完成行政訴訟制度之全盤修正,於相關法制 尚未完備以前,為提供人民確實有效之司法救濟途徑,有關給付之部分,經行政救濟程序之結果不能獲得實現時 , 應許向普通法院提起訴訟謀求救濟,以符首開憲法規定之意旨。   大法官會議主 席 大法官 翁岳生   大法官 劉鐵錚 吳 庚 王和雄 王澤鑑 林永謀 施文森 孫森焱 陳計男 曾華松 董翔飛 楊慧英 戴東雄 蘇俊雄 【部分不同意見書】  大法官 孫森焱   公法契約與私法契約如何辨別,猶如公法與私法之分際難以釐清般,眾說紛紜。所謂因私法關係所生之爭執, 由普通法院審判;因公法關係所生之爭執,由行政法院審判,僅揭示其原則而已。總統副總統選舉罷免法及公職人 員選舉罷免法分別規定選舉、罷免訴訟程序除各該法律規定者外,均準用民事訴訟法之規定,即係將公法上爭議案                     

 

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件劃歸民事法院審理;又如國家賠償法規定國家因公務員於執行職務行使公權力時,因故意或過失不法侵害人民 自由或權利而應負損害賠償責任者,其有關損害賠償之訴,除依同法規定外,適用民事訴訟法之規定。德國基本法 第三十四此意旨。可見訴訟救濟之途徑,究應循民事訴訟程序抑或行政訴訟程序,原屬立法權自由形成範圍,並無 絕對原則可言。從而訴訟事件之審判權孰屬,除以契約之性質屬公法契約或私法契約為判斷依據外,尤應探究法律 制度之設計如何,依法律之規定認定之。   勞工保險、農民健康保險、全民健康保險及公務人員保險(簡稱公保)均屬強制性保險,為社會保險之一環, 學者將實施社會保險列為單純統治(公權力)之行政行為,意指社會保險乃國家機關提供給付、服務、救濟、照顧、 保護、教養或輔助等方法,增進公共及社會成員之利益,以達成國家任務之行為之一種(廖義男著,國家賠償法三 一頁)。就我國所實施公務人員保險言,公務人員依公務人員保險法第六條規定,固應一律參加保險為被保險人, 對於保險事故項目亦無選擇餘地,惟仍應自付保險費百分之三十五(公務人員保險法第九條),公務人員保險法 施行細列舉要保機關共有八款,至於承保機關(保險人)及受益人於同法亦設有詳細規定。故公保權義關係之成立 仍依加保、承保之方式,以契約為之。其性質所以具有公法契約之意義,乃因國家為提供公務人員生活保障,由其 負擔部分保險費,強制公務人員一律參加公保為被保險人,指定由中央信託局為承保機關。關此,公務人員不得主 張契約之自由,拒絕參加保險。從而學者指為單純統治行政行為,與行政私法有別,自非無據(即無雙階理論之適 用)。   又鑑於公務人員參加公保,仍須負擔部分保險費,其因參加保險而享有保險給付之利益,亦係因負擔該部分 給付而取得對價之利益,公保所具私法契約之性質仍未完全喪失。然則於契約當事人間發生爭訟,謀求解決途徑時 行政權藉訴願程序參與,究應介入至何程度,則唯有依法律所定範圍判斷之。例如全民健康保險法第五條第一項規 定「為審議本保險被保險人、投保單位及保險醫事服務機構對保險人核定之案件發生爭議事項,應設全民健康保險 爭議審議委員會。」同條第三項規定「被保險人及投保單位對爭議案件之審議不服時,得依法提起訴願及行政訴訟。」 中央衛生主管機關訂定之「全民健康保險爭議事項審議辦法」對於上開第一項規定所謂「核定之案件」,列舉審議事 項七項,包括「關於保險給付事項」。對照以觀,公務人員保險法第二十二條前段則規定:「依本法支付之現金給付 經承保機關核定後,應在十五日內給付之。」是被保險人請領之現金給付,是否與公務人員保險法第十四條規定之 要件相符?應付之金額若干?依法律之規定由承保機關核定。不服此項核定者,應依行政爭訟救濟程序謀求救濟。 因此,行政爭訟救濟程序,於提起行政訴訟而獲終局裁判時已盡。此項核定於確定後,倘承保機關仍拒不支付,則 被保險人依保險契約之私法關係,循民事訴訟程序請求民事法院判命如數給付,乃依公保契約之私法上效力而為 主張,其範圍已非公務人員保險法第二十二條所定承保機關核定效力之所及。核定僅有確認效力,尚無執行力。   本件聲請案件之被保險人申請承保機關支付殘廢給付,業經主管機關銓敘部參照本院釋字第三一六號解釋意 旨核釋准予發給,承保機關中央信託局仍拒絕支付,則被保險人依民事訴訟程序請求民事法院判命給付,毋乃現 行法制下享有訴訟權之正當行使。本解釋意旨謂:「公務人員保險為社會保險之一種,具公法性質,關於公務人員 保險給付之爭議,自應循行政爭訟程序解決」,忽視公保契約具有私法契約性質之一面,難認允當。抑有進者,政 府依法徵收土地而應給付之補償地價、補償費及遷移費,尚非被徵收土地所有人在私法上享有之權利。依土地法第 二百三十六條第二項規定,補償地價、補償費及遷移費由需用土地人負擔,並繳交該管市縣地政機關轉發之。故政 府因徵收土地而發給補償地價及補償費,乃在盡其公法上之義務,得請求發給補償地價及補償費之權利為公法上 之權利,與私法上之訴訟標的不同,對於徵收土地核准案失效否;或受領補償地價及其他補償費之人,是否真正 應受補償人,土地所有權人與徵收機關間發生爭執,亦不得提起民事訴訟,請求給付。本解釋意旨謂:現行法制下 行政訴訟除附帶損害賠償之訴外,並無其他給付類型訴訟,致公務人員保險給付爭議縱經行政救濟確定,該當事 人亦非必然即可獲得保險給付,於相關法制尚未完備以前,為提供人民確實有效之司法救濟途徑,有關給付之部 分,應許向普通法院提起訴訟謀求救濟云云,依此意旨推之,則凡公法上之財產請求權,因行政訴訟法別無關此 類型之給付訴訟規定,是否即可許其向普通法院提起民事訴訟,以求救濟?若然,請求政府發給補償地價及補償 費之訴亦得訴請民事法院判命給付,其結果將治絲益棼。   按行政訴訟法修正草案第八條第一項規定人民與中央或地方機關間因公法上原因發生財產上之給付,得提起 給付訴訟。準此,凡因公法上原因發生之財產上給付,無論人民或中央機關、地方機關之一方,均得以他方為對造 向行政法院提起給付之訴。此係擬以法律規定,將此類給付之訴,劃歸行政訴訟程序審理,以謀救濟,屬立法機關 自由形成範圍。正如公職人員選舉、罷免之爭議事項,依現行法制,應循民事訴訟程序解決者然,有關公保爭議事 件自行政訴訟法上開修正草案經立法程序公布實施後,概循行政爭訟救濟程序謀求解決,此係後話,不待贅言。惟 依上述理由,認本解釋意旨,理有未盡,爰提出部分不同意見書。 【抄考試院聲請書】   受文者:司法院   主 旨:關於公務人員保險給付之爭訟,究應循行政爭訟或民事訴訟途徑解決,因主管機關及相關機關對同一 法律之適用,見解不一,影響公務人員保險給付事件之處理。為釐清法制,爰依司法院大法官審理案件法第七條第 一項第一款之規定,提請 貴院大法官解釋惠復。   說 明:一、依銓敘部中華民國八十五年十二月七日八五台特一字第一三八六○五○號函及本院第九屆第三十 三次會議決議辦理。   二、檢具「聲請司法院大法官統一解釋聲請書」一份。                     

 

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院 長 許 水 德 【聲請司法院大法官統一解釋聲請書】   主 旨:有關公務人員保險給付之爭訟,究應循行政爭訟或民事訴訟途徑解決,因主管機關及相關機關對同一 法律之適用,見解不一,影響公務人員保險給付事件之處理。為釐清法制,爰依司法院大法官審理案件法第七條第 一項第一款之規定,提請 貴院大法官解釋惠復。   說 明:一、聲請統一解釋之目的   公務人員保險(以下簡稱公保)之爭議,原均循訴願、再訴願、行政訴訟之途徑解決。惟最高法院等對公保給付 事件,近有依民事訴訟判決之案例,與往例有異,究應循行政爭訟或民事訴訟處理,實有統一解釋之必要,俾資 遵循。   二、法令見解歧異之經過   (一)案件事實   前公保被保險人李○○,於民國七十八年十月十八日因生產切除子宮,並因醫療過失,致腦部缺氧而生大腦 皮質功能障礙,成為植物人,永久殘廢,繼續住院治療,經由法院宣告為禁治產人。嗣由其夫林○○為法定代理人 於七十九年十一月間,依公務人員保險法(以下簡稱公保法)第十五條第一項第二款規定,向中央信託局請求保險 殘廢給付標準表第十四號全殘廢給付。惟中央信託局公務人員保險處以李女士在七十九年一月三十一日確定成殘之 後至八十年四月一日退休期間,仍以大腦皮質功能障礙繼續住院治療,核與公保法施行細則第五十八條(按係現 行條文第三十二條)醫治終止規定不合,及依銓敘部(六五)台謨特二字第四○七一二號函釋:以同一傷病繼續 醫療,其殘廢證明書視為無效之規定,不予上開第十四號全殘廢給付。遂逕向臺灣臺北地方法院提起民事訴訟(以 下簡稱李案)。   (二)訴訟經過   臺灣臺北地方法院八十一年度保險字第二八號判決(附件一),駁回原告李女士之訴。理由略以:「公務人員 保險係強制保險,與被保險人間係公法上之關係,並無私法上之保險契約存在,故原告對伊機關之處分如有不服 , 應依訴願、再訴願、行政訴訟等途徑救濟。」原告不服,向臺灣高等法院提起上訴。臺灣高等法院八十一年度保險上字 第二二號判決(附件二),駁回上訴人李女士之訴。理由略以:「公務人員保險法第六條及第四條……足認公務人 員為強制保險,……又依公務人員保險法施行細則第五十九條所定:『……本保險殘廢爭議及各項現金給付爭議, 由主管機關核釋之。』(按係第二項)查保險殘廢爭議及各項現金給付爭議,既規定由主管機關核釋之,自係公務 機關所為發生公法上效果之單方行政行為(訴願法第二條第一項參照),應非民事法院所能審理之私權關係,已 屬甚明。……上訴人如認該行政處分為違法或不當,致損害其權利或利益者,應向主管機關即請求核釋,如再有不 服,可循訴願、再訴願、行政訴訟程序救濟之,顯非屬於普通法院審判範圍。」李女士不服,再向最高法院提起上訴。   最高法院八十二年度台上字第五一七號判決(附件三),發回臺灣高等法院更審。理由略以:「查公務人員保 險屬於社會保險之一環,公保法中固多強制規定,而與一般營業保險有其區別。惟承保機關之被上訴人既係代表國 家為保險人,以與被保險人之上訴人間,在保險關係中立於對等地位,則基於公保關係所生之權利義務爭執,自 不能與人民因受官署之違法處分,所得進行之行政訴訟同視。是被上訴人對上訴人之保險金請求,所為『拒絕給付』 之意思表示,即難謂為係基於公法上權力,本於行政權作用,就該特定事件,對上訴人所為發生公法上效果之『行 政處分』。況公務人員之保險費,除政府補助百分之六十五外,被保險人之公務員,尚須『自付』百分之三十五(見 公保法第九條)……尤不能認為純屬公法上之財產請求權,而與私權無關。原審未詳加研求,遽認上訴人對被上訴 人所為『拒絕給付』之意思表示,僅得循行政訴訟程序請求救濟,自有斟酌之餘地。」   臺灣高等法院八十二年度重上更(一)字第三四號判決(附件四),上訴人李女士勝訴,被上訴人中央信託 局應為給付。其理由除採行最高法院發回更審之見解外,更認為「關於公務人員得否依公務人員保險請領保險給付 自得依民事訴訟解決之。本件上訴人主張其因生產成殘廢請求被上訴人依公務人員保險法為殘廢給付,被上訴人予 以拒絕,其因而提起本件民事訴訟,應無不合。被上訴人辯稱:上訴人僅能依行政程序請求救濟等語,顯未認清公 務人員保險亦含有私權性質所致,其此項抗辯並不可採,先予敘明。」中央信託局不服,上訴最高法院。最高法院八 十三年度台上字第一八四二號判決(附件五),再發回臺灣高等法院更審。理由略以:「雖於本件訴訟繫屬中,經 司法院釋字第三一六號為被上訴人有利之解釋,惟依公務人員保險法第二十二條前段規定,依同法支付之現金給 付,經承保機關核定後,於十五日內給付之。再依同法施行細則第五十九條(按係現行條文第三十七條)第二項規 定,本保險殘廢爭議及各項現金給付爭議,由主管機關核釋之。然則本件殘廢現金給付爭議,在未經主管機關依釋 字第三一六號解釋重新核釋以前,民事審判機關即無從逕行認定被上訴人之給付請求權存在,命上訴人給付。原審 未斟酌及此,遽為上訴人敗訴之判決,自有未洽。」   臺灣高等法院八十三年度重上更(二)字第一一四號判決(附件六),令中央信託局對李女士給付。理由略以 「本件殘廢現金有爭議,自須先經主管機關依釋字第三一六號解釋重新核釋後,民事審判機關始能認定被上訴人之 給付請求權存在(最高法院八十三年度台上字第一八四二號判決發回意旨參照)。查主管機關銓敘部業於八十四年 三月二日以八四台中特一字第一○七三六二九號函核示:上訴人請領公保殘廢給付一案,准予辦理,有該函可按 (本院卷七十頁),且為兩造所不爭,依上開說明,於銓敘部核釋後,上訴人即有民事請求權。」中央信託局不服 再上訴最高法院。   最高法院八十五年度台上字第二二一號判決(附件七),駁回中央信託局之上訴。理由略以:「原審依審理之                     

 

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結果,以:依公保法第四條、第六條規定,公務人員保險固為強制保險,且屬社會保險之一環。惟本件承保機關之 上訴人既為保險人,其與被保險人之被上訴人間,在保險關係中立於對等地位,則基於公保關係所生之權利義務 爭執,自不能與人民因中央或地方機關之違法處分,所得進行之行政訴訟同視。上訴人就被上訴人之保險金請求, 所為拒絕給付之意思表示,難謂係基於公法上權力,本於行政權作用,就該特定事件,對被上訴人所為發生公法 上效果之行政處分。況公務人員之保險費,除政府補助百分之六十五外,被保險人之公務員,尚須自付百分之三十 五(公保法第九條),其因此所發生之保險給付請求,自不能認為純屬公法上之財產請求權,而與私權無關。本件 既係就公務人員得否依公務人員保險關係請領保險給付而有爭執,被上訴人循民事訴訟程序解決,即無不合。」遂 告確定。嗣經中央信託局公務人員保險處於同年三月二日函送該給付款項,執行完畢。   (三)新增判決   李案於訴訟期間及判決確定後,亦有公保現金給付爭訟案件,提起民事訴訟者,如:   臺灣臺北地方法院八十三年度保險字第五三號判決(附件八),駁回原告公保被保險人凌○○向被告中央信 託局請求殘廢給付,其理由之一略以:「按公務人員應一律參加公務人員保險為被保險人,此項強制性保險以銓敘 部為主管機關;並由銓敘部會同有關機關組織監理委員會以監督保險業務,此觀公務人員保險法第六條、第四條規 定意旨自明,故被保險人與保險機關間之關係為公法關係而非私法上契約,……公務人員殘廢爭議及各項現金給 付爭議,由主管機關核釋之,公務人員保險法施行細則第五十九條(按係現行條文第三十七條)復定有明文,承 保機關或主管機關對於公保業務之處分或核釋,應屬行政處分,被保險人對該處分或核釋如有不服,自應先循行 政訴訟程序(訴願、再訴願、行政訴訟)請求救濟,在主管機關未依公務人員保險法施行細則第五十九條(按係現 行條文第三十七條)第二項規定核釋之前,民事審判機關並無從逕行認定被保險人之保險給付請求權是否存在 (最高法院八十三年台上字第一八四二號判決參照),……原告未依上開程序請求核釋,本院自無從認定原告之 請求權是否存在。」顯採最高法院對李案第二次發回更審之判決之見解。臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第一四八 六號判決(附件九),命被告中央信託局應給付原告公保被保險人邵○○因追溯屆齡命令退休生效時養老給付之 遲延利息,其理由之一略以:「按公務人員保險(以下簡稱公保)之保險費按月繳付,由被保險人自付百分之三十 五,政府補助百分之六十五,公務人員保險法(以下簡稱公保法)第八條定有明文,足見,公保是由被保險人與 中央信託局訂立之私法保險契約甚明,合先敘明。」顯與李案最高法院八十五年度台上字第二二一號判決理由相同。   三、爭訟所涉之法令條文   (一)公務人員保險法   第二條   本法所稱公務人員,為法定機關編制內之有給人員。   法定機關編制內有給之公職人員,準用本法之規定。   第四條   公務人員保險,以銓敘部為主管機關。   為監督保險業務,由銓敘部會同有關機關組織監理委員會;其組織規程由考試院會同行政院定之。   第五條   公務人員保險業務由中央信託局(以下稱承保機關)辦理,並負承保盈虧責任;如有虧損,由財政部審核撥 補。   承保機關辦理公務人員保險所需保險事務費,不得超過保險費總額百分之五點五。   第六條   公務人員應一律參加保險為被保險人,其保險期限自承保之日起至離職之日止。   第八條   公務人員保險之保險費率為被保險人每月保險俸給百分之四點五至百分之九。   前項費率應依保險實際收支情形,由行政院會同考試院覈實釐定。   第九條 公務人員之保險費按月繳付,由被保險人自付百分之三十五,政府補助百分之六十五。   第十四條   被保險人在保險有效期間,發生殘廢、養老、死亡、眷屬喪葬四項保險事故時,予以現金給付;其給付金額,以 被保險人當月俸給數額為計算給付標準。   第二十二條   依本法支付之現金給付,經承保機關核定後,應在十五日內給付之;如逾期給付歸責於承保機關者,其逾期 部分應加給利息。   (二)公務人員保險法施行細則   第六條 本保險之要保機關,指下列各機關:   一、總統府及所屬機關。   二、五院及所屬機關。   三、國民大會及各級民意機關。   四、地方行政機關。   五、公立學校及教育文化機關。   六、衛生及公立醫療機關。                     

 

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七、公營事業機關。   八、其他依法組織之機關。   要保機關之認可與變更,由主管機關認定之。   第八條   依本法第二條及第六條之規定,凡法定機關編制內之有給公務人員及有給公職人員,應一律參加本保險為被 保險人。   所稱有給公務人員,包括法定編制內之聘僱人員在內。   第二十五條   合於參加本保險之人員,要保機關如超逾規定期限三十日始予辦理加保者,除一律應溯自到職之日起補繳保 險費外,並應由其主管機關議處有關人員。   第三十七條   承保機關對請領殘廢給付之案件,得加以調查、複驗、鑑定,如不合規定之案件退回時 ,並得保留原送之殘廢證明書存查。本保險殘廢爭議及各項現金給付爭議,由主管機關核釋之。   四、聲請統一解釋之理由   按公保係基於公保法令辦理,由政府預算為相當之補助或撥補。公務人員依法令規定一律參加公保,尚無參加 與否之契約自由;對於保險事故項目,亦無選擇權;對於保險費及發生事故之給付,均依法定數額繳納與請領, 更無彈性。至於其爭議之處理,依公保法第四條第一項及其施行細則第三十七條(即原第五十九條)第二項之規定 係由主管機關核釋辦理;如再有爭議者,歷來均循行政爭訟程序解決。茲最高法院對李案所為八十五年度台上字第 二二一號判決,使公保事件之爭議,亦得向普通法院提起民事訴訟。是則有關公保現金給付之爭議,究應循行政爭 訟或民事訴訟或二者均可之途徑處理,關係公保被保險人之權利,與主管機關或承保機關對於公保事項之執行, 實有統一解釋之必要。   五、聲請者對本案所持之見解   (一)按我國之勞工保險(以下簡稱勞保)、農民健康保險(以下簡稱農保),甚至於全民健康保險(以下簡 稱健保),實務上及理論上認為其爭議應循行政爭訟之程序解決。    1.勞保:   按勞保之辦理,以行政院勞工委員會及省(市)政府為主管機關;其保費除被保險人負擔外,政府亦負擔百 分之十至百分之八十;其爭議事項審議辦法由行政院勞工委員會擬定,報請行政院核定之;如有虧損,由省 (市)政府撥補(勞工保險條例第六條、第四條、第十五條、第五條及第六十九條參照)。歷來實務及理論均認為對 勞保事件之處理為「行政處分」,應循訴願、再訴願、行政訴訟程序解決。如:   (1)行政法院五十五年判字第二二八號判例(附件十):   「勞工保險,旨在保障勞工生活,促進社會安全, 在勞工保險條例第一條及臺灣省勞工保險辦法第一條規定 甚明。而被保險之勞工為強制保險,其保險費除由被保險人勞工負擔小部分外,其餘係由雇主及政府負擔。此外關 於保險範圍、保險給付等,散見上開條例及辦法各條文者,均係硬性規定,一律辦理。而依上開條例暨同條例施行 細則及上開辦法暨同辦法實施細則有關規定並其他有關規章之規定,勞資雙方及承辦保險機關如就勞工保險事項 發生爭執,有其特定之審議程序及特設之審議機關。是勞工保險性質上顯係公法關係,與普通商業保險為私法上之 契約關係有別(參照本院四十四年判字第三○號判決)。不問被告官署(按:指臺灣省勞工保險監理委員會)係由 何種人員組成,其依上開法令執行職務而有權為決定並表示其意思於外部,要不能不認其為行政官署,而其依照 規定程序所為之審定,自應認為行政處分。人民對之如有不服,自可依訴願程序請求救濟。」   (2)最高法院八十年度台上字第二五五五號判決(附件十一):   「勞工保險為強制保險,旨在保障勞工生活,促進社會安全,有關保險範圍及保險給付等均設強制規定,且勞 資雙方及承辦保險機關如就勞工保險事項發生爭執,有特定之審理程序及特設之審議機關。審議保險爭議之機關, 依規定程序所為審定之決定,為行政處分。被上訴人取消黃○○被保險人資格,上訴人已循訴願及再訴願程序救濟 均遭駁回,……該行政處分業已確定。民事法院對該行政處分是否適當,無權斟酌。」   (3)學者吳庚(行政法之理論與實用,85 年 2 月,第二六三頁)(附件十二):   「勞工保險主管機關對勞保給付請求之准駁,雖然普通法院作為民事事件而受理(參照最高法院五十七年台上 字第三三七二號判例),行政法院堅持其性質為行政處分,人民得對之提起行政爭訟(五十四年判字第九一號、五 十五年判字第二二八號判例),深符社會保險雖屬給付行政但仍為公權力之行使的法理。」   2.農保:   按農保目前係由勞工保險局承保,其保費由被保險人負擔百分之三十,政府補助百分之七十;其爭議審議辦 法由內政部擬定報請行政院核定發布;如有虧損,由內政部審核撥補(農民健康保險條例第三條、第十二條、第四 條第三項、第四十四條參照)。另查有關農保之爭議,行政法院亦著有判決(如行政法院判決要旨彙編 85 年 5 月, 第十四輯,第八一七頁--八三三頁)。又學者黃茂榮認為:「農民健康保險(以下簡稱農保)之保險費,由被保 險人負擔百分之三十,政府補助百分之七十。由於其保險費有政府之補助,故為一種社會保險」,「農保之參加既然 具有前述強制性,自當以公法為其成立之基礎」(農保爭議審議案件與改進農保法制相關問題研究, 85 月 6 月, 內政部,第二頁、第五頁)(附件十三)。    3.健保:                     

 

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按健保之辦理,由行政院衛生署為主管機關,中央健康保險局承保;其保費之負擔,除被保險人自付之比例 外,政府亦付百分之十至百分之七十;如有爭議,得提起訴願及行政訴訟。此為全民健康保險法第三條、第六條、第 二十七條及第五條第三項所明定。   (二)李案最高法院八十五年度台上字第二二一號所為之判決意旨,似未慮及依公保法第九條之規定,保險 費除被保險人自付百分之三十五外,政府尚補助百分之六十五,甚且依該法第五條規定,如該保險業務有虧損, 由財政部審核撥補。是以其雖具有私權之成分,然公權之挹注,卻高於私權之比重,恐非純屬私法上之財產請求權 而與公權無關。於此學者亦曾提出見解,如:吳庚:「我國現制,社會保險中之公務人員保險為公法事件,自無疑 義」;「公務員身分所生之公務員保險金給付事件,行政法院自始即認為公法事件」(行政法之理論與實用,年 月,第十八頁、第二六三頁)(附件十二、十四)。   六、聲請者對本案所持之立場   (一)公保,由銓敘部主管,中央信託局承保,並由政府依規定比例補助保險費及負責虧損之審核撥補,此 均與勞保、農保、健保相若。勞保、農保、健保既屬強制性社會保險之公法關係,況於特別選任之公務員與政府間之公 法上職務關係(釋字第三九六號參照)所引申之公保關係,依法理類推亦當視為公法關係,而不宜依民事訴訟解 決。   (二)另查各機關依行政院發布之中央公教人員福利互助辦法或其他機關自行訂定之福利互助有關規定,按 月向公務人員收繳福利互助費用,並提供公款予以補助者,係為安定公務人員生活之行政目的而實施之法令,具 有公法性質。公務人員依其規定,請領福利互助金,前經 貴院釋字第三一二號解釋確認乃公法上財產請求權之行 使,如有爭執得依訴願或行政訴訟程序請求救濟。   茲公保舉辦之目的及相關法規之公法性質,較諸福利互助,有過之而無不及,其爭議自應循行政爭訟程序處 理。   (三)公保被保險人依規定有負擔百分之三十五保費之義務,也有享用公保措施之權利,基於權義衡平之考 量,承保機關有義務提供便捷之公保措施,主管機關亦有責任健全公保法令制度,而其有關爭議事項究應如何處 理及請求救濟,自應有明確一致之規範,以維護被保險人之權利。又歷來公保主管機關確已藉由參與行政爭訟程序 解決爭議,糾正缺失,並溝通兩造意見,了解問題之癥結,作為檢討改進之參據,以落實公保照顧公務人員之至 意。此由公保開辦近四十年頗具成效,應可印證。設使遽爾捨棄原行政爭訟程序而就民事訴訟程序,致使主管機關 喪失主動自省、參與解決爭議之機會,恐非法律賦予主管機關主管公保事項之旨趣。   七、關係文件(即附件)   (一)臺灣臺北地方法院八十一年度保險字第二八號判決。   (二)臺灣高等法院八十一年度保險上字第二二號判決。   (三)最高法院八十二年度台上字第五一七號判決。   (四)臺灣高等法院八十二年度重上更(一)字第三四號判決。   (五)最高法院八十三年度台上字第一八四二號判決。   (六)臺灣高等法院八十三年度重上更(二)字第一一四號判決。   (七)最高法院八十五年度台上字第二二一號判決。   (八)臺灣臺北地方法院八十三年度保險字第五三號判決。   (九)臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第一四八六號判決。   (一○)行政法院五十五年判字第二二八號判例。   (一一)最高法院八十年度台上字第二五五五號判決。   (一二)吳庚,行政法之理論與實用,85 年 02 月,第二六三頁。   (一三)黃茂榮,農保爭議案件與改進農保法制相關問題研究,85 年 06 月,內政部,第二頁、第五頁。   (一四)吳庚,行政法之理論與實用,85 年 02 月,第十八頁。 【附件 七:最高法院民事判決】   八十五年度台上字第二二一號   上 訴 人 中央信託局   法定代理人 蔡 茂 昌   被 上訴 人 李 英 芬   法定代理人 林 耿 生   右當事人間請求給付保險金事件,上訴人對於中華民國八十四年六月五日台灣高等法院第二審更審判決(八 十三年度重上更(二)字第一一四號),提起上訴,本院判決如左: 主 文   上訴駁回。   第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由   本件被上訴人主張:伊原任職台南縣柳營鄉公所,參加公務人員保險,於 國七十八年十月十八日生產住院,因醫師及護士之過失致腦部缺氧而致大腦皮質功能障礙,終生殘廢,並經法院                     

 

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宣告為禁治產人。經向上訴人請領殘廢給付,上訴人竟以伊尚未終止醫療,拒絕給付等情,爰依退休前之保險契約 求為命上訴人給付保險金新台幣(以下同)三十三萬九千元及加計自八十年四月二十六日起算之法定遲延利息之 判決(原起訴請求給付三十九萬九千元及利息,第一審判決駁回被上訴人之請求,被上訴人提起上訴後,減縮如 上開聲明。原審改判命上訴人給付三十三萬九千元及自八十四年三月十八日起算之利息,駁回被上訴人其餘利息部 分之上訴。上訴人不服,提起第三審上訴)。上訴人則以:被上訴人尚在住院醫療中,並未終止醫療,與公務人員 保險法施行細則(以下稱公保法細則)第五十八條第一項請領殘廢給付之規定不符,不得請領殘廢給付。且伊承辦 公務人員保險業務,係依公務人員保險法(以下稱公保法)規定為之,公務人員保險則係強制保險,伊與被保險 人間係公法上之關係,並無私法上之保險契約存在。故被上訴人對承保機關之處分如有不服,應向公務人員保險之 主管機關請求核釋,如再有不服,可循訴願、再訴願、行政訴訟程序救濟,不能依民事訴訟程序請求等語,資為抗 辯。   原審依審理之結果,以:依公保法第四條、第六條規定,公務人員保險固為強制保險,且屬社會保險之一環。 惟本件承保機關之上訴人既為保險人,其與被保險人之被上訴人間,在保險關係中立於對等地位,則基於公保關 係所生之權利義務爭執,自不能與人民因中央或地方機關之違法處分,所得進行之行政訴訟同視。上訴人就被上訴 人之保險金請求,所為拒絕給付之意思表示,難謂係基於公法上權力,本於行政權作用,就該特定事件,對被上 訴人所為發生公法上效果之行政處分。況公務人員之保險費,除政府補助百分之六十五外,被保險人之公務員,尚 須自付百分之三十五(公保法第九條),其因此所發生之保險給付請求,自不能認為純屬公法上之財產請求權, 而與私權無關。本件既係就公務人員得否依公務人員保險關係請領保險給付而有爭執,被上訴人循民事訴訟程序解 決,即無不合。按公務人員保險之被保險人在保險有效期間,發生殘廢之保險事故時,予以現金給付,其給付金額 以被保險人當月俸給數額為計算給付標準。被保險人因疾病或意外傷害致成全殘廢時,給付三十個月之殘廢給付, 公保法第十四條、第十五條第一項第二款定有明文。又公保法細則第五十八條第一項規定:「被保險人發生本法第十 五條規定之保險事故,致成殘廢,經醫治終止,無法矯治,確屬成為永久殘廢,得依據本保險醫療機構審定成為 殘廢月份之保險俸給數額,經由要保機關請領殘廢給付。」乃以成為殘廢,為請領殘廢給付之要件,至於「經醫治終 止,無法矯治」,雖為確定殘廢之重要方法,但非唯一標準。否則如認為必需終止醫治,始能請領殘廢給付,無異 剝奪殘廢者復健或繼續求醫治療之機會與希望,殊與保險意旨相違。本件被上訴人於七十二年三月一日加入公保, 七十八年十月十八日因行剖腹產後,子宮全切,並因而大腦皮質功能障礙,意識不清,無法從事任何工作,經主 治醫師黃國峰認定被上訴人於七十九年一月三十一日成為全部殘廢,有該醫師出具之殘廢證明附卷可稽(一審卷 七頁)。被上訴人於七十九年十二月及八十年三月間兩次被調查時,其殘廢調查表之記載,亦均認為被上訴人已合 於公保法第十四條之殘廢,有該殘廢調查表為證(一審卷十八頁後被證三、被證五)。且被上訴人因大腦皮質障礙 已符合植物人狀態,亦有財團法人奇美醫院八十二年七月八日(八二)奇業位字第六十八號函足憑(更一字卷五 七頁)。被上訴人因心神喪失,無處理自己事務之能力,而經法院宣告為禁治產人,亦有台灣台南地方法院八十年 度禁字第二號裁定可憑(一審卷八頁),被上訴人確已成為全部殘廢,應可認定。被上訴人之殘廢,係發生於其為 公務人員之期間,而依該期間其身分所應適用之公保法既可請領殘廢給付,此項權利,自不因被上訴人嗣後於八 十年四月一日辦理退休而受影響。又被上訴人於退休後,上訴人仍准其參加退休公務人員保險,而得請領疾病醫療 給付,然此與前述之殘廢給付,性質上有間,上述之殘廢給付,於法無明文禁止時,自不因嗣後參加退休公務人 員保險而受影響。依公保法細則第五十九條第二項規定,本保險殘廢爭議及各項現金給付爭議,由主管機關核釋之 查本件保險殘廢爭議業經公務人員保險之主管機關銓敘部參照司法院釋字第三一六號解釋意旨,於八十四年三月 二日以八四台中特一字第一○七三六二九號函核釋,被上訴人請領公保殘廢給付一案,准予辦理在案,有該函可 按(更二字卷七十頁)。被上訴人確已成殘之事實,在兩造間已臻明瞭,被上訴人既於上訴人拒給殘廢給付後,提 起本件訴訟為請求,上訴人並有依法給付之義務,自無再強令被上訴人須另行檢具殘廢證明書或其他單據,向上 訴人為給付之申請之必要。上訴人認被上訴人於前開銓敘部核釋後,仍須依相關行政規定,提出單據為申請,始得 請領殘廢給付一節,殊無可採。被上訴人係全部殘廢,依前開公保法規定,可請領三十個月俸額之給付,其殘廢發 生時當月俸額為一萬一千三百元,給付總額為三十三萬九千元,此為兩造所不爭。依公保法第二十二條前段規定, 給付期限為十五日,故上訴人僅於上述銓敘部核釋准許後屆滿十五日即八十四年三月十八日起,始負遲延責任。從 而被上訴人本於保險契約關係,請求上訴人給付三十三萬九千元及加計自八十四年三月十八日起算之法定遲延利 息,自屬正當,應予准許。爰將此部分第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄,改判如其聲明,並駁回被上訴人其餘 上訴,經核於法並無違背。上訴論旨,仍執陳詞就原審取捨證據、認定事實之職權行使,指摘原判決其不利部分不 當,求予廢棄,非有理由。   據上論結,本件上訴為無理由,依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條,判決如 主文。   中華民國八十五年一月三十一日  (本聲請書其餘附件略) 回頁首 【解釋字號】 釋字第 467 號 【解釋日期】87/10/22 資料來源:法務部 中華民國八十六年七月二十一日公布之憲法增修條文第九條施行後,省為地方制度層級之地位仍未喪失, 惟不再有憲法規定之自治事項,亦不具備自主組織權,自非地方自治團體性質之公法人。符合上開憲法增修條 文意旨制定之各項法律,若未劃歸國家或縣市等地方自治團體之事項,而屬省之權限且得為權利義務之主體                     

 

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者,於此限度內,省自得具有公法人資格。【相關法條】中華民國憲法增修條文 第 9 條 訴願法 第 1 條 國家 賠償法 第 14 條 農田水利會組織通則 第 1 條 【理由書】   本件係聲請人於行使職權時,就依憲法增修條文第九條之規定省是否仍具有公法人之地位,發生適用憲法之 疑義而聲請解釋,非關法規違憲審查之問題,合先說明。   中央與地方權限劃分係基於憲法或憲法特別授權之法律加以規範,凡憲法上之各級地域團體符合下列條件者 : 一、享有就自治事項制定規章並執行之權限,二、具有自主組織權,方得為地方自治團體性質之公法人。八十六年七 月二十一日公布施行之憲法增修條文第九條第一項分別規定:「省、縣地方制度,應包括左列各款,以法律定之, 不受憲法第一百零八條第一項第一款、第一百零九條、第一百十二條至第一百十五條及第一百二十二條之限制:一、 省設省政府,置委員九人,其中一人為主席,均由行政院院長提請總統任命之。二、省設省諮議會,置省諮議會議 員若干人,由行政院院長提請總統任命之。」 「六、中央與省、縣之關係。七、省承行政院之命,監督縣自治事項。」同條 第二項規定:「第十屆臺灣省議會議員及第一屆臺灣省省長之任期至中華民國八十七年十二月二十日止,臺灣省議 會議員及臺灣省省長之選舉自第十屆台灣省議會議員及第一屆臺灣省省長任期之屆滿日起停止辦理。」同條第三項 規定:「臺灣省議會議員及臺灣省省長之選舉停止辦理後,臺灣省政府之功能、業務與組織之調整,得以法律為特 別之規定。」依上開規定,省為地方制度層級之地位仍未喪失,惟臺灣省自八十七年十二月二十一日起既不再有憲 法規定之自治事項,亦不具備自主組織權,自非地方自治團體性質之公法人。   查因憲法規定分享國家統治權行使,並符合前述條件而具有公法人地位之地方自治團體外,其他依公法設立 之團體,其構成員資格之取得具有強制性,而有行使公權力之權能,且得為權利義務主體者,亦有公法人之地位。 是故在國家、地方自治團體之外,尚有其他公法人存在,早為我國法制所承認(參照國家賠償法第十四條、農田水 利會組織通則第一條第二項,八十七年十月二日立法院三讀通過之訴願法第一條第二項)。上開憲法增修條文第九 條就省級政府之組織形態、權限範圍、與中央及縣之關係暨臺灣省政府功能、業務與組織之調整等項,均授權以法律 為特別之規定。立法機關自得本於此項授權,在省仍為地方制度之層級前提下,依循組織再造、提昇效能之修憲目 標,妥為規劃,制定相關法律。符合上述憲法增修意旨制定之法律,其未劃歸國家或縣市等地方自治團體之事項, 而屬省之權限且得為權利義務主體者,揆諸前開說明,省雖非地方自治團體,於此限度內,自得具有其他公法人 之資格。   憲法增修條文第九條第三項規定,鑑於臺灣省原職掌之功能業務龐大,而相關職權法令之全盤修正曠日廢時 , 為期其制度及功能、業務為適當之規劃與調整,乃授權立法機關得制定特別法以迅為因應,非謂立法機關得不受憲 法增修條文第九條第一項第一款及第二款對省級政府之組織形態決定之限制而為不同之規定,同條第一項其他各 款亦然,並此敘明。   大法官會議主 席 施啟揚   大法官 翁岳生 劉鐵錚 吳 庚 王和雄 王澤鑑 林永謀 施文森 孫森焱 陳計男 曾華松 董翔飛 楊慧英 戴東雄 蘇俊雄 【部分協同意見書】  大法官 陳計男   本號解釋關於中華民國八十六年公布之憲法增修條文第九條施行後,省已非地方自治性質之公法人部分,本 席固表贊同。惟關於「符合憲法增修條文意旨制定之各項法律,其未劃歸國家或縣市等地方自治團體之事項,而屬 省之權限且得為權利義務之主體者,於此限度內,省自得具有公法人資格」云云部分,其解釋理由,本席認有再加 補充個人意見之必要,爰提出部分協同意見如下:   行政團體未必均具公法人之資格:法人係除自然人以外,依法律之規定所設立具有權利義務能力資格之主體。 為法律所創設之人格者。在國內法上,法人有分為公法人與私法人二類者。所謂公法人,一般係指依公法(姑不論 公法與私法之區分,學說上尚有爭論)設立之法人。行政團體是否具有公法人之人格,應依其設立所依據之法律 (包括憲法),是否有賦予其公法人地位之規定而定。故法律雖授與行政團體有行使公權力之行政機能,但若未賦 予其人格時,仍非公法人。而在我國法制上,公法人有自治團體及其他公法人(參照國家賠償法第十四條、農田水 利會組織通則第一條、八十七年十月二日立法院三讀通過之訴願法第一條第二項)之別。八十三年七月二十九日省 縣自治法公布施行前,省之法地位:省於行憲前雖已為地方制度上最高層級之行政團體,但依省政府組織法(十 六年七月八日公布、三十三年四月二十八日修正)等法律,並未將其定位為自治團體賦予法人格,與縣市不同(參 照十八年六月五日制定公布、十九年七月七日修正之縣組織法,十九年五月二十日制定公布、三十六年七月二十四 日修正之市組織法)。立憲時,憲法雖未明定省為地方自治團體性質之公法人,但由憲法第十章及第十一章第一節 規定之立法意旨觀之,憲法上省之地位的確有意將其定位為地方自治團體性質之公法人。   惟自公布施行以來,由於憲法第一百十二條所定省縣自治通則等相關省實行地方自治之法律,迄未制定,並 未曾有憲法上所定省之自治團體性質之公法人之存在。本院釋字第二六○號解釋意旨僅在闡明「依憲法有關規定, 中央尚無得就特定(本席按非一般)之省議會及省政府之組織單獨制定法律之依據,現時設置之省級民意機關亦 無逕行立法之權限」,於解釋理由中並說明,「至行憲後有制憲當時所未料及之情事發生,如何因應,自應由中央 旴衡全國之整體需要,兼顧地方之特殊情況,速為現階段符合憲法程序之解決,在未依憲法程序解決前,省縣自 治及行政事務不能中斷,依本院釋字第二五九號解釋之同一理由,現行有關臺灣省實行地方自治及省議會、省政府                     

 

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組織之法規,仍繼續有效」云云,可知解釋當時臺灣省雖有實施地方自治之事實,但非憲法上公法人性質之自治團 體則無庸疑。況其相關之組織法、組織綱要或規程,亦未將省定位為公法人(相較臺灣省各縣市實施地方自治綱要 第二條、第三條,則明定縣市為法人。姑不論行政命令性質之綱要,可否創設公法人,亦係一值得探討問題,至少 縣市之公法人地位,尚有此一薄弱依據)之規定。矧第二五九號解釋本身亦未論及省為公法人,自難據此認省已有 公法人之地位(至學者謂省為公法人之論述,乃學理上之說明,尚非成立公法人之法律上依據,亦難據為省有公 法人地位之論據)。從而,在此期間「省」僅屬地方制度下之最高層級地方行政團體,應無可置疑。   為因應國家統一前之需要,國民大會於八十一年五月二十八日增訂公布憲法增修條文時,為解決現階段省縣 地方制度,使符合憲法程序,於其第十七條規定:「省、縣地方制度,應包括左列各款,以法律定之,不受憲法第 一百零八條第一項第一款、第一百十二條至第一百十五條、及第一百二十三條之限制:一、省設省議會…‥. 省議員 由省民選舉之。二、屬於省、縣之立法權,由省議會、縣議會分別行之。三、省設省政府,置省長一人…. 由省民選舉之。 四、….。五、…‥」。將憲法原設計之省縣地方制度,規定可依法律定之。立法機關基此於八十三年七月二十九日制定 省縣自治法,並依該法第二條規定賦予省有地方自治團體性質之(公)法人資格。自此省為地方自治性質之公法人 因而確立。   八十六年七月二十一日公布之憲法增修條文第九條,對於省縣地方制度,重作特別規定,其第一項規定「省、 縣地方制度,應包括左列各款,以法律定之,不受憲法第一百零八條第一項第一款、第一百零九條、第一百十二條 至第一百十五條及第一百二十二條之限制:一、省設省政府,置委員九人,其中一人為主席,均由行政院院長提請 總統任命之。二、省設省諮議會,置省諮議會議員若干人,由行政院院長提請總統任命之。三、縣設縣議會,縣議會 議員由縣民選舉之。四、屬於縣之立法權,由縣議會行之。五、縣設縣政府,置縣長一人,由縣民選舉之。六、中央與 縣之關係。七、省承行政院之命,監督縣自治事項。」,準此,憲法上省在地方制度層級之地位,應未喪失固無疑問 但省既已不再有憲法規定之自治事項,亦不具備自主組織權,已非地方自治團體性質之公法人。則以規範省縣地方 自治團體之省縣自治法,對於省自治之部分即無再適用餘地,省已非該省縣自治法第二條所定之法人,殊不待言。 惟省仍為地方制度上行政團體,而有行使國家公權力之行政機能,則為憲法增修條文第九條所保障。立法機關如基 於行政之目的,認仍有賦予其獨立之人格以獨立行使國家公權力之必要時,自得規定其為公法人,使其取得地方 自治團體性質之公法人以外之其他公法人資格。但此公法人地位之取得,應非僅因立法機關依憲法增修條文第九條 規定,於制定法律時,有未劃歸國家或縣市等地方團體之事項,而屬省之權限,即認其仍具有公法人之資格。必省 之行政團體,依法律之規定,得為權利義務之主體,即有權利能力時,始得認為具有公法人之資格。 【部分協同意見書】  大法官 林永謀   查關於憲法之解釋,其憲法制定(或憲法修定)者之意思,倘已明確表明時,在憲法目的所關聯之倫理性原 則未有變更之下,即應忠實予以反映,而不得另求其他,否則將不免流於恣意與專擅。茲核閱中華民國八十六年七 月二十一日公布之憲法增修相關資料,其國民大會荊代表知仁等位所提「修憲提案第一號第九條第一項修正案」理 由之說明,固記載「將省定位為中央政府之派出機關,『仍為公法人』。」然經提付表決,卻通過周代表威佑等位所提 修正案第一一一號,荊代表等之該修憲提案第一號第九條第一項則不再處理,此有在卷之第三屆國民大會第二次 會議實錄(影本 )可考。顯見修憲提案第一號已為修正案第一一一號所替代,且未經議決;而該修正案第一一一號 提案理由之說明係謂「…. 至於省府之功能、業務及組織之調整,以法律為特別之規定」等語,未有「省仍為公法人」 之字樣,如此就第一號提案之修正並故意為「省仍為公法人」之「遺漏」,則此部分修憲者之規範意旨,顯無將「省」 定之於非公法人不可之意思,而係委諸於法律特別之規定,要無可疑。是此一憲法修定者之修正意向及其明白宣示 之價值決定,吾人解釋時,殊不能置諸不顧;何況修正迄今僅歷年餘,社會結構未有變遷,法秩序更無新意向顯 現,其構成規範目的之原有評價,依然存在,其規範性意義之目標,尤未更易,亦即修憲歷史因素所包含之價值 決定,於今尚無不合時宜之情形,自無逸脫此一價值決定,而另闢蹊徑之餘地。   關於憲法增修條文第九條,其修正目的既在提升行政效率,而為地方制度組織之改造,則所稱「以法律定之」 云者,此一憲法之授權,就之組織言,只須其合乎修憲目的所欲達成之功能,既可賦予公法人之地位,亦可以之 為一般行政機關,均無悖於憲法修正者之原意;蓋憲法上之「省」,並未見其非出以法人不可之依據,即就歷史之 沿革予以觀察,尤然,此端視其行政任務之如何,暨有否賦其以權利義務主體之必要而定,非屬當然。又憲法增修 後,依其第一百零八條第一項「中央立法交由省執行之事項」,或依增修條文第九條第一項第七款「承行政院之命監 督縣自治事項」之規定觀之,省之權限仍須出於中央即行政院之賦予。因是修憲所欲追求之地方制度組織再造以提 昇效率之目的,與現行憲法之客觀目的間,兩者之理念,既亦顯示同一之結論,則「省」於行政院指揮、監督之下, 尤非必然應授以法人人格始能達成上述之目的,其僅為一般行政機關仍亦可予達成也,此更不因其猶有頒布行政 命令之權而有所影響;易言之,憲法修定者可直接或授權立法機關就「省」之法律地位予以規定,無論法人與否, 亦均無違於憲法客觀之目的。本解釋文所謂「若未劃歸國家或縣市等地方自治團體之事項,而屬省之權限且為權利 義務之主體者,於此限度內自得具有公法人地位」之語,亦即此意。爰提部分協同意見書如上。 【協同意見書】  大法官 孫森焱   公法人係指國家或依法律設立,為達成公共目的而有行使公權力之權能,且得為權利義務主體之公共團體。學 者區分公法人為公法社團、公共營造物及公法財團三者,公法社團則有區域團體、身分團體、聯合團體、其他團體四 種。地方自治團體即屬區域團體之例(看蔡○榮著:公法人概念的探討。載於「當代公法理論」二五五頁以下)。所謂                     

 

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地方自治團體係指於國家內之一定區域,為實施地方自治,由地方人民組成,具有公法上權利能力,得獨立行使 權利及負擔義務之公法社團(看陳○著:行政法總論七八六頁以下)。中華民國八十一年五月二十八日憲法增修條 文第十七條規定,省設省議會,省議會議員由省民選舉之;省設省政府,置省長一人,由省民選舉之。八十三年七 月二十九日公布實施之省縣自治法乃明定省為法人,且列舉省自治事項有二十八,關於自治組織、自治財政、自治 監督亦設有詳細規定。有關公法人之意思機關(民意機關)及執行機關(行政機關),並各該執掌之職權,均甚明 確。其為公法社團之公法人,具有權利能力,自無疑義。依憲法第一百零八條第二項規定,同條第一項所定各款, 省於不牴觸國家法律內,自得制定單行法規。惟八十六年七月二十一日公布施行之憲法增修條文第九條第一項規定 省設省政府,置委員九人,其中一人為主席,均由行政院院長提請總統任命之(第一款)。省設省諮議會,置省諮 議會議員若干人,由行政院院長提請總統任命之(第二款)。省承行政院之命,監督縣自治事項(第七款)。第二 項復規定第十屆臺灣省議會議員及第一屆臺灣省省長任期之屆滿日起停止辦理臺灣省議會議員及臺灣省省長之選 舉。由是臺灣省省長已非依選舉產生;臺灣省之民意機關亦不再存在,臺灣省之自治事項,則不受憲法第一百零九 條之保障。依憲法增修條文第九條第三項規定,臺灣省政府之功能、業務與組織之調整,均授權以法律為特別之規 定。從而臺灣省已非地方自治團體,實甚顯然。   顧臺灣於日據時期日本政府設有臺灣總督府,臺灣總督不但集立法、政治及部分司法權於一身,且曾擁有軍政 軍令權。日本學者謂公法人地方團體有由國家官吏以地方團體之機關地位,處理團體之事務者,雖設有諮議機關, 亦僅供諮詢而已,此係官治團體,尚難謂為自治團體,並舉臺灣之州、街、庄為例(美濃部達吉於日本昭和十年六 月出版法律學辭典對「公法人」之註釋)。按日據明治二十九年(一八九六年)三月三十一日以法律第六十三號公布 「有關施行於臺灣之法令之件」,即著名的「六三法」授權臺灣總督在其管轄區域內,得制定具有法律效力的命令, 亦即「律令」。明治三十九年(一九○六年)四月六日公布法律第三十一號就上開法律略有修正,惟「以律令為統治 的重要法源時代」仍未變革。為此,臺灣之知識分子乃紛紛要求設置「臺灣議會」,希臺灣民意得反應於政治而未果。 延至大正十年(一九二一年)三月十四日法律第三號規定始以「敕令」(天皇之命令)指定施行於日本本土之法律 施行於臺灣。其因臺灣之特殊情形,有設特例之必要者,方得以律令定之。是為「以敕令為統治的重要法源時代」, 此為日本對臺灣施行殖民統治之結果(看臺灣省通志卷三政事志司法篇第一冊七四頁起、王○升著:「臺灣法律史 的建立」一○一頁起)。臺灣光復之初,政府於臺灣設臺灣行政長官公署,行政長官亦總攬軍政及民政大權,省雖 設參議會,僅屬諮詢機關性質。因此當時民眾對政府要求的政治主張第一項即為「制定省自治法,為本省政治最高 規範,以便實現國父建國大綱之理想」。依三十六年十二月二十日臺灣省政府公布臺灣省土地權利清理辦法第五條 規定:「原屬臺灣總督府之公有土地,經臺灣省行政長官公署接管暨公署所屬機關接管有案,並經呈准行政院歸省 政府使用收益者,為省有土地。」臺灣省既得為省有土地之所有人,自屬民法上權利義務之主體,而有法人資格。雖 然如此,公法社團若無民意機關,用以表達民意、監督行政機關,究非民主政治應循之常軌。以上回顧臺灣之歷史 旨在說明未經民意監督之行政機關,縱其團體具有公法人性質,因其行政措施缺乏來自人民的直接制衡機制,若 得行使立法權(有如日據時期之律令),易於陷入專制政治。憲法增修條文第九條規定意旨原係以提升行政效率、 精簡地方自治組織之功能為目的,臺灣省省長及省議員之選舉既經停止辦理,憲法規定省之自治事項亦不再適用 , 憲法第一百零八條第二項規定省之立法權已無從行使。臺灣省議會已失其存在,臺灣省政府發布之職權命令及授權 命令,無再適用省縣自治法第十八條第一項第一款規定送請議決之餘地,有關省法規惟有報經行政院核定一途可 循。就此而言,應認臺灣省政府具有中央派出機關之性質。   再依憲法增修條文第九條規定,省政府之組織形態、權限範圍、與中央及縣之關係、暨臺灣省政府功能、業務與 組織之調整等均授權以法律為特別之規定。符合上開意旨制定之法律,其未劃歸國家或縣市等地方自治團體之事項 而屬省之權限,且得為權利義務主體者,省雖具有公法人之資格,其有關權限之範圍,與地方自治團體性質之權 限仍屬有別。省有財產之經營及處理,因不受憲法第一百零九條第一項第二款規定之保障,無從由省立法並執行之 如何經營及處分,悉由法律為特別之規定,不得因省為特定事項而具有權利能力,即可當然行使原屬省有財產之 所有權而對之有使用、收益及處分權能。因而省於此限度內雖具有公法人之資格,亦僅有部分權利能力,依法受限 制(看黃○欽著公法人與私法人,載於政大法學評論二二期十六頁)。末查臺灣省省有財產之屬公用財產,隨同其 業務,因所從屬之機關及學校調整或改隸而須變更其歸屬者,依憲法增修意旨制定之法律,固得為適當之規劃; 若省有非公用財產則因原為公法人臺灣省所有,以法律定其經營及處分事項時,應慮及此類財產本為全體省民所 共享,允宜正視其特性,為特別之處置,以維護臺灣省省民之權益。至於預算之編造,涉及國家資源之分配,既取 之於全民,用之於全民,由中央為統籌之規劃,依憲法增修意旨,得以法律為特別之規定,乃屬當然。爰提出協同 意見書如上。 【不同意見書】  大法官 董翔飛  施文森   我國憲法係依據孫中山先生建國理念及其學說,為鞏固國權、保障民權而制定,憲法前言載有明文。而民權之 保障與實踐,則須從地方自治開始。制憲代表篤信中山先生學說,並深受西方推行地方分權(或稱去中央集權)運 動成功之影響及鼓舞,乃於憲法中增列地方制度專章,將「行省」定位為地方政府層級,省以下為縣、市,全面實施 地方自治,並藉選舉、罷免、創制、複決四權之行使,以達到「地方政府由地方人民自己所治」之至高境界。此一地方 分權化之設計,反映在憲法中者,計有第一百十二條:省得召集省民代表大會,依據省縣自治通則,制定省自治 法,但不得與憲法牴觸;第一百十三條:省自治法應包括左列各款:一、省設省議會,省議會議員由省民選舉之; 二、省設省政府,置省長一人,省長由省民選舉之。三、省與縣之關係。屬於省之立法權,由省議會行使之;以及第                     

 

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一百十四條至第一百十七條:省自治法制定後須送司法院審查、省法規與國家法律有無牴觸發生疑義時由司法院解 釋之等六條之多。除此之外,憲法第十章第一百零九條復規定由省立法並執行或交由縣執行之事項,其內容包括: 一、省教育、衛生、實業及交通。二、省財產之經營及處分。三、省市政。四、省公營事業。五、省合作事業。六、省農林、水 利漁牧及工程。七、省財政及省稅。八、省債。九、省銀行。十、省警政之實施。十一、省慈善及公益事項。十二、其他依國 家法律賦予之事項。前項各款有涉及二省以上者,除法律別有規定外,得由有關各省共同辦理。第一百十一條:除 第一百零七條(中央立法並執行之事項)、第一百零八條(中央立法並執行或交由省縣執行之事項)、第一百零九 條(省立法並執行或交由縣執行之事項)及第一百十條(由縣立法並執行之事項)列舉事項外,如有未列舉事項 發生時,其事務有全國一致之性質者屬於中央,有全省一致之性質者屬於省,有全縣一致之性質者屬於縣,遇有 爭議時,由立法院解決之。其自治色彩之所以如此濃厚,意在建構地方政府自治之機制,並與憲法前言所揭示之 「保障民權」意旨相呼應,在理論上,屬政治學之領域,與公法人原屬兩個不同之概念,本院民國三十四年十月二 十日院解字第二九九○號並不因當時抗戰甫告終結,鄉鎮尚未實施地方自治而否認鄉鎮為公法人之解釋及行政法 院四十七年裁字第五十一號「縣為法人,有其獨立之法律上人格,至其自治制度是否已完全建立,則屬另一問題, 不能因尚未制定縣自治法而謂其法人資格尚未取得」之判例即為最有力之說明。支持此一論點者,除上述兩則司法 判例外,形成在法制上的實例更是不勝枚舉:即以臺灣省而言,行憲之前,其組織建制,初則依據「臺灣省行政長 官公署組織條例」,後則適用「省政府組織法」以及根據省政府組織法所產生之「臺灣省政府合署辦公暫行規程」,不 論依長官公署組織條例所設置之行政長官,或依省政府組織法所設置之省主席,其產生之方式均係由行政院長提 請總統任命之,既無自主組織權,亦無固定之自治事項,但事實上兩者均具有行為能力、權利能力、發布法規性之 命令、編定預算、設立省銀行、設置省公庫、發行省幣,以及管理處分省財產、經營省公營事業,為財產法、責任法及 訴願法上的法主體,一直扮演著公法人的角色,早為不爭之事實。行憲後之省,形式上雖已實施自治,但實質上臺 灣省不僅未依憲法程序召開省民代表大會制定省自治法,亦未曾由省民選舉省長,而仍沿用行憲前之省政府組織 法及臺灣省政府合署辦公暫行規程之規定,採委員會制,省府委員、省主席均由中央指派,迄至民國八十三年省縣 自治法公布後,始選出第一任憲法上之省長,以致行憲近五十年來,始終停滯在訓政時期的省主席時代;而臺灣 省議會亦遲自四十八年始行成立,從外表上看,省議會雖為省之立法機關,省議員亦由人民選舉產生,然省議會 及省政府組織之立法權限,並非省議會所得享有,而係由行政院制定單行法規予以規範,揆諸本院釋字第二六○ 號解釋「依中華民國憲法有關地方制度之規定,中央尚無得逕就特定之省議會及省政府之組織單獨制定法律之依據 現時設置之省級民意機關亦無逕行立法之權限」即足證明。省之組織自主雖極其薄弱,惟憲法所保障之法人地位並 未因此而受影響。台北市在省轄市時期,依臺灣省各縣市實施地方自治綱要規定,市長、市議員均由人民選舉產生 亦享有一定自治事權並居於法人地位,然自升格為直轄市後,不僅市長改由行政院長提請總統任命,改制初期之 臨時市議會議員亦並非經由人民選舉,而係由內政部加聘改制前之市議員繼續留任,甚至查遍台北市各級組織及 實施地方自治綱要中,竟無市之自治事項之規定,然其原有之法人地位亦未因改制後失去組織自主及缺乏自治事 項而改變。福建省可以說是一個最沒有自治色彩的最典型的例子,自修憲迄今,從未實施過自治,在動員戡亂時期 實施戰地政務,民國八十三年省縣自治法公布後,始由行政院依據該法第六十四條規定之授權,訂定福建省政府 組織規程,採委員會制,省府委員及省主席亦均由行政院院長提請總統任命。不設置省議會、沒有立法機關、行政轄 區亦不完整、自治權限亦極為虛弱,然依增修條文第九條第一項規定,仍為地方制度中之層級,且適用省縣自治法 第二條「省為法人」之規定,而不被同法第六十四條規定所排除。凡此實例,均足證一個依憲法或法律所設置之地域 團體,其法人地位之取得,並非必然以實施地方自治或具有自主組織權及享有自行處理特定事項(自治事項)之 權限為要件。多數意見所通過之解釋文及解釋理由書不察我國制憲之時代背景,亦無視憲政經驗及法制層面已所形 成之共識,復不採公法學上同時也是學術界所公認之「權利義務主體」之通說,在方法上亦未先建立強有力之理論 架構,甚至未見一句說理,即蹦出「凡各級地域團體符合下列條件者:一、具有自主組織權,二、享有自行處理特定 事務(自治事項)之權限,方得為地方自治團體性質之公法人」之見解,硬是將自治與法人綑在一起,並進而以之 導出「中華民國八十六年七月二十一日公布之憲法增修條文第九條實施後,省為地方制度層級之地位仍未喪失,惟 不再有憲法保障之自治事項,亦不具備自治組織權,自非地方自治團體性質之公法人」之結論,實令人難以苟同。   至增修條文第九條第三項規定:「台灣省議會議員及臺灣省省長之選舉停止辦理後,臺灣省政府之功能、業務 與組織之調整,得以法律為特別之規定」,係修憲者授權立法機關,於臺灣省第十屆省議會議員及第一屆省長停止 辦理選舉後就省之功能、業務、組織制定法律為特別之規範,修憲原意僅在簡化省之組織、緊縮省之業務功能,屬組 織重組、政府再造之層次,無關法人之存廢。立法者自應嚴守此一界線,若藉立法手段,超越政府再造之範圍,進 而損及省之既有地位與建制,則不僅違背修憲者授權意旨,且將引起違憲之爭議,解釋文末段「符合上開憲法增修 條文意旨制定之各項法律,若未劃歸國家或縣市等地方自治團體之事項,而授予省處理之權限且得為權利義務之 主體者,於此限度內,省自得具有公法人資格。」文字,明顯指出立法機關於決定省之相關事項歸屬時,若未明文 劃歸中央或縣市而繼續保留給省享有或處理者,省方得具有公法人資格。反之,若將省之既有權限悉數劃分不賸, 不是歸屬中央,即是劃歸縣市,無一授予省享有或處理時,則省即不得具有公法人資格。此一解釋已無異默認或暗 示立法者,可以越過政府再造之界線,甚至於重行調整劃分省之相關事項時,亦不必遵守憲法第一百十一條之規 定,將省在憲法中制度性保障之地位與功能全盤予以否定,甚至經由立法使國家概括承受省產提供有悖權利得喪 原則之「法理」基礎,請問這是修憲者之原意嗎?司法解釋,貴在制衡,若不能堅守此一原則,則不僅有違權力分 立,且有助長立法獨大之效果,吾等以為期期不可,爰提出不同意見書如上。

                    

 

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【不同意見書】  大法官 劉鐵錚   本件係聲請人於行使職權時,就依憲法增修條文第九條之規定,省是否仍具有公法人之地位,發生適用憲法 之疑義而聲請解釋,申言之,聲請人係就省是否仍具有享受權利負擔義務之資格而聲請解釋,至於省是否為地方 自治團體性質之公法人,聲請人並無疑義,也未聲請解釋,合先說明。茲針對聲請人之憲法疑義,表示個人意見如 後:   一、省為憲法上地域統治團體,自始即具有公法人之地位關於公法人成立之要件,憲法並未規定,憲法所設置 各種層級之地域統治團體,不問其執行機關之首長及其他決策機關之成員如何產生,凡在憲法或法律授與之權限 範圍內,為推行政務,其所屬行政機關,既有為各種法律上行為之權能,則因此發生之權利義務關係,自應歸屬 於各該地域統治團體。民國三十六年十二月二十五日行憲前之省、縣,與民國八十三年七月二十九日省縣自治法施 行前之臺灣省暨台北、高雄二市,以及目前之福建省,即處於此種公法人地位。行政法院四十七年裁字第五十一號 判例謂:「縣為法人,具有獨立之法律上人格,至其自治制度是否已完全建立,則屬另一問題,不能因尚未制定縣 自治法,而謂其法人資格尚未取得。」同院四十九年裁字第二十二號判例意旨亦同;抑有進者,對未由憲法賦與一 定權限之鄉、鎮,於未實行地方自治時期,司法院也未因當時戰爭甫告終結,鄉鎮未實施地方自治,而否認鄉鎮為 公法人,此有本院三十四年十月二十日公布之院解字第二九九○號解釋為證;而民國三十六年十一月二十八日行 政院指令頒佈之臺灣省土地權利清理辦法第五條規定,原屬臺灣總督府之公有土地,經臺灣省長官公署接管,暨 公署所屬機關接管有案,並經呈准行政院歸省政府使用、收益者,為省有土地;再就現行省縣自治法觀之,轄區不 完整之省,除該法第六十四條稱其議會與政府之組織由行政院另定之者外,並未排除同法第二條省為法人之適用。 由此可知,各級地域統治團體縱其地方自治制度未完全實施,或其組織在實質上亦未完全脫離母行政主體之層層 節制,但只要形式上具有財產法、責任法、訴訟法上法之主體性,即不容吾人否認其具有享受權利、負擔義務之公法 人地位。此種見解既為我國司法、行政、立法實務所肯認,為長期存在之憲政事實,自不容吾人置疑。   二、臺灣省公法人地位亦不因憲法增修條文第九條而受影響民國八十六年七月二十一日公布施行之憲法增修條 文第九條,雖凍結臺灣省依憲法原享有之自治事項及自主組織權,惟其公法人地位並未受到影響,根據有三:   (一)省仍受憲法制度性保障   我國憲法保障地域統治團體的垂直劃分,上有國家,下有縣、市,中間有省,增修條文第九條雖凍結省之自主 組織權及自治權限,但作為地方建制之一個層級地位並未改變。此觀該條文第一項開宗明義地肯認「省、縣地方制 度」即為明證,而該項各款之規定,均屬省、縣並舉,也甚為明顯,則在同為地域統治團體之國家及縣之公法人地 位無人否認下,作為地域統治團體一級之省之公法人地位,豈應受到質疑?   (二)從憲法上整體解釋原則觀察   憲法增修條文第九條第一項既肯認省、縣地方制度,又省、縣並舉,而憲法第十一章「地方制度」之結構仍然存 在,縱其已名存實亡,惟於憲法解釋上仍有重大之意義,此因憲法增修條文前言首先即謂「為因應國家統一前之需 要」,由此可知上開增修條文第九條屬於過渡性安排,當無疑義。在此過渡階段,允宜使其保留原有之法律地位, 以待未來終局的解決。握有修憲大權之國民大會對此尚且多所保留,未予否定省之地位,則僅有釋憲權之司法機關 自不可輕率解釋,以達憲法明文規定以外之目的。   (三)從臺灣省仍有行政機關及保留多項權限言   對照增修條文第九條及憲法本文,吾人不難發現,增修條文所停止適用者,僅為省自治有關事項,其所受影 響者也僅為地方自治法人之定位而已。易言之,修憲後省為地方制度層級之地位並未喪失(增修條文第九條第一 項),省仍設省政府及省諮議會作為其行政機關及輔助機關(第一項第一款、第二款),省仍保有源自憲法之一定 權限,具體言之,(1)保留若干原屬省執行之固有權限(第一項第六款、第三項);(2)監督縣自治事項(第一項 第七款);(3)具全省一致性質之事項(憲法第一一一條);(4) 執行「中央立法並執行」(憲法第一○七條) 及「中央立法並執行或交由省、縣執行」之事項(憲法第一○八條)。修憲後作為政府層級之省,既然仍然存在,並 有執行機關及輔助機關,仍享有源自憲法上之多項權限,則其所屬行政機關依各項行政法令規定,而得行使此等 公法上之權限,其憲法上之地位既未根本變動,省自然仍為公法人。   三、憲法增修條文無意使台灣省之公法人地位處於不確定狀態   多數意見雖承認省作為地方制度層級之地位並未喪失,惟認為符合憲法增修條文意旨制定之法律,「其未劃歸 國家或縣市等地方自治團體之事項,而屬省之權限且得為權利義務主體者,揆諸前開有關公法人之說明,省雖非 地方自治團體,於此限度內,自得具有其他公法人之資格。」言下之意似認為,立法機關亦得將全部事項劃歸國家 或縣市等地方自治團體,不予省保留任何權限,則在此情形下,省自亦不具任何公法人之資格,對此本席難予茍 同。蓋如前所述,省之公法人地位係源自憲法、因其作為憲法上地域統治團體一個層級而來,增修條文並未改變省 在憲法上之地位,此由該第九條第一項首先表明「省、縣地方制度應包括左列各款‥‥‥」,並未「廢除」省為地方制 度之一環可為佐證;況該條第三項又規定:「‥‥‥臺灣省政府之功能、業務與組織之調整,得以法律為特別規 定。」增修條文僅曰「調整」,並非規定臺灣省政府功能、業務與組織之「廢除」,得以法律為特別規定,準此,法律何 能任意剝奪所有省原所屬事項不予省任何權限?此恐有違增修條文之本意;抑有進者,若謂省之公法人地位係取 決於法律是否賦予省任何權限使之成為權利義務主體而來,則作為憲法上地域統治團體一個層級之省之地位,將 永遠處於不確定之狀態,蓋今日法律授與省權限且得為權義主體者,省具公法人地位,明日法律收回授與之事項 及權限時,省即非公法人,此豈本解釋所欲獲致之結果?省在憲法上作為地方制度層級之地位既未喪失,其公法 人之定位甚為明確已如前述,若省之主體性得任由法律予取予奪,變動不定,則立法者的自由裁量空間恐已逾越                     

 

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憲法既有的規範架構,殊不可採。 【抄立法委員郝龍斌等五十五人聲請書】   壹、聲請憲法解釋之目的聲請大院大法官解釋憲法增修條文第九條第三項規定「台灣省議會議員及台灣省省長 之選舉停止辦理後,台灣省政府之功能、業務與組織之調整,得以法律為特別規定」,其稱「以法律為特別規定」, 是否授權立法院為相關特別立法時,無須受憲法第一百零八條第二項及憲法增修條文第一項第一款、第二款之限制 並得不將台灣省規定為獨立承擔公法上權利義務關係之公法人?   貳、疑義之性質與經過及涉及之憲法條文憲法增修條文第九條於民國八十六年七月二十一日納為憲法規定,民 國八十三年時依原憲法增修條文第十七條制定之省縣自治法應如何修改、修改至何種程度?均不能無疑。按憲法增 修條文第九條第一項就省之地方制度為一般之規定,雖明文調整憲法原文部分規定,但未變更憲法第一百零八條 第二項「前項各款,省於不牴觸國家法律內,得制定單行法規」及憲法第一百十一條「有全省一致之性質者屬於省」 之規定,憲法增修條文第九條第二項、第三項則為專門針對台灣省所設。台灣省議會議員及省長選舉雖停止辦理, 惟省之建制仍然存在,並經憲法增修條文仍定位為「地方」。茲者既得由中央立法就台灣省政府之功能、業務與組織 之調整為特別之規定,立法院為是項特別立法時,是否仍受同條第一項之限制而必須修改省縣自治法使之於台灣 省一體適用?立法院得否將現行省縣自治法修改為台灣省自治法而僅於台灣省加以適用?又現行省縣自治法第二 條規定省為法人,是否必須修改而不使台灣省繼續成為獨立承擔立法上權利義務關係之公法人?第一屆台灣省省 長及第十屆台灣省議會議員任期屆滿在即,聲請人等為立法院立法委員,依憲法規定行使職權,討論省縣自治法 之修正案,而生適用上述憲法增修條文規定之疑義,爰依司法院大法官審理案件法第五條第一項第三款規定聲請 大院大法官迅為憲法解釋,俾赴事功。   參、聲請解釋之理由及聲請人對本案所持之立場與見解   一、憲法規定省之地方制度,原不僅限於台灣省有其適用,與憲法增修條文第九條第一項與第二項、第三項之 專係規定台灣省者不同。憲法既明文建立「省」之制度,以與中央及縣有所區別,增修條文第九條第一項又將省之機 關區分為省政府與省諮議會,以求省級機關之權力分立,則省為獨立承擔公法上權利義務關係之地方性公法人, 而與中央之法人人格兩立,了無疑義,此觀之於民國八十六年修憲時之提案理由,亦甚明確(註一)。   二、省若隸屬於行政院,完全受其指揮而無獨立之人格,實無於憲法內詳細規定其建制及機關之理由;實則 「精省」之後,憲法上「省」應具有「立於中央與縣之間」之獨立聯絡功能,雖非自治單位,但亦非中央之一部分,其 建制無非要在緩衝並減低中央侵犯縣自治之作用。   三、省之職權,雖僅限於憲法第一百零八條第二項所規定,就中央委託省、縣執行之事項「制定單行法規」,以 及憲法增修條文第九條第一項第七款所規定「承中央之命監督縣自治事項」,惟依憲法第一百十一條規定,有未列 舉事項發生時,「其事務有全省一致之性質者屬於省」,省與中央與縣,自仍顯有區別,不能認為省為中央之一部 分而無公法人之地位。   四、省與中央與縣為不同之公法人,雖省為民選之機關,然中央委託省執行之事項,其是否委託與委託之後是 否將委託之事務收回,均仍聽中央決定;而憲法未列舉之分權事項發生爭議時,亦由中央之立法院解決,自不虞 省之權能有不受任何限制、逸脫權力界限之顧忌。   五、憲法就省之一般建制規定如上述,惟授權立法院就台灣省為特別規定之意旨何在?其係專指應就台灣省省 長及省議會議員之選舉停止辦理後將省調整為非自治機關?抑或授權立法院得對台灣省另為完全不同於憲法增修 條文第九條第一項建制之規定?殊令費解。現行省縣自治法第二條關於「省為法人」之規定,於台灣省部分是否必須 修改,使之不具法人地位?尤屬關鍵。爰提出聲請,以求闡明憲法真義、維護憲法秩序。   肆、聲請人並請求大院依司法院大法官審理案件法第十三條之規定,於憲法法庭行言詞辯論,聲請人等茲委任 郝龍斌立法委員為本件聲請代理人,就本件聲請有為一切法律上行為之權。   註一:第三屆國民大會第二次會議修憲提案(第一─ 一二八號)頁二二(第九條第一項理由:省……「仍為 公法人」)(國民大會秘書處,八十六年五月)。   聲請人:   立法委員 郝龍斌 陳宏昌 周 荃 黃國鐘 蔡正揚  陳漢強 賴來焜 陳癸淼 趙永清 許舒博  蕭金蘭 鄭 永金 簡金卿 蔡中涵 錢 達  翁重鈞 高惠宇 朱惠良 林明義 曾振農  林炳坤 瓦歷斯貝林 王素筠 林國龍 謝啟大  周陽山 傅崑成 洪秀柱 林錫山 徐成焜  朱鳳芝 郁慕明 曹爾忠 陳一新 王天競  鄭龍水 林郁方 林政則 姚立明 馮定國  徐中雄 莊金生 李慶華 鍾利德 徐少萍   林建榮 廖福本 林源山 潘維剛 黃昭順  靳曾珍麗 陳傑儒 高揚昇 陳志彬 李友吉   中華民國八十七年四月二十一日 回頁首 【解釋字號】 釋字第 468 號 【解釋日期】87/10/22 資料來源:法務部 憲法第四十六條規定:總統、副總統之選舉,以法律定之。立法機關依此制定法律,規範總統、副總統之選 舉程序,應符合公平合理之原則。總統副總統選舉罷免法第二十三條第二項及第四項規定,總統、副總統候選 人須於法定期間內尋求最近一次中央民意代表選舉選舉人總數百分之一點五以上之連署,旨在採行連署制度,                     

 

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以表達被連署人有相當程度之政治支持,藉與政黨推薦候選人之要件相平衡,並防止人民任意參與總統、副總 統之候選,耗費社會資源,在合理範圍內所為適當之規範,尚難認為對總統、副總統之被選舉權為不必要之限 制,與憲法規定之平等權亦無違背。又為保證連署人數確有同條第四項所定人數二分之一以上,由被連署人依 同條第一項提供保證金新台幣一百萬元,並未逾越立法裁量之範圍,與憲法第二十三條規定尚無違背。總統副 總統選舉連署及查核辦法係主管機關依總統副總統選舉罷免法第二十三條第九項授權所訂定,其授權有明確 之目的及範圍,同辦法第二條第三項關於書件不全、不符規定或保證金不足者,中央選舉委員會應拒絕受理其 申請之規定,符合法律授權之意旨,與憲法並無牴觸。惟關於上開被選舉權行使之要件,應隨社會變遷及政治 發展之情形,適時檢討改進,以副憲法保障人民參政權之本旨,乃屬當然。 【相關法條】中華民國憲法 第 17、23 、45~46 條  總統副總統選舉連署及查核辦法 第 2 條 【理由書】   憲法第四十六條規定:總統、副總統之選舉,以法律定之。總統、副總統之選舉程序,立法機關自得制定法律為 公平合理之規範。如法律規範之內容並未逾越必要之限制,即不得謂侵害憲法第十七條保障之選舉權及第四十五條 規定之總統、副總統被選舉權。總統副總統選舉罷免法第二十三條第一項:「依連署方式申請登記為總統、副總統候 選人者,應於選舉公告發布後五日內,向中央選舉委員會申請為被連署人,申請連署人名冊格式,並繳交連署保 證金新台幣一百萬元。」第二項:「中央選舉委員會受理前項申請後,應定期公告申請人為被連署人,並函請直轄市、 縣(市)選舉委員會於公告之次日起四十五日內,受理被連署人或其代理人提出連署書件。」第四項:「連署人數, 於第二項規定期間內,已達最近一次中央民意代表選舉選舉人總數百分之一點五以上時,中央選舉委員會應定期 為完成連署之公告,發給被連署人完成連署證明書,並發還保證金。」以上規定限被連署人於中央選舉委員會公告 被連署人之次日起四十五日內尋求最近一次中央民意代表選舉選舉人總數百分之一點五以上之連署,第九任總統 副總統選舉法定連署人數為二十萬一千三百十八人。總統副總統選舉罷免法第二十三條第八項前段規定:「直轄市、 縣(市)選舉委員會受理前項連署書件後,應予抽查,並應於抽查後,將受理及抽查結果層報中央選舉委員會。」 依第九任總統副總統選舉時抽查連署案件之經驗以觀,各組總統、副總統候選被連署人提出之連署書件合計一百零 五萬二千五百九十件,均經各直轄市、縣(市)選舉委員會及中央選舉委員會全數逐件以人工並利用電腦查核(見 中央選舉委員會八十六年六月二十六日八十六中選一字第七二○四○號復函)。綜上以觀,與採行連署制度以表達 被連署人有相當程度之政治支持,並兼顧與總統副總統選舉罷免法第二十二條所定政黨推薦候選人之要件相平衡 , 且防止人民任意參與總統、副總統之候選,耗費社會資源,在合理範圍內所為適當之規範,尚難認為對總統、副總 統之被選舉權為不必要之限制,與憲法規定之平等權亦無違背。又依同法第二十三條第五項規定:「於規定期間內 連署人數不足前項規定人數二分之一以上者,保證金不予發還。」可見新台幣一百萬元保證金之提供係為確保連署 人數有同條第四項所定人數二分之一以上,於達此人數時,即予發還。既非強制被選舉人負擔鉅額之選舉費用,亦 難認係對總統、副總統被選舉權之不當限制,其保證金額之酌定,並未逾越立法裁量之範圍,與憲法尚無違背。總 統副總統選舉連署及查核辦法係主管機關依總統副總統選舉罷免法第二十三條第九項授權所訂定,其授權有明確 之目的及範圍。依連署方式申請登記為總統副總統候選人者,應於限期內提出連署人名冊、連署切結書及加蓋連署 人印章之連署人國民身分證影本暨繳交連署保證金。於規定期間內連署人數不足法定人數二分之一以上者,保證金 不予發還。為總統副總統選舉罷免法第二十三條所明定。上開辦法第二條第三項關於書件不全、不符規定或保證金不 足者,中央選舉委員會應拒絕受理其申請之規定,符合法律授權之意旨,與憲法並無牴觸。惟關於上開被選舉權行 使之要件,應隨社會變遷及政治發展之情形,適時檢討改進,以副憲法保障人民參政權之意旨,乃屬當然。   大法官會議主 席 施啟揚   大法官 翁岳生 劉鐵錚 吳 庚 王和雄 王澤鑑 林永謀 施文森 孫森焱 陳計男 曾華松 董翔飛 楊慧英 戴東雄 蘇俊雄 【抄施寄青、吳月珍二人聲請書】   受文者:司法院   主 旨:為聲請人等因參選第九任總統、副總統選舉申請為被連署人事件,歷經行政救濟程序,由行政法院判 決確定,其適用法律及命令發生牴觸憲法情事,嚴重損害憲法對於人民所保障之自由權及平等權,請依憲法有關 規定及司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款之規定予解釋澄清,以維憲法威信。   說 明:本件聲請解釋事項,乃在總統副總統選舉罷免法第二十三條及中央選舉委員會頒布之「總統副總統選 舉連署及查核辦法」第二條第一項及第三項與憲法規定有所牴觸,茲分述有關要點於后:   一、聲請解釋憲法之目的 -- 請求解釋事項緣聲請人等於民國(以下同)八十四年十一月二十五日,為參選中 華民國第九任總統、副總統,向中央選舉委員會(下稱中選會)申請為總統、副總統選舉候選人之被連署人事件, 原處分機關所為處分,一再訴願決定機關所為決定,以及行政法院所為確定終局判決,其所援用總統副總統選舉 罷免法(下稱總統選罷法)第二十三條及「總統副總統選舉連署及查核辦法」第二條之規定,與憲法第七條、第二十 三條規定牴觸,應為無效。聲請人於其憲法上所保障之權利並因之遭受不法之侵害,爰此聲請解釋憲法,期以解除 主管機關之不法侵害為目的。   二、疑義或爭議之性質及涉及之憲法條文   (一)憲法上所保障之權利遭受不法侵害之事實,及涉及之憲法條文查憲法第十七條就人民之參政權保障定                     

 

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有明文,即人民對國家政治有表示意見及參與統治權行使之權利,且憲法第十八條明定人民有應考試、服公職之權 是以聲請人等自得有權參選總統、副總統,以實現憲法所保障之參政權及服公職權利。然聲請人等依此意旨提出登 記參選,卻迭遭中選會駁回申請處分,經提訴願、再訴願、行政訴訟,均遭駁回。查上揭決定所引用之相關規定,顯 係牴觸憲法基本權及依法行政之上位規範,而不法侵害聲請人依據憲法應享之參政權、服公職權及平等權利。   (二)所經過之訴訟程序   查聲請人等向中選會申請成為總統、副總統候選人之被連署人,受否准之處分,乃循序向中選會提起訴願、向 行政院提起再訴願,均遭駁回。遂於八十五年六月二十七日向行政法院提起行政訴訟,該院於八十五年九月五日以 八十五年度判字第二○九八號判決為原告之訴駁回之判決。   (三)確定終局裁判所適用之法令之名稱及其內容   1.總統選罷法第二十三條第一項:依連署方式申請登記為總統、副總統候選人者,應於選舉公告發布後五日內 向中央選舉委員會申請為被連署人,申領連署人名冊格式,並繳交連署保證金新台幣一百萬元。    2.總統副總統選舉連署及查核辦法第二條第一項第二款、第三項規定:依連署方式申請登記為總統、副總統候 選人者,應於總統、副總統選舉公告發布後五日內,備具書件及連署保證金新台幣一百萬元整,聯名向中央選舉委 員會申請為總統、副總統選舉被連署人。保證金不足者,中央選舉委員會應拒絕受理其申請。   (四)有關機關處理本案之主要文件及其內容   1.中選會八十四年十一月二十五日口頭拒絕聲請人等連署之登記。   2.中選會八十五年一月八十五中選訴字第○○一號訴願決定書(附件一),其內容:依總統選罷法第二十三 條第一項及總統副總統選舉連署及查核辦法第二條第一項第二款、第三項規定為「訴願駁回」決定。   3.行政院八十五年五月九日台八十五訴字第一三七一六號再訴願決定書(附件二),其內容:援用與原訴願 決定相同之法令規定為「再訴願駁回」之決定。    4.行政法院八十五年九月五日八十五年度判字第二○九八號判決(附件三),其內容:總統選罷法第二十三 條第一項,衡諸目前社會經濟情況,尚非過鉅,又同條第四項更有發還保證金之規定,再該規定對於欲依連署方 式申請為總統、副總統候選人者一體適用,得推薦總統、副總統候選人之政黨亦有一定之限制,此觀同法第二十二 條第二項規定甚明,故對之尚未發生司法院大法官審理案件法第五條第二項所稱「牴觸憲法之疑義」。從而,原告各 該主張,要非可採,原處分及一再訴願決定俱無違誤之處。原告起訴意旨,非有理由,應予駁回。   三、聲請解釋憲法之理由及聲請人等對本案所持之立場與見解   (一)對於確定終局裁判所適用之法令,發生有牴觸憲法之疑義之內容,及聲請人對於前述疑義所持之見解:   1.就人民基本權利之限制,應符合比例原則:   (1)按憲法第十七條規定:「人民有選舉、罷免、創制及複決之權。」憲法第四十五條:「中華民國國民年滿四十 歲者,得被選為總統、副總統。」我國憲法係一般性地賦予人民參政權、應選總統權,並無任何規定要求人民須經繳 交保證金、連署等程序,方取得總統候選人之資格。總統選罷法第二十三條及第三十一條規定之連署門檻、程序及高 額保證金,形同就人民應選之資格條件為實質上之限制,已涉及限制或實質剝奪憲法明文保障之人民權利之疑義。   (2)總統選罷法第二十三條規定:「依連署方式申請登記為總統、副總統候選人者,應於選舉公告發布後五日 內,向中央選舉委員會申請為被連署人,並繳交連署保證金新台幣一百萬元。……」違背憲法第七條保障之平等權   中華民國人民無分黨派,在法律上一律平等,憲法第七條定有明文。人民依憲法之規定,一般地取得被選舉之 權利。立法權容就特定範圍享有立法裁量空間。惟其行使非可悖離憲法規範殆無疑義。然則,總統選罷法卻在少數人 民團體的協商下,以程序上高門檻之規定,造成對人民應選資格為實質上之限制。其限制是否符合比例原則的基本 要求,實有可議之處。   總統選罷法第二十三條連署及保證金規定,立法目的或謂係為防止非政黨推薦自行參選者過多及避免行政資 源浪費。然查,中華民國自由地區只包括台灣省、北高兩市及外島,若言此種連署限制是為防止參選爆炸、避免行政 資源浪費,則何以幾乎同此規模的北高兩市市長選舉及省長選舉,未有此等顧慮?而去年北高兩市市長選舉及省 長選舉亦未因未有連署及高額保證金限制而發生任何窒礙難行之處,事實證明亦無此限制之必要,則此限制之立 法理由若果為防止參選爆炸、避免行政資源浪費,豈非杞人憂天?更何況,此種限制對從事婦女運動數十年,真正 想要為民服務幫助弱勢族群的聲請人等,都無法列身為參選人之列,則此限制手段是否適當?只是徒然剝奪弱勢 族群的被選舉權而已。   憲法第十四條明定:「人民有集會及結社之自由」,明文保障人民結社自由,亦即保障人民參與結社與否之權 利。人民有不參加政黨之權利,既已為憲法所明定,復有憲法第七條保障其「無分黨派」之平等權,則總統選罷法規 定非政黨推薦之獨立候選人,須經公民連署程序,方取得參選資格,該差別待遇之立法理由何在?若是為促進政 黨政治之發展,其限制亦無必要,蓋政黨政治僅係人民從事政治活動之眾多方式之一,立憲者並未選取其為憲律 規定或憲章精神,且觀察政黨政治已成熟之國家,如英、美等,均係有其歷史背景及政治傳統,歷經多年,方形成 今日之政黨政治型態。是故,立法例上鮮有國家立法分別規定政黨與非政黨候選人之參選程序、資格,因政黨政治 成熟之國家,並無限制獨立候選人參選之實益;而政黨政治尚未臻成熟者,保證金、公民連署等規定將形同限制大 多數未參加政黨公民之參政權,尚無助良性政黨政治之形成。是項限制顯係對人民參政權所為之不必要限制,形成 不合理之差別待遇。   退步言,縱要採取連署限制,則連署比例要求二十幾萬人的連署人亦屬過當。韓國立法例與我國相似,亦採行 獨立候選人(非政黨推薦者)連署制,規定連署人數為五千人以上、七千人以下,而台灣總人口數遠少於南韓,卻                     

 

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規定需約二、三十萬人之連署,顯有過當。而就連署方式而言,憲法第一百二十九條規定:「本憲法所規定之各種選 舉,除本憲法別有規定外,以普通、平等、直接及無記名投票之方法行之。」人民連署推薦候選人,亦為其受憲法保 障之參政權一部,然則其卻立法令連署人須提出切結書,並附加蓋本人印章之國民身分證影本,且只能連署一組 候選人,因歷年政治事件(白色恐怖)之影響,此舉勢會增加完成連署之困難度,而且亦與投票不公開原則違背。 準此,總統選罷法規定之不符憲法比例原則,不言可喻。   2.退萬步言,縱認總統選罷法分別規定政黨推薦候選人與非政黨之獨立候選人的參選程序、資格為一合憲之差 別待遇,則該法第二十三條第一項「連署保證金」之規定, 仍屬對人民參政權之實質剝奪,而係違憲:   (1)非政黨推薦之獨立候選人須經連署程序,已較政黨推薦者之參選,增加諸多不便,按憲法第二十三條規 定:「以上各條列舉之自由權利,除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外, 不得以法律限制之。」上開對人民憲法上權利亦僅容忍於公益要求下,必要之限制,非許竟得「剝奪」,容先說明。然 則,憲法業已明文規定一般性地賦予人民得應選總統之權利,對總統候選人資格並未設立連署制度等程序上之限 制,已如前述,雖或有門檻限制以促進選務順利公平之公益性要求,然若其限制,竟達實質剝奪地步,則屬違憲。   (2)查總統選罷法中就公民連署制度係採自辦連署制,且其連署人數高達二十餘萬人。一般參選人為完成此 連署要求,其辛勞可知。另一方面,二十餘萬人連署之民意支持呼聲,於國民主權理念下,亦顯有強烈公益性,是 以,連署制之手段即可達原立法避免參選爆炸之目的,衡諸手段相當性原則,並無再加「鉅額保證金」要求之必要 性。   (3)再就競選保證金而言,省長選舉保證金只要新台幣二百萬元,幾乎同範圍的總統選舉卻要一千五百萬元 , 對照比較下,總統之競選保證金亦為偏高,導致有「富人條款」之議。按保證金之立法理由容或亦為防止參選爆炸、 避免選務過於龐雜等,然如前述連署制已可充分完成立法目的, 蓋:1. 依規定須是得到百分之五以上選票之政黨, 方可推舉一組候選人,而且前及可預見之未來,得票率逾此門檻之政黨屈指可數,且一有一定支持率之政黨又豈 會隨便草率推舉其代表政黨之候選人。 2. 以連署方式參選者,依該法第二十三條高門檻之規定,須約二十餘萬人 之公民連署、認同,如此多數之公民連署難道會是隨便連署,目的在紊亂選舉秩序嗎?此保證金恐是嚴重低估公民 之政治素養、不信任公民連署之制,且否定連署民意之公益性。其過度形式限制結果,已致實質剝奪人民參選權利 顯有違憲之虞。   3.我國憲法五權分立體制下行政機關洵負依法行政義務,即應遵守法律優越及法律保留原則:   (1)按,憲法第八十條明文規定:法官依據「法律」獨立審判。至於行政機關所頒布之行政命令,依據司法院 釋字第三十八號解釋意旨:「須與憲法或法律不相牴觸,始有適用餘地。」可資參照。   (2)查,總統選罷法第二十三條第一項僅係就連署方式為規定,至於其要件不備時之法律效果如何未規定, 參照同法第二十一條及第二十二條,於要件不備時均有明定「不予受理」、 「應不准予登記」之處理方式,顯見立法者 就此部分,係有意的沈默。此或屬立法裁量範疇,惟立法者業已明示保留法律效果裁量空間,而按法規範之有效性 繫於構成要件及法律效果,兩者若缺一,即屬不完全法條,且因係立法者有意沈默,已排除司法造法空間,故不 發生規範效力。是以,依依法行政原則,行政機關洵無逾權代為制定應生之法律效果。是以,中選會自行訂定之連 署及查核辦法中規定,於保證金不足時「應拒絕受理申請」,顯是牴觸母法,依憲法第一百七十二條規定,應為無 效。   (3)復按,限制人民自由與權利措施,雖不以法律之直接依據為限,即基於法規命令亦得為之,惟參照司法 院釋字第三一三號解釋意旨:「若法律就其構成要件,授權以命令為補充規定者,授權之內容及範圍應具體明確, 然後據以發布命令,始符憲法第二十三條以法律限制人民權利之意旨」,以此觀之,總統選罷法第二十三條第九項 雖有「連署及查核辦法由中央選舉委員會定之」,惟其範圍應僅限於連署及查核如何實施之方式,尚難遽認中選會 可據此擴權,就人民之被選舉權為准否之剝奪性處分,是以原處分機關之駁回決定,顯係牴觸釋字第三一三號解 釋意旨,而違法律保留原則。   (二)解決疑義必須解釋憲法之理由:查憲法之解釋由司法院為之,憲法第一百七十三條定有明文;人民、法 人或政黨於其憲法上所保障之權利,遭受不法侵害,經依法定程序提起訴訟,對於確定終局裁判所適用之法律或 命令發生有牴觸憲法之疑義者,得聲請解釋憲法,亦為司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款所明定;「本 院依人民聲請所為之解釋,對於人民據以聲請之案件,亦有效力,確定終局裁判所適用之法律或命令,或其適用 法律、命令之見解,經本院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符,其受不利確定終局裁判者,得以該解釋為再審或 非常上訴之理由」,前經鈞院釋字第一七七號、第一八五號解釋在案。聲請人等因申請登記為總統、副總統選舉候選 人案件,原處分、訴願、再訴願決定及行政法院確定終局判決援用違憲法規為依據,而為不利聲請人等之處分、決定 或判決,不法侵害聲請人憲法上所保障之權利。而聲請人憲法上所保障之權利遭受不法侵害,惟有鈞院大法官解釋 其違反憲法,始得據以救濟,爰此聲請解釋憲法。   四、檢附關係文件名稱及件數   附件一:中選會八十五年一月八十五中選訴字第○○一號訴願決定書。   附件二:行政院八十五年五月九日台八十五訴字第一三七一六號再訴願決定書。   附件三:行政法院八十五年九月五日八十五年度判字第二○九八號判決。   附件四:總統選罷法全文。   附件五:總統副總統選舉連署及查核辦法全文。   附件六:委任狀正本乙紙。                     

 

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此 致   司 法 院   聲 請 人:施寄青  吳月珍   聲請代理人:王如玄律師   中華民國八十五年九月二十七日 【附件三:行 政 法 院 判 決】 八十五年度判字第二○九八號 原 告 施 寄 青  吳 月 珍 共 同 訴訟代理人 王 如 玄 律師 被 告 中央選舉委員會   右當事人間因選舉事件,原告不服行政院中華民國八十五年五月九日台八十五訴字第一三七一六號再訴願決 定,提起行政訴訟。本院判決如左: 主 文   原告之訴駁回。 事 實   緣原告於民國八十四年十一月二十五日,依據總統副總統選舉罷免法(下稱總統選罷法)第二十三條規定, 向被告申請為總統、副總統選舉候選人之被連署人。被告認原告未繳交連署保證金新台幣(下同)一百萬元,與上 開規定不符,乃拒絕其申請。原告不服,提起訴願、再訴願,遞遭駁回,遂提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨於次:   原告起訴意旨略謂:一、按總統選罷法第二十三條第一項僅係就連署方式為規定,至其要件不備時之法律效果 如何未規定,參照同法第二十一條及第二十二條,於要件不備時均有明定「不予受理」、 「應不准予登記」之處理方式 顯見立法者就此部分,係有意沈默。此或屬立法裁量範疇,惟立法者業已明示保留法律效果裁量空間,而按法規範 之有效性繫於構成要件及法律效果,兩者若缺一,即屬不完全法條,且因係立法者有意沈默,已排除司法造法空 間,故不發生規範效力。是以,依據依法行政原則,行政機關洵無逾權代為終局駁回餘地。故被告所為口頭拒絕申 請之行政處分,顯有牴觸法律意旨而違法律優越原則。況查,限制人民自由與權利措施,雖不以法律之直接依據為 限,即基於法規命令亦得為之,惟參照司法院釋字第三一三號解釋意旨:「若法律就其構成要件,授權以命令為補 充規定者,授權之內容及範圍應具體明確,然後據以發布命令,始符憲法第二十三條以法律限制人民權利之意旨」 以此觀之,總統選罷法第二十三條第九項雖有「連署及查核辦法由中央選舉委員會定之」,惟其範圍應僅限於連署 及查核如何實施之方式,尚難遽認中選會可據此擴權,就人民之被選舉權為准否之剝奪性處分,是以被告之駁回 決定顯係牴觸釋字第三一三號解釋意旨,而違法律保留原則。二、憲法第八十條明文規定,法官依據「法律」獨立審 判。至於行政機關所頒布之行政命令,依據司法院釋字第三十八號解釋意旨:「須與憲法或法律不相牴觸,始有適 用餘地。」可資參照。總統選罷法第二十三條因非完全性法條,不生規範上效力,已詳前述。是以,被告自行訂定之 總統副總統選舉連署及查核辦法(下稱總統選舉連署辦法)中規定,於保證金不足時,「應拒絕受理申請」,顯是 牴觸母法,非得生拘束人民被選舉權利之效力。三、憲法第十七條規定:「人民有選舉、罷免、創制及複決之權。」憲法 第十八條:「人民有應考試、服公職之權。」憲法第四十五條:「中華民國國民年滿四十歲者,得被選為總統、副總 統。」可知我國憲法係一般性地賦予人民參政權、應選總統權,並無任何規定要求人民須經繳交保證金、連署等程序 方取得總統候選人之資格。總統選罷法第二十三條及第三十一條規定之連署門檻、程序及高額保證金,形同就人民 應選之資格條件為實質上之限制,已涉及限制憲法明文保障之人民權利。又總統選罷法第二十三條規定:「依連署 方式申請登記為總統、副總統候選人者,應於選舉公告發布後五日內,向中央選舉委員會申請為被連署人,並繳交 連署保證金新台幣一百萬元。……」違背憲法第七條保障之平等權:(一)中華民國人民無分黨派,在法律上一律 平等,憲法第七條規定有明文。人民依憲法之規定,一般地取得被選舉之權利。立法權容就特定範圍享有立法裁量 空間。惟其行使非可悖離憲法規範殆無疑義。然則,總統選罷法卻在少數人民團體的協商下,以程序上高門檻之規 定,造成對人民應選資格為實質上之限制。其限制是否符合比例原則的基本要求,實有可議之處。(二)總統選罷 法第二十三條連署及保證金規定,立法目的或謂係為防止非政黨推薦,自行參選者過多及避免行政資源浪費。然查 中華民國自由地區只包括台灣省、北高兩市及外島,若言此種連署限制是為防止參選爆炸、避免行政資源浪費,則 何以幾乎同此規模的北高兩市市長選舉及省長選舉,未有此等顧慮?而去年北高兩市市長選舉及省長選舉亦未因 未有連署及高額保證金限制而發生任何窒礙難行之處,事實證明亦無此限制之必要,則此限制之立法理由若果為 防止參選爆炸、避免行政資源浪費,豈非杞人憂天?更何況,此種限制對從事婦女運動數十年,真正想要為民服務 幫助弱勢族群之原告,均無法列身為參選人之列,則此限制手段是否適當?僅徒然剝奪弱勢族群之被選舉權而已。 (三)憲法第十四條:「人民有集會及結社之自由」,明文保障人民結社自由,亦即保障人民參與結社與否之權利。 人民有不參加政黨之權利,既已為憲法所明定,復有憲法第七條保障其「無分黨派」之平等權,則總統選罷法規定 非政黨推薦之獨立候選人,須經公民連署程序,方取得參選資格,該差別待遇之立法理由何在?若是為促進政黨 政治之發展,其限制亦無必要,蓋政黨政治僅係人民從事政治活動之眾多方式之一,立憲者並未選取其為憲律規 定或憲章精神,且觀察政黨政治已成熟之國家,如英、美等,均係有其歷史背景及政治傳統,歷經多年,方形成今 日之政黨政治型態。是故,立法例上鮮有國家立法分別規定政黨候選人之參選程序、資格,因政黨政治成熟之國家                     

 

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並無限制獨立候選人參選之實益;而政黨政治尚未臻成熟者,保證金、公民連署等規定將形同限制大多數未參加政 黨公民之參政權,尚無助良性政黨政治之形成。顯係對人民參政權所為之不必要限制,形成不合理之差別待遇。 (四)縱要採取連署限制,則連署比例要求二十幾萬人之連署人亦屬過當,韓國立法例與我國相似,亦採行獨立 候選人(非政黨推薦者)連署制,規定連署人數為五千人以上、七千人以下,而台灣總人口數遠少於南韓,卻規定 需約二、三十萬人之連署,顯有過當。而就連署方式而言,憲法第一百二十九條規定:「本憲法所規定之各種選舉, 除本憲法別有規定外,以普通、平等、直接及無記名投票之方法行之。」人民連署推薦候選人,亦為其受憲法保障之 參政權一部,其連署之真正與否,雖有查核之必要,然被告就此僅係予以抽查,並非全面核對,且查核規模、行政 程序等均尚未臻龐雜,只需有連署人姓名、身分證字號,即可透過戶政機關完成查核確認。而被告卻立法令連署人 須提出切結書,並附加蓋本人印章之國民身分證影本,且只能連署一組候選人,因歷年政治事件(白色恐怖)之 影響,此勢會增加完成連署之困難度,而且亦與投票不公開原則違背。準此,總統選罷法規定之不符憲法平等、比 例原則,不言可喻。四、非政黨推薦之獨立候選人須經連署程序,已較政黨推薦者之參選,增加諸多不便,而憲法 第二十三條:「以上各條列舉之自由權利,除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所 必要者外,不得以法律限制之。」之規定,對人民憲法上權利亦僅容忍於公益要求下,為必要之限制,非許竟得「剝 奪」,容先說明。然則,憲法業已明文規定一般性地賦予人民選舉總統之權利,對總統候選人資格並未設立連署制 度等程序上之限制,已如前述,雖或有門檻限制以促進選務順利公平之公益性要求,然若其限制,竟達實質剝奪 地步,則屬違憲。又總統選罷法中就公民連署制度係採自辦連署制,且其連署人數高達二十餘萬人。一般參選人為 完成此連署要求,其辛勞可知。另一方面,二十餘萬人連署之民意支持呼聲,於國民主權理念下,亦顯有強烈公益 性。是以連署制之手段即可達原立法避免參選爆炸之目的,衡諸手段相當性原則,並無再加「鉅額保證金」要求之必 要性。再就競選保證金而言,省長選舉保證金只要二百萬元,幾乎同範圍之總統選舉卻要一千五百萬元,對照比較 下,總統之競選保證金亦為偏高,導致有「富人條款」之譏。按保證金之立法理由容或亦為防止參選爆炸、避免選務 過於龐雜等,然如前述連署制已可充分完成立法目的,蓋:(一)依規定須得到百分之五以上選票之政黨,方可 推舉一組候選人,而且可預見之未來,得票率逾此門檻之政黨屈指可數,且有一定支持率之政黨又豈會隨便草率 推舉其代表政黨之候選人。(二)以連署方式參選者,依該法第二十三條高門檻之規定,須約二十餘萬人之公民連 署,如此多數之公民連署,難道會是隨便連署,目的在紊亂選舉秩序?此保證金恐係嚴重低估公民之政治素養, 不信任公民連署之制,且否定連署民意之公益性。其過度形式限制結果,已致實質剝奪人民參選權利,顯有違憲之 虞。五、綜上所陳,被告所為駁回處分,顯係牴觸依法行政原則,違反平等及比例原則,實質剝奪人民憲法基本權 利,難昭折服,請為判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均予撤銷,用保原告合法權益等語。   被告答辯意旨略謂:一、總統選罷法第二十三條第一項規定:「依連署方式申請登記為總統、副總統候選人者, 應於選舉公告發布後五日內,向中央選舉委員會申請為被連署人,申領連署人名冊格式,並繳交連署保證金新台 幣一百萬元。」又總統選舉連署辦法第一條第一項第二款、第三項規定,依連署方式申請登記為總統、副總統候選人 者,應於總統、副總統選舉公告發布後五日內,備具書件及連署保證金一百萬元,聯名向被告申請為總統、副總統 選舉被連署人。保證金不足者,被告應拒絕受理其申請。本件原告於八十四年十一月二十五日向被告申請為第九任 總統、副總統選舉被連署人時,未繳交連署保證金一百萬元整,被告依上開法令規定,拒絕受理其申請,並無違法 或不當之處。至於原告認為總統選罷法第二十三條規定連署程序、保證金等顯與憲法保障人民參政權、平等權等規定 相為違背等一節,係屬釋憲範圍,非被告職權,併此敘明。二、綜上所述,原告之訴,顯無理由,請予駁回等語。 理 由   按「依連署方式申請登記為總統、副總統候選人者,應於選舉公告發布後五日內,向中央選舉委員會申請為被 連署人,申領連署人名冊格式,並繳交連署保證金新台幣一百萬元。」為總統選罷法第二十三條第一項所規定。又依 連署方式申請登記為總統、副總統候選人者,應於總統、副總統選舉公告發布後五日內,備具書件及連署保證金一 百萬元,聯名向中央選舉委員會申請為總統、副總統選舉被連署人。保證金不足者,中央選舉委員會應拒絕受理其 申請。復為總統選舉連署辦法第二條第一項及第三項所明定。本件原告於八十四年十一月二十五日,依據總統選罷 法第二十三條規定,向被告申請為總統、副總統選舉候選人之被連署人。被告認原告未繳交連署保證金一百萬元, 不符規定,拒絕受理其申請。原告循序起訴謂總統選罷法第二十三條第一項就連署方式為規定,至其要件不備時之 法律效果如何未規定,已明示保留法律效果裁量空間,而按法規範之有效性繫於構成要件及法律效果,兩者若缺 一,即屬不完全法條,且因係立法者有意沈默,已排除司法造法空間,故不發生規範效力。又總統選罷法第二十三 條第九項雖有「連署及查核辦法由中央選舉委員會定之」,惟其範圍應僅限於連署及查核如何實施之方式,尚難遽 認被告可據此擴權,就人民之被選舉權為准否之剝奪性處分,是以被告之駁回決定顯係牴觸司法院釋字第三一三 號解釋意旨,而違法律保留原則。總統選罷法第二十三條既非完全性法條,不生規範上效力,則被告自行訂定之總 統選舉連署辦法中規定,保證金不足時,「應拒絕受理申請」,顯是牴觸母法,非得生拘束人民被選舉權利之效力 云云,第按總統選舉連署辦法第二條第一項及第三項係總統選罷法第二十三條第九項授權訂定,為委任立法,其 授權內容為「連署及查核辦法由中央選舉委員會定之」,已有明確之目的及範圍,且繳交連署保證金一百萬元為總 統選罷法第二十三條第一項所明定,故該連署辦法第二條第一項及第三項所為「保證金不足者,中央選舉委員會應 拒絕受理其申請」之規定,並未逾授權之範圍,亦與其母法即總統選罷法規定不相牴觸。原告又謂我國憲法係一般 性地賦予人民參政權、應選總統權,並無任何規定要求人民須經繳交保證金、連署等程序,方取得總統候選人之資 格。故總統選罷法第二十三條之規定,違背憲法第七條保障之平等權,又其程序上高門檻之規定,造成對人民應選 資格為實質上之限制。其限制不符比例原則之基本要求,而其「連署保證金」之規定,則屬對人民參政權之實質剝奪,                     

 

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亦有違憲云云,按解釋憲法雖非本院之職權,惟認為憲法係就人民參政權為概括性及原則性規定,該權利之具體 行使,仍須透過法律而為規範,總統選罷法第二十三條第一項關於連署保證金之規定,係用以維護選舉秩序及促 進選務順利,且該金額為一百萬元,衡諸目前社會經濟情況,尚非過鉅,又同條第四項更有發還保證金之規定, 再該規定對於欲依連署方式申請為總統、副總統候選人者一體適用,而得推薦總統、副總統候選人之政黨亦有一定 之限制,此觀同法第二十二條第二項規定甚明,故對之尚未發生司法院大法官審理案件法第五條第二項所稱「牴觸 憲法之疑義」。從而,原告各該主張,要非可採。原處分及一再訴願決定俱無違誤之處。原告起訴意旨,非有理由, 應予駁回。至原告對總統選罷法第三十一條關於競選保證金規定違憲之爭執,與本件無涉,併此敘明。   據上論結,本件原告之訴為無理由,爰依行政訴訟法第二十六條後段,判決如主文。   中華民國八十五年九月五日  (本聲請書其餘附件略) 回頁首 【解釋字號】 釋字第 469 號 【解釋日期】87/11/20 資料來源:法務部 法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限,而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法 益,且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確,該管機關公務員依此規定對可得特定之人所 負作為義務已無不作為之裁量餘地,猶因故意或過失怠於執行職務,致特定人之自由或權利遭受損害,被害 人得依國家賠償法第二條第二項後段,向國家請求損害賠償。最高法院七十二年台上字第七○四號判例謂: 「國家賠償法第二條第二項後段所謂公務員怠於執行職務,係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行 者而言。換言之,被害人對於公務員為特定職務行為,有公法上請求權存在,經請求其執行而怠於執行,致自 由或權利遭受損害者,始得依上開規定,請求國家負損害賠償責任。若公務員對於職務之執行,雖可使一般人 民享有反射利益,人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者,縱公務員怠於執行該職務,人民尚無公法 上請求權可資行使,以資保護其利益,自不得依上開規定請求國家賠償損害。」對於符合一定要件,而有公法 上請求權,經由法定程序請求公務員作為而怠於執行職務者,自有其適用,惟與首開意旨不符部分,則係對 人民請求國家賠償增列法律所無之限制,有違憲法保障人民權利之意旨,應不予援用。(規範保護理論)【相關法 條】中華民國憲法 第 24 條 民法 第 18、195 條 社會秩序維護法 第 42、87 條 國家賠償法 第 2、5 條 【理由書】   憲法第二十四條規定公務員違法侵害人民之自由或權利,人民得依法律向國家請求賠償,係對國家損害賠償 義務所作原則性之揭示,立法機關應本此意旨對國家責任制定適當之法律,且在法律規範之前提下,行政機關並 得因職能擴大,為因應伴隨高度工業化或過度開發而產生對環境或衛生等之危害,以及科技設施所引發之危險, 而採取危險防止或危險管理之措施,以增進國民生活之安全保障。倘國家責任成立之要件,從法律規定中已堪認定 則適用法律時不應限縮解釋,以免人民依法應享有之權利無從實現。   國家賠償法第二條第二項規定:「公務員於執行職務行使公權力時,因故意或過失不法侵害人民自由或權利者 國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務,致人民自由或權利遭受損害者亦同」,凡公務員職務上之行為符合 行使公權力、有故意或過失、行為違法、特定人自由或權利所受損害與違法行為間具相當因果關係之要件,而非純屬 天然災害或其他不可抗力所致者,被害人即得分就積極作為或消極不作為,依上開法條前段或後段請求國家賠償 , 該條規定之意旨甚為明顯,並不以被害人對於公務員怠於執行之職務行為有公法上請求權存在,經請求其執行而 怠於執行為必要。惟法律之種類繁多,其規範之目的亦各有不同,有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者,亦 有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者,對於上述各類法律之規定,該管機關之公務員縱有怠於執行職務之 行為,或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害,或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題,既未達違法之程度 , 亦無在個別事件中因各種情況之考量,例如:斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度、公務員對於損害之發生是否 可得預見、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能避免等因素,已致無可裁量之情 事者,自無成立國家賠償之餘地。倘法律規範之目的係為保障人民生命、身體及財產等法益,且對主管機關應執行 職務行使公權力之事項規定明確,該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間 , 猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為,致特定人之自由或權利遭受損害,被害人自得向國家 請求損害賠償。至前開法律規範保障目的之探求,應就具體個案而定,如法律明確規定特定人得享有權利,或對符 合法定條件而可得特定之人,授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者,其規範目的在於保障個人權益 , 固無疑義;如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定,但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範 效果及社會發展因素等綜合判斷,可得知亦有保障特定人之意旨時,則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而 受損害者,即應許其依法請求救濟。最高法院七十二年台上字第七○四號判例:「國家賠償法第二條第二項後段所 謂公務員怠於執行職務,係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之,被害人對於公務員為 特定職務行為,有公法上請求權存在,經請求其執行而怠於執行,致自由或權利遭受損害者,始得依上開規定, 請求國家負損害賠償責任。若公務員對於職務之執行,雖可使一般人民享有反射利益,人民對於公務員仍不得請求 為該職務之行為者,縱公務員怠於執行該職務,人民尚無公法上請求權可資行使,以資保護其利益,自不得依上 開規定請求國家賠償損害。」對於符合一定要件,而有公法上請求權,經由法定程序請求公務員作為而怠於執行職 務者,自有其適用,惟與前開意旨不符部分,則係對人民請求國家賠償增列法律所無之限制,有違憲法保障人民 權利之意旨,應不予援用。   依上述意旨應負賠償義務之機關,對故意或重大過失之公務員,自得依國家賠償法第二條第三項行使求償權 ,                     

 

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如就損害賠償有應負責任之人時,賠償義務機關對之亦有求償權,乃屬當然。   大法官會議主 席 施啟揚   大法官 翁岳生 劉鐵錚 吳 庚 王和雄 王澤鑑 林永謀 施文森 孫森焱 陳計男 曾華松 董翔飛 楊慧英 戴東雄 蘇俊雄 【附孫大法官森焱提出之不同意見書】 【不同意見書】  大法官 孫森焱   國家賠償法第二條第二項前段規定:「公務員於執行職務行使公權力時,因故意或過失不法侵害人民自由或權 利者,國家應負損害賠償責任。」準此,國家應負損害賠償責任,須公務員為執行職務,行使公權力之行為,因故 意或過失逾越權限、濫用職權或違背對於第三人應執行之職務致侵害人民自由或權利為要件。所謂執行職務之行為 包括作為及不作為。公務員於執行職務行使公權力時,以作為侵害人民之自由或權利而符合上開規定之要件者,國 家固應負損害賠償責任,若以不作為侵害人民之自由或權利,則須公務員依法有作為之義務為要件。按國家行使統 治權,依法律之規定有課公務員作為之義務,以增進公共利益者,亦有以保護第三人之權益為目的者。公務員之作 為義務如係專為增進公共利益之目的,則其執行職務,行使公權力之行為,雖可使一般人民享有反射利益,亦不 能因公務員不執行該作為,即認為人民之權利因而遭受直接之損害,自不得請求國家負損害賠償責任。又公務員之 作為義務除為增進公共利益外,兼有保護第三人之權益為目的者,尚須視有無賦予公務員就作為或不作為,為裁 量之權限,以定國家之損害賠償責任。關於裁量權之行使問題,除法律對主管機關應執行職務、行使公權力之事項 定有明確規定外,並應斟酌人民自由或權利,因行政不作為所受侵害之危險程度、因行政作為得防止侵害權益之可 能性、公務員對於損害之發生是否可得預見、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的等因素,於公務員 就作為或不作為已無裁量餘地時,因其故意或過失而不作為,不法侵害人民之自由或權利致生損害,則國家即應 依上開規定負賠償責任。類此情形,與公務員以作為加害人民之權益者,應由國家負賠償責任,並無二致。至於國 家賠償法第二條第二項後段規定:「公務員怠於執行職務,致人民自由或權利遭受損害者,亦同。」其立法意旨係指 依法律明確規定,第三人對於公務員為特定職務行為,有公法上請求權存在,經請求其執行而怠於執行,致該請 求權因不能實現或因遲延執行,自由或權利遭受損害之情形而言。關此公法上請求權之行使,自行政訴訟法修正實 施後,權利人得依同法第五條及第八條規定請求國家機關給付,是與公務員對於規制權限之不作為,具有裁量餘 地者,性質有異;與國家賠償法第二條第二項前段規定,人民之自由或權利因公務員積極作為或消極不作為之侵 權行為而發生之損害,由國家負賠償責任者,亦屬不同。最高法院七十二年台上字第七○四號判例謂:「國家賠償 法第二條第二項後段所謂公務員怠於執行職務,係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之 被害人對於公務員為特定職務行為,有公法上請求權存在,經請求其執行而怠於執行,致自由或權利遭受損害者 , 始得依上開規定,請求國家負損害賠償責任。若公務員對於職務之執行,雖可使一般人民享有反射利益,人民對於 公務員仍不得請求為該職務之行為者,縱公務員怠於執行該職務,人民尚無公法上請求權可資行使,以資保護其 利益,自不得依上開規定請求國家賠償損害。」係專就國家賠償法第二條第二項後段之規定而為闡釋,並未增加法 律所無之限制,與憲法第二十四條規定並無違背。   本件多數意見通過之解釋文初則謂公務員依法律規定對可得特定之人所負之作為義務已無不作為之裁量餘地 , 猶因故意或過失怠於執行職務,致特定人之自由或權利遭受損害,被害人得依國家賠償法第二條第二項後段向國 家請求賠償;繼則謂最高法院七十二年台上字第七○四號判例意旨與首開意旨不符部分係對人民請求國家賠償增 列法律所無之限制云云,認有違憲法保障人民權利之意旨。惟查公務員依法有作為義務者,既云須因「故意或過失」 怠於執行職務,致人民之自由或權利遭受損害,國家始應負損害賠償責任。其立論基礎亦係以國家賠償法第二條第 二項前段規定之要件為衡酌之依據。蓋若適用同條項後段規定,則公務員有怠於執行職務,致人民之自由或權利遭 受損害之情形,被害人即得請求國家賠償。如果國家抗辯公務員所以怠於執行職務係因不可歸責之事由所致,則應 由其負舉證責任。可見適用同條項前段或後段之規定,其構成要件及法律上效果,仍屬有別。本件解釋以前段規定 之要件適用於後段規定之公務員侵權行為,混淆二者之構成要件。   按依國家賠償法第五條規定:「國家損害賠償,除依本法規定外,適用民法規定。」故公務員為執行職務、行使 公權力而以積極之作為,故意或過失不法侵害人民之自由或權利者,例如公務員對人民施暴之情形,被害人得依 民法第一百九十五條第一項規定請求給付慰撫金,以賠償非財產上損害。對照以觀,公務員若出於消極之不作為, 以侵害人民之自由或權利,例如執勤之警察目睹加害人施暴力於被害人,竟袖手旁觀而未加制止(社會秩序維護 法第四十二條、第八十七條規定參照),苟具備故意或過失之要件,且按其情節警察已無不作為之裁量餘地,被害 人就其所受身體上損害,亦非不得請求國家給付慰撫金。是公務員於執行職務、行使公權力時,不論其行為係作為 或不作為,苟因故意或過失不法侵害人民之自由或權利,國家應負損害賠償責任之內容並無二致。由此觀之,公務 員之侵權行為類型,以上兩者應屬相同。   次就國家賠償法第二條第二項後段規定以言,最高法院七十二年台上字第七○四號判例闡述其立法意旨,係 指依法律明確規定,被害人對於公務員為特定職務行為,有公法上請求權存在,經請求其執行而怠於執行,致自 由或權利遭受損害之情形而言。顧人民之此項請求權有基於財產權,亦有本於人格權性質者,縱因公務員怠於執行 職務,致受侵害,按其情節,被害人尚無請求賠償非財產上損害之餘地。例如請求地政機關辦理不動產物權之登記 事項,經公務員違法駁回登記之申請者,被害人不得請求給付慰撫金,以賠償非財產上之損害(依民法第十八條 第二項規定,人格權受侵害時,以法律有特別規定者,始得請求給付慰撫金;如因登記錯誤、遺漏或虛偽致受損害                     

 

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者,依土地法第六十八條規定,地政機關應負損害賠償責任)。又如人民請求戶政機關辦理戶籍登記而遭拒絕者, 就公務員因遲延執行職務所受財產上損害,固得請求國家賠償,至於被害人因此所受精神上痛苦,法律並無特別 規定得請求賠償。再就主觀的責任原因言,國家如抗辯公務員之怠於執行職務係因不可歸責於公務員之事由所致, 即應就此負舉證責任,已如前述。與適用同條項前段時,被害人對於公務員之行為(作為或不作為)係因故意或過 失所致者,應負舉證責任,尚屬有間。此外,公務員若因可歸責於己之事由,致遲延執行職務,則依民法第二百三 十一條第二項前段規定,國家對於被害人因不可抗力而生之損害,仍應負責。是與適用同條項前段規定時,國家應 就公務員所為故意或過失之行為(作為或不作為)負責者,又有不同。   綜上以觀,國家賠償法第二條第二項前段與後段所定國家損害賠償責任之規範內容各有所指,公務員侵害人 民自由或權利之違法行為,各該規定適用之類型迥不相同。最高法院上開判例係專就後段規定之情形而為闡釋,與 前段之規定無涉。本件多數意見通過之解釋,徒依條文表面之文義而為解釋,認「被害人得分就積極作為或消極不 作為,依上開法條前段或後段,請求國家賠償」,執以指摘最高法院上開判例所述,限縮後段規定適用之範圍,有 違憲法保障人民權利之意旨云云,立論未免率斷,難昭折服。按最高法院職掌民、刑事訴訟案件之終審裁判,其受 理具體訴訟事件,係以第二審判決確定之事實為判決基礎。裁判上適用法律乃經由訴訟程序,使抽象的法律規定具 體化、明確化、正確化。從而法律規定有不明確者,以解釋方式闡明其含義;在法律規定有欠缺時,以補充方式填補 其闕漏,使法律的適用完備無缺。判決之見解具有創新意義者,則採為判例,賦予拘束法院之效力。因此,關於判 例所採法律見解,除有明顯違背憲法保護人民權利意旨之情形外,不應因對條文為相異之解釋,執判例文義之一 端,指為牴觸憲法之規定,置判例所欲闡述之精義於不顧。斯為尊重最高審判機關適用法律職權所當為,本件多數 意見捨此而不由,爰提出不同意見書如上。 【抄薛正宣等二十二人聲請書】   茲依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款及第八條第一項之規定,聲請解釋憲法,並將有關事項敘 明如左。   一、聲請解釋憲法之目的   聲請人等因請求國家賠償事件,受最高法院八十四年度台上字第一八八一號判決駁回所請確定。該號判決援引 作為裁判依據之同院七十二年台上字第七○四號判例,業已逾越國家賠償法第二條之文義範圍而達於司法造法之 層次,究其內容則已實質地侵害、限制了聲請人等由憲法第十六條所保障之訴訟權及憲法第二十四條所保障之國家 賠償請求權,但卻無立法者之任何授權,實已牴觸憲法第二十三條所要求:「以上各條列舉之自由權利,除為防止 妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之」的法律保留原則。為 落實憲法及國家賠償法充分保障人民權利之法旨,並確保整體法秩序之合憲性,爰依司法院大法官審理案件法第 五條第一項第二款之規定,聲請大院解釋前揭判例違憲而宣告其不再援用。   二、疑義之性質與經過及涉及之憲法條文   (一)疑義之性質與經過   聲請人等為台灣殼牌股份有限公司(以下簡稱「殼牌公司」)員工及眷屬之親人,民國(下同)七十九年間, 殼牌公司為舉辦員工旅遊活動與亞聯旅行社訂立旅行合約,由亞聯旅行社為殼牌公司員工及眷屬承辦七十九年八 月二十五日至二十六日兩天一夜「日月潭之旅」旅遊活動。然前開旅遊所在地之南投縣政府就其所管理之日月潭風景 區未盡管理責任,不但怠於其取締違法之職務,任由未經檢驗合格、救生設備嚴重欠缺之無照「興業號」遊艇於日月 潭風景區內公然載客經營遊湖業務,甚且違規於夜間航行;未依法於日月潭風景區設置任何救難機構及醫療急救 設施,致聲請人等之親人於七十九年八月二十五日夜間於在日月潭搭乘「興業號」遊艇翻覆,罹難者計五十八人。聲 請人等前依國家賠償法第二條第二項、第三條第一項之規定,請求南投縣政府賠償殯葬費、扶養費及精神慰藉金等 損害(附件二),惟南投縣政府分別於八十年十月三日及同年十一月二十八日以(八○)投府訴字第一二○一一 八號、(八○)投府秘法字第一四○七三四號函拒絕賠償(附件三、四)。聲請人等乃依法向台灣台中地方法院對南 投縣政府提起訴訟,經台灣台中地方法院以八十一年度國字第一號判決(附件五)駁回聲請人等之請求後,聲請 人等依法向台灣高等法院台中分院提起上訴,亦遭台灣高等法院台中分院以八十一年度上國字第四號判決(附件 六)駁回聲請人等之上訴。聲請人再向最高法院提起第三審上訴,該院八十四年度台上字第一八八一號確定判決 (附件七),則援引七十二年台上字第七○四號判例謂「惟按國家賠償法第二條第二項後段所謂公務員怠於執行職 務,係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言,換言之,被害人對於公務員為特定職務行為,有 公法上請求權存在,經請求其執行而怠於執行,致自由或權利遭受損害者,始得依上開規定,請求國家負損害賠 償責任。若公務員對於職務之執行,雖可使一般人民享有反射利益,人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者 縱公務員怠於執行該職務,人民尚無公法上請求權可資行使,以資保護其利益,自不得依上開規定請求國家賠償 損害(參閱最高法院七十二年台上字第七○四號判例)。本件被上訴人未於所屬日月潭風景區內設置救生醫療機構 與設施,乃屬公共職務之執行問題。上訴人尚無請求被上訴人為該特定職務執行之公法上之請求權。被上訴人未依 法盡取締無照之興業號遊艇營業,致該遊艇違規夜間遊湖發生船難,依觀光地區遊樂設施安全檢查辦法第四條、第 十五條,小船管理規則第三條,南投縣日月潭遊艇業管理辦法實施細則第十五條規定,被上訴人所屬有關單位及 遊艇業公會所組成日月潭違規小船專案小組雖有取締無照遊艇違規營業之義務,惟該項義務乃專在增進或保護公 共安全,雖個人(遊客)因該作為亦獲有反射利益,人民對於公務員仍不得請求為該職務行為,揆諸前開判例, 上訴人等不能因被上訴人所屬公務員怠於執行取締無照興業號遊艇違規營業之職務,使其親人李明珠等五十五人                     

 

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乘船翻覆死亡受損害而請求被上訴人負國家賠償責任」等語云云,駁回聲請人等之上訴。按最高法院八十四年度台 上字第一八八一號判決據以駁回聲請人等所提上訴之該院七十二年台上字第七○四號判例,牴觸憲法第二十三條 規定之法律保留原則而侵害聲請人等受憲法第十六條、第二十四條所保障之訴訟權和國家賠償請求權,亦即廣義的 權利保護請求權。   (二)涉及之憲法條文:   (1)憲法第十六條   (2)憲法第二十四條   (3)憲法第二十三條    三、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解   (一)最高法院之判例可為釋憲程序之標的   按司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款雖僅規定「確定終局裁判所適用之法律或命令發生牴觸憲法之 疑義者」,受裁判之人民得因憲法上所保障之權利受侵害而聲請解釋憲法,並未明文提及判例。惟依司法院釋字第 一五四號解釋之理由書,可知該條規定所指之確定裁判所適用之法律或命令,乃指確定終局裁判作為裁判依據之 法律或命令或相當於法律或命令者而言。最高法院及行政法院之判例,在未變更前有其拘束力可資為法院裁判之依 據,如有違憲情形,仍應受司法院大法官之審查而得為釋憲程序之標的,合先陳明。   (二)最高法院八十四年度台上字第一八八一號判決所據為裁判基礎之同院七十二年台上字第七○四號判例 , 侵犯聲請人等由憲法第十六條、第二十四條所保障之訴訟權及國家賠償請求權,致生有無牴觸憲法之疑義:    1 憲法第十六條及第二十四條係保障人民於其一切自由或權利遭受侵害時,有向司法機關提起訴訟請求救濟 之權利保護請求權:   (1)按現代法治國之基本設計,乃以國家權力之分立制衡為其基本架構,並以法(憲法為其中最根本者)為 各個國家權力之運作規則,此即所謂權力分立和依法而治( rule of law)原則,其根本目的即在於藉此來限制國家 的權力並使其運作具有預測可能性,以便能終局地確保人民的自由、權利不受國家侵害。於此一權力分立的設計中 行政及立法兩權具有主動積極的性格而成為人民自由權利之潛在威脅,而司法權則被賦與制衡、防止行政、立法濫 權而侵害人民自由權利的任務,至其手段則是透過人民主動提起訴訟而撤廢行政、立法之違憲違法措施,然其本身 仍須依法審判,自不待言。   (2)是以現代法治國對於人民自由權利之保障,主要係透過司法權的運作而落實,易言之,在法治國理念中 , 人民權利之守護神實際上係以法院為代表的司法機關。在實體法上人民有多少權利和自由,於訴訟上便應相應地給 予多少救濟途徑,這就是所謂的「有權利必有救濟,有救濟斯為權利」(Ubi jus, ibir-emedium; Ubi remedium, ibi jus) 之法理。此一法理的落實,反應在客觀制度面上的,便是「權利的程序保障」(Verfa-hrensgarantie )概念(參司法院 釋字第三九六號解釋之說明),在主觀上相對的則給予每個人民在其實體上之自由權利受到他力侵害時,得在組 織公正的法院下藉由正當的法律程序(due process of law)尋求救濟的權利,亦即「概括的權利保護請求權」。無此一 程序上的基本權利,則任憑憲法的權利清單( bill of rights)臚列再多的實體權利,亦屬無濟於事,易言之,程序 權乃具體實現實體權之前提。我國憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權利,此一憲法上明文之爭訟基本權利唯 有在上述法治國理念的脈胳下,方能清楚的顯現其權利內容或描劃出其保護領域( Schutzbereich)。申言之,受到 國家以外之其他私人的不法侵害時,人民固然得在普通法院提起民刑訴訟請求司法上的救濟,然而更重要的是, 在面對作為對人民自由權利之最大的潛在威脅者-國家時,人民得以行政爭訟、國賠訴訟,甚至是聲請釋憲來排除 或防止其侵害。此乃目前人權保障之主流方式,除各法制先進國家之憲法外,世界人權宣言第十條昭示所有人完全 平等地有權由獨立無偏倚的法庭進行公開公正的審訊,以確定其權利義務,並判斷任何對其提出之刑事指控,也 是本於此旨。我國憲法以保障人權為本,合乎世界潮流,解釋上自難有別於各國立法例。   (3)就行政爭訟及國賠訴訟之關係而言,二者功能不同,前者用以除去不法侵害人民的行政措施,後者則用 以填補因該措施所造成之實質損害,但目的最終則是協力使人民的自由權利回復被侵害前的圓滿狀態。憲法第二十 四條雖規定人民於公務員違法侵害其自由或權利時,有請求國家賠償之權利,但此一權利實已包含於憲法第十六 條之廣義的權利保護請求權中,縱無憲法第二十四條之規定,仍不得謂人民無此權利。易言之,憲法第二十四條係 憲法第十六條之例示性規定,其解釋上重點應置於條文內之國家賠償法立法的憲法委託( Verfassungsauftrag),而 不能謂人民的國家賠償請求權已盡於此,否則不啻使現行國家賠償法第三條之規定失去憲法上之依據。就比較法的 觀察而言,德國基本法並未就人民因遭受公權力違法行使致生損害時特別規定其有國家賠償請求權,但基本法第 十九條第四項已規定任何人在權利遭受公權力侵害時,必有向法院請求保護之途徑。其學說及實務均認為從此項概 括之法院保護請求權(der Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz ),當然可以導出受害人民的國家賠償請求權在憲 法上的依據,亦足資參考。    2 最高法院七十二年台上字第七○四號判例業已侵害了聲請人等受憲法保障的權利保護請求權:   由前述說明可知,所有實體上的權利莫不以可爭訟性作為落實的前提。為達此一目的,在有權利必有救濟之原 則的指導下,提起司法爭訟便只能以實體上的權利受侵害作為前提條件,亦即以實體上權利受侵害之主張作為原 告起訴是否具備訴之利益而有當事人適格之判斷標準,並以此為訴訟能否成立之要件,除此之外,並無其他憲法 上可資允許的訴訟上條件,否則勢將對人民的權利保護構成憲法所不允許的限制。此於民事訴訟如此,於行政爭訟 及國家賠償訴訟亦然。   (3)最高法院七十二年台上字第七○四號判例謂:「國家賠償法第二條第二項後段所謂公務員怠於執行職務 ,                     

 

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係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之,被害人對於公務員為特定之職務行為,有公法 上請求權存在,經請求其執行而怠於執行,致自由或權利遭受損害者,始得依上開規定,請求國家負損害賠償責 任。若公務員對於職務之執行,雖可使一般人民享有反射利益,人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者,縱 公務員怠於執行該職務,人民尚無公法上請求權可資行使,以資保護其利益,自不得依上開規定請求國家賠償損 害」。   綜觀要旨,可知該號判例純係以公權利及反射利益之區別作為其立論基礎。按,此一區別源於上個世紀之德國 行政法學中的公權利(oeffentliche Rechte )理論,其以(a)國家及其他公法人等行政主體依公法法規之規定負 有行為義務(Vehal-tenspflichten);該公法法規並非僅以實現公益為目的,亦具有保護私人利益的目的;該法規所 保護之個人,有依該法規所賦與之「法之力」要求行政主體履行其依該法規所負擔之行為義務,作為判斷個別人民 有無公權利之標準,此一標準又稱為保護規範理論( Schutznormtheorie)或保護目的理論(Sch-utz-zwecktheorie)。 該理論之提出乃是因為在上個世紀的德國法制上,並無任何類似英美憲法上的人民可資對抗國家的基本權利的概 念,故只好藉由對實證行政法規之解釋而建立人民在法制上與國家或君主抗衡之地位,易言之,公權利理論的提 出有其時代背景,其功能乃是在那樣的時空環境下將人民從純粹的統治客體部分提昇為獨立的權利主體或法律主 體,因此該理論之用意不能不謂良善。然而,今日我國的憲法早已明文將人民的基本權利列為專章,其中列舉之各 種基本權利條款既是客觀有效之法規範(而非憲法委託或方針條款),也是主觀上可資行使的公權利,這點在我 國目前之實務及學說上亦無異議,因此於我國公法實務上,公權利理論有無過分重視或強調的必要,毋寧是值得 檢討的,詳言之:   (a)在目前的行政法實務上,公權利的概念實際上主要是在判斷人民提起行政爭訟者有無原告適格時,發揮 過濾的作用。就訴訟乃權利保護之主要手段,並且訴訟的提起意謂全民共享之司法資源的使用而言,只許權利受有 損害之人享有訴權(Klagebefugnis )而可爭訟,可以防止濫訴或民眾訴訟(Popularklage),自屬合理。   (b)相對於行政爭訟之目的在於除去對人民造成損害之違法行政處分而言,國家賠賠償訴訟則以填補該違法 行政處分所造成之損害為目的。國家賠償訴訟之提起固與行政爭訟相同,須以原告具有訴權而具備原告適格為必要 但除此之外,由於國家賠償訴訟乃是當人民權利遭受國家公權力侵害時的最後一道救濟防線,因此國家賠償法的 適用與否便應視人民的自由、權利究竟有無因國家之公權力違法行使受有損害而定,不應再有其他的限制。因此, 就國家賠償法第二條第二項之解釋而言,無論是前段的「執行職務行使公權力時,因故意或過失不法侵害人民之自 由或權利」,或是後段的「怠於執行職務,致人民自由或權利受損害者亦同」,所指涉者均只有:   A 公權力的違法行使(後段僅是將原本包含於前段的不作為態樣,加以明文例示而已)。   B 人民的自由或權利遭受損害。   C 二者間的因果關係。   D 行為人的主觀歸責事由。   除此之外,並無其他構成要件要素。以其中的B項而言,所謂的自由或權利自係指人民受憲法以下之整體法秩 序所保障、維護之一切自由和權利,舉凡人民之生命、身體、健康、自由、名譽、物權、準物權、無體財產權及債權等均 屬之。易言之,重點其實是判斷人民因違法公權力行為所受損害之利益是否為整體合憲法秩序所保護。因而,在個 案中若能確定原告受侵害之利益係位於憲法上之基本權利的保護範圍內,則固能輕易確定原告確屬自由、權利受侵 害;若不然,即須探求個案中系爭行政法規是否已創設人民的公權利,易言之,須探討該法規是否有保護被害人 利益之意旨。基於國家賠償是人民權利保護的最後防線,解釋該法規時便應特別著重配合憲法而為體系解釋,最後 並應注重合憲法律解釋。總之,公權利與反射利益之區別若於國家賠償有所適用,應僅限於用以判斷人民的自由或 權利有無受侵害,除此之外,別無適用。   (c)最高法院七十二年台上字第七○四號判例將國家賠償法第二條第二項後段解釋為公務員怠於執行對第三 人應執行之職務,並進一步將所謂對於第三人應執行之職務解釋為該職務義務具有保護第三人利益之目的者方屬 之。實際上已將公務員因違法不作為而造成人民損害的情況限縮至只有當該作為義務具體創設出受損害之人民的公 法上請求權時,方有國家賠償法第二條第二項後段的適用。實則,如前所述,上述要件只有論及公務員客觀上須具 有違法的不作為而已,而不作為之違法原則上只須以作為義務存在為已足,並不須再論及作為義務的目的。故,系 爭判例實係誤將國家賠償責任成立的另一構成要件-人民的自由或權利受損害-植入對行為違法性的判斷,從而 構成對人民的國家賠償請求權成立之不合理限制。由於可能導致法院在個案中產生一方面肯定人民之自由或權利受 有損害,另一方面卻又否定公務員作為義務已創設受害人民之公法上請求權的荒謬見解,該號判例侵害人民的權 利保護請求益發明顯。以本案為例,受訴法院肯定遊艇翻覆事件之罹難者生命、身體及財產受有損害,亦即其憲法 所保障之自由、權利受侵害,也確認行政不作為之違法性,卻又在解釋公務員之職務義務時否認受害者有公權利, 不但矛盾,而且使國家賠償法第二條第二項後段實際上幾無適用餘地。該號判例錯誤解釋國家賠償法的結果,是容 認國家因不作為而損害人民時,無論傷亡有多慘重,都毋庸負責!   (d)學說上有對此現象提出解釋者,謂最高法院對於國家賠償法第二條第二項的解釋係借用民法第一百八十 六條:「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務,致第三人之權利受損害者,負賠償責任」作為構成要件的結 果。此一見解在國家僅負代位責任的思想下,似乎言之成理。然而,今日國家責任的思潮已進入自己責任論作為指 導原則的時代,在基於公平思想而儘量將公權力追求公益時所造成損害平均分擔給國民全體的思考下,國家責任 的範圍早已藉著類似徵收侵害之補償等責任類型的出現而大幅擴大,因此,上述在法條上並無任何依據的「借用」 與時代潮流顯不相符,固守其中無異故步自封。退萬步言之,縱在比較法學上可知德國目前對於「公務員執行職務」                     

 

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的解釋仍拘泥於「對第三人應執行之職務」,但就其學說、實務界多年來對於「第三人」的解釋仍混亂甚至矛盾而言, 我國實無必要對其亦步亦趨,否則不但侵害了人民的權利保護請求權,也造成國家賠償法在適用上欠缺安定性和 可預測性。   (e)小結:綜據上述,可知系爭判例在訴權的具備以外,透過解釋另行增加了國家賠償請求權成立的條件, 實已對於因公務員違法不作為而受有損害之人民透過國家賠償訴訟保護其權利的可能性,添加了不合理的限制, 侵害了人民的權利保護請求權或廣義的訴訟基本權。   (三)聲請人對於本案所持之立場與見解:   聲請人認為系爭判例侵害其憲法上所保障之權利保護請求權(憲法第十六條及第二十四條),卻不符合憲法 第二十三條所要求之要件,違反了平等原則;此外,也使國家賠償法第二條第二項後段之適用喪失了憲法所重視 的安定性及可預測性。因此,自係違憲而應予宣告不再援用,理由如下:   1 系爭判例違反法律保留原則:   (1)法律保留原則的適用範圍如何,固然多所爭議,但於侵害人民權利事項有所適用卻無疑義。憲法第二十 三條規定人民之自由或權利,除為追求該條規定之目的所必要者外,不得以法律限制之,通說及實務界率皆肯定 係憲法對基本權之限制乃法律保留事項的明白肯定。由於憲法直接拘束國家所有權力,因此,憲法第二十三條的法 律保留原則不但拘束行政及立法機關,也成為依法審判原則之內涵而拘束司法機關。準此,若無法律依據或授權, 司法機關超越解釋活動的界限而為司法造法時侵犯人民基本權利,自已違反憲法第二十三條的法律保留原則。   (3)就國家賠償法第二條第二項的條文用語而言,「公務員怠於執行職務」之字義並不限於對第三人應執行之 職務,或是限於以保護第三人利益為目的之職務,因此,系爭判例實已對系爭規定作了目的性限縮。按,目的性限 縮並非解釋法律,而是對於法律中的隱藏性漏洞(verdecket Rechtsluecke)依據非相類似者應為不相同處理的法理, 予以填補,自已屬司法造法。惟,法官的規範制訂權限相對於國會而言,僅居於補充地位,其發動須以漏洞確屬存 在為前提,並且行使時不得逾越法律保留原則的界限。就國家賠償法第二條第二項之「違背職務」而言,如前所述, 在文義上並不限於以保護第三人利益為目的之職務,由於憲法上的基本權利規定同時也是客觀有效的法規範,而 對位階在憲法以下的所有法規範的解釋適用,具有影響、指導的作用(此即基本權的擴散效力 (Austrahlungswirkung )),對國家賠償法第二條第二項的解釋適用,自亦須衡諸憲法第十六條及第二十四條欲保 障人民權利,使其有權利必有救濟的規範意旨而為體系解釋,準此,應認為國家賠償法的目的乃在儘量填補人民 因公權力違法行使所受之損害,而不應侷限於有以保護第三人利益為目的之職務的違法執行時,方許請求國家賠 償。故國家賠償法第二條第二項就原始文義而言,本即不存在任何違反規範計畫(Planwidrig)的漏洞,從而最高 法院於系爭判例所進行之造法活動,並無憲法上的正當性基礎,進而,系爭判例造法的結果既已限制聲請人等之 基本權利,造法活動自身復無憲法上的權限基礎,也無法律的授權,自已違反了憲法第二十三條的法律保留原則。    2 系爭判例違反比例原則:   (1)憲法第二十三條所謂的「必要時」,依我國學者多數之見解,係指限制基本權之目的與限制所用手段間, 須具有合理的比例關係,亦即學理上所謂的比例原則之憲法上依據。   (2)退萬步言,為避免國家賠償請求權的成立浮濫,造成國家財政的過重負擔,有必要對國家賠償法第二條 第二項的成立予以嚴格解釋,事實上也毋庸使用目的性限縮來限制人民訴訟權的手段為之。蓋國家賠償訴訟與民法 上的損害賠償訴訟有其雷同之處,即均以直接被害人為限,始得請求賠償。至於是否為直接被害人,則屬因果關係 有無之客觀事實認定的問題,因此,只要在事實認定上嚴格把關,精確界定因果關係成立之範圍,即不難達成避 免浮濫的目的,自然毋須於找法(Rechtsgewinnung )層次上即以司法造法的手段來侵害被害人的權利保護請求權。 就此而言,系爭判例實未能慎選對人民權利侵害最小的手段,自與比例原則有違。   3 系爭判例違反平等原則:   (1)系爭判例將國家賠償法第二條第二項後段的職務解為對於第三人應執行之職務者始能當之,已如前述。 惟,該條規定所著重者係公權力的違法行使所造成之損害填補問題,而違法行使之態樣本不應區分作為或不作為 , 因此,無論是前段或後段之規定,基於後段實係前段之例示,在解釋上即應一致而無差別。系爭判例作成後,卻使 因公務員違法作 為而 受損害 之人民請 求國家 賠償時,較易於因 不作 為而 受損害 之人民 。其 間之差別待遇 (discrimination)在憲法上並無合理之基礎,而違反了平等原則。   (2)國家賠償法制定施行前,最高法院一度以民法第一百八十八條及民法第二十八條作為人民遭受公務員違 法執行職務而受損害時,向國家請求損害賠償的基礎。查該二條民法規範的構成要件均不以受僱人或法人之董事或 其他有代表權之人,所執行職務係對於他人應執行之職務為要素,何以反而國家賠償法施行後人民求償之限制更 趨嚴格?如此不但有違憲法第二十四條所為憲法委託之旨,與國家賠償法施行前之案件相比,其間之差別待遇亦 明白可見,而此區分卻亦欠缺憲法上理由而違反平等原則。    4 系爭判例使國家賠償法的適用喪失明確性和預測可能性:   (1)德國法哲學大儒賴特布魯(Radbruch)曾謂,法的理念有三,即法的安定性、合乎正義及合目的性,其 中以法的安定性居於優先考慮的地位。為使法的適用能夠安定,法規範所使用的文字及解釋均須明確,受規範效力 所及之人方能預測法規範將如何適用,不致因法律地位或既得權益的突然變動而措手不及,遭致重大損失。易言之 法律安定性實為人民權利的法律保障之根本前提,以保障人權為核心之憲法,對所有實證法規範自亦要求其具有 明確性及可預測性。現行憲法對此雖無明文,但通說皆肯定源自法律安定性之要求的信賴保護原則及法律不溯既往 原則乃憲法之不成文原理,故違背法律安定性之要求自仍屬違憲。                     

 

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(2)系爭判例使國家賠償法於行政不作為造成人民損害之案件的適用,全繫於受訴法院對行政法規之規範目 的的探求。然而,保護規範理論本身並不能就如何判斷該法規有保護被害人利益之意旨提出明確標準,最高法院以 下之各級法院及行政法院也未曾創造出明確見解,因此目前除非有完全相同之前例,否則幾乎無人能預測或判斷 被害人究竟有無公權利。不獨我國如此,保護規範理論之母國德國的審判實務亦同。公權利、法律上值得保護之利益 與反射利益已成為適用時幾無預測可能的超級不確定法律概念,導致國家賠償法的適用成為受訴法院的法律感情 和價值觀點之遊戲場所,對憲法所要求之安定性原則的破壞不言可喻,因而人民自無法安穩享有由憲法所賦予之 既得權益。就此而言,系爭判例違憲更屬明顯。   (四)解決疑義必須聲請解釋憲法之理由   1 綜據上述,最高法院七十二年台上字第七○四號判例違憲情形已臻明顯,聲請人為行使憲法所賦與之基本 權利,並維持整體法秩序之合憲性,有必要聲請解釋憲法。   2 自本事件以降,近年來因政府失職致釀成重大公共安全危害之事故,被害人請求國家賠償時,皆因系爭判 例作梗而致敗訴。該號判例加上最高法院對於公權利有無之認定的保守態度,已成為人民權利保障的重大障礙,同 時也使行政機關高枕無憂而不思善盡職務。因該號判例之長年適用,本案及其他相類案件的行政官員可以完全不思 作為而免除國家賠償責任,常此以往,如何冀望全方位之積極政府的產生?當此行政官員習於因循苟且之世,立 法機關復懈怠有加,若司法機關不能勇於確認、保障人民憲法上之權利,恐怕人民不但不敢奢望政府能積極為其造 福,還須祈禱現狀不再惡化。去年的賀伯風災及今年的溫妮風災,無非都是此次日月潭遊艇翻覆事件的續集。若大 院未能護衛憲法保障人民之崇高法旨,恐台灣將篤定淪為災難之島矣。   此 致   司 法 院   所附關係文件之名稱及件數   附件一:聲請人名冊。   附件二:國家賠償請求書。   附件三:南投縣政府拒絕賠償書(八十投府訴字第一二○一一八號)。   附件四:南投縣政府拒絕賠償書(八十投府秘法字第一四○七三四號)。   附件五:台灣台中地方法院八十一年度國字第一號判決書。   附件六:台灣高等法院台中分院八十一年度上國字第四號判決書。   附件七:最高法院八十四年度台上字第一八八一號判決書。   附件八:委任狀正本十六紙。   聲 請 人:薛正宣等二十二人   代 理 人:黃靜嘉律師  孫明熙律師  辜郁雯律師  尤伯祥律師   中華民國八十六年八月二十三日 附件一:聲請人名冊 (略) 【附件 七:最 高 法 院 民 事 判 決】   八十四年度台上字第一八八一號   上 訴 人 李 俊 龍  李 垂 箴  李 鶴 瑞  李 敏 連  李 尚 雅  李 信 真   李 德 星  李 德 泉   右 五 人   訴訟代理人 黃 靜 嘉 律師  黃 智 絹 律師  陳 黛 齡 律師  張 安 琪 律師   上 訴 人 薛 正 宣  薛蕭春鶯  唐 阿 水  唐許素月  林 聯 成  蘇 雪 煌   右 六 人   訴訟代理人 黃 靜 嘉 律師  黃 智 絹 律師   上 訴 人 顏 文 和  顏劉寶鳳   右 二 人   訴訟代理人 黃 靜 嘉 律師  黃 智 絹 律師  陳 黛 齡 律師   上 訴 人 游 學 良  游 啟 琮   兼右一人   法定代理人 游 寶 桂   上 訴 人 張 顯 崇  蔡 愛 玉  趙 學 敏  王 青 梅  郭 榮 昌  章 光 逑   章李宜妹 住同右   右 十 人   訴訟代理人 黃 靜 嘉 律師  黃 智 絹 律師   上 訴 人 李 春 泰   訴訟代理人 黃 靜 嘉  黃 智 絹 律師  陳 黛 齡 律師  張 安 琪 律師   上 訴 人 吳 長 鈞  吳梁吉鳳  陳 光 儒  陳徐秀娥  王 玉 娟  張 永 贊   張孫寶彩  林 德 星  林 魏 月  張 楚 松  張 陳 綢  詹 崇 華  詹 廖 蘭                     

 

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林 旺 斌  鄭 松 軒  黃 碧 玉  洪 研 庭   兼右一人   法定代理人 洪 昭 源     上 訴 人 許陳素嬅  許 元 耀  褚 華 冬   兼右一人   法定代理人 褚 春 熙   上 訴 人 廖周玉碧  林 光 震  何徐對妹  李 生  張 秀 珠  阮陸妹儂   孫 良 志   兼右一人   法定代理人 張 秀 梅   上 訴 人  陳 家 禔   兼右一人   法定代理人 陳 博 明   上 訴 人 陳 相 輝  陳吳碧雲   右三十五人   訴訟代理人 黃 靜 嘉 律師  黃 智 絹 律師   上 訴 人 古 明 禮   右 一 人   訴訟代理人 黃 靜 嘉 律師  黃 智 絹 律師  陳 黛 齡 律師  張 安 琪 律師   上 訴 人 宋 淑 媛  黃 滿 孝  薛 依 雄  薛陳秀葉  吳 宣 耀  吳王鴛鴦   右 六 人   訴訟代理人 黃 靜 嘉 律師  黃 智 絹 律師   上 訴 人 盧 月 玲   訴訟代理人 黃 靜 嘉 律師  黃 智 絹 律師  陳 黛 齡 律師  張 安 琪 律師   上 訴 人 盧 月 明  盧 芳 文   兼右二人   法定代理人 盧 章 垣  右 三 人   訴訟代理人 黃 靜 嘉 律師  黃 智 絹 律師   上 訴 人 NICOLA LOUISE CROSSMAN   兼右一人   法定代理人 JONATHAN DANVERS CROSSMAN   上 訴 人 ANNA JULIA MILSTED AYLWIN   兼右二人   法定代理人 CHARLES BYNG AYLWIN  上 訴 人 JANE NICOLA SUSAN ROBSON  BRENDA ROBSON ANDREW JOHN ROBSON  陳 瑋 鈺   兼右一人   法定代理人 陳 明 意   上 訴 人 陳 天 木  曾 德 馨 楊 榮 源   右十三人   訴訟代理人 黃 靜 嘉 律師   黃 智 絹 律師  辜 郁 雯 律師   上 訴 人 紐西蘭管理信託有限公司(The New Zealand Guardian Trust Company Limited)即 Brian   Williams Rithie 之遺產管理人即承受訴訟人   右 一 人   法定代理人 Brian Howell Jones   被 上訴 人 南投縣政府   法定代理人 林 源 朗 住同右   訴訟代理人 林 根 煌 律師   右當事人間請求國家賠償事件,上訴人對於中華民國八十三年六月二十日台灣高等法院台中分院第二審判決 (八十一年度上國字第四號),提起上訴,本院判決如左: 主 文   上訴駁回。   第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由   本件上訴人主張:訴外人台灣殼牌股份有限公司(以下簡稱殼牌公司)與訴外人亞聯旅行社訂立旅遊合約, 由亞聯旅行社為殼牌公司員工及眷屬承辦民國七十九年八月二十五日至二十六日二天一夜日月潭、九族之旅遊活動 上訴人等分別為殼牌公司員工、眷屬之親人,因被上訴人南投縣政府就其所管理之日月潭風景區未盡管理業務,怠 於取締,任未經檢驗合格,且救生設備嚴重欠缺之無照興業號遊艇於日月潭風景區內公然載客營業,違規夜航,                     

 

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又因被上訴人未於所屬日月潭風景區設置任何救難機構及醫療急救設施,於七十九年八月二十五日夜,興業號遊 艇翻覆使上訴人等之親人李明珠等五十五人(詳如原判決附表五)不幸罹難死亡。上訴人等依國家賠償法第二條第 二項、第三條第一項之規定,請求被上訴人賠償殯葬費、扶養費、精神慰藉金等損害,經協議為被上訴人所拒絕。爰 求為命被上訴人給付上訴人等各如原判決附表三所示金額及法定遲延利息之判決(上訴人等經第一審判決其敗訴 後提起上訴,如原判決附表所示上訴人,除唐阿水、張永贊、孫良志擴張請求金額外,其餘均為減縮請求,詳如原 判決附表四,上訴人等上訴後請求賠償金額及法定遲延利息詳如原審判決附表二所示)。   被上訴人則以:本件遊艇翻覆致上訴人等之親人李明珠等五十五人溺斃,係由於興業號遊艇業主徐進興、黃文 登以及承造該遊艇之碧海實業股份有限公司(簡稱碧海公司)之重大過失所致,與伊管理日月潭風景區間無相當 因果關係,且伊所屬日月潭風景區管理所及遊艇公會均嚴禁夜間遊湖,樹立告示牌及取締無照之遊艇載客營業, 並未怠於執行職務,該管理所亦設置有救難設施。本件船難發生與日月潭風景區內之公共設施毫無關係,無由伊負 國家賠償責任之餘地,縱認伊對於禁止夜間遊湖之職務怠於執行,本件被害人個人對於伊此項為特定之職務行為 , 並無公法上請求權存在,況亦未經被害人之請求而怠於執行情事,上訴人依國家賠償法第二條第二項規定請求被 上訴人賠償,殊屬不合等語,資為抗辯。   原審以:訴外人徐進興與黃文登向碧海公司承購興業號遊艇,該遊艇未經航政主管機關檢驗合格並核發執照 , 安全堪虞,僅能容納四十二人,不宜超載,船上救生設備嚴重不足,日月潭又禁止夜間遊湖,於七十九年八月二 十五日夜,竟由導遊李世珍、吳瑞真及殼牌公司員工、眷屬計九十二人上船,由徐進興駕駛該遊艇遊湖,當天晚上 九時二十分許,該遊艇駛向日月潭松柏崙距蔣公銅像約一百公尺處,位東北方向,欲駛回總碼頭途中,因船未經 檢驗合格,安全結構有問題,嚴重超載多達五十人。徐進興、黃文登未予疏導管制,任遊客自行乘坐,致甲板及最 上層坐滿遊客,並有人站立,整艘遊艇之重心過高、穩定性極差。加上船正左轉產生傾斜,徐進興遇傾斜時應注意 須拿穩舵,竟疏於注意猛打方向盤,使船增加不穩,此時適有風力不小之北風吹來,不利船身之穩定,該遊艇瞬 間即由左往右翻覆,船上所有之人員均落水,肇事後經搶救,因夜間視線不良及船上救生設備嚴重不足,影響遊 客逃難及搶救,終致上訴人等親人李明珠等五十五人(詳如原判決附表五所示罹難者)及導遊李世珍、吳瑞真共計 五十七人不幸罹難溺斃,上開事實業據證人即翻船獲救生還之潘希洵、楊昱文、陳榮華、陳美鈺、田臨斌分別在第一 審及原審準備程序中證明屬實,且有台灣台中地方法院檢察署(簡稱台中地檢署)檢察官督同法醫師勘驗,並相 驗屍體,製有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書附於該署七十九年度投相字第四一八號相驗卷足稽。又證人即駕駛 該遊艇之徐進興在原審準備程序中證稱,其駕駛興業號無照,載客夜遊,因承造遊艇偷工減料,底部太輕,遊客 集中一角落失衡而翻覆等情無訛。再參以台中地檢署就本件翻船事件囑託財團法人中國檢船中心鑑定結果:(一) 該艇原屬海上家庭遊艇之設計,供日月潭載客,因艉甲板及望台甲板均載客,且主機減少一部,其重心將因之提 高,在傾測試驗後,宜加壓載,否則設計載客四十二人時,如全部擁集一舷,將有翻覆之虞,但肇事前,該艇尚 未經主管機關完成檢驗,且據偵訊筆錄船廠欲進行之傾測試驗亦未進行,故尚未壓載,如經壓載當可獲得改善… …。(三)在八月二十五日該艇未壓載,其載客(含船員)達九十三人之估計分配情況下,如第八項之分析,其初 穩度GM仍有○點三九五公尺,但全穩度及動穩度情形極差,如人員能平均分配於兩舷,則暫不致發生危險,但 如當時因右側德化社燈光較漂亮,有人移至右側或遇五級以下北向焚風或再加左轉之操作,均將肇致向右翻覆之 危險等情,有該中心七十九年十月十六日(73)驗中研字第○二四三五號函一件附於台中地檢署七十九年度投偵 字第一九八四號偵查卷足稽,足徵該興業號遊艇未經檢驗合格,船體結構有問題,救生設備嚴重缺乏,夜間違規 超載遊日月潭,因遊客擁集右側,使該遊艇重心不穩,適遇風力不小之北風,再加駕駛員左轉操作傾斜,以致翻 覆,上訴人等親人李明珠等五十五人及導遊李世珍、吳瑞真等人罹難,至為灼然,依據證人徐進興在第一審之證言 以及原審受命法官勘驗結果,足認興業號遊艇未經檢驗合格取得執照,在七十九年八月六日下午至七十九年八月 二十五日超載夜間遊湖肇事止,該遊艇遊湖如被上訴人所屬南投縣風景管理所(簡稱風管所)人員稍加注意,即 可發現其違規營業情形,而被上訴人法定代理人於台視記者訪問時,亦表示風管所取締不嚴,被上訴人所屬之單 位未盡取締職務亦甚明顯,惟按國家賠償法第二條第二項後段所謂公務員怠於執行職務,係指公務員對於被害人 有應執行之職務而怠於執行而言,換言之,被害人對於公務員為特定職務行為,有公法上請求權存在,經請求其 執行而怠於執行,致自由或權利遭受損害者,始得依上開規定,請求國家負損害賠償責任,若公務員對於職務之 執行,雖可使一般人民享有反射利益,人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者,縱公務員怠於執行該職務 , 人民尚無公法上請求權可資行使,以資保護其利益,自不得依上開規定請求國家賠償損害(參閱最高法院七十二 年台上字第七○四號判例),本件被上訴人未於所屬日月潭風景區內設立救生醫療機構與設施,乃屬公共職務之 執行問題,上訴人尚無請求被上訴人為該特定職務執行之公法上之請求權。被上訴人未依法盡取締無照之興業號遊 艇營業,致該遊艇違規夜間遊湖發生船難,依觀光地區遊樂設施安全檢查辦法第四條、第十五條、小船管理規則第 三條、南投縣日月潭遊艇業管理辦法實施細則第十五條規定,被上訴人所屬有關單位及遊艇業公會所組成日月潭違 規小船專案小組雖有取締無照遊艇違規營業之義務,惟該項義務乃專在增進或保護公共安全,雖個人(遊客)因 該作為亦獲有反射利益,人民對於公務員仍不得請求為該職務行為,揆諸前開判例,上訴人等不能因被上訴人所 屬公務員怠於執行取締無照興業號遊艇違規營業之職務,使其親人李明珠等五十五人乘船翻覆死亡受損害而請求 被上訴人負國家賠償責任,況被害人即上訴人等親人李明珠等五十五人死亡對於被上訴人所屬有關單位及遊艇公 會所組成日月潭違規小船專案小組取締無照遊艇違規營業之特定職務行為,即使認有公法上請求權存在,上訴人 等亦未舉證證明被上訴人所屬該專案小組有經被害人請求其執行,而怠於執行之情事,依前開判例說明,上訴人 等亦不得依國家賠償法第二條第二項請求被上訴人負損害賠償責任,再按公有公共設施因設置或管理有欠缺,致                     

 

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人民生命身體或財產受損害者,國家應負賠償責任,國家賠償法第三條第一項固定有明文。但查本件翻船事件之主 因在於興業號遊艇未經檢驗合格,船體結構不良,救生設備嚴重缺乏,發生地點又在日月潭湖面,但該湖面並非 公共設施,況且上訴人等亦自認當時情況很亂,不能證明有被救上岸未死,因未設置救生機構及設備而罹難之事 實。則被害人之死亡與被上訴人未設置救生機構及設施,二者之間並無因果關係。亦難令被上訴人負國家賠償責任 上訴人依國家賠償法第二條第二項、第三條第一項之規定請求被上訴人賠償各上訴人等殯葬費、扶養費及精神慰藉 金等損害金額及其法定遲延利息如原判決附表(二)所示,為無理由。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決駁回 上訴人之上訴。查被上訴人於現場既立牌禁止夜間遊湖,自不可能於夜間猶設置醫療急救或救難設備,以救護違規 遊湖落水之遊客,上訴人之親人竟違背禁令夜間乘船遊湖翻覆死亡,自難令被上訴人負國家賠償責任。原審為上訴 人敗訴之判決,經核於法洵無違誤,上訴論旨,仍執陳詞就原審取捨證據,認定事實之職權行使,指摘原判決不 當,求予廢棄,難認有理由。   據上論結,本件上訴為無理由,依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條,判決如 主文。   中華民國八十四年七月二十八日  (本聲請書其餘附件略) 回頁首 【解釋字號】 釋字第 470 號 【解釋日期】87/11/27 資料來源:法務部 中華民國八十一年五月二十八日修正公布之憲法增修條文第十三條第一項規定司法院設院長、副院長各一 人,大法官若干人,由總統提名,經國民大會同意任命之,不適用憲法第七十九條之有關規定,自此監察院 已無行使同意之權。總統並分別於八十二年四月二日及八十三年七月三十日依前開增修條文規定,提名司法院 院長、副院長、大法官,經國民大會同意任命。八十三年八月一日修正公布之憲法增修條文將上開同條文條次變 更為第四條第一項。八十六年七月二十一日修正公布之憲法增修條文雖針對前開增修條文加以修正,改列為第 五條第一項而異其內容,但明定自九十二年起實施。是在此之前所提名之司法院院長、副院長及大法官,自無 從適用。未屆九十二年以前,司法院院長、副院長及本屆大法官出缺致影響司法院職權之正常運作時,其任命 之程序如何,現行憲法增修條文漏未規定,要屬修憲之疏失,總統如行使提名權,應適用八十三年八月一日 修正公布之憲法增修條文第四條規定程序為之。 【相關法條】中華民國憲法 第 79 條 中華民國憲法增修條文 第 4~5 條 【理由書】   中華民國八十一年五月二十八日第二屆國民大會修正公布之憲法增修條文第十三條第一項規定司法院設院長、 副院長各一人,大法官若干人,由總統提名,經國民大會同意任命之,不適用憲法第七十九條之規定。嗣於八十三 年八月一日將該條調整條次為第四條第一項。第三屆國民大會又於八十六年七月二十一日將該條修正其內容,並變 動條次為第五條第一項:「司法院設大法官十五人,並以其中一人為院長、一人為副院長,由總統提名,經國民大 會同意任命之,自中華民國九十二年起實施,不適用憲法第七十九條之有關規定。」由此可知,該條係對司法院院 長、副院長資格及大法官人數、任期之重大變更,且明定自民國九十二年起實施,在此之前所提名之司法院院長、副 院長及大法官自無從適用。現任司法院院長、大法官及目前出缺之副院長,係總統分別於八十三年七月三十日及八 十二年四月二日,依據八十一年憲法增修條文第十三條第一項規定提名,咨請國民大會同意所任命。因此院長、副 院長不必具有大法官身分,而第六屆大法官之任期,依據司法院組織法第五條第二項之規定為九年,至民國九十 二年十月始行屆滿。於此憲法增修條文新舊交替期間,遇有院長、副院長或大法官出缺時,其任命之程序如何,八 十六年憲法增修條文第五條並無明文規定。憲法第七十九條雖規定,監察院對總統提名之司法院院長、副院長及大 法官有同意之權,惟自民國八十一年公布之憲法增修條文第十三條實施後,監察院已無此項權限,現行憲法增修 條文第七條第一項規定亦同。司法院院長、副院長及大法官之提名自無再循憲法第七十九條規定同意任命之餘地。現 行憲法增修條文第五條之修憲意旨原係於現任大法官之任期至九十二年十月屆滿時,由繼任之大法官銜接,在此 期間,司法院院長、副院長及大法官出缺致影響司法院職權之正常運作時,其任命之程序,本應以過渡條款規定, 援用八十三年憲法增修條文第四條。然八十六年憲法增修條文第五條就此漏未規定,要屬修憲之疏失,總統如行使 提名權,應適用八十三年八月一日公布之憲法增修條文第四條規定程序為之。   大法官會議主 席 施啟揚   大法官 翁岳生 劉鐵錚 吳 庚 王和雄 王澤鑑 林永謀 施文森 孫森焱 陳計男 曾華松 董翔飛 楊慧英 戴東雄 蘇俊雄  大法官 陳計男  大法官 施文森 【附陳大法官計男、施大法官文森提出之不同意見書】 【不同意見書】   本號解釋多數大法官認為在中華民國九十二年以前,司法院院長、副院長及本屆大法官出缺致影響司法院職權 之正常運作,總統如行使提名權時,仍應適用八十三年八月一日修正公布之憲法增修條文第四條規定程序為之云 云,本席認有商榷之處,其理由如左:   八十六年七月二十一日修正公布之中華民國憲法增修條文(下簡稱新增修條文)第五條第一項明定:「司法院 設大法官十五人,並以其中一人為院長、一人為副院長,由總統提名,經國民大會同意後任命之,自中華民國九十 二年起實施,不適用憲法第七十九條之有關規定」。而憲法第七十九條係規定:「司法院設院長、副院長各一人,由                     

 

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總統提名,經監察院同意任命之」(第一項)。 「司法院設大法官若干人,掌理本憲法第七十八條規定事項,由總統 提名,經監察院同意任命之」(第二項)。與修正前八十三年公布之憲法增修條文第四條(八十一年公布之憲法增 修條文第十三條同)比較,可見新增修條文第五條第一項係在規定司法院院長、副院長須由大法官出任,並限制司 法院大法官人數為十五人,其任命程序係由總統提名,經國民大會同意任命,不再適用憲法第七十九條之有關規 定,惟為配合現在司法院院長非由大法官出任及第六屆大法官之任期及任命之人數,明文規定上述院長、副院長、 大法官人數及任命程序之規定,自九十二年起實施。故在九十二年新規定實施前,如有任命院長、副院長或大法官 之必要,其程序新增修條文既未規定,且修正前之憲法增修條文又因新增修條文之公布而失效,則此新增修條文 未特別規定之事項,自應回歸適用憲法,即憲法第七十九條之規定。多數大法官認為國民大會於修正八十三年公布 之增修條文第四條為新增修條文第五條時,對此漏未規定過渡條款,係屬疏失云云。惟查新增修條文第五條第一項 係規定為自中華民國九十二年起「實施」,而非「施行」,是新增修條文全部業因總統公布而施行,僅就其第五條第 一項,關於提名任命程序等部分,因種種因素之考量,延後至九十二年實施而已,至原司法院院長、副院長、大法 官之職位,則不受影響。國民大會於修憲時既已注意及新增修條文第五條所定司法院院長、副院長資格及大法官之 人數和任命與修正前之規定不同,而另訂其實施日期,其獨對新增修條文公布至九十二年期間,如須任命司法院 院長、副院長及大法官時之任命程序,未設規定,不論是否出於修憲時之有意或疏失所致,其應否再為修訂?如何 修訂?均屬修憲者職權行使之範圍,應由修憲之國民大會自行處理解決,處理前仍應回歸憲法原來之規定(憲法 第七十九條)。故本席不認在九十二年以前,可依修憲時有疏失之推論,使已失效僅成為法制史上存在之八十三年 公布之憲法增修條文第四條規定,以大法官解釋回復其效力,而加以適用,作為總統提名司法院院長、副院長及大 法官,咨請國民大會同意後任用之依據。況現任司法院院長及本屆大法官係依八十一年憲法增修條文第十三條規定 程序任命,亦非依八十三年憲法增修條文第四條之規定所任命。至回歸憲法第七十九條之規定後,監察院因八十一 年公布之憲法增修條文第十三條規定已無行使同意權之職權,且依新增修條文第七條第一項規定,亦喪失憲法所 定行使同意權之權限,自已無行使同意總統任命政府重要人員之正當權源。新增修條文第五條雖已將總統任命司法 院院長、副院長及大法官之同意權規定由國民大會行使,但須俟九十二年始實施。關於司法院院長、副院長及大法官 之任命程序,憲法及憲法增修條文既均自為明文規定,即應遵循。則九十二年以前司法院院長、副院長及大法官之 任命回歸憲法第七十九條後,因與新增修條文第七條第一項規定相齟齬,而新增修條文第一條第三項第六款之規 定,又以依第五條之規定為前提,致憲法第七十九條規定難以適用,此項齟齬之解決,依上說明,自應由修憲機 關自行處理,殊無由由大法官藉用解釋憲法之權,迴避失效法律不得適用之原則,藉為期司法院職權正常運作等 理由,將已失效之規定,還魂適用代修憲者為補救之餘地。矧司法院目前僅副院長及三名大法官(依司法院組織法 第三條第一項所定員額計算)出缺,而副院長之出缺,依司法院組織法第八條第四項規定,副院長並非不可暫時 從缺,又依同條第五項規定,院長、副院長均出缺時,亦可由總統就大法官中指定一人代理院長;再大法官之員額 憲法並未規定,司法院組織法第三條第一項雖規定,人數為十七人,惟歷屆大法官任命常有不足額之情事,參諸 新增修條文將其定為十五人,其中尚包括院長、副院長二人,則九十二年以後,司法院除並為院長、副院長之大法 官外,大法官至多僅為十三人,較現在在任之大法官人數十四人為少,且依大法官審理案件法第十四條之規定, 大法官解釋憲法或統一解釋法律或命令時之出席、可決人數之計算,係以現有總額為準,就司法院組織法規定之大 法官人數而言,目前雖有三位大法官之缺額,但於大法官職權之行使,尚無妨礙。難謂上開規定之齟齬對於司法權 或司法院之運作與穩定已有不良影響,並對憲政運作發生明顯而立即之危險,有不能等待修憲機關之處理,必須 藉由釋憲,以解決此憲政運作困境或危機之急迫情事。何況國民大會每年均有集會(參照新增修條文第一條第五 項),如認有修訂必要,自得隨時修訂,以為解決。倘若修憲者之目的,在於有意使總統於九十二年以前暫時不能 行使對司法院院長、副院長及大法官之提名任命權,就上開齟齬情形故意不予處理,亦屬對總統職權行使限制之問 題。惟總統之職權源於憲法(包括憲法增修條文)之規定,修憲者本得加以變更或限制,尚不生憲法及憲法增修條 文之規定,有妨礙總統職權行使之情事。再總統即使有任命司法院院長、副院長、大法官之急迫情事,不及等待憲法 或憲法增修條文之修訂,而須及時解釋以維憲政之運作,亦應從歷來之憲法增修條文對於監察院職權之修訂及原 監察院同意權改由國民大會行使之旨趣,考慮是否解釋為在九十二年增修條文第五條實施前,在憲政運作有急迫 之情形下,憲法第七十九條所定監察院之同意權,應改由國民大會行使,而非適用已失效僅法制史上存在之八十 三年憲法增修條文第四條規定。從而多數大法官不待修憲者之處理,以「因任命之程序致影響司法院職權之正常運 作」為前提,預作「應適用八十三年之憲法增修條文第四條規定程序辦理之解釋」,不無侵害修憲者職權行使之嫌, 大法官解釋權之行使,能不知所自制乎?   綜上理由,多數大法官之意見,難為本席所贊同,爰提出不同意見書如上。 【抄總統府聲請書】   總統府秘書長函   受文者:司法院   主 旨:中華民國憲法增修條文第五條第一項有關司法院正副院長及大法官提名之規定,附有自中華民國九十 二年起實施之期限,而在期限未屆之前,總統提名應如何適用憲法,滋生疑義,案經陳奉總統核示:「應依司法院 大法官審理案件法第五條第一項第一款之規定,送請司法院大法官解釋」。茲遵 示函請惠予解釋見復,以便轉陳, 請查照。   說 明:一、聲請釋憲之目的                     

 

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民國八十六年七月二十一日修正公布之憲法增修條文第五條第一項規定:「司法院設大法官十五人,並以其中 一人為院長、一人為副院長,由總統提名,經國民大會同意任命之,自中華民國九十二年起實施,不適用憲法第七 十九條之有關規定。」謹按該條文係針對未來司法院院長、副院長及大法官人數、任期及院長、副院長應兼具大法官身 分等所作之修訂,並明定自中華民國九十二年起實施,而於實施期限未屆之前,司法院院長、副院長及第六屆大法 官如因故出缺,總統行使提名權應如何適用憲法,即生疑義,有聲請貴院大法官解釋之必要,以維護司法院組織 之完整性與職權運作之穩定性。   二、疑義之性質及涉及之憲法條文   憲法本文第七十九條原規定:「司法院設院長、副院長各一人,由總統提名,經監察院同意任命之。司法院設大 法官若干人,掌理本憲法第七十八條規定事項,由總統提名,經監察院同意任命之」;八十一年五月二十八日修正 公布之憲法增修條文第十三條第一項規定:「司法院設院長、副院長各一人,大法官若干人,由總統提名,經國民 大會同意任命之,不適用憲法第七十九條之有關規定」,並為民國八十三年七月三十日提名司法院院長及第六屆大 法官咨文所引據。惟上開第十三條規定於八十三年八月一日修正公布之憲法增修條文中已變更條次為第四條,實質 內容不變。而現行憲法增修條文第五條第一項有關司法院正副院長及大法官提名之規定,附有自民國九十二年起實 施之期限。是以現階段 總統提名補實司法院副院長及大法官懸缺,究應如何適用及引據憲法條文,因而發生疑義。   三、聲請釋憲之理由   以憲法增修條文第五條僅係就原憲法增修條文部分內容作修訂,並無變更提名與同意權行使之機制,惟現階 段是否得援引適用修正公布前原憲法增修條文第四條之規定仍生疑義,有予釋明之必要。   四、聲請釋憲之急迫性   第三屆國民大會第三次會議將於本(八十七)年十二月七日復會,本請釋案時間上有其急迫性,爰請儘速解 釋惠復。   五、關係文件之名稱及件數檢附八十三年七月三十日 總統提名司法院院長及第六屆大法官咨文影本乙件供參。   秘書長 黃 昆 輝  (本聲請書附件略) 回頁首 【解釋字號】 釋字第 471 號 【解釋日期】 87/12/18 資料來源:法務部 人民身體之自由應予保障,憲法第八條設有明文。限制人身自由之法律,其內容須符合憲法第 二十三條 所定要件。保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置,以達教化與治療之目的,為 刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用,其法律規定之內容,應受比例原則之規 範,使保安處分之宣告,與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性,及對於行為人未來行為之期 待性相當。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定:「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一 項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪,經判處有期徒刑者,應於刑之執行完畢或赦免後,令入勞動場 所,強制工作,其期間為三年。」此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要,一律宣付強制工 作三年,限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分,其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及 所需程度,不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九條所定之罪,不問對行為人有無預防矯 治其社會危險性之必要,一律宣付強制工作三年之部分,與本解釋意旨不符,應自本解釋公布之日起不予適 用。犯該條例第十九條第一項所列舉之罪,依個案情節符合比例原則部分,固應適用該條例宣告保安處分; 至不符合部分而應宣告保安處分者,則仍由法院斟酌刑法第 九十條第一項規定之要件,依職權為之,於此, 自無刑法第二條第二項之適用,亦即仍有從新從輕原則之適用。 【相關法條】中華民國憲法 第 23、8 條 中華民 國刑法 第 2、90 條 槍砲彈藥刀械管制條例 第 19 條 竊盜犯贓物犯保安處分條例 第 3 條 【理由書】   憲法第八條第一項規定:「人民身體之自由應予保障,除現行犯之逮捕由法律另定外,非經司法或警察機關依 法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰,得拒絕 之。」係指限制人民身體自由之處置,須以法律定之,其執行亦應分別由司法、警察機關或法院依法定程序為之。而 立法機關於制定法律時,其內容必須符合憲法第二十三條所定之要件,即須為防止妨礙他人自由,避免緊急危難 , 維持社會秩序或增進公共利益所必要。對於人身自由之處罰,有多種手段可供適用時,除應選擇其最易於回歸社會 營正常生活者外,其處罰程度與所欲達到目的之間,並須具合理適當之關係,俾貫徹現代法治國家保障人身自由 之基本原則。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定:「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項 至第三項、第十三條第一項至第三項之罪,經判處有期徒刑者,應於刑之執行完畢或赦免後,令入勞動場所,強制 工作,其期間為三年。」固在於維護社會秩序,保障人民之生命財產,然保安處分係對受處分人將來之危險性所為 之處置,以達教化與治療之目的,為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分之雙軌制,要在維持行為責 任之刑罰原則下,為強化其協助行為人再社會化之功能,以及改善行為人潛在之危險性格,期能達成根治犯罪原 因、預防犯罪之特別目的。保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質,其限制人民之權利,實與刑罰同, 本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用,其法律規定之內容,應受比例原則之規範,使保安處分之宣告 , 與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性,及對於行為人未來行為之期待性相當。保安處分中之強制工 作,旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者,強制其從事勞動,學習一技之長及正 確之謀生觀念,使其日後重返社會,能適應社會生活。刑法第九十條第一項規定:「有犯罪之習慣或以犯罪為常業                     

 

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或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者,得於刑之執行完畢或赦免後,令入勞動場所,強制工作。」竊盜犯贓物犯保安處分 條例第三條第一項規定:「十八歲以上之竊盜犯、贓物犯,有下列情形之一者,得於刑之執行前,令入勞動場所強 制工作:一、有犯罪之習慣者。二、以犯竊盜罪或贓物罪為常業者。」均係本此意旨而制定,而由法院視行為人之危險 性格,決定應否交付強制工作,以達特別預防之目的。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定,不問行為人 有無預防矯治其社會危險性之必要,一律宣付強制工作三年,拘束其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部 分,其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度,不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九 條所定之罪,不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要,一律宣付強制工作三年之部分,與本解釋意旨不 符,應自本解釋公布之日起不予適用。犯該條例第十九條第一項所列舉之罪,依個案情節符合比例原則部分,固應 適用該條例宣告保安處分;至不符部分而應宣告保安處分者,則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件, 依職權為之,於此,自無刑法第二條第二項之適用,亦即仍有從新從輕原則之適用。有關機關應依本解釋意旨就槍 砲彈藥刀械管制條例有關保安處分之規定通盤檢討修正,於該條例此部分修正公布施行後,審判上自無援用本解 釋之必要,併此指明。   大法官會議主 席 施啟揚   大法官 翁岳生 劉鐵錚 吳 庚 王澤鑑 林永謀 施文森 孫森焱 陳計男 曾華松 董翔飛 楊慧英 戴東雄 蘇俊雄 【部分不同意見書】  大法官 王澤鑑   槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定:「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項 第十三條第一項至第三項之罪,經判處有期徒刑者,應於刑之執行完畢或赦免後,令入勞動場所,強制工作,其 期間為三年。」本解釋認此規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要,一律宣付強制工作三年,剝奪不 具社會危險性之受處分人之身體自由,其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度,不合比例原則、與憲法 保障人身自由之意旨有違,其解釋原則,實值贊同。其值商榷者,係多數大法官不採附期限解釋,令有關機關於一 定期間內通盤檢討修正槍砲彈藥刀械管制條例關於保安處分之規定,而逕宣告該條例第十九條第一項「應於刑之執 行完畢或赦免後,令入勞動場所,強制工作,其期間為三年」部分,立即失效,不再援用,尤其是自創規範,具體 指示法院應如何為保安處分之宣告。此種解釋之目的在使無預防矯治其社會危險性必要之行為人,得即免於受強制 工作之宣告,就保障人民權利言,固屬有據,然保安處分與刑罰同,攸關人身自由至鉅,在何種情形,於何要件 下得為保安處分之宣告,宜由有關機關本諸保安處分預防犯罪之特別目的,審慎評估,而設合理之規定。本院歷年 對違憲刑事法律皆採附期限解釋(參照釋字第三六六號、第三九二號),乃基於對立法權之尊重及司法之自制。釋 憲者受限於裁量形成之空間,其所創具體規範又具憲法效力,稍有疏失,未臻週全,勢必影響法秩序之安定。又各 級法院依上開條例第十九條第一項規定為強制工作之宣告時,尚須援用本解釋為審判上之依據,使法律適用趨於 複雜。解釋理由書謂:「有關機關應依本解釋意旨就槍砲彈藥刀械管制條例有關保安處分之規定通盤檢討修正,於 該條例此部分修正公布施行後,審判上自無援用本解釋之必要。」凸顯本解釋過渡、權宜及侷限之性質,雖為實踐個 案正義,與釋憲制度旨在維持法秩序。最難贊同者,係本解釋認關於保安處分宣告,應分二階段適用法律,即「犯 該條例第十九條第一項所列舉之罪,依個案情節符合比例原則部分,固應適用該條例宣告保安處分;至不符合部 分而應宣告保安處分者,則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件,依職權為之。」所謂依個案情節符合比 例原則,其判斷標準何在,未臻明確。犯該條例第十九條第一項所列舉之罪本身,應不得作為判斷之準據,蓋保安 處分之宣告所須斟酌者,乃行為人之反社會危險性,而非其所犯之罪。或有認為是否應為三年強制工作之宣告,視 行為人反社會危險性及受教化矯治之必要而定。此項標準失諸籠統,亦不足作為合理判斷之依據,蓋誠如解釋理由 書所云:「保安處分中之強制工作,旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者,強制其 從事勞動,學習一技之長及正確之謀生觀念,使其日後重返社會,能適應社會生活」,而刑法第九十條第一項規定 「有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者,得於刑之執行完畢或赦免後,令入勞動場所,強制 工作。」係本此意旨而制定。準此,犯上開條例第十九條第一項所列舉之罪而應宣告保安處分者,自均應由法院酌刑 法第九十條第一項要件及第二項規定,而定三年以下強制工作之期間。本件解釋將宣告強制工作所應遵循之統一判 斷因素及思考過程,切割為二個階段,異其要件,欠缺內在體系關連,更會導致法院適用法律之困難,即適用前 階段時,無明確標準,可供判斷,適用後階段時,尚須說明何以不適用前階段之具體理由,徒增困擾,難謂妥適。 【附劉大法官鐵錚提出之一部不同意見書】 【一部不同意見書】  大法官 劉鐵錚   本號解釋係就分別提出而合併審理之十一件聲請案所為,綜合各案件之聲請意旨,其請求解釋之目的有二: 一、 「槍砲彈藥刀械管制條例」(以下簡稱「條例」)第十九條第一項有關一律命付強制工作三年的規定是否違憲;二 刑法第二條第二項規定「保安處分適用裁判時之法律」是否違憲。本號解釋文多數意見認為,「條例」第十九條第一項 不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要,一律宣付強制工作三年,不合憲法第二十三條所定之比例原則 , 該條項應自本解釋公布之日起不予適用,本席固表贊同,並認為此時關於保安處分的宣告當回歸刑法第九十條本 文所定之要件,此於法條適用上單純明確,亦不致發生刑法第二條第二項之規定是否違憲的問題。惟解釋文後段文 字「犯該條例第十九條第一項所列舉之罪,依個案情節符合比例原則部分,固應適用該條例宣告保安處分;至不符 合部分而應宣告保安處分者,則仍由法院斟酌刑法第九十第一項規定之要件,依職權為之,於此,自無刑法第二                     

 

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條第二項之適用」,則令本席發生疑義,難予贊同,茲分述如后:疑義一、按法令有違憲疑義經大法官宣告違憲者 受宣告之條文,除解釋文內另作定期失效或其他安排外,應自解釋文公布之日起向後失其效力,此向為大法官釋 憲效力之共通見解。本號解釋文雖曰「犯『條例』第十九條所定之罪,不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必 要,一律宣付強制工作三年之部分,與本解釋意旨不符,應自本解釋公布之日起不予適用」,似已宣告「條例」第十 九條第一項違憲,惟解釋文後段又允許法官在特定情形下(依個案情節符合比例原則部分)適用該條例宣告保安 處分,則「條例」第十九條究竟是否違憲而不予適用即陷入混沌不明的狀態,解釋的結果反而製造效力不確定的條 文;更何況依本段文字所謂符合比例原則之標準也不明確,按未經許可製造、販賣、運輸、轉讓、出借、出租、或持有 槍砲之行為,其行為情狀大不相同,是以「條例」第十九條第一項所列之罪,對上述各種行為,依據行為與客體的 種類,分別定其刑度,且刑度相去達數倍之多。然而犯罪情狀嚴重者處以重刑,情狀輕微者處以輕刑,此為量刑上 之當然原則,然犯罪行為之輕重與是否宣告保安處分實無必然關聯。犯「條例」第七條、第八條、第十條、第十一條、第 十二條及第十三條之罪,其行為人可能僅係偶發初犯亦無再犯之虞,也不具習慣犯、常業犯之犯罪性格,殊無當然 採保安處分以達行為人再社會化或改善行為人潛在危險性格的必要;解釋文理由中亦指出「保安處分中之強制工作 旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者,強制其從事勞動,學習一技之長及正確之 謀生觀念,使其日後重返社會,能適應社會生活」,即揭示宣告強制工作時,以是否具有刑法第九十條第一項所謂 「有犯罪之習慣或以犯罪為常業」為標準,則吾人何必捨刑法第九十條具體明確之要件而不用,而必委諸法官就個 案依抽象之標準(比例原則)以決定「條例」第十九條第一項保安處分之適用?疑義二、推敲本解釋文末段文字之真 意,似默認並肯定若個案情節符合比例原則而適用「條例」第十九條第一項宣告保安處分時,即有刑法第二條第二 項之適用。按刑法第二條比較新舊法從新從輕之規定,必在刑罰法律變更的情況,即新法與舊法皆有處罰規定前提 下,方有定法律如何適用之問題;此一適用法條的原則與方法,應不分刑罰或保安處分而有不同,即舊法原無得 宣告保安處分之規定,新法縱然新增,本於罪刑法定主義及法律不溯既往之基本原則,應亦無刑法第二條第二項 之適用。蓋保安處分與刑罰,雖然理論上各有其任務,但兩者對人民實際上所產生影響,並非存在一絕對而明顯的 界限;刑罰在處罰犯罪的同時,也具有防治犯罪的作用,而保安處分也非全無痛楚的措施,亦帶有相當的報應性 質,故二者同屬國家司法權之作用,應力求其正當化之合理基礎,避免國家權力的濫用。惟解釋文就符合比例原則 部分並未區分是否新舊法皆有保安處分的規定而一體適用裁判時之法律,此於不拘束自由之保安處分或許問題不 大,但對於含有社會隔離、拘束人身自由效果的保安處分,如強制工作等,其在執行過程中對於人民行動自由之侵 害、及對受處分人所造成之痛苦懲罰,實與刑罰中之自由刑無異,則在決定是否應宣告強制工作時,舉凡憲法上保 障人身自由之各種建制及現代法治國家對人身自由所普遍賦予之權利,如罪刑法定主義、不溯及既往原則、法律安 定性與法律可預測性等原則,均應有其適用。雖強制工作本質上係為預防將來之犯罪行為、防衛社會需要而設,惟 基於人身自由保護的重大理由,對於人民仍有法律信賴保護原則之適用,故於裁判確定之際,如新的強制工作處 分規定不利於行為人,仍應如刑罰有不溯及既往、從輕原則的適用。刑法第二條第二項規定「保安處分適用裁判時之 法律」,既不問行為時法是否有有保安處分之規定,也不問舊法是否有利於行為人,而一律適用新規定,與法治國 家法律安定性與法律可預測性的要求有違,侵害憲法保障之人身自由,有違比例原則,與憲法第八條規定牴觸。 【抄台灣花蓮地方法院法官吳燁山聲請書】   壹、聲請解釋憲法之目的   為槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定,發生牴觸憲法第八條第一項、第二十三條疑義,聲請解釋並宣 告槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定違憲而無效。   貳、疑義之性質與經過,及涉及之憲法條文   一、按民國( 下同 )八十六年十一月二十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定:「犯第 七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪,經判處有期徒刑者,應 於刑之執行完畢或赦免後,令入勞動場所,強制工作,其期間為三年。」此項強制工作處分規定,係對人身自由之 限制,惟其逾越憲法第二十三條之必要限度,欠缺「實質正當性」,致生右述違憲疑義。   二、本院審理八十六年度易字第一三四二號被告韓希望違反槍砲彈藥刀械管制條例案件,韓君被訴自七十六年 四月起,即在花蓮市持有具殺傷力空氣長槍一枝,迄八十六年十一月四日凌晨經警在上址查獲韓君與槍械,經台 灣花蓮地方法院檢察署檢察官提起公訴,並於八十六年十二月十一日繫屬於本院。韓君無故持有空氣槍之行為固應 適用較輕之修正前該條例第八條第三項處罰;然由於刑法第二條第二項規定:「保安處分適用裁判時之法律。」本院 應依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項,對韓君宣告令入勞動場所,強制工作(其期間為三年)。嗣因涉及右 述違憲爭議,經本院裁定停止審理。   參、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解   一、按人身自由固得依據法定程序加以限制,但是國家機關所依據之程序,須以法律規定,「其內容更須實質 正當,並符合憲法第二十三條所定相關之條件」(參見司法院釋字第三八四號解釋之解釋文)。右揭槍砲彈藥刀械 管制條例第十九條第一項規定,既屬限制人身自由之規定,自應受前述憲法精神所約束。   二、保安處分須以行為人具有「危險性格」為其宣告要件:   (一)右揭「令入勞動場所,強制工作」,屬於強制工作類型之保安處分;故法院宣告此種強制工作處分時, 應以行為人符合保安處分要件為限,方具備實質正當性。否則縱係立法院通過,經總統公布之法律,亦與憲法第二 十三條之本旨相違。                     

 

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(二)保安處分係法律對於無責任能力人,或限制責任能力人,以及特種危險性之有責行為人,以矯治、感化 醫療等方法所為之「特別預防處置」。其目的在於消滅犯人之危險性。是以應否處分,以及處分期間之久暫,恆視危 險性已否消滅為斷。由此可知,行為人具有「危險性格」係保安處分之共同要件。觀察我國其他強制工作處分制度, 即可發現此一共通點:    1.刑法第九十條第一項規定:「有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者,『得』於刑之執行 完畢或赦免後,令入勞動場所,強制工作。」究其實際,不外以行為人具有習慣犯、常業犯等犯罪傾向時,方決定經 由強制工作矯治其危險性格。   2.竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項規定:「十八歲以上之竊盜犯、贓物犯,有左列情形之一者,『得』 於刑之執行前,令入勞動場所強制工作:一、有犯罪之習慣者。二、以犯竊盜罪或贓物罪為常業者。」是以竊盜犯、贓 物犯雖有犯罪習慣,或係常業犯,亦非一律須宣告強制工作,仍由法院視行為人身心狀況,決定有無實施特別預 防之必要。    3.組織犯罪防制條例第三條第三項,對於犯罪組織之成員固然亦有強制工作規定,但是該條第二項已明定該 條例所規範犯罪組織須具有「常習性」,行為人必須參與具有常習性犯罪組織,始具有「常習性」之危險性格,適宜 交付強制工作處分以矯治其習性。    4.再者,與強制工作相近之感訓處分,並不僅以行為人實行檢肅流氓條例第二條各款流氓行為即已足,尚須 其行為「足以危害社會秩序」-依檢肅流氓條例施行細則第四條第二項說明,係指其行為具有不特定性、積極侵害性 及慣常性,對社會秩序足以破壞者而言;換言之,流氓行為之實施並不當然表示其人具有危險性,只有行為人具 備危險性格時,法院始得對其宣告感訓處分。   5.槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定,與右述各種強制工作處分本質相同,自應適用同一法理。依行 政院所提出「槍砲彈藥刀械管制條例修正草案」說明欄,即表示本條文係參酌刑法第九十條關於習慣犯、常業犯宣告 保安處分之法例而立法(見立法院公報,第八十六卷第四十八期,八十六年十一月十五日刊行,第八十四頁), 但是草案漏未說明為何改為「應」宣告保安處分。立法院院會審查時,亦有立委主張強制工作應係矯正犯罪者「習慣 性」,並舉右述竊盜犯贓物犯保安處分條例與組織犯罪防制條例規定為例,主張強制工作並非處罰罪行,而係針對 行為人之「習慣性(常習性)」所設,方不致違背「一罪不兩罰」規定,遂建議修正為「得」宣告強制工作處分;或因 此一制度較為冷門,其他在場委員均未發言,致表決結果仍採用行政院版修正草案規定(見同前公報第九三、九四 及一○○頁)。惟自修正草案精神而言,其原意應指參考刑法第九十條第一項規定,以行為人具有危險性格為其宣 告要件。   (三)在外國相關立法例方面:    1.德國一九六九年刑法第六十六條第一項,關於保安監禁明定「……就行為人及其行為全體綜合評量,其人具 有嚴重犯罪性格傾向,導致被害人精神或身體方面之重大損害,或是引起重大之財產損害,『足認其對於公眾具有 危險性』」(註一),即以行為人之危險性格為保安監禁之要件。    2.奧地利一九七四年刑法第二十三條第一項第三款(關於危險性累犯之收容)亦規定,行為人有同項第一款 所列可罰性行為之習癖,或主要以可罰性行為獲取生活費,而有再犯此類嚴重後果之可罰性行為之虞,做為收容 處分之要件(註二)。    3.瑞士一九七一年刑法第四十二條第一項亦設有保安監禁制度,以行為人顯然具有常習犯傾向為其要件;同 條項後段復規定,法官於必要時,得令對於犯罪人之精神狀況加以調查(註三)。    4.義大利一九六八年刑法第二百十六條設有農園懲治所、勞動所之收容處分制度,以行為人表現其犯罪之常習 性、職業性或犯罪傾向,做為收容處分要件(註四)。   5.綜合右述立法例,類似強制工作之保安監禁等措置,均明定以犯罪人具有性格上危險性為其宣告條件,始 符合特別預防之本旨。   (四)按未經許可製造、販賣、運輸、轉讓、出借、出租、或持有槍砲之行為,固然危害社會安寧,但是其行為情 狀顯不相同,是以槍砲彈藥刀械管制條例第七條至第十二條,對於上述各種行為,依據行為與客體之類型,分別 規定其刑度。以持有槍砲為例,包括最嚴重者為殺傷力驚人之火砲、肩射武器,其次為具備連續射擊功能之機關槍、 衝鋒槍或自動步槍,亦有殺傷力與射程顯然較弱之鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍或空氣槍或改造模型槍,彼此刑度相去 達數倍之多。再者,犯罪動機或因行為人一時好奇誤蹈法網,或由於追求刺激、或受朋友慫恿,或意圖謀得不法利 益,甚或擁槍自重乃至幫派火拼;犯罪方式有單獨犯,亦可能為教唆犯,或者是幫助犯,乃至同謀正犯或實行正 犯;行為人或具有習慣犯、常業犯之犯罪性格,亦可能僅係偶發初犯並無再犯之虞。既然行為人犯罪原因、情節與性 格特徵均不能一概而論,槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項,對於受有期徒刑之宣告之行為人,焉能一律視 為具有「犯罪性格」並施以強制工作(僅同法第二十條第一項、第二項將原住民供做生活工具而犯罪者,排除在外)? 相較於更具暴戾色彩之殺人或盜匪案件,其行為人尚且未必受強制工作之宣告,何以右列違反本條例之人,皆應 交付強制工作?該條例第十九條第一項顯然忽略行為人是否確有交付保安處分之必要,產生濫用保安處分制度之 疑慮。   (五)再者,右述規定復將行為人受無期徒刑宣告之情形排除在外,將產生另一疑義-經由無期徒刑之執行 , 始足以治癒行為人之異常性格?自教育刑、目的刑觀念而言,刑罰不再是單純懲罰或報復;教育、矯治犯罪者之偏 差性格,以避免其日後犯罪,已成為刑罰之主要任務。強制工作與自由刑同樣以監禁、隔離為執行方式,二者均具 有教育、矯治之功能;在此種刑事思潮下,強制工作制度是否仍有存在必要,已面臨諸多爭論(日本現行刑法已無                     

 

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強制工作制度,右述立法例也先後以保安監禁取代強制工作)。既然該法採用目的刑、教育刑觀點,肯定刑罰具有 矯治犯罪功效,何以僅承認無期徒刑之矯治作用,卻否認有期徒刑具有相同功能?槍砲彈藥刀械管制條例第十九 條第一項規定,顯有自相矛盾之問題。   (六)況且,依檢肅流氓條例第二條第二款規定,非法製造、販賣、運輸、持有或介紹買賣槍砲、彈藥、爆裂物者 屬於流氓行為;其情形「足以破壞社會秩序者」,治安法庭應依同法第十三條第二項交付感訓處分。行為人如因同一 事由遭受刑事制裁時,尚得依同法第二十一條第一項規定(八十五年十二月三十日修正公布),以其應執行之有 期徒刑、拘役或保安處分,與感訓處分期間相互折抵。以本件韓君無故持有空氣槍為例,由於該槍彈丸單位面積動 能逾二十焦耳/平方公分(依日本科學警察研究所之研究結果,此種動能足以穿透人體皮肉層),法院應依修正 前槍砲彈藥刀械管制條例第八條第三項判處行為人三年以下有期徒刑,並依修正後該法第十九條第一項令入勞動 場所強制工作三年,可能合計被剝奪自由達六年之久;反之,行為情節更嚴重-足以破壞社會秩序時,行為人雖 經法院宣告交付感訓處分,卻可適用檢肅流氓條例第二十一條第一項規定享受折抵效果,豈非輕重失衡?   (七)司法院釋字第三八四號解釋就保安處分制度闡明:「……(指修正前檢肅流氓條例)第二十一條規定使 受刑之宣告及執行者,無論有無特別預防之必要,有再受感訓處分而喪失身體自由之虞,均逾越必要程度,欠缺 實質正當……」,益徵保安處分制度須以行為人具有危險性格為前提。綜上說明,槍砲彈藥刀械管制條例第十九條 第一項規定,既未區分人民有無特別預防必要,一律宣告強制工作,顯已逾越憲法第二十三條之必要程度,欠缺 實質正當,亦與憲法第八條保障人民自由之精神不符。爰依司法院釋字第三七一號解釋聲請解釋,並請宣告前述條 文無效。   肆、關係文件之名稱及件數   註一:參見山田晟,「法概論I〔第三版〕」,平成二年五月版,有斐閣發行,第二七○至二七一頁。(國 立中央圖書館藏書)-附件一   註二:參見泉博,「諸外國保安處分制度」,一九八三年九月版,日本評論社出版,第一二○頁。(司法官訓 練所藏書)-附件二   註三:註二書,第二○七至二○八頁。-附件三   註四:參見國立國會圖書館調查立法考查局編印,「刑法典」,昭和五十四年八月版,編者刊行,第 一四八至第一四九頁。(國立中央圖書館藏書)   附件 四:聲 請 人:臺灣花蓮地方法院法官 吳燁山   中華民國八十七年三月十六日  (本聲請書附件略) 【抄許世寶聲請書】   主 旨:為刑法第二條第二項所定,「保安處分適用裁判時之法律」之立法,實有違憲法第八條所定保障人身自 由之權益,聲請解釋。並為台灣彰化地方法院八十七年三月五日,就聲請人即被告違反槍砲彈藥刀械管制條例一案 (八十七年度簡上字第二十一號),所為之第二審確定判決,違反憲法第八條所定人身自由權之保障,並與台灣 高等法院台南分院八十七年二月二十七日所為第二審(八十七年度上訴字第二五八號)確定判決(雖該判決書載 得於十日內上訴,惟該案被告所犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪,依刑事訴訟法第三百七十六條第一項第一 款所定,不得上訴第三審法院,是不因該判決有得上訴之記載,而影響該案之確定),就修正前所犯槍砲彈藥刀 械管制條例,是否須諭知強制工作,所適用之法律見解歧異,謹依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款、 第七條第一項第二款之規定,敘明事實及有關事項,聲請 大院惠賜解釋。   說 明:一、聲請統一解釋法令之目的、理由及對本案所持之見解   (一)刑法上強制工作之執行,其拘束、剝奪人民之行動自由並不亞於刑罰,實與自由刑執行無異。   (二)按行為之處罰,以行為時之法律有明文規定者,為限,刑法第一條定有明文。此亦為法治國家罪刑法定 及法律不溯及既往兩大原則之體現。又行為後法律有變更者,適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者 適用最有利於行為人之法律;保安處分適用裁判時之法律,刑法第二條第一項、第二項亦有明文。前法律館草案理 由謂「若使新律重於舊律,而舊律時代之犯人,科以新律之重刑,則與舊律時代受舊律輕刑之同種犯人相較,似失 其平」,是我國刑法係採「從新從輕主義」。而刑法第二條之規定,乃對未經確定裁判之案件,於新舊法交替之際, 定其裁判時所應適用之法律,論者稱之為「法律變更」,所謂法律變更係指行為在舊法施行期內實施,而新舊法均 認為有罪,但刑罰輕重不同,抑或刑罰雖同,而其他規定例如阻卻違法事由、阻卻責任事由、責任年齡、時效、告訴 乃論、未遂犯與從犯之處罰、刑之易科、羈押之折抵刑期、累犯與連續犯之加重、數罪併罰、刑之酌科與加減、自首減輕、 緩刑、結合犯之規定不同者,對於被告均有利害關係,此時應適用新法或舊法之規定稱之。職之,行為於舊法施行 期內實施,新舊法律均有處罰規定,而與行為人有「利害關係」之規定或有輕重,始生比較之問題,換言之,必先 有新法與舊法之分,方有定法律如何適用之問題,果係新增修訂之法律,而於行為人犯罪時,尚無是項刑罰之規 定,自無刑法第二條新舊法比較之問題。保安處分之作用,雖在防衛現在及未來之社會安全(本於特別預防觀念) 與刑罰目的或有不同之處,然二者均在有新舊規定不同時,方有比較適用之問題,此見法條編列次序自明。而保安 處分時應適用最新改善之法律,始能切合實際需要,故明文保安處分適用裁判時之法律。且因立法當時在昔刑法胥 無保安處分專章之規定,而現行刑法初定此制,故在實際上亦無從比較其重輕,故明文規定適用裁判時之法律 (見王振興著刑法總則實用增修本上冊第四十一頁)。   (三)次就法律不溯及既往原則觀之,其在刑法領域中適用範圍,除包括行為要素、客觀處罰條件、刑罰以外                     

 

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亦包含保安處分的因素在內,禁止不利於行為人的規定有回溯的效力。雖「不拘束自由之保安處分及改善措施」,依 上開刑法第二條第二項之規定,應適用新法。惟就「有拘束自由之保安處分」(例如強制工作處分等),在性質上亦 係剝奪受處分人之自由,與刑罰中之自由刑相近,論者認宜採從輕主義,以符法律之公平原則(見蘇俊雄著刑法 總論第二四四頁)。是以,刑法修正草案第二條第二項增設但書規定,對於拘束自由之保安處分期間,準用「從新 從輕」之規定(參閱立法院議案關係文書院總二四六號:中華民國刑法第二條修正理由)。   (四)再者,法律之適用本應一體為之,自無就同一犯罪行為,部分用新法,另又部分適用舊法,而使法律 割裂適用。依刑法第二條第一項但書,應適用裁判前有利於行為人之法律時,固以整體適用舊法為原則(最高法院 二十九年上字第一三二九號判決參照)。按槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日公布施行之新法第十 九條規定:「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪,經判 處有期徒刑者,應於刑之執行完畢或赦免後,令入勞動場所,強制工作,其期間為三年。」係針對違反槍砲彈藥刀 械管制條例中特定罪者之「必宣告」強制工作之規定,與刑法第九十條對於「有犯罪習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或 懶惰成習而犯罪者」、 「得宣告」強制工作之總則性規定,已不相當,而且於該條例舊法中,並無相同保安處分「強制 工作」之規定,足見該項規定應係法律新增,並非法律變更,依前分析,尚無刑法第二條新舊法比較適用之餘地。 是原審依刑法第二條第二項,為聲請人強制工作諭知,實有違刑法第一條之罪刑法定主義之原則。   (五)另新舊法律之適用,依刑法第二條規定,定其應適用之法律後,自應一體適用新法或舊法,要無適用 較有利於行為人之舊法(刑罰部分)處罰其行為後,又依新法有關保安處分之規定,宣告被告應於刑之執行完畢 或赦免後,令入勞動處所強制工作,而就同一法律予以割裂適用。   (六)被告即聲請人所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例係於該條例修正之前,而該舊條例並無強制工作之明文 , 且如上所述,強制工作之執行,亦係限制被告之行動自由,實與有期徒刑自由刑之執行無異,若得以行為時所無 之法律,而以事後新增之法律,遽為被告強制工作宣告之依據,實有悖於公法上信賴保護之原則。   (七)又法院就同一罪刑所適用法律,無論係對罪或刑(包括主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等項)或「保 安處分」,除法律別有規定外,均應本統一性或整體性之原則予以適用,不得割裂法律適用(參照最高法院檢察署 檢察總長非常上訴書八十五年度非字第○一一一號、最高法院八十五年度台非字第二七六號判決,載法務部公報第 二○八期第六六頁)。是原法院就聲請人既係依修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項予以論罪科處,又何 以依新法為被告強制工作之諭知,實有法律割裂適用之違法。   (八)若是日後立法機關為一「經法院判處有期徒刑以上者,均應諭知強制工作」之立法,依刑法第二條第二 項所定,其無論係修正前或修正後所犯,均須為強制工作之諭知,則憲法第八條所保障之人身自由權,豈不破壞 殆盡。是刑法第二條第二項所定,無論其保安處分之性質,而均為「依裁判時之法律」之立法,實有違憲法第八條所 保障人身自由之權益。   二、爭議之經過及所涉及之條文   聲請人係於槍砲彈藥刀械管制條例修正前所犯,台灣彰化地方法院八十七年三月五日,就聲請人違反槍砲彈 藥刀械管制條例一案(八十七年度簡上字第二十一號),所為之第二審確定判決,竟依刑法第二條第二項引用修 正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項為聲請人強制工作之諭知,實有違憲法人身自由之保障,並有悖於 刑法第一條之從輕從新主義、及人民對刑法之確信。   三、綜上所陳,台灣彰化地方法院八十七年三月五日,就聲請人違反槍砲彈藥刀械管制條例一案(八十七年度 簡上字第二十一號),所為之第二審確定判決,為聲請人強制工作之諭知,應係牴觸刑法罪刑法定主義,及憲法 第八條所揭櫫人身自由保障之權益,爰謹聲請 鈞院惠予賜准進行違憲審查及統一法令之解釋,以維護憲法保障人 身自由權益之精神,至感德便。   謹 呈   司 法 院   附件:台灣彰化地方法院八十七年度簡上字第二十一號判決影本一份。   台灣高等法院台南分院八十七年度上訴字第二五八號判決影本一份  。   聲 請 人:許世寶   中華民國八十七年四月日 【附件一:臺灣彰化地方法院刑事判決】    八十七年度簡上字第二十一號 上 訴 人 即 被 告 許 世 寶   右列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件,不服本院八十六年度斗簡字第三七二號八十六年十二月二十 六日第一審判決(聲請案號:八十六年度偵字第九六六三號),提起上訴,本院管轄之第二審合議庭判決如左: 主 文   上訴駁回。 事 實   一、許世寶未經許可,於民國八十三年底某日,在彰化縣二林鎮二溪路旁某攤販以新台幣一萬元購得具有殺傷 力之土造長槍一枝(附紅外線瞄準器)後,即無故持有,並將前開槍枝藏置於彰化縣芳苑鄉文津村芳東路二十三                     

 

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號其住處,嗣於八十六年十一月六日二十一時許,持前開槍枝及另購得之瓦斯鋼管及小鋼珠等,至彰化縣芳苑鄉 文津村東原橋附近欲使用時為警當場查獲,並扣得前揭土造長槍一枝、紅外線瞄準器一個、小鋼珠一包及瓦斯鋼管 四瓶。   二、案經彰化縣警察局二林分局報請台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查終結,聲請以簡易判決處刑。 理 由   一、訊據上訴人即被告許世寶對於右揭犯行坦承不諱,前開扣案之槍枝為玩具空氣長槍,以小型二氧化碳高壓 鋼瓶內氣體為發射動力,機械性能良好,可發射彈丸,經實際試射,其單位面積動能達二六‧九六焦耳/平方公 分,具有殺傷力,有內政部警政署刑事警察局八十六年十一月十九日刑鑑字第七七三四二號鑑驗通知書在卷可稽 , 復有扣案之土造長槍一枝、紅外線瞄準器一個、小鋼珠一包及瓦斯鋼管四瓶足資佐證,事證至臻明確,犯行堪以認 定。   二、核上訴人所為,係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之罪。上訴人行為後,上開條例已於八十 六年十一月二十四日修正公布,同年月二十六日施行,其中第十條第三項已修正為第十一條第四項,刑度由三年 以下有期徒刑提高為一年以上七年以下有期徒刑,併科新台幣七百萬元以下罰金,經比較後以舊法有利於上訴人 , 依刑法第二條第一項但書之規定,應適用有利於上訴人之舊法處斷;但保安處分依刑法第二條第二項規定,應適 用裁判時之法律。原審以上訴人罪證明確,適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、槍砲彈藥刀械管制條 例第十九條第一項,刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二項、第四十一條、第三十八條第一項第一款、第二款 罰金罰鍰提高標準條例第二條,論上訴人以未經許可無故持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪,審酌上訴人犯罪 之一切情狀,量處有期徒刑六月,並諭知如易科罰金以參佰元折算壹日,併宣告於刑之執行完畢或赦免後,令入 勞動場所強制工作,其期間為三年。復以土造長槍壹枝係違禁物,紅外線瞄準器壹個、小鋼珠壹包及瓦斯鋼管肆瓶 係上訴人所有供犯罪所用之物,均併宣告沒收,經核於法尚無違誤。上訴意旨指摘原判決予以諭知強制工作之保安 處分為不當云云。惟查犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條之罪,經判處有期徒刑者,應於刑之執行完畢或赦免後, 令入勞動場所,強制工作,其期間為三年,為同條例第十九條第一項所明定,又保安處分適用裁判時之法律,刑 法第二條第二項亦定有明文。上訴人所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之罪,於修正後改列為第十一 條第四項,上訴人復經原審判處有期徒刑六月,依修正後該條例第十九條第一項之規定,既應於刑之執行完畢或 赦免後,令入勞動場所強制工作,其期間為三年。而保安處分應適用裁判時之法律,復為刑法第二條第二項所明定 並無比較適用之問題。原判決依據上開規定,諭知上訴人於刑之執行完畢或赦免後,令入勞動場所強制工作,其期 間為三年,於法洵無不合。上訴意旨任意指摘原判決不當,尚難認為有理由,應予駁回。   據上論斷,應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條,判決如主文。   中華民國八十七年三月五日  (本聲請書其餘附件略) 【抄明志祥(即明慶祥)聲請書】   茲依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款及第八條第一項之規定,聲請 鈞院解釋憲法,並將有關事 項敘明如后。    一、聲請解釋憲法之目的   按本案所涉違憲事宜,係台灣高等法院對聲請人涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件,逕以刑法第二條第 二項之規定,將八十六年十一月二十四日修正通過之槍砲彈藥刀械管制條例,增加強制勞動三年之保安處分,溯 及科處聲請人前於八十五年十二月十三日之犯行,圖藉此迴避刑法罪刑法定主義之基本保護規定,造成聲請人須 加服強制勞動三年保安處分之不利判決,無異使聲請人之權利遭受嚴重侵害。台灣高等法院所為之確定判決,所引 述之刑法第二條第二項,其內容顯不符憲法第八條、第十五條對人民生存權、財產權保障之意旨,是謹依法提請 鈞 院加以解釋。   二、疑義之經過及涉及之憲法條文   緣本案原確定判決認定之事實,即聲請人自民國(下同)七十八年間,購買涉案之玩具步槍,並以之於山野 生存遊戲供娛樂使用,後於八十五年十二月十三日遭警方查獲,並經檢察官提起公訴,台灣板橋地方法院判處有 期徒刑四月,得易科罰金。台灣高等法院則誤引刑法第二條第二項:「保安處分適用裁判時之法律。」之規定,將八 十六年十一月二十四日修正通過之槍砲彈藥刀械管制條例,所增加強制勞動三年之保安處分,溯及科處被告前於 八十五年十二月十三日之犯行,顯係以行為後所修正公布之法律規定,惡化行為人之地位,置聲請人之合法權益 於不顧,顯不符憲法第八條人民身體之自由應予保障,及第十五條「人民之生存權、工作權及財產權,應予保障。」 之規定,及憲法第二十二條人民其他基本權利保障之意旨。   三、聲請解釋憲法之理由   查前開台灣高等法院之判決已告確定,此判決竟錯誤援引刑法第二條第二項之規定,作為科處聲請人保安處 分之依據。惟查刑法第一條罪刑法定主義乃刑法適用之基礎,而刑法第二條刑罰從新從輕原則,及保安處分從新原 則,主要涉及新舊法輕重之比較,及保安處分適用程序之規定,然無論如何適用,仍須以符合刑法第一條之規定 為前提,原確定判決未據此為法條之正確適用,反逕行迴避刑法第一條罪刑法定主義之原則,跳躍適用刑法第二 條第二項,為溯及科處聲請人保安處分之依據,顯已明顯違反法律規定之原意,並因此侵害聲請人之憲法權益。四 聲請人對本案之見解台灣高等法院逕依刑法第二條第二項之規定,將八十六年十一月二十四日始修正通過之槍砲 彈藥刀械管制條例,增加強制勞動三年之保安處分,溯及科處聲請人前於八十五年十二月十三日之犯行,意圖迴                     

 

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避罪刑法定主義之基本保護規定。惟查行為之處罰,以行為時之法律有明文規定者為限,此刑法第一條即開宗明義 加以明定。此處所指稱之「處罰」,並未有刑罰與保安處分之區別,而係將所有處罰之型態,均包括在內。是依刑法 第一條所揭櫫之罪刑法定主義,凡對行為人科處刑罰或保安處分時,恆須於行為實施時已有法律明定始可,斷不 能以行為後所公布施行之法律,對於施行前之行為溯及加以科處。至刑法第二條第二項所謂「保安處分適用裁判時 之法律」,僅係針對保安處分之程序事項,新舊法比較之適用依據,然就行為時並無保安處分之處罰規定,裁判時 之法律始有保安處分之處罰規定者,自仍應受刑法第一條罪刑法定主義之拘束。蓋法律不溯既往及罪刑法定主義, 本為刑法有關時之效力之基本原則,亦為維護行為人之基本人權保障而設,目的在於禁止以行為後之法律惡化行 為人之地位,如加以任意違反,豈不有違憲法保障人民生存權、自由權之意旨。   另本案自案發後遲迄一年始起訴、裁判,今以行為後之法律適用於聲請人先前行為之處罰,豈非由聲請人承擔 司法機關遲延辦案之責任?實亦不符憲法公平原則之要求。綜上所述,懇請 鈞院就本案法律適用違憲部分,依法 加以解釋,以保障權益,實感德便。   謹 狀   司 法 院 公鑒   聲請人:明志祥(即明慶祥)   中華民國八十七年六月二十七日 【附件:台灣高等法院刑事判決】     八十七年度上易字第一七九三號   上 訴 人 台灣板橋地方法院檢察署檢察官   上 訴 人   即 被 告 王 志 銘   被 告 明 慶 祥   右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件,不服台灣板橋地方法院八十六年度易字第八○三八號中華 民國八十七年一月二十六日第一審判決(起訴案號:台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一九○一三號)提 起上訴,本院判決如左: 主 文   原判決撤銷。   明慶祥未經許可無故持有可發射金屬具有殺傷力之仿步槍製造之改造玩具步槍,處有期徒刑肆月,如易科罰 金以參佰元折算壹日。並應於刑之執行完畢或赦免後,令入勞動場所,強制工作參年。扣案之仿步槍製造之改造玩 具步槍壹枝沒收。   王志銘無罪。 事 實   一、明慶祥於民國七十八年間,在台北市忠孝東路與建國南路口之東飛玩具模型店,以新台幣約數千元之代價 向該玩具模型店之不詳姓名負責人購得以高壓鋼瓶為發射動能,可發射金屬具有殺傷力之仿步槍製造之改造玩具 步槍一枝,未經許可,無故持有,而將之藏置於台北縣中和市中正路八二二號,數月後,改藏置於台北市臥龍街 二五二號,其間並於八十年間先後二次攜帶該改造玩具步槍在台北市木柵地區及台北縣深坑鄉一帶之山區把玩生 存遊戲,嗣該改造玩具步槍配備供發射動力之鋼瓶,明慶祥不慎遺失,致該改造玩具步槍無發射動力而不具殺傷 力,於八十五年十二月初某日,明慶祥在台北市臥龍街二五二號,將該玩具槍借予王志銘把玩,而於八十五年十 二月十三日,在台北縣中和市連城路一五二巷八弄三號一樓為警查獲該改造玩具手槍,並循線查獲上情。   二、案經法務部調查局台北市調查處移送台灣台北地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署檢察長核轉台灣板 橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由   一、訊據被告明慶祥供承有於右揭時地未經許可無故持有上開改造玩具槍一枝之事實,惟矢口否認有何違反槍 砲彈藥刀械管制條例之犯行,並辯稱:伊買來係因好玩,不知該玩具槍有殺傷力,是射擊塑膠粒,被打到只是會 痛一下而已云云,經查經警於右揭時地查獲之改造玩具槍係屬 COLT M16A1 1641024 瓦斯動力步槍,為仿步槍外 型製造之玩具步槍,以外接高壓鋼瓶內之氣體為發射動能,機械性能良好,經實際試射,其彈丸單位面積動能達 二○‧七八焦耳\平方公分,依日本科學警察研究所之研究結果,彈丸單位面積動能達二十焦耳\平方公分,則 足以穿入人體皮肉層等情,業經內政部警政署刑事警察局鑑驗屬實,有該署刑事警察局八十五年十二月二十四日 刑鑑字第八二九六六號鑑驗通知書暨槍彈測試紀錄表各一紙在卷可稽,參以司法院秘書長秘台廳(二)字第○六 九八五號函釋,應認已具殺傷力。而查經警於右揭時地查獲該改造玩具步槍時,固未查獲供發射動力之鋼瓶,惟依 被告明慶祥於台北市調查處訊問時所供該改造玩具步槍所配備之鋼瓶,伊事後遺失云云,則被告明慶祥於購買時 顯配備有供發射動力之鋼瓶,而具有殺傷力甚明,此被告明慶祥於台北市調查處調查時亦供承若以鋼珠發射,並 以鋼瓶瓦斯加壓,應該會具有殺傷力云云,而被告明慶祥於原審法院審理時供承曾配以高壓鋼瓶為動力而持該改 造玩具步槍到深坑、木柵等處山上玩生存遊戲二次云云,並於被告王志銘向其表示要借用該改造玩具步槍時,曾告 以要用壓縮氣體之鋼瓶,足認被告明慶祥對於上開改造玩具步槍具有殺傷力乙節,應非無認識,被告明慶祥未經 許可,無故持有該具有殺傷力仿步槍製造之改造玩具步槍之事實,至堪認定,其所辯該改造玩具步槍買來時即無                     

 

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殺傷力云云,要係卸責之詞,不足採信,事證明確,被告明慶祥犯行,洵堪認定。   二、查槍砲彈藥刀械管制條例業於八十六年十一月二十四日修正公布,同年月二十六日生效施行,該法修正後 第十一條第四項之罰則,與修正前槍砲彈藥刀械管制條例相同構成要件之第十條第三項規定之法定刑比較,以修 正前之規定有利於被告,故被告明慶祥違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行,應適用行為時之槍砲彈藥刀械管制條例 , 是核被告明慶祥所為,係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之未經許可無故持有具有殺傷力之改造玩 具步槍罪,原審就被告明慶祥上述犯行據而論罪科刑,固非無見,惟查依刑法第二條第二項之規定,保安處分適 用裁判時之法律,茲依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定,犯該條例第十一條(即修正前槍砲 彈藥刀械管制條例第十條)之罪而經判處有期徒刑者,應於刑之執行完畢或赦免後,令入勞動場所,強制工作, 其期間為三年,原審就被告明慶祥所犯上開之罪依法判處有期徒刑,惟未依法宣告保安處分,尚有未洽,檢察官 上訴意旨執此指摘原審未宣告保安處分係不當,非無理由,則原判決關於被告明慶祥既有可議,自應由本院予以 撤銷改判,爰審酌被告明慶祥犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀,量處有期徒刑四月, 並諭知易科罰金之折算標準,且依法宣告應於刑之執行完畢或赦免後,令入勞動場所,強制工作三年,至扣案之 仿步槍製造之改造玩具步槍一枝雖因已無發射動能之鋼瓶而成無殺傷力,惟其扣案部分原供被告明慶祥犯罪所用 , 且為被告明慶祥所有之物,爰依法併予宣告沒收。   三、公訴意旨另以:被告王志銘於八十五年十一月初,向明慶祥借用上揭改造玩具步槍,並藏放於台北縣土城 市連城路一五二巷八弄三號一樓,嗣於同年十二月十三日為警查獲,因認被告王志銘涉犯(修正前)槍砲彈藥刀械 管制條例第十條第三項之罪嫌云云。   四、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得推定其犯罪事實,又不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決, 刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別定有明文,至槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一款所稱槍 砲,係指可發射金屬或子彈,具有殺傷力之各式槍砲,因此修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項罪之成立 , 須未經許可無故持有具有殺傷力之槍砲始屬之。訊據上訴人即被告王志銘固供承有於右開時地向明慶祥借用該改造 玩具步槍之事實,惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行,辯稱:伊當時是向明慶祥借用一把打BB 彈的手槍,而此改造之玩具步槍因與該手槍放在一起,所以一起帶回來,該玩具步槍根本不能使用,並無殺傷力 云云。經查依上揭內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書上所載,本案經警於上揭時地查獲被告王志銘持有之玩具步 槍,以瓦斯動力之步槍,以外接高壓鋼瓶內之氣體為發射動力,是鋼瓶自屬該改造玩具步槍發射之必要配備,若 未配備鋼瓶,則該玩具步槍失其發射動能,自無何殺傷力可言,經查本案經警查獲該改造玩具步槍時並未查獲鋼 瓶,而訊據被告明慶祥於台北市調查處訊問時亦供稱伊以該玩具步槍到野外玩生存遊戲後,因配備之鋼瓶遺失就 未再把玩云云,另被告王志銘於台北市調查處調查時供稱明慶祥並未借伊瓦斯鋼瓶,所以該玩具步槍不能用云云 , 是被告王志銘既未一併持有供該玩具步槍發射動能之高壓鋼瓶,則該玩具步槍欠缺發射動力,根本無法發射任何 物體,自無何殺傷力可言,依首揭說明,被告王志銘所為,核與修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之罪 構成要件尚有未合,是被告王志銘犯罪尚屬不能證明,原審未察,遽予論罪科刑,尚欠允洽,被告王志銘執以上 訴,為有理由,則原判決關於被告王志銘部分既有可議,自應由本院予以撤銷,改判被告王志銘無罪。   據上論斷,應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百 零一條第一項,修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項,修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項,刑 法第十一條前段、第二條第一項但書、第二項、第四十一條、第三十八條第一項第二款,判決如主文。   中華民國八十七年五月十四日 【抄台灣彰化地方法院法官趙春碧、邱顯祥、陳弘仁三人聲請書】   壹、目的   一、按憲法為國家最高規範,法律牴觸憲法者無效,法律與憲法有無牴觸發生疑義而須予以解釋時,由司法院 大法官掌理,憲法第一百七十一條、第一百七十三條、第七十八條及第七十九條第二項定有明文。憲法之效力既高於 法律,法官有優先遵守憲法之義務,是以法官審理案件時,對於應適用之法律有合理之確信,認為有牴觸憲法之 疑義者,各級法院自得以之為先決問題裁定停止訴訟程序,並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由,聲請 司法院大法官解釋憲法,司法院釋字第三七一號解釋著有明文。   二、本院審理八十七年度易字第四六七號陳世亮違反槍砲彈藥刀械管制條例案件,認為其所應適用民國八十六 年十一月二十四日修正之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項,有牴觸憲法第八條、第十五條、第二十二條、第二 十三條規定之疑義,業已裁定停止其訴訟程序。   三、爰依據前揭釋字第三七一號解釋,聲請司法院大法官解釋憲法,宣告槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一 項:「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪,經判處有期 徒刑者,應於刑之執行完畢或赦免後,令入勞動場所,強制工作,其期間為三年。」之規定,應屬違憲而無效。   貳、本案所涉疑義   一、本院審理之八十七年度易字第四六七號案件,係因被告未經許可,無故持有空氣槍一枝,經檢察官提起公 訴,認係涉及槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪。   二、本條例修正前第八條第三項規定:「未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝(指鋼筆槍、 瓦斯槍、麻醉槍、獵槍或空氣槍)之一者,處三年以下有期徒刑。」修正後第八條第四項規定:「未經許可,無故持有 寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝(指鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍或空氣槍)者,處一年以上七年以下有期                     

 

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徒刑,併科新台幣七百萬元以下罰金。」又本條例修正後第十九條規定:「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十 二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪,經判處有期徒刑者,應於刑之執行完畢或赦免後,令入勞動 場所,強制工作,其期間為三年。犯前項之罪,受刑之執行完畢或赦免後,再犯該項之罪,經判處有期徒刑者,應 於刑之執行完畢或赦免後,令入勞動場所,強制工作,其期間為五年。前二項強制工作,於刑之執行完畢或赦免後 檢察官認無執行之必要者,得檢具事證聲請法院免其執行。第一項、第二項強制工作執行已逾二分之一,而執行機 關認無繼續執行之必要者,得檢具事證,報請檢察官聲請法院免予繼續執行。」與本件聲請案有關者為修正後第十 九條第一項。   三、聲請人認為保安處分中之強制工作,其目的係在使有犯罪習慣或以犯罪為常業或因遊蕩、懶惰成習而具有 社會危險性之犯罪行為人,養成勤勞工作之習慣,預防其再犯罪,故此等強制工作,雖不免附帶的使被告感受到 痛苦,但其目的著重於教育而不在於懲罰,純係出於預防社會危險性,且強制工作所使用之手段係剝奪受刑人之 人身自由,對於人身自由之干涉實與一般刑罰無異,且係強迫該行為人從事一定之工作,為避免此一制度遭到濫 用,因此在適用上仍須受到憲法上保障人身自由、免於勞動強制之自由、人性尊嚴等基本權利及比例原則之支配, 惟新修正槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定,凡經判處有期徒刑者,一概令入勞動場所強制工作三年 , 其目的在使被告受有痛苦,藉由此等手段之制裁,以遏止社會上一般人再犯該罪,著重於對被告之處罰及社會之 一般預防,特別是本條文係以「經判處有期徒刑者」為對象,均一概適用,而非以對「無刑罰適應性、或無刑罰矯治 可能性、或個人之特殊情狀」之人,個別的適用,此顯與保安處分之「必要性原則」、 「比例原則」有違,更有為了達到 遏止其他人持槍犯罪、維護社會治安此一目的,而將等待公平審判之國民視為國家統治之客體,再附加刑罰以外之 制裁,實已侵害國民之人身自由,並戕害憲法所保障個體尊嚴之基本權利,是以上開條文乃係違憲之立法(詳細 理由如後所述)。   四、本件聲請案係本條例第十九條第一項,對於犯同條例第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至 第三項、第十三條第一項至第三項之罪,經判處有期徒刑者,一概令入勞動場所強制工作之規定涉有牴觸憲法第十 五條、第二十二條及第二十三條之疑義,屬於司法院大法官審理案件法第四條第一項第二款所稱之「關於法律有無 牴觸憲法之事項」。   參、聲請釋憲之理由   一、本條項之規定違反憲法上之比例原則,過度侵害人身自由及免於勞動強制之自由:憲法第八條第一項規定 「人民身體之自由應予保障,除現行犯之逮捕由法律另定外,非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁。非 由法院依法定程序,不得審問、處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰,得拒絕之。」此為人身自由保障之明文, 其中所謂「法定程序」,依司法院釋字第三八四號解釋認為「係指凡限制人民身體自由之處置,不問其是否屬於刑事 被告之身分,國家機關所依據之程序,須以法律規定,其內容更須實質正當,並符合憲法第二十三條所定相關之 條件」,足見除非透過「正當法律程序」(Due Process of Law),否則即不得限制人民之身體自由。又憲法第十五條 亦明文保障人民之工作權,「工作自由」之內容,除保障人民有職業選擇之自由外,亦保障人民有不得被強迫從事 一定之工作,即免於勞動強制之自由。而憲法第二十三條規定:「以上各條列舉之自由權利,除為防止妨礙他人自 由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之。」換言之,除有防止妨礙他人自 由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所「必要」者,方得以法律限制人民之身體自由,倘若未達此一必 要之程度,縱使以法律限制人民之自由權利,亦屬違憲之舉,此即所謂「比例原則」(Verhaltnismassigkeitsprinzip),比 例原則係由法治國原則(Rechtsstaatsprinzip )及「基本權利之本質」(Wesen der Grundr-echt)衍生而來,所有國家行 為(包括立法、行政、司法)均受其拘束(註一),我國憲法將「比例原則」規定於憲法位階,是以立法、行政及司法 等國家權力均應受其拘束。所謂「比例原則」,乃是指國家之行為(包括立法、行政、司法),其所使用之手段與其所 欲實現之目的,二者之間必須成一定正當合理之關係,不得不成比例,一般咸認其所包含之分支原則有三:分別 為(一)「適當性原則」:指國家為達成某一特定目的所採行之措施,必須適合或至少有助於目的之達成。(二) 「必要性原則」:指所有能夠達成立法目的之方式中,國家為達成其所企求之目的而所採行之措施,唯有當其不能 選擇任何其他「同樣有效」(Gleichwirksam ),且為「最小侵害」之方式時,始為必要之手段。(三)「(狹義)比例 性原則」:國家為追求特定之目的所造成之法益限制或侵害,相對於所企求之目的而言,必須成合理的、適當的比 例(註二)。是以立法者雖依憲法第二十三條之規定,得基於「公益條款」(如:防止妨礙他人自由、避免緊急危難、 維持社會秩序或增進公共利益)及符合「法律保留」(以法律限制人民之基本權利)之要件下,擁有制定法律之權 限,然而「比例原則」既為憲法原則,而具有作為司法審查標準之功能(註三),是以立法權亦應受比例原則之拘 束。本院以為,槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定,顯然違反上開憲法上之「比例原則」,茲敘述如下:   (一)保安處分「強制工作」之性質與適用限制   保安處分係刑罰以外之補充性制度,其目的在於預防社會危險性,由於刑罰之裁量係依據行為人犯罪行為之 刑事責任,對於部分具有危險性之犯人(如:無責任能力人或限制行為能力人、刑罰對其無矯正效果之習慣犯或常 業犯等),往往無法以定有刑期之刑罰,對於此等特定犯人達到教育或治療之目的,發揮特別預防之效果,因此 另須配合對於犯罪者之矯治、教化及醫療措施,方能對具有社會危險性之犯人予以有效的改善及治癒,達成預防犯 罪,保護社會公共安全之目的。是以保安處分制度之基本思想有三(註四):(一)、處罰思想:凡社會中之任何 人濫用其自由者,予以限制處罰。(二)、治療思想:對於身心有缺陷,而引起犯罪性之侵害者,國家有收容、治療 之任務,施以醫學或心理上之治療與監護,改善此等人適應社會生活之條件。(三)、保育思想:對於曾有違法行 為之青少年或犯罪行為人,從事保護管束或觀護,以協助其實現適應社會生活或更生保護之目的。                     

 

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保安處分中之「強制工作」,由文義觀之,係指以強制之方式使人從事於勞動工作,自刑事政策而言,雖然各 犯罪行為人其犯罪之原因多所不同,倘若能對於欠缺正確工作觀念(如好逸惡勞)或正常工作能力(如僅能靠竊 取物品維生)因而犯罪者,強制其學習一技之長及正確之謀生觀念,則此等犯人日後重返社會,必能適應社會生 活而無再犯罪之虞(註五),事實上強制工作處分係純粹對於具有犯罪責任之人,基於對抗職業性犯罪及習慣犯 所造成之社會危害,所採取的一種斷然措施,對於此類強制處分,限於防止危險必要時所得採取之社會安全措施 , 是以強制工作處分之施行對象,必須以真正「具有社會危險性之行為人」為限,由於此等人或因無刑罰適應性、或因 無刑罰矯正可能性、或因其個人之特殊狀況等等,而對於社會具有危險性,故有需要施以強制工作處分此等「刑事 政策最後的緊急措施」,以確保社會安全(註六)。   保安處分係立於刑罰之外,基於危險防止之思想所為之特別措施,其與刑罰係本質不同、互為補充之雙軌制度 一般均認為保安處分與刑罰二者之間有以下之關係(註七):    1 二者本質上的差異並非在於結構方式上,而是在於存在根據:刑罰係基於行為人之刑事責任,保安處分則 是基於行為人之社會危險性。    2 刑罰與保安處分(特別是強制工作與保安監禁)均具有剝奪犯人自由之外型,均從事犯人之矯治或重入社 會化之工作,然而二者在剝奪自由上所不同者:刑罰其本質上乃意味著痛苦,而保安處分本質上並無意施予犯人 痛苦,只是實施結果不可避免的會產生帶給犯人痛苦的副作用。    3 二者均為刑法之反應方式與強制手段,但二者各有其必要之界限,如同刑罰量刑時受限於刑事責任一般, 保安處分亦限於相當性原則,亦即法院為保安處分時,除應注意到保安處分之目的性及存在根據之外,亦應注意 到有無真正為保安處分之必要,法院應權衡犯人前科種類、次數、嚴重程度,以及其未來可期待之社會危險性,期 使所為之保安處分所施予犯人之負擔不超出其行為之危險性。   4 刑罰除具備矯治犯人之功能外,尚具有懲罰性及倫理非難性,保安處分則只具備矯治犯人及隔離犯人以求 社會保安之功能。    5 本質不同並不意味著二者不可替代交換使用,藉由建立替代交換制度,以刑罰先於保安處分執行為原則, 賦予法院自由裁量權,法院可依據實際之需要,而決定保安處分在刑罰之前執行,並可易算為刑罰。   固然保安處分係基於社會安全之思想,以預防犯罪行為人將來再犯罪為其本質,然依據保安處分實際實施之 結果,仍舊是以剝奪或限制犯罪行為人之人身自由之方式將犯人與社會隔離,特別是「強制工作」處分,在執行過 程中,與刑罰相較之下幾乎並無任何區別,犯人在服完自由刑之後,只是被移送至另一處所繼續監禁,無異是對 一行為之雙重反應,施予犯罪行為人雙重處罰,甚至因強制工作為不定期處分,其所加予犯人之痛苦較刑罰猶過 之而無不及,在我國甚至受刑人對於強制工作之恐懼遠高於刑罰,因此從實質上觀察,強制工作處分與刑罰並無 二致,只是二者在名稱上有所不同而已,無怪乎有人將此現象譏評為「註冊商標的詐欺」(Etikettensc-hwindel)(註 八)。也正由於強制工作處分干涉人民自由程度毫不遜於刑罰,更有甚者,強制工作處分因較刑罰更具有強烈之目 的性,又不受刑罰中罪責原則之支配,極易遭到濫用,因此保安處分(強制工作)亦應受到以下三原則之限制 (註九 ):   1 必要原則:行為人之社會危險性唯有使用保安處分,始足以有效加以排除,方有宣告保安處分之必要,否 則,倘若有其他可能性同樣能夠排除行為人之社會危險性時,保安處分即不具必要性。   2 倫理容許性原則:保安處分之使用,除基於維護社會公安之有效性及目的性之外,尚必須考量到倫理容許 性,如此保安處分方不致違背倫理觀念。   3 比例原則:保安處分之運用必須與行為人之社會危險性及社會保安需要相當,此等防衛措施不得與其所欲 防衛之危險程度不成比例。   透過以上對於保安處分(強制工作)在適用對象及適用範圍上之限制,方能使得保安處分能妥適的發揮其制 度上之功能,並且免於遭到國家權力機關濫用之危險。   (二)保安處分「強制工作」於比較法上之發展趨勢   由於保安處分與刑罰併存之雙軌制,於先執行刑罰完畢之後,始再執行保安處分,無異是對同一行為之雙重 處罰而存在著雙重剝奪自由之缺陷,為期化解此等衝突,因此國外立法上乃發展出保安處分之替代交換制度 (System des Vikarierens),不再固守以刑罰先於保安處分而執行之傳統原則,而賦予法院自由裁量權,使法院可 依實際需要,得決定保安處分先於刑罰而執行,並可折抵刑罰(註十),亦即對於拘束自由之處分(如:強制工 作)由刑罰與保安處分併科主義轉換為刑罰與保安處分擇一主義,使法官在自由裁量之下選;擇最適切而有效之 方式,達成刑罰與保安處分二者各自之目的。   此外,國外近來亦有不少實證研究指出,以剝奪自由之方式強制受處分人勞動之強制工作,其所能達成之成 效相當有限,經由強制工作之執行,並不能使懶惰或遊蕩無賴者養成勞動之習慣,因此,德國刑法修正時遂將強 制工作刪除,瑞士之實證研究亦指出,勞動訓練處分只對於二十五歲以下之人尚可能有成效,二十五歲以上者人 格已定型,難有效果,故該國於刑法修正時亦刪除勞動訓練,並另專就十八歲以上二十五歲以下者制定勞動訓練 處分,奧地利於一九七四年修正刑法時亦將強制工作刪除(註十一)。日本一九七四年刑法修正草案關於保安處分 之類型僅有治療處分及(藥物習癖)禁絕處分,法國一九七五年修正之刑法則僅有多重累犯之刑事監護管束一種 而已(註十二)。是以強制工作處分規定由立法趨勢觀之,正逐漸為各國所揚棄。   (三)檢討-槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項違反憲法上之比例原則槍砲彈藥刀械管制條例第十九條 第一項:「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪,經判處                     

 

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有期徒刑者,應於刑之執行完畢或赦免後,令入勞動場所,強制工作,其期間為三年」之規定,茲就本條項之結構 加以觀察,可發現以下數項特殊之處:   1.本條項於立法理由中「佯稱」係參酌刑法第九十條之規定,然條文中卻不以「有犯罪之習慣或以犯罪為常業」 之社會危險性為要件,不問犯罪個案之情節如何、是否有犯罪之習慣、有無以犯罪為常業、有無社會危險性(茲舉無 故持有槍枝為例:某甲持有手槍於市街上對空鳴槍,與某乙至模型店所購買事後經鑑定結果為具有殺傷力之玩具 手槍後僅陳列家中玩賞,二者有無社會危險性全然不同),均一律宣告強制工作處分。    2.本條項構成要件中雖規定「犯……之罪,經判處有期徒刑者」,表面上似以「經判處有期徒刑」作為限制之要 件,實則本條例第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪,最低 刑度即為有期徒刑,亦即事實上凡觸犯上開之罪者,即應宣告強制工作處分,顯然「經判處有期徒刑」之要件並無 任何限制作用或意義。   3.刑法第九十條係「得」令入勞動場所強制工作,由法院於具體個案中盱衡行為人之社會危險性,及強制工作 對於被處分者個體在倫理上之容許性,決定是否宣告強制工作處分,於本條項則係「應」令入勞動場所強制工作, 法院不但有義務逕行宣告強制工作處分,再連結上刑法第二條第二項:「保安處分適用裁判時之法律」之規定,使 得所有在本條例修正前之犯罪行為者,縱使其犯罪行為在法律修正前,亦毫無例外的一概宣告強制工作。   此等條文能否通過憲法上比例原則之審查,誠屬有疑,蓋就「必要性原則」而言,由世界先進國家之立法趨勢 觀之,強制工作處分正逐漸為各國所揚棄,且事實上在對於犯罪者先執行刑罰後再執行保安處分,亦有一行為二 罰之嫌,已如前述,是以縱使採行刑罰與保安處分雙軌制者,亦認應由刑罰與保安處分併科主義轉換為二者擇一 主義,本院以為,既然強制工作於實證研究結果認為效果有限,且會造成雙重剝奪自由之損害,為了達到強制犯 罪者學習一技之長及正確之謀生觀念,使其適應社會生活而無再犯罪之虞,只要於刑罰之執行中強化受刑人之職 業訓練即可達成此一目的(註十三),是以由世界各國立法趨勢觀察結果,為了達到使犯罪者學習一技之長及正 確之謀生觀念,使其適應社會生活而無再犯罪之虞,此一目的,除強制工作之外,尚有加強受刑人職訓教育一途 亦為「同樣有效」之手段,而強制工作另具有再次剝奪受刑人自由之副作用,加強受刑人職訓教育並無此一問題存 在,顯然強制工作處分並非「最小侵害」之方式,本條項之規定已難通過比例原則中「必要性原則」之檢驗。   再者,就「(狹義)比例性原則」而言,強制工作處分係純粹對於具有犯罪責任之人,基於對抗職業性犯罪及 習慣犯所造成之社會危害,所採取的一種斷然措施,為防止危險必要時所得採取之社會安全措施,是以強制工作 處分之施行對象,必須限定於真正「具有社會危險性之行為人」為限,且法院在為保安處分時,除應注意到保安處 分之目的性及存在根據之外,亦應注意到有無真正為保安處分之必要,法院應權衡犯人前科種類、次數、嚴重程度 以及其未來可期待之社會危險性,期使所為之保安處分所施予犯人之負擔不超出其行為之危險性,均已如前述。然 而本條項為達立法理由所稱:「有效遏阻槍械犯罪、維護社會治安」此一目的,本條項在適用對象上,竟不以習慣犯、 常業犯或具有社會危險性之人為限,而是對於犯本條例第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三 項、第十三條第一項至第三項之罪者,一律強制工作,且此項強制工作之宣告,法院非但無任何裁量餘地,更要求 法院應有義務逕行宣告強制工作處分,顯然已置犯罪行為人究竟有無「社會危險性」一點於不顧,超出保安處分係 以防止社會危險為目的之界限,而將強制工作當做對抗與制裁犯罪的手段,導致原本不具有社會危險性之行為人 , 亦必須於接受刑罰制裁之後,再次剝奪其人身自由及免於勞動強制自由,本條項之規定顯然已經超出合理範圍之 外,對於人民人身自由之基本權利形成過度之侵害,其有違「比例原則」而欠缺實質正當,至為明確。   綜上所述,本條項之規定實已違反比例原則,對於人民人身自由及工作自由之基本權利形成不必要且過度之 侵害,自屬違憲之法律而應歸於無效。   二、本條項之規定違反憲法上人性尊嚴之保障:   由於保安處分係由國家以司法性之處分,將有害社會秩序之人如具有危險性之習慣犯及常業犯,或有礙公共 安全之虞者如心神喪失及精神耗弱之人、傳染病患者,將之與社會隔離或淘汰,可見保安處分之基礎乃是建立於保 護社會公共安全之有效性(Nutzlichkeit)及目的性(Zweckmassigkeit)此二命題之上。   就法治國而言,僅著眼於保護社會公共安全之有效性及目的性尚不足以支持保安處分制度即得以剝奪國民之 自由權利,蓋因國家行為除講求目的與效果之功利主義之外,更必須以維護人性尊嚴為中心思想。蓋因人性尊嚴之 保障,乃係整部憲法之塔頂尖端,而為基本權利之發軔(註十四),人格尊嚴之維護與人身安全之確保,乃世界 人權宣言所揭示,並為我國憲法保障人民自由權利之基本理念(註十五),同屬我國憲法第二十二條規範領域所 收容之權利(註十六),而人性尊嚴之真諦,即在於「將人當作目的」的自我價值,人比物優越所在之處,即在於 個別與總體之間,就事物而言,物類可以替代個別的事物,可以代表個別事物中的本質部分,但就人而言,不論 就其個性抑或就其本質,永遠是具有不可替代、不可化約的,換言之,個體的人,其個性和本質,是絕對獨立、絕 對自由的,人性尊嚴所強調的即為個體的尊嚴而非人類的尊嚴,人並非僅是國家及社會作用之手段或客體,因此 , 任何以集體主義為名,將個人視為國家機器中的小齒輪,藉以合理化刑求、集體放逐等措施,均應受到排斥(註十 七),而只是講求目的與效果之功利主義,即如同極權主義時代之德國國家體制所倡行之口號:「法律者,係有利 於民族與政黨之所有一切規定」一般,在此等毫無倫理觀點為界限之功利主義,根本即無人權及人性尊嚴可言,因 此,如國家欲以保安處分來干涉人身自由,除目的性與有效性之考量外,尚須注意到對於被處分個體在倫理上之 容許性(diesittliche Zulassigkeit)(註十八),如此方不致出現只具目的性與有效性,但卻違背倫理觀念之保安處 分。   吾人如檢視槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之立法理由二:「參酌刑法第九十條對於有犯罪之習慣或以                     

 

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犯罪為常業者並宣告保安處分之法例,明定犯以上所列槍砲、彈藥罪者,除判刑外,同時應宣告保安處分,以收刑 事懲處及保安教化、習授技藝之雙重效果,俾有效遏阻槍械犯罪,維護社會治安。」觀之,此項規定之目的及所欲達 成之效果顯然在於「遏阻槍械犯罪,維護社會治安」,且為了達此目的,對於所有觸犯本條例第七條、第八條、第十 條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪,經判處有期徒刑者,均應宣告強制工作, 然而此等規定,卻不以行為人具有社會危險性(如習慣犯、常業犯)為必要,且本條項更規定「應」強制工作,不但 法院有義務逕行宣告強制工作處分,對於被處分者個體在倫理上之容許性亦不予考慮。此外,再透過刑法第二條第 二項:「保安處分適用裁判時之法律」之規定,使得所有在本條例修正前之犯罪行為者,縱使其犯罪行為在法律修 正前,亦毫無例外的一概宣告強制工作。由上可知,本條項之強制工作處分顯然已置犯罪行為人有無「社會危險性」 一點於不顧,超出保安處分係以防止社會危險為目的之界限,而將強制工作當做對抗及制裁犯罪的手段,「遏阻槍 械犯罪,維護社會治安」乃成為本條項之唯一考量,且為達成抑制槍械犯罪及達到遏止其他人持槍犯罪以收威嚇社 會大眾之效,「維護社會治安」此一命題已經壓倒「倫理容許性」之顧慮,藉由刑罰以外之強制工作處分,加重個人 不利益負擔以收「殺雞儆猴」之效,顯然係將個體的人「工具化」,而將等待公平審判之人做為國家統治之客體加重 其不利之負擔,非但有一事二罰之嫌,更已違反保障個體尊嚴之基本權利,因此從人性尊嚴之立場而論,本條項 之規定係利用「強制工作處分」之名行踐踏人性尊嚴之實,違反憲法上保障人性尊嚴之基本人權,而屬違憲之法律 甚明。   肆、結論-聲請人對本案所持之見解   槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項強制工作之規定,並不以「有犯罪之習慣或以犯罪為常業」之社會危險 性為要件,不問犯罪個案之情節如何、是否有犯罪之習慣、有無以犯罪為常業、有無社會危險性,一律宣告強制工作 處分,置強制工作處分限於犯罪行為人有「社會危險性」一點於不顧,超出保安處分以防止社會危險為目的之界限 顯然已將強制工作處分當作對抗犯罪之刑事制裁手段,非但有違保安處分制度之本旨,更已違反憲法上之比例原 則,對於人民人身自由、免於勞動強制之自由及人性尊嚴保障之基本權利造成過度之侵害而不具有實質正當性。綜 上所陳,聲請人以為本條項之規定已牴觸憲法,爰聲請大法官解釋憲法,並作成槍砲彈藥刀械管制條例第十九條 第一項係違憲之解釋。   此 致   司 法 院 《註釋》   註一:BverfGE l9,342;轉引自盛子龍 :比例原則作為規範審查之基準,台灣大學法律學研究所碩士論文,七十 八年六月,第一頁。   註二:BverfGE 7,377;本判決之中譯,見蕭文生:關於「職業自由(工作權)」之判決,收錄於:西德聯邦憲法 法院裁判選輯(一),七十九年十月,第一二八頁以下。   註三:陳新民,論憲法人民基本權利之限制,收錄於氏著:憲法基本權利之基本理論,八十一年一月,第二 六六至二六七頁。   註四:蘇俊雄,保安處分理論與刑法改革之比較研究,刑事法雜誌第三八卷第一期,第七二頁以下。   註五:吳燁山,保安處分之探討-以強制工作處分、感訓處分為中心,文化大學法律學研究所碩士論文,八十 三年六月,第六八頁。   註六:林山田,刑法通論(下冊),一九九八年二月,第七八六頁。蘇俊雄,同註四,第七三頁。   註七:林山田,現代刑事政策之矯治與保安處分制度,中興法學第八期,第一五六頁。   註八:Kohlrausch,in:Zstw 44. S.33.轉引自林山田,同前註,第一五四頁。   註九:林山田,同註六,第七八七頁。   註十:林山田,同註六,第七八九頁。   註十一:林山田,評刑法修正草案,收錄於氏著:刑事法論叢(二),第一四二頁。   註十二:張秋雲,刑法上保安處分之理論與立法之研究,收錄於司法官訓練所第二十二期學員論文選集,第 四七六、四八五頁。   註十三:林山田,同註十一   註十四:Vgl.T.Maunz/R.Zipplius,Deutsches Staatsrecht,28 Aufl.,Munchen 1991,S.177.   註十五:參照司法院釋字第三七二號解釋理由書。   註十六:有關憲法第二十二條之權利保障功能,請參照李雅萍:概括的權利保障,輔仁大學法律研究所碩士 論文,八十五年六月,頁一二六以下。   註十七:李震山,人性尊嚴之憲法意義,律師通訊第一五○期,第三七頁。   註十八:林山田,同註七,第一五三頁。   聲 請 人:台灣彰化地方法院法官 趙春碧  邱顯祥  陳弘仁   中華民國八十七年四月二十日 【抄王世榮聲請書】   一、聲請統一解釋之目的   按刑法第二條規定,行為後法律有變更者,適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者,適用最有利                     

 

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於行為人之法律。亦即新舊法交替時,適用最有利於行為人之法律。聲請人王世榮前因涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制 條例,業經台灣高等法院八十七年度少連上易字第三一號判決駁回上訴,維持第一審判決王世榮適用舊法有期徒 刑一年,並於刑之執行完畢或赦免後,以新法判令強制工作三年,顯有雙重之標準。有關修正後之槍砲彈藥刀械管 制條例第十九條增列強制工作,各法院於判決時,看法迥異,新舊法律交替之適用截然不同,影響判決之正確性 甚鉅,台灣彰化地方法院刑二庭法官以其違憲為由,聲請釋憲,亦有諭知強制工作,經最高法院發回更審者,有 報紙之報導可稽(如附件一),故有聲請統一解釋之必要。   二、法律或命令見解發生歧異之經過及涉及之法律或命令條文   然查聲請人王世榮有無故持有具殺傷力之槍砲彈藥,惟該行為之時間為「八十六年二月十六日至同年三月六 日」為警查獲,而槍砲彈藥刀械管制條例係於八十六年十一月二十四日公布,於第十九條增列犯第八條等罪,經判 處有期徒刑者,應於刑之執行完畢或赦免後,令入勞動場所,強制工作,其期間為三年。而修正前之槍砲彈藥刀械 管制條例則無強制工作之規定。依刑法第二條從新從輕之規定,扣案槍彈之行為時間「八十六年二月十六日至同年 三月六日」,係在法條修正公布(八十六年十一月二十四日)之前,即應適用最有利於行為人之行為時法律,就強 制工作部分,則適用裁判時之法律,其適用法則,顯有雙重之標準,原確定判決非但有適用法則不當、違背法令之 嫌,抑且有違憲法第一百七十條之規定,尤為灼然。   又行為之處罰,以行為時之法律有明文規定者為限,刑法第一條定有明文。此為法治國家罪刑法定及法律不溯 既往兩大原則之體現,參諸刑法第二條從新從輕主義,關於犯罪「時」之效力,始於犯罪行為後法律有變更者,適 用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律。惟就「有拘束自由之保安處分」, 例如強制工作等,在性質上係剝奪受處分人之自由,與刑罰中之自由刑相近,學者反立法原意均認宜採從新從輕 主義。又法律之適用本應一體為之,自無就同一犯罪行為,部分用新法,另又部分適用舊法,而使法律割裂適用, 依刑法第二條第一項但書,應適用裁判前有利於行為人之法律時,應以整體適用為原則。聲請人王世榮縱有違反槍 砲彈藥刀械管制條例之事實,惟其行為之時間為「八十六年二月十六日至同年三月六日」,是則依刑法第二條從新 從輕主義之精神,應適用最有利於行為人之法律,即八十六年十一月二十四日修正公布前,並無第十九條增列有 關強制工作之舊法,而不應於刑期之外,再諭知強制工作三年之處分。   三、聲請解釋之理由及聲請人對本案所持立場與見解   按聲請人王世榮前因涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例,業經台灣高等法院八十七年度少連上易字第三一號判 決駁回上訴,維持第一審有罪判決,並已確定在案,茲因發見該案件之審判不予詳查實情,且漏未審酌,而又係 違背法令,萬萬令人難以甘服,並敘述理由如后:按非常上訴之提起,以發見案件之審判係違背法令者為限,徵 諸刑事訴訟法第四百三十四條之規定,至為明顯。所謂審判違背法令,係指審判程序或其判決之援用法令,與當時 適用之法令有所違背者而言,最高法院二十五年非字第一三九號,著有判例。   刑法第二條規定,行為後法律有變更者,適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者,適用最有利於 行為人之法律。又刑法第九十條規定,有犯罪之習慣或以犯罪為常業或遊蕩或懶惰成習而犯罪者,得於刑之執行完 畢或赦免後,令入勞動場所,強制工作。聲請人王世榮非但係屬初犯,當無犯罪習慣或為常業之可言,據此聲請非 常上訴,曾蒙最高檢察署以無非依法律上見解之不同,而為爭執,因而竟被駁回(附件二)。   查少年曾育淵供述曾約定兩人各出資一萬元,同至板橋市民生路三段附近,共同向綽號「水蛙」之梁文忠購買 扣案槍彈,由曾育淵持有,於八十六年三月七日在曾育淵之台北縣新莊市自立街一九六巷一之二號三樓之臥室, 為松山分局警備隊查獲,王世榮到案後,亦為相同之供述,警訊及偵查筆錄亦為相同之記載。但因聲請人王世榮原 患有嚴重之癲癇症,曾於軍中服役報到未久,因不能適應刺激性生活,連續病發多次,經再三複檢,判定不適合 入營,即被勒令中途退役,以策生命安全,有台灣省立台北醫院診斷證明書及三軍總醫院診斷證明書及新兵離營 切結書、免役證明書為證(附件三)。家人惟恐遭受刺激再病發,性命不保,所以警察寫什麼,聲請人王世榮就遵 照,即在筆錄上簽名、捺指印,但聲請人王世榮曾告訴警察,因該曾育淵曾提議要共同出資購買扣案槍彈,一人出 資一萬元,但聲請人王世榮沒有答應,且確實未曾與曾育淵商量過各出資一萬元購買槍彈情事,但警察並沒有記 載筆錄。且聲請人王世榮縱有與曾育淵約定要買槍彈,何以曾育淵未曾向聲請人王世榮索討一萬元?又聲請人王世 榮曾在台灣板橋地方法院審理時稱其後又表示不買了,曾育淵又豈肯善罷干休?且槍彈一直由曾育淵持有、保管中 聲請人王世榮連看都沒有看過,更遑論有事實上支配管領力之持有或寄藏?又縱聲請人王世榮於事前有與曾育淵 約定要出資一半,曾育淵應將槍彈給聲請人王世榮察看,或交給聲請人王世榮持有(把玩)一段時間,方符合雙 方合資購買之原意,但原第一審之台灣板橋地方法院八十六年度易字第六五七八號刑事判決(附件四)理由仍以 聲請人王世榮雖於其後表示不要了,仍係對扣案槍彈有事實上之支配管領力,在放棄之前,仍應認聲請人王世榮 與曾育淵共同持有扣案槍彈,為聲請人王世榮有無故持有未經許可具有殺傷力之槍砲,依修正前槍砲彈藥刀械管 制條例第十一條第三項之未經許可無故持有彈藥罪,科處有期徒刑一年,並於刑之執行完畢或赦免後,令入勞動 場所強制工作三年,聲請人王世榮不服第一審判決,上訴台灣高等法院,惟台灣高等法院未詳為調查有利於聲請 人王世榮之證據,更不深入審酌,仍採信第一審誤判不實之理由,對聲請人王世榮為不利之認定,而為駁回上訴 之判決,有該院八十七年度少連上易字第三一號刑事判決為證(附件五),顯然認事用法違誤、偏頗,萬萬令人難 以甘服。此部分應請調閱全案,重新審酌,轉請准予再審或非常上訴,予以救濟。   綜前所述,聲請人王世榮非但不合被科處強制處分之判決,且衡情論理,在在顯示頗有冤情。從素行良好又無 前科及其患有嚴重之病症以觀,實應有諭知緩刑之宣告為適當,更萬萬不能以新法判決執行強制工作,原審法官 失察及判處重刑並強制工作之後果,顯有枉法裁判兼有不重人命之嫌,為此狀請大院鑒核,賜准就強制工作部分                     

 

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究否應該適用最不利之裁判時新法之處,有應統一解釋及早作出適法之判例,藉以平息法界紛亂之現象,而免聲 請人及司法同受傷害,無任恩感。   四、關係文件之名稱及件數   (一)報紙報導影本壹件。   (二)最高法院檢察署(87)台愛字第○九三四四號函影本壹件。   (三)台灣省立台北醫院、三軍總醫院診斷證明書及新兵離營切結書、免役證明書影本各壹件。   (四)台灣板橋地方法院八十六年度易字第六五七八號刑事判決影本壹件。   (五)台灣高等法院八十七年度少連上易字第三一號刑事判決影本壹件。   此 致   司 法 院   聲 請 人:王世榮   中華民國八十七年八月十四日 【附件四:臺灣高等法院刑事判決】   八十七年度少連上易字第三一號 上 訴 人 即 被 告 王 世 榮 選任辯護人 周 安 立 律師    右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件,不服台灣板橋地方法院八十六年度易字第六五七八號中華民國 八十七年三月二十七日第一審判決(起訴案號:台灣板橋地方法院檢察署八十六年度少連偵字第一八九號)提起 上訴,本院判決如左: 主 文   上訴駁回。 事 實   一、王世榮與十四歲以上未滿十八歲之少年曾育淵(民國六十九年六月八日生,業由原審法院少年法庭裁定保 護管束)各出資一萬元,於八十六年二月十六日下午十四時許,同至台北縣板橋市民生路三段附近,共同向綽號 「水蛙」名為梁文忠之不詳年籍之人購買可發射子彈,具殺傷力之改造玩具手槍一把(含彈匣一個)及子彈四顆 (由少年曾育淵先支付五千元予梁文忠,尚欠一萬五千元),二人乃共同未經許可,無故持有上開槍彈。二人並約 定上開槍彈由少年曾育淵攜帶回臺北縣新莊市自立街一九六巷一之二號三樓住處保管,嗣少年曾育淵於同年三月 六日二十三時四十五分許在前開住處為警查獲,並扣得上開槍彈,再循線逮獲王世榮。   二、案經台北市政府警察局松山分局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由   一、訊據上訴人即被告王世榮供承有於右揭時地與少年曾育淵共同前往向綽號「水蛙」之男子購買右開槍彈之事 實,惟矢口否認有未經許可無故持有殺傷力槍彈之犯行,辯稱:是曾育淵要伊陪他去的,都是由曾育淵與綽號「水 蛙」之人接洽,伊並未出錢,亦未答應一起買,槍彈都是由曾育淵帶走云云,然查被告於警訊、偵查中及原審法院 審理時坦承與少年曾育淵約定各出資一萬元以購買右揭槍彈,並約定由少年曾育淵攜帶回家保管之事實,核與少 年曾育淵供述情節相符,復有前開槍彈扣案足資佐證。而該槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果,改造手槍 為仿半自動手槍製造之槍枝,為金屬材質,機械性能良好,可發射子彈具有殺傷力,子彈四顆為玩具槍彈殼加裝 直徑六釐米鋼珠,內具火藥、底火,具子彈完整結構,均具有殺傷力,有該局八十六年三月十三日刑鑑字第一六三 五四號鑑驗通知書一紙,而查被告若非與少年曾育淵共同購買右揭槍彈,何其既明知少年曾育淵購買槍彈而仍與 之一起前往,至該槍彈於購買後雖由少年曾育淵帶回家保管,然查被告既與少年曾育淵共同購買該槍彈,且查所 謂「持有」者,應以對於該物品是否有實際上之支配管領力為斷,被告既與少年曾育淵約定各出資一萬元購買該槍 彈,又同去購買槍彈,於購買該槍彈當時,被告與少年曾育淵乃共同取得對於槍彈之所有權,雖槍彈由少年曾育 淵攜回保管,但被告隨時可取得使用該槍彈,仍應認其對該槍彈有事實上之支配管領力,故應認被告與少年曾育 淵共同持有前揭槍彈,縱被告於原審法院審理時另辯稱伊曾向曾育淵表明不要該槍彈云云,惟其事後放棄對於槍 彈之所有權,且往後事實上未持有槍彈,僅係其自放棄所有權起始未持有槍彈而已,從而,被告雖於購買槍彈之 後表明放棄對於槍彈之所有權,然在放棄之前,仍應認其與少年曾育淵共同持有前揭槍彈,綜上所述,被告所辯 , 要係卸責之詞,不足採信,事證明確,被告犯行洵堪認定。   二、核被告所為,係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之未經許可無故持有可發射子彈,具有殺傷力之槍 枝罪及第十一條第三項之未經許可無故持有彈藥罪。其就此犯行與少年曾育淵有犯意聯絡及行為分擔,均為共同正 犯。按槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正公布施行,依新修正之該條例第十一條第四項規定 未經許可,無故持有同條例第四條第一項之槍砲者,處一年以上七年以下有期徒刑,併科新臺幣七百萬元以下罰 金,第十二條第四項規定,未經許可,持有子彈者,處五年以下有期徒刑,併科新臺幣三百萬元以下罰金。其刑度 較修正前第十條第三項、第十一條第三項為重,被告於犯罪後法律已有變更,依刑法第二條第一項但書之規定,應 適用最有利於被告之修正前之規定。被告以一行為同時觸犯未經許可無故持有可發射子彈,具有殺傷力之槍枝罪及 未經許可無故持有彈藥二罪,為想像競合犯,依刑法第五十五條前段之規定,應從一重之未經許可無故持有可發                     

 

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射子彈,具有殺傷力之槍枝罪處斷。原審審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、持有槍彈危害社會治安甚鉅及犯 罪後態度等一切情狀,並援引修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項,刑法第二條第一項但 書、第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第三十八條第一項第一款之規定,量處有期徒刑一年,而以扣案之改 造玩具槍枝一把(含彈匣一個)及子彈四顆係違禁物,依法宣告沒收,復依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九 條第一項之規定,犯同條例第十一條(即修正前第十條)之罪,經判處有期徒刑者,應於刑之執行完畢或赦免後 , 令入勞動場所,強制工作,其期間為三年,而依刑法第二條第二項規定,保安處分適用裁判時之法律,故併依法 宣告被告應於刑之執行完畢或赦免後,令入勞動場所強制工作三年,經核認事用法,並無違誤,被告上訴意旨否 認犯罪,顯無理由,應予駁回。   據上論結,應依刑事訴訟法第三百六十八條,判決如主文。   中華民國八十七年六月十一日   (本聲請書其餘附件略) 【抄彭俊人聲請書】   茲依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款及第八條第一項之規定,聲請解釋憲法,並將有關事項敘 明如左。   一、聲請解釋憲法之目的:請求釋示聲請人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件,被依修正前舊法判決有期徒刑 後,又依修正後新法規定處強制工作參年之處分,是否違憲。   二、疑義或爭議之性質與經過及涉及之憲法條文。   聲請人(即被告)於八十六年六月間因持有槍械,被台灣台北地方法院依修正前槍砲彈藥刀械管制條例(以 下簡稱該條例)第七條第四項、第十一條第四項判處有期徒刑壹年捌月後,又依修正後該條例第十九條處強制工作 三年之處分,依憲法第一百七十一條規定,實覺有一罪兩罰,違背法規之嫌(如附件一,台灣台北地方法院八十 六年度訴字第二六五二號刑事判決影本)。   三、強制工作雖為保安處分之一種,而非刑法所規定之刑,惟依台灣高等法院八十七年度上訴字第二三○八號 刑事判決書(另案)理由(如附件二)內容如下:理由一項:強制工作處分對被處分人身體自由之限制、剝奪,較 諸刑法中之自由刑,實有過之而無不及,實質上與刑法之自由刑無異,……該保安處分已嚴重違反憲法所規範: 「人民基本權利之限制,應符合實質正當程序之原則」。   理由二項:依修正後該條例第十九條第一項之意旨,其強制工作之宣告,當係以適用上述修正後法條處以有 期徒刑為前提,而不應將強制工作處分之適用範圍,擴及於上開條例修正前之行為。質言之,苟依比較新、舊法之 結果,適用修正前條例處以刑罰者,當無適用修正後保安處分規定之餘地,否則罪刑適用舊法,罔顧修正後第十 九條第一項係以觸犯修正後第七條等法條之罪為前提之規定,……且附帶之保安處分反科處強制工作三年,亦有 輕重倒置之譏。又舊法時期犯罪之行為人,其是否應併諭知強制工作處分,將取決於公訴人起訴之快慢或法院審理 之速度,……實有違衡平原理。理由三項:刑法第二條第二項雖亦有規定「保安處分適用裁判時之法律」,然就刑法 第二條第一項之規定,係就行為後法律有變更,致有新、舊刑罰規定之比較適用而為規定以觀,則緊附之第二項規 定,當亦係就新、舊保安處分同有規定,因法律變更,致有比較適用時所為之規定。……乃保安處分從無到有之問 題,並非新舊兩種保安處分之比較適用問題。從上分析,本案應不適用刑法第二條第二項之情形,而應單純適用修 正前、行為時之條例之規定,本件自不宜併諭被告應於刑之執行完畢或赦免後,令入勞動場所強制工作。   四、又被告並非有犯罪習慣或以犯罪為常業者,因此並無依刑法第九十條(強制工作之處分)接受處分之必要   綜右所述,台灣高等法院八十七年度上訴字第二三○八號刑事判決,對因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件, 依舊法判處有期徒刑後,又依修正後條例處強制工作處分係違法而予撤銷之判決已有詳盡之解釋,從而本案聲請 人亦請求解釋,本案一罪兩罰,實有違背法規之嫌。謹陳 鈞院鑒淌釋示以保障人權。   此 致   司 法 院   所附關係文件名稱及件數   一、台灣台北地方法院八十六年度訴字第二六五二號刑事判決影本。   二、台灣高等法院八十七年度訴字第二三○八號刑事判決影本。   聲 請 人:彭俊人   中華民國八十七年九月十八日 【附件 一:台灣台北地方法院刑事判決】   八十六年度訴字第二六五二號 公 訴 人 台灣台北地方法院檢察署檢察官 被 告 彭 俊 人   右列被告因槍砲彈藥刀械管制條例等案件,經檢察官提起公訴(八十六年度偵字第二一八三五號),本院判 決如左: 主 文   彭俊人共同變造之國民身分證,足以生損害於公眾及他人,處有期徒刑肆月,扣案之陳榮寬國民身分證上彭                     

 

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俊人相片壹張沒收;又未經許可,無故持有手槍,處有期徒刑壹年陸月,並應於刑之執行完畢或赦免後,令入勞 動場所強制工作參年,扣案之奧地利制式九○手槍壹枝與制式子彈參顆均沒收;應執行有期徒刑壹年捌月,並應 於刑之執行完畢或赦免後,令入勞動場所強制工作參年,扣案之陳榮寬國民身分證上彭俊人相片壹張及奧地利制 式九○手槍壹枝與制式子彈參顆均沒收。 事 實   一、彭俊人曾於民國八十五年九月間因違反肅清煙毒條例案件,經台灣桃園地方法院判處應執行有期徒刑十一 年,於八十六年一月十日經台灣高等法院駁回上訴確定,並未到案執行,且畏受刑事執行,竟於八十六年三月間 (詳細日期不詳)在台北市南京東路五段環亞影城電影院,拾獲陳榮寬遺失之國民身分證壹枚,萌生遭警方查緝 時得以匿飾身分,而意圖為自己不法之所有,將上開陳榮寬之國民身分證侵占入己,適因前案遭通緝為匿飾身分 , 旋得知真實姓名不詳之自稱「林祖誠」之成年人可變造上開證件供其使用,乃與「林祖誠」基於共同變造之犯意聯絡 由彭俊人交付相片壹張予自稱「林祖誠」者,再由「林祖誠」於八十六年四月間(詳細日期不詳)在台北縣中和市中 和路三六二號五樓住處,將陳榮寬之相片除去,換貼彭俊人本人之相片,變造成其所有之國民身分證,以備警察 臨檢之用,迨至八十六年六月二十七日十九時許,在台北市林森北路四○九號三樓七室查獲彭俊人攜帶槍枝(容 後敘述)而循線於台北市撫遠街五十五號六樓之三其租賃處扣得上開國民身分證壹枚,以上行為足生損害於陳榮 寬及戶政機關對戶政管理之正確性。   二、彭俊人復明知已成年之顧正理(五十八年十一月九日出生、冒用王孟成名義應訊、另案由台灣板橋地方法院 審理中),於八十六年六月二十七日十八時許,以電話告知渠所藏置於台北市撫遠街五十五號六樓之三房間內之 物品(該物品係綽號「文龍」者交付予顧正理作為抵押債務所用),係奧地利制式九○手槍壹枝(槍枝管制編號 1102054758)及子彈陸顆(經送鑑時已試射擊發參顆),竟未經內政部許可,仍受顧正理之指示,無故持有上開 槍枝及子彈前往台北市林森北路四○九號三樓七室,迨至八十六年六月二十七日十九時許為警在上址查獲,並當 場扣得上揭物品。   三、案經台北市政府警察局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由   一、被訴變造特種文書部分:   前述事實欄一所示之被告彭俊人拾得陳榮寬所遺失之國民身分證壹枚後侵占入己,並提供本身之相片由自稱 「林祖誠」換貼變造成其所有之國民身分證等情,業據被告彭俊人於警訊、偵訊時及本院審理中坦承不諱,復有變造 之國民身分證壹枚扣案足資佐證,被告自白與事實相符,該部分事證明確,其犯行洵堪認定。   二、被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分:   前述被告彭俊人對於事實欄二所示時、地受顧正理之指示持有上開槍枝及子彈為警查獲之事實,業據被告彭俊 人於本院審理中供承不諱,核與證人顧正理於本院審理時到庭證述之情節相符(見本院八十七年一月六日審判筆 錄),並有扣案之奧地利制式九○手槍壹枝(槍枝管制編號 1102054758 )及子彈陸顆(經送鑑時已試射擊發參 顆)可資佐證,而該扣案槍枝係奧地利製 GLOCK-26 型口徑九 MM 半自動手槍,槍管內具陸條右旋來復線,機械 性能良好,具有殺傷力,另送驗子彈陸顆(經送鑑時已試射擊發參顆),皆係制式口徑九 MM 自動手槍用子彈, 均具有殺傷力,亦經內政部警政署刑事警察局八十六年七月七日刑鑑字第四四○七九號鑑驗通知書乙紙附偵查卷 可稽,此部分事證明確,被告犯行亦堪認定。   三、按行使變造之特種文書罪,必須提出變造之證照,本於該內容有所主張而言,查本件被告拾獲陳榮寬遺失 之國民身分證為避免警察查緝之用,竟換貼本人相片,而直至八十六年六月二十七日為警搜索查獲,並未提出該 證照有所主張,核其所為係犯刑法第三百三十七條之侵占遺失物罪、第二百十二條之變造特種文書罪,其所犯侵占 遺失物及變造特種文書二罪間有方法結果之牽連關係,依刑法第五十五條規定,應從較重之變造特種文書罪處斷 , 再者其變造之特種文書之犯行,與自稱「林祖誠」之成年人間有犯意聯絡及行為分擔,皆為共同正犯;次按「持有」 與「寄藏」係二種不同之犯罪型態,寄藏通常有持有之行為,但未必有持有行為,其所謂寄藏係行為人受他人之委 託,而代為收藏使不易為人所發現而言,而「持有」之犯罪型態係一種繼續犯,為行為之繼續,而非狀態之繼續, 於持有行為終止時,始為犯罪行為之終止,而上開扣案之槍枝及子彈,係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條所稱之 手槍及彈藥,惟被告未經許可而無故持有上開槍枝及子彈之行為,因被告行為後,槍砲彈藥刀械管制條例業於八 十六年十一月二十四日修正公布,該條例第七條第四項就其法定刑修正為五年以上有期徒刑,併科新台幣一千萬 元以下罰金,同條例第十一條第四項就其法定刑修正為一年以上七年以下有期徒刑,併科新台幣七百萬元以下罰 金,各較之修正前同條例第七條第四項、第十一條第四項之法定刑規定不利於行為人,依刑法第二條第一項但書之 規定,應適用行為時之法律即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有手槍罪及同條例第十一條 第四項未經許可持有彈藥罪,其一行為同時未經許可無故持有奧地利制式九○手槍及制式子彈,為想像競合犯, 應依刑法第五十五條之規定從其情節較重之該條例第七條第四項未經許可無故持有槍枝罪論斷;又被告所犯上開 變造特種文書、未經許可無故持有槍枝等二罪,犯意各別,所犯構成要件亦互異,應予分論併罰;爰審酌被告犯罪 動機、目的、手段、所生危害、所涉犯罪情節顯有危害社會之虞及卷載其以往品行資料與犯罪後之態度等一切情狀, 各量處如主文所示之刑。末查槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布第十九條規定,犯第七條 第十一條之罪者,經判處有期徒刑者,應於刑之執行完畢或赦免後,令入勞動場所,強制工作,其期間為三年, 按刑法第二條第二項規定保安處分適用裁判時之法律,被告行為後槍砲彈藥刀械管制條例增列強制工作之保安處 分規定,是被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及同條例第十一條第四項之罪,且經判處壹年陸月之有                     

 

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期徒刑,依同條例第十九條第一項規定,併予諭知於刑之執行完畢或赦免後,令入勞動場所強制工作三年,並定 其應執行刑,併諭知於刑之執行完畢或赦免後,令入勞動場所強制工作三年;扣案之陳榮寬國民身分證上被告彭 俊人相片壹張,係供被告犯變造特種文書罪所用之物,且為被告所有,此經其供明在卷,依刑法第三十八條第一 項第二款宣告沒收;另扣案之上開奧地利制式九○手槍及制式子彈參顆均係違禁物,應依刑法第三十八條第一項 第一款規定宣告沒收,至於扣案其餘制式子彈參顆業經送驗時試射擊發,並不具子彈之完整性,亦非屬違禁物, 且非被告所有,故不另宣告沒收;至於扣案之遭試射之防彈衣壹件,並非被告彭俊人所有,而係顧正理所有,業 據彼等供明在卷,故不宜宣告沒收,併此敘明。   四、公訴意旨另以:被告彭俊人於八十六年五月初,夥同綽號「阿力」之顧正理,在台北縣淡水鎮捷運車站前, 向年籍不詳之綽號「文龍」者購買土製四五手槍壹枝及土製子彈伍顆,二人乃共同持有,亦認被告彭俊人涉有槍砲 彈藥刀械管制條例之罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得推定其犯罪事實,又不能證明被告犯罪者 應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文,且被告之自白,不得作為有 罪判決之唯一證據,仍應調查其他必要之證據,以察其是否與事實相符,同法第一百五十六條第二項定有明文; 訊據被告彭俊人堅決否認有前述犯行,辯稱:伊於警訊中所供稱有與綽號「阿力」者一同向綽號「文龍」者購買上開 土製手槍及子彈,實因綽號「阿力」者(即顧正理)因案遭通緝,且當時為警在伊身上查獲制式九○手槍壹枝,故 綽號「阿力」者要求伊如此陳述,伊確實不知有該槍械等語;本件公訴人認被告彭俊人涉有此部分持有槍枝、彈藥犯 行,無非係以於八十六年六月二十七日二十三時十分許,在台北市撫遠街五十五號六樓之三扣得土製四五手槍壹 枝及子彈伍顆為其主要論據;經查證人顧正理即綽號「阿力」者到庭結稱:彭俊人確實不知伊有槍械,而該土製四 五手槍及子彈係綽號「文龍」者連同制式九○手槍及子彈、防彈衣交付予伊,伊乃將該批彈械放置於伊使用之房間內, 而彭俊人於警訊中之供述係因為警察當時在他身上查獲制式九○手槍及子彈,而伊又因案遭通緝,故才要求彭俊 人作不實之供述,以求伊能交保等語(見本院八十七年一月六日審判筆錄),足認被告彭俊人之供述堪以採信, 此外復查無其他積極證據足以證明被告涉犯上揭罪嫌,此部分不能證明被告犯罪,惟公訴人亦認此部分與前開有 罪部分有裁判上一罪之關係,爰不另為無罪之諭知,至於扣案之土製四五手槍壹枝及子彈伍顆,並無積極證據足 以認該批槍械係被告彭俊人所有且供其犯罪所用之物,本院自不予併宣告沒收,併此敘明。   據上論斷,應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段,修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項,第十 一條第四項、槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項,刑法第二百十二條、第三百三十七條、第二條第一項但書、第 二項、第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、第二款,罰金罰鍰提 高標準條例第一條前段,判決如主文。   中華民國八十七年一月十四日  (本聲請書其餘附件略) 【抄洪慶輝聲請書】   主 旨:為台灣彰化地方法院八十六年度訴字第二二七號及台灣高等法院台中分院八十七年度上易字第四五八 號刑事確定判決所適用之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條、刑法第二條第二項有牴觸憲法之疑義,謹依司法院大法 官審理案件法第五條第一項第二款,聲請鈞院解釋。   說 明:一、聲請解釋憲法之目的   按憲法第八條明文,人民身體之自由應予保障,……非依法定程序之……處罰,得拒絕之,再查罪刑法定主 義為刑法第一條所明文,而不溯既往乃其派生原則之一,故今八十六年十一月二十四日公布之槍砲彈藥刀械管制 條例第十九條卻規定應強制工作,而前述判決均以刑法第二條第二項而溯及既往適用,如此使聲請人在毫無預見 可能性下遭受保安處分,實有違憲法第八條,且該第十九條為強制規定也有剝奪司法裁量權之疑義。   二、本案疑義之事實及經過   按聲請人在八十五年十二月十八日遭查獲改造玩具手槍乙枝,先於八十六年二月十七日為台灣彰化地方法院 檢察署以八十五年度偵字第九八五七號案起訴,而台灣彰化地方法院在八十六年七月二日借提聲請人,卻遲未開 庭,焉知八十六年十一月二十四日總統公布新修正槍砲彈藥刀械管制條例,而第十九條增訂保安處分,且為「應」 而台灣彰化地方法院卻於同月十九日辯論,並以八十六年度訴字第二二七號判決,因刑法第二條第二項之關係, 聲請人即須受保安處分,而上訴台灣高等法院台中分院也以八十七年度上易字第四五八號判決維持,故聲請人質 疑,該條例原無保安處分規定,何來新舊法比較之問題呢?故提出聲請釋憲。   三、聲請理由及聲請人見解   (一)罪刑法定主義乃刑法第一條所明文,而其派生原則之一即「刑法效力不溯既往」,而保安處分雖有新舊 學說之爭議,但不可否認也是對人身自由之剝奪,即具有刑罰之性質,只不過方法不同而已,故實不能「從寬解 釋」,以免侵害人權,而刑法第二條第二項「保安處分適用裁判時之法律」即為「不溯既往」原則之例外,解釋時即應 依例外從嚴之解釋原則,故自有依「目的論解釋」加以「限縮解釋」之必要,即原本有「保安處分」規定之法律才是從 新即依裁判時之法律,惟若原本無保安處分規定之法律,則不得溯及既往,否則實將使人民無所適從,即與憲法 第八條之目的相違背。   (二)而今八十六年十一月二十四日公布之修正槍砲彈藥刀械管制條例第十九條明白規定「應」宣告保安處分 即以立法剝奪司法之裁量權,更使於舊法犯第十一條罪名如聲請人者之「刑罰均衡原則」破壞無遺,因為舊法乃最 重本刑三年以下,而新法之保安處分即又加三年,故實有限縮解釋之必要,即槍砲彈藥刀械管制條例第十九條不 適用刑法第二條第二項,因該條例原無保安處分之規定,故即無適用裁判時法律之新舊比較適用問題,即刑法第                     

 

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二條限於原本均有新舊規定之比較適用時,才有適用之機會,否則即無適用,更不應立法為「應」,不管初犯,祈 鈞長斟酌,或情有可原者(如為自衛)均強制工作,故實有立法權侵犯司法裁量權之疑。   (三)故聲請人認為槍砲彈藥刀械管制條例既然原無保安處分規定,因此解釋上也應限制為無刑法第二條第 二項之適用,即原無舊保安處分規定,即無新舊法比較之適用,否則人民將無所適從,政府將可隨時以保安處分 方法溯及既往迫害人權,且保安處分也可獨立宣告,故若欲迫害人權即可任意立法,而若舊法原有規定,而聲請 人敢於為之,則屬聲請人不該,但原本並無規定,更無此類前科,只因一時婦人之仁受寄,又因法院延滯訴訟, 卻遭「變相加重其刑」,誠屬聲請人不服,故前述刑事判決之見解實有違反憲法第八條,且立法權也有侵害司法裁 量權。   四、茲檢附台灣高等法院台中分院八十七年度上易字第四五八號刑事判決影本乙份,如附件一。懇請 鈞長解釋 之,以免人權受害。   謹 呈   司 法 院 公鑒   聲 請 人:洪慶輝   中華民國八十七年四月二十日 【附件一:臺灣高等法院臺中分院刑事判決】 民國八十七年度上易字第四五八號 上 訴 人 即 被 告 洪 慶 輝 男 選任辯護人 林 世 祿 律師   右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件,不服台灣彰化地方法院八十六年度訴字第二二七號中華民國八 十六年十一月二十七日第一審判決(起訴案號:台灣彰化地方法院檢察署民國八十五年度偵字第九八五七號), 提起上訴,本院判決如左: 主 文   上訴駁回。 事實及理由   一、本案經本院審理結果,認第一審判決認事用法及量刑均無不當,應予維持,並引用第一審判決書記載之事 實、證據及理由(如附件)。   二、上訴人即被告洪慶輝在本院未提出其他有利之證據及辯解,僅恣意指摘原判決量刑過重,即難有理由。又 辯護意旨雖稱:原判決適用被告行為後新修正之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定,宣告被告應予強 制工作三年,顯違法律不溯及既往之原則云云,惟按保安處分,應適用裁判時之法律,為刑法第二條第二項所明 定,此於本件之情形,自有其適用,並有最高法院八十七年台上字第五九七號、八十七年台上字第七六六號判決可 參,是原判決予以宣告應強制工作,並無違誤。綜上所述,本件上訴無理由,應予駁回。   三、據上論斷,應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條,判決如主文。   中華民國八十七年四月八日 【附件一之附件】 臺灣彰化地方法院刑事判決 八十六年度訴字第二二七號 公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 被 告 洪 慶 輝   右列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件,經檢察官提起公訴(八十五年度偵字第九八五七號),本院判 決如左: 主 文   洪慶輝連續非法吸用化學合成麻醉藥品,處有期徒刑伍月,玻璃吸食器壹枝沒收;又未經許可,無故寄藏可 發射子彈具有殺傷力之槍枝,處有期徒刑捌月,於刑之執行完畢或赦免後,令入勞動場所,強制工作,其期間為 參年,改造之玩具手槍壹枝(含彈匣壹個,槍枝管制編號 1102050458 )、具殺傷力之土造子彈壹拾壹顆及制式子彈 壹顆沒收。應執行有期徒刑拾月。於刑之執行完畢或赦免後,令入勞動場所,強制工作,其期間為參年。玻璃吸食器 壹枝、改造之玩具手槍壹枝(含彈匣壹個,槍枝管制編號 1102050458)、具殺傷力之土造子彈壹拾壹顆及制式子彈 壹顆均沒收。 事 實   一、洪慶輝前因煙毒等案件,經法院判處有期徒刑三年十月確定,送執行後,於民國八十四年八月二十四日假 釋出獄,其於假釋中仍不知悔改,明知安非他命業經行政院衛生署公告列為化學合成麻醉藥品管理,復基於概括 之犯意,自八十五年十一月底起至同年十二月十八日下午三時四十分許止,以將化學合成麻醉藥品安非他命置於 玻璃管內或鍚箔紙上,用火加以燒烤,使產生白色煙霧,再吸其氣體之方式,在其彰化縣竹塘鄉長安村長春路二 七號住處或臺中縣臺中港工地等地,連續非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命多次,約二、三天吸用乙次,尚未成                     

 

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癮。又其於八十五年六月間某日在臺中縣臺中港工地處,經綽號「樹東」者交付可發射子彈具有殺傷力之手槍一枝、 具殺傷力之土造子彈十一顆及制式子彈一顆而未經許可為綽號「樹東」者寄藏該槍、彈於上開工地並持有之。嗣先於 八十五年十二月十八日下午五時許,洪慶輝與詹文華、陳維科、楊崇道(此三人涉犯非法吸用安非他命罪部分同案 經起訴,均已先行審結)等人,在彰化縣田尾鄉豐田村光復路九七巷七號楊崇道住處同遭警查獲,並扣得洪慶輝 所持有之改造玩具手槍一枝(含彈匣一個,槍枝管制編號 1102050458 )、土造子彈十一顆、制式子彈一顆及其所有 供吸用安非他命所用之玻璃吸食器乙枝。   二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由   一、右揭犯罪事實,業據被告洪慶輝坦承不諱,且八十五年十二月十八日查獲日扣得之手槍一枝(含彈匣一個 槍枝管制編號 1102050458 )係仿半自動手槍製造之玩具手槍改造而成,主要材質為金屬,槍管已貫通,機械性能良 好,具殺傷力,扣得之子彈十二顆,其中十一顆均係土造,內具圓錐狀直徑約9 mm 之金屬彈頭、底火及火藥,具 子彈完整結構,具殺傷力,其餘一顆係制式口徑9 mm 自動手槍子彈,結構完整,具殺傷力,此經內政部警政署 刑事警察局鑑定明確,有該局八十六年一月七日刑鑑字第八四○八八號鑑驗通知書乙件在卷供考,復有該手槍、子 彈扣案佐證,罪證明確,被告犯行堪予認定。   二、按安非他命為麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定化學合成麻醉藥品,業經行政院衛生署七十九年十月 九日衛署藥字第九○四一四二號公告同月十一日生效在案,限供科學上之需用,禁止於醫療上使用,依同條例第 十三條規定不得非法販賣、施打、吸用。被告違反此項規定,非法吸用,核犯同條例第十三條之一第二項第四款之罪。 又按被告行為後槍砲彈藥刀械管制條例業於八十六年十一月二十四日修正公布,並自八十六年十一月二十六日起 生效,依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項之規定,就本件被告所犯未經許可寄藏可 發射子彈具有殺傷力之槍枝及未經許可寄藏子彈等罪所定法定刑分別係一年以上七年以下有期徒刑,併科新台幣 七百萬元以下罰金,及五年以下有期徒刑,併科新台幣三百萬元以下罰金,而修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十 條第三項、第十一條第三項之規定,就本件被告所犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及未經許可寄藏子 彈等罪所定法定刑均係三年以下有期徒刑,於比較新舊法後,依刑法第二條第一項但書規定,本件自應適用最有 利於行為人之舊法。是核被告另犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項無故寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍 枝罪及同條例第十一條第三項無故寄藏子彈罪等罪。公訴人認被告之上揭寄藏槍枝、子彈行為,係犯修正前槍砲彈 藥刀械管制條例第七條第四項無故持有槍枝罪、同條例第十一條第三項無故持有子彈罪而起訴,顯有未洽,其就修 正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項部分之起訴法條應予變更。至被告非法持有安非他命之行為,已被非法吸 用安非他命之行為吸收,不另論罪。又被告寄藏槍枝、子彈之行為當然涵蓋持有槍枝、子彈,該部分持有之行為,亦 不另論罪。被告同時寄藏上揭槍枝及子彈,係一行為而觸犯數罪名,為想像競合犯,該部分依法應從較重之寄藏可 發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。又被告多次非法吸用安非他命之行為,時間緊接,方法相同,所犯罪名同一, 顯係基於概括之犯意而反覆為之,應依連續犯之規定論以一罪,並依法加重其刑。被告所犯上開二罪,犯意各別, 行為互殊,應予分論併罰。被告前因煙毒等案件,經法院判處有期徒刑三年十月確定,送執行後,於八十四年八月 二十四日假釋出獄,其於假釋中仍為本件犯行之事實,有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註記錄表在卷可稽 , 爰審酌被告之品行、犯罪動機、手段、方法、目的、各項犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀,分別量處如主文所示之刑 並定其應執行之刑,以示懲儆。又刑法第二條第二項規定,保安處分適用裁判時之法律,而依修正後槍砲彈藥刀械 管制條例第十九條第一項規定,犯同法第十一條之罪,經判處有期徒刑者,應於刑之執行完畢或赦免後,令入勞 動場所,強制工作,其期間為三年,是本件就被告未經許可無故寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯罪部分, 應依該法條規定併予宣告該項保安處分。至扣案改造玩具手槍一枝(含彈匣一個,槍枝管制編號 1102050458 )、土 造子彈十一顆、制式子彈一顆,均係違禁物,另扣案之玻璃吸食器乙枝,乃屬被告所有且供被告吸用安非他命所用 之物,業經被告供陳在卷,均依法併予宣告沒收。   三、至公訴人就臺灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第二四五○、四七四一號被告違反槍砲彈藥刀械管制 條例案件函移併案審理部分,經查:警方固於八十六年三月四日下午一時許,在被告上揭住處查獲改造玩具手槍 一枝(槍枝管制編號 1102052519 )及子彈十顆,另查扣有製造槍枝所用之工具乙批,又於八十六年五月二十三日 下午八時二十分許,仍在同址查獲土造子彈五顆、改造之玩具手槍一枝(槍枝管制編號 1102053971、含彈匣一個) 及槍管乙枝,且上開手槍、子彈經送鑑定結果,均具殺傷力,內政部警政署刑事警察局八十六年一月七日刑鑑字第 八四○八八號、八十六年六月六日刑鑑字第三七六七二號等鑑驗通知書二件在卷為憑,訊據被告就八十六年三月四 日查扣之槍彈部分矢口否認有何犯行,惟八十六年三月四日查獲日扣得之改造玩具手槍一枝(槍枝管制編號 1102052519)及子彈十顆,乃自被告上揭住處之被告臥室內起獲,該等物品均係被告所持有之事實,業據被告之 母洪吳碧蓮、被告之堂弟洪武男分別於警訊時供證甚明,是被告於八十六年三月四日未經許可無故持有可發射子彈 具有殺傷力之手槍一枝及子彈之犯行堪予認定,然查:被告之該部分持有槍彈行為,核與上述寄藏槍彈之行為, 二者犯罪時間未連接,犯意迥異,行為互殊,罪名並非同一,尚難認被告係基於概括犯意而為;次查:被告另行 起意,而於八十六年四月底自彰化縣竹塘鄉長安村長春路二三號廖正勇住處取得槍管二枝及具殺傷力之土造子彈 五顆後,即將之攜回其住處,自此未經許可持有該土造子彈,其復另行起意,而於八十六年五月二十日或二十一 日前往臺中市甘肅路華山玩具公司購得滑套、彈匣後,即未經許可在其住處,利用上開槍管、滑套、彈匣改造成可發 射子彈具有殺傷力之手槍一枝並持有該槍枝,嗣經警方於八十六年五月二十三日下午八時二十分許,仍在其住處 查獲,並扣得其持有之土造子彈五顆及其改造而持有之玩具手槍一枝(槍枝管制編號 1102053971、含彈匣一個),                     

 

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另有廖正勇所有之槍管乙枝等事實,業據被告於警訊時及偵審中供陳甚詳,則被告之上開未經許可無故持有子彈 , 又未經許可製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之行為,核與起訴部分之行為,二者犯罪時間並非緊接,犯意各別, 所犯罪名不同,亦難係基於概括犯意而為。綜上所查,公訴人各該函移併案審理部分核與本件起訴部分,均難認構 成連續犯關係,即非屬裁判上之一罪,本院就各該併案部分自無從併予審判,而應退由公訴人另行處理,並此敘 明。   據上論斷,應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條,麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第 四款,修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項,修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一 項,刑法第二條第一項但書、第二項、第十一條前段、第五十五條、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一 項第一款、第二款,判決如主文。   中華民國八十六年十一月二十七日 【抄唐漢雲聲請書】   一、聲請解釋憲法之目的   為台灣高等法院台中分院八十七年度上易字第八十五號確定判決及其所適用之民國(下同)八十六年十一月 二十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項,刑法第十一條、第二條第二項規定是否牴觸憲法,呈 請解釋。   二、疑義之經過、爭議之性質及涉及之憲法條文   (一)疑義之經過   1.緣聲請人於八十五年十月十日因非法持有具殺傷力之手槍恐嚇被害人時為警查獲,旋被提起公訴(起訴案 號:台灣台中地方法院檢察署八十五年偵字第一九五○四號),並經台灣台中地方法院八十六年度易字第二四二 ○號判決聲請人未經許可,無故持有其他可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍,處有期徒刑參月,如易科罰金,以 參佰元折算壹日。扣案之玩具手槍壹枝、空子彈陸顆均沒收。又以強暴、脅迫使人行無義務之事未遂,處有期徒刑參 月,如易科罰金,以參佰元折算壹日。應執行有期徒刑伍月,如易科罰金,以參佰元折算壹日。扣案之玩具手槍壹 枝、空子彈陸顆均沒收。   2.嗣經聲請人及台灣台中地方法院檢察署檢察官分別提起上訴,竟遭台灣高等法院台中分院八十七年度上易 字第八十五號判決撤銷原判決,改判聲請人未經許可,無故持有可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍,處有期徒刑 參月,如易科罰金,以參佰元折算壹日。並應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作參年。玩具手槍壹枝 沒收。又連續以加害生命之事恐嚇他人,致生危害於安全,處有期徒刑參月,如易科罰金,以參佰元折算壹日。金 屬空彈殼陸顆沒收。主刑部分應執行有期徒刑伍月,如易科罰金,以參佰元折算壹日確定(附件一)。   (二)疑義之性質   本件聲請案係就八十六年十一月二十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項與刑法第十一條、 第二條第二項規定之適用,是否牴觸憲法第八條之問題,故屬於司法院大法官審理案件法第四條第一項第二款所 謂之「關於法律或命令有無牴觸憲法之事項」。   (三)涉及之憲法條文   憲法第八條第一項「人民身體之自由應予保障,除現行犯之逮捕由法律另定外,非經司法或警察機關依法定程 序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰,得拒絕之」。   三、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持立場與見解   (一)憲法第八條第一項規定「人民身體之自由應予保障,除現行犯之逮捕由法律另定外,非經司法或警察機 關依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰,得拒 絕之」,其所稱「依法定程序」係指凡限制人民身體自由之處置,不問其是否屬於刑事被告之身分,國家機關所依據 之程序須以法律規定,其內容更須實質正當,並符合憲法第二十三條所定相關之條件,而本項後段「非由法院依法 定程序,不得審問處罰」之規定中,其「法定程序」一語,則宜解為兼含實體法之意,必須法律定有明文,以其行為 為可罰之行為,始予處罰,其處罰之程度,又限於法律所規定之範圍,即與一般罪刑法定主義之內涵相當,而罪 刑法定主義,通說認為延伸以下四個原則:習慣法不能為刑法之淵源。刑法之效力,不溯及既往。刑法不容 許有絕對不定期刑制度。刑法之解釋不得擴張、類推解釋。故「非由法院依法定程序,不得審問處罰」所稱之法定程 序,亦可解釋為罪刑法定原則及禁止溯及既往原則之適用。   (二)然八十六年十一月二十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定「犯(同條例)第七 條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪,經判處有期徒刑者,應於 刑之執行完畢或赦免後,令入勞動場所,強制工作,其期間為三年」,對於犯罪事實發生於八十六年十一月二十四 日後,經法院判決受有期徒刑之宣告者,一律宣告三年之強制工作處分固無疑問,但對於犯罪事實發生於八十六 年十一月二十四日前,而於八十六年十一月二十四日槍砲彈藥刀械管制條例修正公布後尚未確定之案件,因修正 後之槍砲彈藥刀械管制條例並無施行細則之規定,對上述案件須適用刑法第十一條「本法總則於其他法令有刑罰之 規定者,亦適用之。但其他法令有特別規定者,不在此限」及刑法第二條第二項「保安處分適用裁判時之法律」,致 使犯罪事實發生在前而於修正公布後尚未判決之案件,均須宣告強制工作三年之保安處分。然修正前之槍砲彈藥刀 械管制條例並無強制工作之規定,此際適用修正公布後規定,對發生在修正公布前之犯罪行為宣告強制工作保安 處分,無異使修正公布後之新規定其效力溯及既往,實有違刑法第一條「行為之處罰,以行為時之法律有明文規定                     

 

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者為限」之規定,破壞「罪刑法定」、 「不溯既往」兩大原則之適用,並使行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例而受有期徒 刑宣告之被告,無論其有無特別預防之必要,均有再受強制工作處分而喪失身體自由之虞,違反憲法第八條規定 對人身自由之保障。   (三)按犯罪須由法院依法定程序追訴處罰,固為憲法第八條所規定,而「行為之處罰,以行為時之法律有明 文規定者為限」,刑法第一條定有明文,此亦為法治國家罪刑法定及法律不溯及既往兩大原則之體現。又行為後法 律有變更者,適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律;保安處分適用裁 判時之法律,刑法第二條第一項、第二項亦有明文,是我國刑法係採「從新從輕主義」,而刑法第二條之規定,乃對 未經確定裁判之案件,於新舊法交替之際,定其裁判時所應適用之法律,論者稱之為「法律變更」,所謂法律變更 係指行為在舊法施行期內實施,而新舊法均認為有罪,但刑罰輕重不同,抑或刑罰雖同,而其他規定例如阻卻違 法事由、阻卻責任事由、責任年齡、時效、告訴乃論、未遂犯與從犯之處罰、刑之易科、羈押之折抵刑期、累犯與連續犯 之加重、數罪併罰、刑之酌科與加減、自首減輕、緩刑、結合犯之規定不同者,對於被告均有利害關係,此時應適用新 法或舊法之規定稱之。職之,行為於舊法施行期內實施,新舊法律均有處罰規定,而與行為人有「利害關係」之規定 或有輕重,始生比較之問題,換言之,必先有新法與舊法之分,方有定法律如何適用之問題,果係新增修訂之法 律,而於行為人犯罪時,尚無是項刑罰之規定,自無刑法第二條新舊法比較之問題,保安處分之作用,雖在防衛 現在及未來之社會安全(本於特別預防觀念)與刑罰目的或有不同之處,然二者均在有新舊規定不同時,方有比 較適用之問題,此見法條編列次序自明。而保安處分時應適用最新改善之法律,始能切合實際需要,故明文保安處 分適用裁判時之法律,且因立法當時往昔刑法胥無保安處分專章之規定,而現行刑法初定此制,故在實際上亦無 從比較其重輕,故明文規定適用裁判時之法律(見王振興著刑法總則實用增修本上冊第四十一頁)。次就法律不溯 及既往原則觀之,其在刑法領域中適用範圍,除包括行為可罰性的要素,客觀處罰條件、刑罰以外,亦包含保安處 分的因素在內,禁止不利於行為人的規定有回溯的效力,雖「不拘束自由之保安處分及改善措施」,依上開刑法第 二條第二項之規定,應適用新法。惟就「有拘束自由之保安處分」(例如強制工作處分等),在性質上亦係剝奪受處 分人之自由,與刑罰中之自由刑相近,論者認宜採從輕主義,以符法律之公平原則(見蘇俊雄著刑法總論第二四 四頁)。是以,刑法修正草案第二條第二項增設但書規定,對於拘束自由之保安處分期間,準用「從新從輕」之規定 (參閱立法院議案關係文書院總二四六號:中華民國刑法第二條修正理由)。再者,法律之適用本應一體為之,自 無就同一犯罪行為,部分用新法,另又部分適用舊法,而使法律割裂適用。依刑法第二條第一項但書,應適用裁判 前有利於行為人之法律時,固以整體適用舊法為原則(最高法院二十九年上字第一三二九號判決參照),按槍砲 彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日公布施行之新法第十九條規定,係針對違反槍砲彈藥刀械管制條例 中特定罪者之「必宣告」強制工作之規定,與刑法第九十條對於「有犯罪習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而 犯罪者」、 「得宣告」強制工作之總則性規定,已不相當,而且於該條例舊法中,並無相同保安處分「強制工作」之規 定,足見該項規定應係法律新增,並非法律變更,依前分析,尚無刑法第二條新舊法比較適用之餘地。   (四)綜上所述,現行槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定,因適用刑法第十一條、第二條第二項之規 定,將發生修正後法律效力溯及既往之情形,有違憲法第八條第一項人身自由保障之規定,爰依司法院大法官審 理案件法第五條第一項第二款規定聲請解釋,並宣告槍砲彈藥刀械管制條例、刑法等條文無效,以維謢人民身體自 由之基本人權。   四、相關文件之名稱及件數   附件一:台灣高等法院台中分院八十七年度上易字第八十五號判決影本。   謹 狀   司 法 院 公鑒   聲 請 人:唐漢雲   中華民國八十七年九月二十八日 【附件一:臺灣高等法院臺中分院刑事判決】 民國八十七年度上易字第八十五號 上 訴 人 台灣台中地方法院檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 唐 漢 雲 選任辯護人 趙 建 興 律師   右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件,不服臺灣台中地方法院中華民國八十六年九月十九日第 一審判決(民國八十六年度易字第二四二○號,起訴案號:臺灣台中地方法院檢察署民國八十五年度偵字第一九 五○四號),提起上訴,本院判決如左: 主 文   原判決撤銷。   唐漢雲未經許可,無故持有可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍,處有期徒刑參月,如易科罰金,以參佰元折 算壹日。並應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作參年。玩具手槍壹枝沒收。又連續以加害生命之事恐嚇 他人,致生危害於安全,處有期徒刑參月,如易科罰金,以參佰元折算壹日。金屬空彈殼陸顆沒收。主刑部分應執 行有期徒刑伍月,如易科罰金,以參佰元折算壹日。                     

 

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事 實   唐漢雲於民國(下同)八十四年間某日,在台中市第一廣場向不詳店名商店購得仿美國 S&W MODEL 31‧ 38、SPECIAL 型式,由日本製造,可發射子彈具殺傷力之玩具手槍乙枝及金屬空彈殼六顆,即自其時起,未經許可 無故持有之。其於八十五年十月十日凌晨四時許酒後,在台中市西區(起訴書誤載為西屯區)向上南路一段一六三 號大樓樓下,見有少女伍莉芳、伍雅蘭(均六十八年次生)年幼可欺,遂上前搭訕,表示欲邀請其等去KTV唱歌 每唱一首給一千元,伍莉芳、伍雅蘭不予理會,唐漢雲竟另行起意,基於恐嚇之概括犯意,向其等嚇稱不唱的話要 讓渠等好看,伍莉芳、伍雅蘭聞言害怕,乃快步往該大樓電梯跑,唐漢雲在後尾追,且聲稱不要跑,再跑就給妳們 好看等語。而以加害身體之事恐嚇,使二女心生畏懼,趕緊搭電梯至八樓住處,其等因未帶住處大門鑰匙,無法入 內,乃先行在該處躲藏,稍後發現與其等同住之堂姊伍育妏回來,在樓下,其等始再至樓下,將情告知伍育妏及 同行之友人全正雄、曹秀如等人,適又遇上唐漢雲,伍育妏即上前責問唐某,並掌摑乙下,唐漢雲亦回手掌摑伍育 妏兩個耳光,隨即承前恐嚇之概括犯意,自腰際取出前述玩具手槍(內裝六顆金屬彈殼)抵住伍育妏稱「妳是不是 不服氣」,又持之先後抵住全正雄、曹秀如頭部,而以加害生命之事恐嚇,使其等心生畏懼,適有警員在附近巡邏 經人報警,乃於當天凌晨四時四十分許,前往查獲,當場扣得該玩具手槍乙枝及唐漢雲所有供恐嚇犯罪所用之金 屬空彈殼六個。案經台中市警察局第一分局移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由   一、訊據上訴人即被告(以下均稱被告)唐漢雲對於在右揭時、地購買、持有前述玩具手槍及金屬彈殼之事坦認 不諱,惟矢口否認有持槍抵住伍育妏等人,辯稱伊當時喝了酒,且該玩具手槍於購買時店員表示該槍是合法的, 係華山玩具有限公司所製造,並有內政部之著作權執照,伊一時好奇才購買,確無無故持有槍彈犯行云云。然查右 揭恐嚇事實迭據被害人伍莉芳、伍雅蘭、伍育妏、全正雄、曹秀如分別於警訊、偵查、原審及本院調查時一致指訴不移, 且案發當時警員在附近巡邏據報前往確當場查獲被告持有前述槍彈之事實,並經警員陳志成於原審到庭結證屬實 , 即被告於原審八十六年五月九日審理時亦供稱「我要求他們唱歌未持槍,打他(指伍育妏)耳光時才持槍」等語, 是足證前揭被害人之指訴應屬實情,可以採信,且有扣案之前述槍彈足供佐證,而扣案之玩具手槍經鑑驗結果, 認係仿轉輪手槍製造之玩具手槍,槍管為金屬材質,機械性能良好,雖槍身及轉輪為塑膠材質,其於發射子彈時 , 因子彈之爆炸高壓,可能造成爆裂,其彈頭仍可射出,且其發射動能可達每平方公分二十焦耳以上,足以射穿人 體皮肉層,具殺傷力,另扣案之子彈部分僅係空彈殼,未裝填底火、適量火藥及金屬彈丸,不具子彈之完整結構 (不具殺傷力),此有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書及所附槍枝殺傷力鑑驗說明附卷可參。且該玩具手槍經 本院另送請法務部調查局鑑定結果據該局復稱該玩具手槍係日本製造,仿美國 S&W MODEL 31‧38、SPECAL 型式 由塑膠及金屬材質製成,以打擊底火方式擊發之非制式轉輪槍枝,機械性能良好,塑膠外殼之槍管中有一壁厚二 ‧一mm、內徑六‧四mm之金屬襯管等語,此有該局鑑定通知書及所附該手槍照片兩幀在卷足憑,則該手槍之機 械性能既能發射子彈,且其動能達每平方公分二十焦耳以上,而足以射穿人體皮肉層,其具有殺傷力要屬無疑。又 槍枝之使用須配合適當之子彈裝填始能發揮其作用,此乃當然之理,是該法務部調查局之鑑定通知書謂送鑑槍枝 是否具殺傷力端視所發射子彈是否經改造暨其改裝情形而定……等語,則屬贅言,尚不能以此否定該扣案玩具手 槍之殺傷力,是被告之前開犯行應堪認定,所持首揭辯解無非圖卸之詞,不足採信。而扣案玩具手槍係日本製造, 已如前述,是被告之選任辯護人具狀謂該手槍係國內華山玩具有限公司所製造,該型手槍,經獲准專利及著作權 登記,並無殺傷力,其持有者前有多例經判決無罪及不起訴處分云云,尚非可採,而提出各該刑事判決、不起訴處 分書,亦不足為有利於被告之認定。又被告於案發當天雖曾於KTV飲酒,惟案發時其已返回住處大樓,且先係對 伍莉芳、伍雅蘭搭訕、恐嚇,嗣返回住處後又攜槍下樓買香煙乃遇見伍育妏等人,由此足見其當時應尚未至酒醉而 達於心神喪失或精神耗弱狀態,併此敘明。   二、按槍砲彈藥刀械管制條例業於被告行為後之八十六年十一月二十四日經修正公布,並於同年月二十六日生 效,其中關於未經許可無故持有可發射金屬子彈具殺傷力之槍砲罪其修正後法定刑重於修正前之規定,依刑法第 二條第一項但書,自應適用舊法為有利於被告,是核被告前揭所為應係犯八十六年十一月二十四日修正公布前之 槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之未經許可無故持有可發射子彈具殺傷力槍砲罪及刑法第三百零五條之恐嚇 危害安全罪。其以一行為同時恐嚇伍莉芳、伍雅蘭二人及同時恐嚇伍育妏、全正雄、曹秀如三人,而觸犯數罪名均為 想像競合犯。被告先後兩次恐嚇犯行之時間相近、手段類似,所犯屬同一罪名,顯係基於概括犯意所為,應依連續 犯,從情節較重之持槍恐嚇伍育妏等人之該次犯行論以一罪,並加重其刑,所犯上開兩罪其犯意各別,罪名不同 , 應予分論併罰。原審以被告罪證明確予以依法論科固非無見,惟槍砲彈藥刀械管制條例業於被告行為後之八十六年 十一月二十四日修正公布,原判決未及比較新舊法加以適用,尚有未洽,檢察官執此理由聲明上訴,核無不合, 而被告係案發當天在台中市向上南路一段一六三號樓下初遇伍莉芳、伍雅蘭二人時即出言邀請其等至KTV唱歌, 且表示唱一首一千元,因其二人不予理會,被告乃恐嚇稱不唱的話要其等好看,此經被害人伍莉芳、伍雅蘭於本院 調查時供證屬實,即被告於原審亦稱其要求伍莉芳、伍雅蘭唱歌時未持槍,係打伍育妏時才持槍等語,是被告對伍 莉芳、伍雅蘭稱如不唱歌,要其等好看,乃係以將來之惡害相加,非持槍抵住施以強暴、脅迫,自與刑法強制罪之 構成要件不符,公訴人及原判決均認被告係持槍脅迫伍莉芳、伍雅蘭二人唱歌,且稱不唱的話要其等好看,乃認此 部分應構成強制未遂罪,亦有未合,因公訴人認此與前開恐嚇罪部分有牽連犯裁判上一罪關係,是本院對之不另 為無罪諭知。原判決就被告恐嚇伍莉芳、伍雅蘭如不唱歌,要其等好看之犯行部分未予認定,自有未合。雖被告聲明 上訴,仍執前詞,否認犯行,並無理由,惟原判決既有可議,自應由本院予撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪動 機、目的、手段、事後態度,已與被害人全正雄、伍育妏、曹秀如達成和解,行為所生危害等一切情狀,分別量處如主                     

 

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文第二項所示之刑,並定其應執行刑及諭知如易科罰金之折算標準。又八十六年十一月二十四日修正公布之槍砲彈 藥刀械管制條例第十九條第一項規定持有槍砲經判處有期徒刑者,應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制 工作三年,此項強制工作屬保安處分性質,依刑法第二條第二項規定應適用裁判時之法律,是被告所犯未經許可 無故持有可發射子彈具殺傷力槍砲罪應依該條項規定諭知於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作三年。至 扣案玩具手槍乙枝,係違禁物,另金屬彈殼六顆不具殺傷力係被告所有,供本件恐嚇犯罪所用之物,應分別依刑 法第三十八條第一項第一、二款規定宣告沒收。三、據上論斷,應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百 六十四條、第二百九十九條第一項前段,八十六年十一月二十四日修正公布前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項 刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二項、第五十六條、第三百零五條、第五十五條、第四十一條、第五十一條第 五款、第三十八條第一項第一款、第二款,八十六年十一月二十四日修正公布槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一 項,罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條,判決如主文。   中華民國八十七年七月十五日 【抄鄧進昌聲請書】   受文者:司法院   主 旨:為聲請人鄧進昌受台灣高等法院台中分院八十七年度上易字第三○三號刑事確定判決,依現行槍砲彈 藥刀械管制條例第十九條第一項之規定命付強制工作,侵害聲請人憲法上所保障之人身自由 權,有牴觸憲法之疑義,爰謹請解釋事。   說 明:壹、聲請釋憲之目的   按憲法第八條所保障之人民身體自由,在憲法基本權利中居於重要地位,應受最周全之保護,解釋憲法及制 定法律,均應貫徹此一意旨( 鈞院釋字第四三六號解釋理由書請參照);又憲法對人民自由權利之保障,除為防 止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之,復為同法第二十 三條所明定。查八十六年十一月二十四日修正之槍砲彈藥刀械管制條例增訂第十九條第一項:「犯第七條、第八條、 第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪,經判處有期徒刑者,應於刑之執行完 畢或赦免後,令入勞動場所,強制工作,其期間為三年」之規定,不唯對前揭憲法明文保障之基本人權為不當之干 涉侵害,亦與立法及司法政策上應奉行之「比例原則」、 「法益原則」、 「罪刑相當原則」等實質憲法內涵扞挌相悖,爰 謹請 鈞院大法官解釋該條文因違反憲法第八條、第二十二條、第二十三條、第八十條及第一百七十一條等規定,應 屬違憲而無效。貳、聲請釋憲之疑義及理由一、查修正後槍砲彈藥刀械管制條例新增第十九條第一項:「犯第七條、第 八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪,經判處有期徒刑者,應於刑之 執行完畢或赦免後,令入勞動場所,強制工作,其期間為三年」之規定。該條文未區分行為人犯罪情節之輕重,及 侵害法益之程度,更不問行為人是否係「有犯罪習慣或以犯罪為常業」而具備社會危險性者,均一律令入勞動場所 強制工作三年,顯係超出憲法授權規劃保安處分制度係以預防、矯治行為人社會危險性之界限,而將強制工作處分 作為遏止對抗犯罪之刑事制裁手段,更以「應付強制工作」之強制規定,剝奪法院斟酌行為人犯罪性格以裁量諭知 處分之權限,造成對司法獨立審判之不當干涉,尤與立法及司法政策上應恪遵之「比例原則」、 「法益原則」及「相當 性原則」等實質憲法內涵大相逕庭,應屬違憲之立法而無效。   二、憲法第八條宣示人民身體之自由應予保障,並明定非依法定程序,不得逮捕、拘禁、審問、處罰。條文中所稱 「法定程序」,係指凡限制人民身體自由之處置,不問其是否屬於刑事被告之身分,國家機關所依據之程序,須以 法律規定,其內容更須實質正當,並符合憲法第二十三條所定相關之條件, 鈞院釋字第三八四號解釋在案。而該 號解釋針對「檢肅流氓條例」第二十一條規定使受刑之宣告及執行者,無論有無特別預防之必要,有再受感訓處分 而喪失身體自由之虞,因認該規定逾越必要程度,而欠缺實質正當,與憲法第二十三條規定意旨不符,而據以宣 告該條文無效。參酌該解釋理由書,謂「凡限制人民身體自由之處置,在一定限度內為憲法保留之範圍,不問是否 屬於刑事被告身分,均受上開規定保障。……且立法機關制定法律時,其內容更須合於實質正當,並應符合憲法第 二十三條所定之條件,此乃屬人身自由之制度性保障。舉凡憲法施行以來已存在之保障人身自由之各種建制及現代 法治國家對於人身自由所普遍賦予之權利與保護,均包括在內,否則人身自由之保障,亦必無從貫徹。」又所謂「實 質正當之法律程序,兼指實體法與程序法規定之內容,對於檢肅流氓條例第二十一條關於受感訓處分人其行為同 時觸犯刑事法律者之執行規定,使受刑之宣告及執行之人,不問有無特別預防之必要,有再受感訓處分而喪失身 體自由之危險。又同一行為觸犯刑事法者,依刑法之規定,刑事審判中認須施予保安處分者,於裁判時併宣告之 (參照刑法第九十九條),已有保安處分之處置。感訓處分為刑法及保安處分執行法所定保安處分以外之處分,而 受感訓處分人因此項處分,身體自由須受重大之限制,其期間又可長達三年,……與保障人民身體自由、維護刑事 被告利益久經樹立之制度,背道而馳。檢肅流氓條例上開規定,縱有防止妨害他人自由,維護社會秩序之用意,亦 已逾越必要程度,有違實質正當,自亦為憲法所不許。」之意旨,則槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項關於強 制令付強制工作三年之規定,使國家得不依法定程序審問行為人有無特別預防矯治之必要,一律交付強制工作而 使遭喪失身體自由之危險,該條文與法治國家保障人身自由及維護刑事被告利益之各項制度背道而馳,其立法顯 逾越必要程度,欠缺實質正當性,而當然為憲法第八條、第二十三條規定意旨所不許。   三、憲法第二十二條規定:「凡人民之其他自由及權利,不妨害社會秩序公共利益者,均受憲法之保障。」是為 人權概括保障規定;而所謂「人民之其他自由及權利」自應包括「免受刑事保安處分拘束之自由」。是國家任何足生影 響於人民自由權利之立法,概應受憲法第二十三條「除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公                     

 

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共利益所必要者外,不得以法律限制之」之制約,而不得對人民自由權利為超越前述條文所要求底限以外之「不必 要限制」(鈞院釋字第三六六號解釋請參照)。至憲法第二十三條所謂「必要」二字,通說認為係「比例原則」(der Grund-satz derVerhaeltnismaessigkeit in weiteren Sinne)之規定,亦即要求國家行為之手段與所欲達成之目標間,應有 合理之比例關聯而力求合乎比例。進一步闡析「比例原則」之內涵,則包括:   1.適當性原則:即自「目的取向」著眼;認為國家所採行之手段須適合所追求目的之達成,始能認為稱當,而 具有適當性;   2.必要性原則:強調「法律效果」面;亦即國家所採取之措施必須能成就所企求之目的,復係屬限制人民基本 權利最少、侵害最小之手段,方可認為具有必要性;   3.狹義比例原則:從「價值衡量」觀察;意指為達成特定目的所採取手段之程度,不得與達成目的之需要程度 不成比例,而應符合一定比例關聯始可。   「比例原則」之要求,不唯為一般國家行為應普遍遵奉之指導原則,時值今日,更提昇至憲法層次,而為防止 國家濫權之「法治國家原則」(Rechtsstaatsprinzip )之基本內涵,並為檢視行政、立法及司法行為是否具備實質正當 性之重要指標。從而審究本次修正增訂槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定之內容,將毫無界限之行為人作 為刑事處遇之對象,企圖以刑事手段治癒一切犯罪,並強制以社會隔離之法律效果剝奪人民之身體自由;該項立 法措施與本次修法所欲達成「維護社會治安,有效遏止槍械氾濫」之目標顯然不相適合,不具比例關聯與必要性, 而違反「比例原則」之要求。蓋刑事手段因所加諸人民自由權益之限制至鉅,在適用上具有「最後手段性」;況刑法僅 係多種社會控制手段之一,屬輔助性建制,唯於其他社會規範不及攔截處始行介入規範,是為刑法之「謙抑原則」 如一昧迷信「刑法萬能觀」,企令刑法承擔一切社會亂象之責任,乃至作意高張「治亂世用重典」的大麾,將刑法拔 擢為對抗犯罪之先驅,輕易傾圮人類文明久經建立人權保障思想,並造成不合比例之刑事資源浪費,如此不唯與 憲法之為「人權保障書」之基本精神背道而馳,甚至極可能成為君權擅斷思想之封建還魂。誠如德國法儒耶林(R. von Jhering)謂:「刑罰如兩刃之劍,用之不得其當,則國家與個人兩受其害。」可不慎乎!   四、我國現行刑法採刑罰與保安處分二元論之立法體例,就刑罰與保安處分之立法,不僅分別設立章節,並各 有其適用之理論法則,概念上係採「雙軌制」(Zweispurigkeit)之體制。蓋以現代刑法行為責任之原則下,僅以一般、 普遍性立法考量所制定之刑罰效果,實無法窮竟達成預防犯罪之社會防衛功能,必須輔以針對個別犯罪危險特質 之矯治、教育或醫療等措施,始克圓滿達成消弭犯罪之規範任務。是保安處分係一種刑罰之補充、替代性制度,並專 以貫徹預防犯罪為目的;而雙軌理論之設計,亦旨在維持刑法行為責任之刑罰原則下,以強化其協助行為人再社 會化之功能及改善行為人之潛在危險性格,達到根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的,而另採保安處分之制度,補 充或替代刑罰效力,以使刑罰與保安處分同為刑事制度之輔翼(韓忠謨:刑法原理第四九六頁)。保安處分既以社 會防衛、預防犯罪為規範目的,而同時為兼顧所涉及自由人權之保障問題,故國家保安處分權之發動、行使及範圍 勢必在法理上尋求其正當化之理論根(Rechtsfertigung),藉以識別憲法授權制定保安處分措施限制人民權益之界 限。首先,從法治國家原則之實踐以觀,保安處分既同屬國家司法權之作用,基於人權保障之憲法精神,在運用上 亦應受前述「比例原則」之嚴格規制。然針對保安處分社會防衛目的思想之需求,並基於其個別預防目的之特性,國 家行使保安處分權之法理依據,自有其獨特之目的考量與運作原理。蓋於雙軌體制下科刑之前提為責任,而保安處 分宣告之前提為行為人之危險性;責任為反價值判斷,以已然之違法行為之責任為判斷依據,且以責任限度為量 刑之標準;而危險性則為事實判斷,以將來可能發生之違法潛在性之存在,做為認定之依據。是保安處分除本質上 屬防衛社會之目的性措置,而行為人經科學實證鑑定之「社會危險性格」,始為國家發動保安處分權之正當化基礎。 尤其針對職業性犯罪或習慣犯所設計「強制工作」之保安處分,因係對抗有反覆實施犯罪危險性格者所採行之斷然 措施,在手段上以社會隔離、拘束或限制自由為其內容,較之一般刑罰所加諸行為人之限制與苦痛恆屬有過之而無 不及,是而對於此種「拘束自由之保安處分」,除應力求限定於切實為保護全體國民安全之必要,尤應以真正具有 反覆實施犯罪性格者為限為其對象。從而前述本於刑法謙抑之「最後手段性原則」,於此亦有適用。誠如德國刑法改 革理由說明書所陳,此乃屬「刑事政策最後之緊急措施」(Letzte Notmassnahme der Kriminalpolitik)(蘇俊雄:保安 處分理論與刑事改革之比較研究,刑事法雜誌)。行為人之社會危險性格與社會防衛目的思想之需求,係建構保安 處分理論之二大基柱,同時亦為保安處分制度形成實定法之合憲性根據。基於我國現行法係採刑罰與保安處分雙軌 制之體例,故應嚴禁以保安處分作為對抗或嚇阻犯罪之手段,而應將之限定於社會防衛目的下,針對具有犯罪潛 藏性格者之積極安全措施,其間並無任何責難意味。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定,不問犯人之社 會危險性如何,亦未權衡社會防衛之需求,而將毫無限制之行為人作為保安處分之對象,假矯治之名,而行刑罰 威嚇處罰之實,此一不當立法之錯誤示範,不僅嚴重破壞刑罰與保安處分二元論之體系分際,更顯然逾越憲法授 權目的之範圍而屬違憲之立法,已無待言。   五、承前所述,保安處分規範理論之核心,在於行為人未來行為之預測,亦即唯有於證明其將來之生活確有施 予矯治措施之必要性,始符合保安處分目的性與正當化之法理思想。司法者於法律所規定處分要件之範圍內,對於 行為人未來危險性格之判斷與預測,不唯為其義務之履行,亦當然屬憲法保障法官獨立審判權之行使。復依 鈞院 釋字第三七一號解釋意旨推求,憲法第八十條有關「法官依據法律獨立審判,不受任何干涉」之規定,亦包括法官 得拒絕受違憲之法律約束而為獨立審判;槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定,完全剝奪法律所賦與法 院應審究行為人之未來危險性格,藉資判斷是否宣告保安處分之職權行使,對於憲法所保障法官獨立審判之權利 為嚴重之干涉,並使法院依該條文宣告付保安處分之裁判失其法理上之正當化依據,該條文顯然牴觸憲法,當屬 無效之立法。                     

 

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六、綜上所論,台灣高等法院台中分院八十七年度上易字第三○三號刑事確定判決,依據槍砲彈藥刀械管制條 例第十九條第一項之規定命付強制工作三年,侵害聲請人為憲法所保障之人身自由權,該條文因牴觸憲法而應屬 無效,而據以著成之前開刑事確定判決亦當然為違法判決,為此恭請大院釋示前開條文及刑事判決均屬違憲,俾 符法紀並保人權是禱。   此 致   司 法 院 公鑒   關係文件之名稱及件數:   附件一:台灣台中地方法院八十六年度易字第六八一九號判決影本一份。   附件二:台灣高等法院台中分院八十七年度上易字第三○三號判決影本一份。   聲 請 人:鄧進昌   代 理 人:張淑琪律師   中華民國八十七年五月二十五日 【附件二:臺灣高等法院臺中分院刑事判決】 民國八十七年度上易字第三○三號 上 訴 人 即 被 告 鄧 進 昌 選任辯護人 張 淑 琪 律師  張 豐 守 律師   右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件,不服台灣台中地方法院中華民國八十六年十二月三十一日第一 審判決(民國八十六年度易字第六八一九號,起訴案號:台灣台中地方法院檢察署民國八十六年度偵字第二二四 一二號),提起上訴,本院判決如左: 主 文   上訴駁回。   事實及理由   一、本案經本院審理結果,除第一審判決書論結欄中漏引刑法第五十五條,應予補正為「據上論斷,應依…… 刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二項、第五十五條、第四十一條,……」外,認為第一審判決認事用法及量 刑均無不當,應予維持,並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。   二、按槍枝及子彈均係違禁物,未可公然非法持有,一般而言,其取得自屬不易,凡持有之人,無不費心珍藏 以免失落或被查獲,持以與人授受時,自當格外謹慎,亦當不致棄如敝屣,任意將之寄藏於非熟識之人,而不告 以所寄藏之物係何物,以促留意,尤無將之寄藏於人之時未經告知所寄係何物,竟逾多時猶不予取回之理。經查本 件被告於警訊時供稱扣案之子彈係綽號「阿揚」之男子於八十六年十月初所寄放,在其臥房抽屜內為警起獲,其與 「阿揚」只是認識,談不上交情,只知道「阿揚」之外號,不知道「阿揚」該人之真實姓名;於偵查中復供稱被查獲之 手槍及子彈係綽號「阿揚」之朋友於八十六年十月初所寄放,「阿揚」之真實姓名及住處均不詳,「阿揚」所寄之物其 未曾予以拆開,只感覺很重云云,「阿揚」所寄之物既以包裝密封,其又感覺該包物品很重,「阿揚」未告知所寄之 物係何物,其亦未經問明係何物,竟將之收藏於臥室之抽屜內,所供至屬悖理違情,其辯稱不知受藏之物係手槍 及子彈云云,所辯無非飾卸之詞,不足採信,辯護人聲請本院在大法官就修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條 第一項之規定有無違憲作成解釋之前停止本件審判,核無停止之必要。被告上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當,非 有理由,應予駁回。   三、據上論斷,應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十三條,判決如主文。   中華民國八十七年五月七日  (本聲請書其餘附件略) 【抄台灣彰化地方法院法官陳弘仁聲請書】   壹、目的:   一、按憲法為國家最高規範,法律牴觸憲法者無效,法律與憲法有無牴觸發生疑義而須予以解釋時,由司法院 大法官掌理,憲法第一百七十一條、第一百七十三條、第七十八條及第七十九條第二項定有明文。憲法之效力既高於 法律,法官有優先遵守憲法之義務,是以法官審理案件時,對於應適用之法律有合理之確信,認為有牴觸憲法之 疑義者,各級法院自得以之為先決問題裁定停止訴訟程序,並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由,聲請 司法院大法官解釋憲法,司法院釋字第三七一號解釋著有明文。   二、本院審理八十七年度訴字第八四六號許順華違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件,以及八十七年度訴緝字第 三四號涂世雄殺人未遂等案件,因認上開案件中所應適用民國八十六年十一月二十四日修正之槍砲彈藥刀械管制 條例第十九條第一項,有牴觸憲法第八條、第十五條、第二十二條、第二十三條規定之疑義,業已裁定停止其訴訟程 序。   三、爰依據前揭釋字第三七一號解釋,聲請司法院大法官解釋憲法,宣告槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一 項:「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪,經判處有期 徒刑者,應於刑之執行完畢或赦免後,令入勞動場所,強制工作,其期間為三年。」之規定,應屬違憲而無效。   貳、本案所涉疑義:                     

 

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一、本院審理之八十七年度訴字第八四六號案件,係被告許順華因台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第 五○五三號案件經檢察官偵查結果,認許順華自八十五年八、九月間無故持有制式九○手槍一枝、子彈十三顆,嗣 於八十七年六月二十一日凌晨持上開槍彈至前伸港鄉鄉長蔡居男住處尋釁,恐嚇蔡居男之子蔡志隆(現任彰化縣 議會議員),係涉犯新修正槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項及刑法第三百零五條等罪嫌(見 附件一),並自八十七年六月二十日起向本院聲請羈押及延長羈押,均經本院裁定羈押。上開案件經檢察官起訴後 本院認有羈押之事由及必要,自八十七年十月十七日起羈押被告。經本院調查結果,被告坦承其持槍向蔡志隆恐嚇 並供稱該槍彈係自八十五年八、九月間友人卓東田所寄放因而持有等語。而上開槍彈經送鑑定結果認係制式槍彈, 具有殺傷力,此有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書可稽(見附件二),是以本院認被告許順華寄藏制式槍彈 之犯行,已堪確定,其係犯新修正槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及第十二條第四項二罪,依想像競合犯從 一重之第七條第四項處斷。   二、本院審理之八十七年度訴緝字第三四號案件,係被告涂世雄因台灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第 二九八五、三二二五、三二六四號等案件,經檢察官偵查結果,認涂世雄持有大批槍械後,於八十六年三月二十五 日晚間,與黃源復、鄢輝壽、楊憲龍、陳明彰等人在台中市外蒙古餐廳吃飯時,將制式散彈槍、制式九○手槍各一枝 借予黃源復、鄢輝壽二人持有,同年三月二十六日凌晨四時許,被告涂世雄與陳明彰、楊憲龍分持九○手槍及散彈 槍,在台中市闔家歡KTV門口恣意對空鳴槍。涂世雄因遭警查緝心生怨恨,乃夥同楊憲龍、陳明彰共同基於殺人 之犯意聯絡,前往彰化縣警察局彰化分局門口,涂世雄與楊憲龍持手槍,陳明彰持散彈槍,一同朝彰化分局大門 及值班警員連開數槍掃射,值班警員任益群衝出大門追捕,涂世雄等人仍持槍掃射,致任益群右手食指粉碎性骨 折、中指骨折。再於同月二十七日凌晨四時許,涂世雄與楊憲龍等六人共乘一車在台中市文心路二段與青海路口時 為警方偵防車前後包夾,涂世雄等趁隙突圍後,在台中市陝西路九十號前欲換車逃逸,見黃有甲之計程車仍在發 動,乃對空鳴槍致黃有甲不敢抗拒後,與楊憲龍、陳明彰一同駕駛該計程車逃逸,涂世雄與楊憲龍行至台中市大雅 路與忠明路口附近,攔下陳甫倫所駕駛之計程車後,以槍抵住陳甫倫喝令其搭載渠二人並將計程車開往南投縣、嘉 義縣後,在嘉義市下車離去。因認被告涂世雄涉犯持有制式手槍、衝鋒槍、散彈槍及子彈等罪、殺人未遂罪、強制罪等 罪(見附件三)。被告涂世雄經本院通緝後,於八十七年六月四日在鄭枝清住處為警緝獲,隨後並起出大批槍械 (後述)。台灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十七年六月五日向本院聲請羈押,經本院裁定羈押。嗣被告解送本 院,本院認有羈押之事由及必要,自八十七年七月二十三日起羈押被告,並自八十七年十月二十三日起延長羈押 二月。經本院調查結果,被告涂世雄坦承在鄭枝清住處查獲之烏茲衝鋒槍一枝、九○手槍一枝、子彈一百十一顆、散 彈二十七顆,以及在彰化市龍涎路查獲之散彈槍一枝(曾持向闔家歡KTV及彰化分局開槍)、自楊憲龍處查獲之 九○手槍一枝、自陳美嬌住處扣得之散彈七十二顆,均是在八十五年七月間在彰化縣二林鎮向鄭明赫(業已死亡) 所借,另於彰化市銀行山產業道路所起出之貝瑞塔九○手槍二枝、轉輪手槍一枝、子彈十四顆,以及滾筒式衝鋒槍 一枝(於八十六年三月二十七日在台中市槍戰時為警查扣),均是在八十五年十月間在彰化縣二林鎮向鄭明赫所 借,因而持有槍彈等語。而上開槍彈經送鑑定結果認係制式槍彈,具有殺傷力,此有內政部警政署刑事警察局鑑驗 通知書可稽(見附件四),是以本院認被告涂世雄持有制式槍彈之犯行,已堪確定,其係犯新修正槍砲彈藥刀械 管制條例第七條第四項及第十二條第四項二罪,依想像競合犯從一重之第七條第四項處斷。被告涂世雄先持有槍彈 後,再另行起意觸犯他罪,其無故持有衝鋒槍之罪與其他所犯之罪間,犯意各別,行為互殊,應分論並罰。   三、上開二案件,本院認被告許順華、涂世雄等未經許可持有手槍、衝鋒槍之犯行,已堪確定,均應依新修正槍 砲彈藥刀械管制條例第七條第四項予以論科,其法定刑度為死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑。又依新修正同條 例第十九條第一項之規定,犯第七條之罪,經判處有期徒刑者,應於刑之執行完畢或赦免後,令入勞動場所強制 工作,其期間為三年。本件被告許順華、涂世雄因犯該條例第七條第四項之罪,須判處有期徒刑,自有同條例第十 九條第一項強制工作規定之適用。本院以該條例第十九條第一項強制工作之規定,有牴觸憲法第八條、第十五條、第 二十二條、第二十三條之疑義,爰請求大法官解釋憲法,故屬於司法院大法官審理案件法第四條第一項第二款所謂 之「關於法律有無牴觸憲法之事項」。   參、聲請釋憲之理由:   本院前已於民國八十七年四月二十日,因受理八十七年度易字第四六七號違反槍砲彈藥刀械管制條例案件, 就新修正槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項認有違憲之虞,聲請司法院大法官解釋憲法,該聲請理由書中即 以:(一)、該條項之規定違反憲法上之比例原則,過度侵害人身自由及免於勞動強制之自由。(二)、本條項之規 定違反憲法上人性尊嚴之保障為由,聲請大法官解釋憲法,本院此次所呈釋憲聲請書,理由仍與前次聲請之理由 相同。   肆、結論:   本院審理上開二案件,因被告許順華、涂世雄現均在羈押中並裁定停止審理(附件五),爰依司法院釋字第三 七一號解釋聲請釋憲,並宣告新修正槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項違憲無效,以維人民之基本權利。   此 致   司 法 院   附件一:檢察官起訴書一件。   附件二:內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書影本一件。   附件三:檢察官起訴書一件。   附件四:內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書影本一件。                     

 

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附件五:裁定二件。   聲 請 人:台灣彰化地方法院法官 陳弘仁   中華民國八十七年十一月十日  (本聲請書附件略) 【抄陳昭志聲請書】   為就台灣高等法院台中分院八十七年度上易字第九七二號刑事確定判決(附件三),所適用修正後槍砲彈藥 刀械管制條例第十九條第一項規定:「犯第十一條(修正前為第十條)之罪經判處有期徒刑者,應於刑之執行完畢 或赦免後,令入勞動場所強制工作,其期間為三年」,發生牴觸憲法之疑義,謹依司法院大法官審理案件法第五條 第一項第二款及第八條第一項規定,聲請解釋憲法事。   一、聲請解釋憲法之目的   民國八十六年十一月二十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定:「犯第十一條之罪經判 處有期徒刑者,應於刑之執行完畢或赦免後,令入勞動場所強制工作,其期間為三年」,此規定不僅剝奪法官斟酌 被告犯罪情節予以宣告之空間;再者審判實務上依據本條規定不問被告犯罪行為在新法施行前後一概予以宣告強 制工作,亦違反憲法保障人民自由權及刑法第一條、第二條第一項規定之精神,為此聲請解釋憲法,請求予以宣示 違憲、違法,以維聲請人權益。   二、爭議之性質、經過與涉及之憲法條文   查聲請人(民國六十七年十二月一日生)於民國八十六年九月七日下午一時許,在台中市中正路與綠川西街 口之第一廣場內逛街時,向一名綽號阿忠之男子購得玩具空氣長槍一枝及發射用之鐵珠一罐,阿忠當時曾向聲請 人表示該枝空氣槍為玩具槍並無殺傷力,不會觸犯法令,聲請人始敢買受。聲請人買受該玩具空氣槍後,從未犯案 使用,嗣於八十六年九月十日第一次欲去山上試用時半途即為警查獲。經台灣台中地方法院刑事庭將扣案玩具空氣 手槍送內政部警政署刑事警察局鑑定,認定具有殺傷力,以聲請人所為係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條 第三項之未經許可無故持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲罪,處有期徒刑五月,如易科罰金以三 百元折算壹日,另於理由欄中說明依據刑法第一條「罪刑法定主義」及「法律不溯及既往」之二大原則並第二條「從新 從輕」之原則,認為基於法律之公平性及法之確實安定性考量,不宜宣告強制工作(詳附件一)。詎料公訴人以刑 法第二條第二項規定保安處分適用裁判時之法律,認原審判決未適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一 項規定宣告強制工作自係違法,提起上訴(詳附件二)。案經台灣高等法院台中分院八十七年度上易字第九七二號 審理結果,以公訴人上訴為有理由,將原判決撤銷改判,處有期徒刑五月,如易科罰金以三百元折算壹日,並令 入勞動場所強制工作三年(詳附件三)。由上開判決可以明顯看出法院對於槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項 之適用與否見解上存有相當大的歧異,但在目前審判實務上礙於規定仍不得不宣告強制工作,對於受判決人而言 , 其憲法上保障之自由權即受到剝奪。為此,謹依法提出釋憲聲請。   三、聲請解釋憲法之理由   (一)本件聲請人犯罪後,槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月十一日修正,同年月二十四日公布,同 年月二十六日生效,比較舊法第十條、新法第十一條規定結果,應以舊法較有利於被告,自應依刑法第二條第一項 但書規定,適用裁判前之舊法,為原確定判決所認定適用,固無疑義。惟查舊法並無應於刑之執行完畢或赦免後令 入勞動場所強制工作之規定,新法第十九條第一項雖規定應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作,惟 行為之準繩以行為當時之法定之,以免不教而誅,此乃罪刑法定之基本原則,我國刑法第一條規定:「行為之處罰 以行為時之法律有明文規定者,為限」,即明白揭示法治國「罪刑法定主義」及「法律不溯既往」之二大原則,且依刑 法第二條第一項規定觀之,我國係採從新從輕主義,即以從新主義為原則,以從輕主義為例外,而關於行為時法 及裁判時法,何者為有利之比較,應為整體之適用,不能割裂而分別適用,最高法院二十七年上字第二六一五號 更著有判例,故行為後法律有變更時,經比較輕重之結果,如以舊法為有利,則全部適用舊法,如以新法為有利 , 則全部適用新法,以保持法律之整個體系,不可新舊法摻雜使用,而破壞法律適用之完整性,又關於保安處分, 雖係為防護社會、預防犯罪、保障社會安寧,而對於有危險性之犯人,以其實施犯罪為由,而剝奪法益之處分,其 與刑罰之性質雖有不同,然就剝奪或限制犯人之權益而言,兩者則屬相同。而現行刑法第二條第二項所以規定保安 處分應適用裁判時之法律,此乃因往昔刑法並無保安處分專章之規定,現行刑法初定此制,實際上無從比較其重 輕,故明文規定適用裁判時之法律(參閱王振興著刑法總則實用增修本上冊四十頁)。而依刑法第二條第二項之規 定,雖「不拘束自由之保安處分及改善措施」,應適用新法,然就「有拘束自由之保安處分」如強制工作處分等,在 性質上係剝奪受處分人之自由,與刑罰中之自由刑相近,是以亦應採從輕主義,以符法律之公平原則(參閱蘇俊 雄著刑法總論二四四頁),並保障法之確實安定性。   (二)聲請人行為後,槍砲彈藥刀械管制條例業已修正,並於八十六年十一月二十四日公布,同年月二十六 日生效,對於聲請人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝,所觸犯之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一 項條文,比較新舊法之結果,新法之刑罰顯然重於舊法,對聲請人不利,是依刑法第二條第一項但書之規定,自 應適用裁判前之舊法即修正前之槍砲彈藥刀械管制條例處斷。雖修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條規定: 「犯第七條、第八條、第十條、第十一條……之罪,經判處有期徒刑者,應於刑之執行完畢或赦免後,令入勞動場所 強制工作,其期間為三年」,然聲請人所為,依刑法第二條第一項但書之規定,既應適用裁判前有利於行為人之法 律,即應整個適用舊法為原則,要無在舊法無關於保安處分規定之情況下,就聲請人所為適用舊法即修正前槍砲 彈藥刀械管制條例第十條第一項處斷後,另摻用裁判時法,援引新法即修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條之                     

 

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規定宣告保安處分,諭知聲請人應於刑之執行完畢或赦免後,令入勞動場所強制工作,而就法律予以割裂適用。基 於法律之公平原則及法之確實安定性考量,不宜宣告保安處分,原確定判決撤銷第一審之判決,命聲請人應於刑 之執行完畢或赦免後,令入勞動場所強制工作,顯有違背法令。   四、敬請鈞院審慎垂察,宣告修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定違憲,俾保聲請人權益,至為 感禱。   謹 狀   司 法 院 公鑒   聲 請 人:陳昭志   中華民國八十七年十二月八日 【附件三:臺灣高等法院臺中分院刑事判決】 八十七年度上易字第九七二號 上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 陳 昭 志 選任辯護人 林 春 祥 律師   右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件,不服台灣台中地方法院八十六年度易字第六三四六號中華民國 八十七年三月四日第一審判決(起訴案號:台灣台中地方法院檢察署八十六年度少連偵字第三八四號),提起上 訴,本院判決如左: 主 文   原判決撤銷。   陳昭志未經許可,無故持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝,處有期徒刑伍月,如易科罰金以參佰元折算壹日。 並應於刑之執行完畢或赦免後,令入勞動場所,強制工作,其期間為參年。   扣案之玩具長槍壹枝(槍枝管制編號 1102163265)沒收。 事 實   一、陳昭志於民國八十六年九月七日下午一時許,在台中市中正路與綠川西街口之第一廣場內,向綽號「阿忠」 不詳姓名、年籍、住所之人,以新台幣(下同)一萬五千元之價格,購得具殺傷力玩具空氣長槍一枝,及可供上述 長槍發射用之鐵珠一罐,其即未經許可而無故持有上開玩具空氣長槍,並藏放於家中。嗣於八十六年九月十日凌晨 二時四十五分許,與少年林宗郁(民國七十年一月十七日生,業經臺中地方法院少年法庭裁定訓誡及假日生活輔 導三次)攜帶上開玩具空氣長槍、鐵珠一罐,至台中縣霧峰鄉民生路與成功路口,為警查獲,並扣得具殺傷力玩具 空氣長槍一把(槍枝管制編號 1102163265 ),供上述長槍用之鐵珠一罐。   二、案經台中縣警察局霧峰分局報告台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由   一、訊據被告陳昭志,對於右開時地持有上開槍枝之事實,坦認不諱,惟否認具有殺傷力,然查,扣案玩具空 氣長槍經送請鑑定,依內政部警政署刑事警察局八十六年九月二十六日,刑鑑字第六三四八二號鑑驗通知書,所 附卷之槍彈測試紀錄表所載:單位面積動能達三十七‧九焦耳/平方公分,而二十焦耳/平方公分即足以穿入人 體皮肉層,是上述玩具空氣長槍一枝,具有殺傷力已甚明瞭,有該鑑驗通知書在卷可證。足見被告所辯不足為採, 此外復有玩具空氣長槍一把、鐵珠一罐扣案可證,事證明確,被告犯行洵堪認定,應依法論科。   二、查被告犯罪後,槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月十一日修正,並於同年十一月二十四日公布, 而於同年月二十六日生效,比較舊法第十條、新法第十一條之規定結果,應以舊法較有利於被告,自應依刑法第二 條第一項但書規定,適用裁判前之法律,即修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項。核被告所為,係犯修正 前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之未經許可無故持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲罪。又修 正後之上開條例第十九條第一項規定:犯第十一條(修正前為第十條)之罪經判處有期徒刑者,應於刑之執行完 畢或赦免後,令入勞動場所,強制工作,其期間為三年。該條項規定係屬保安處分,依刑法第二條第二項保安處分 適用裁判時之法律之規定,爰依修正後之該條例諭知被告應於刑之執行完畢或赦免後,令入勞動場所強制工作三 年。其理由係以:(一)刑罰以犯罪之違法性為基礎,並以剝奪犯人之法益為其內容,故適用最有利於行為人之法 律,然保安處分則以行為之危險性為基礎,而以預防犯罪為目的,故適用現時需要之新法,二者之性質與目的究 屬不同。在法理上,不能認為保安處分對於被告不利益。(二)保安處分並非刑罰,即使比較新舊法輕重結果適用 舊法,仍得適用新法宣告保安處分,不生割裂適用法律問題。(三)依刑法第二條第二項規定,保安處分適用裁判 時之法律,此規定係獨立於同條第一項之特別規定,自與該第一項無關,要無從新從輕原則適用之問題。(四)強 制工作係屬保安處分之一種,無論理論與實務均無疑義,從而違反槍砲彈藥刀械管制條例之行為人,無論其行為 在新法施行前或後,均應依裁判時之新法宣告強制工作三年。原審認被告罪證明確,予以論罪科刑,固非無見,惟 查原審未對被告併予宣告應於刑之執行完畢或赦免後,令入勞動場所,強制工作,期間為三年,尚有未洽。被告上 訴否認犯罪,及認其犯罪不應併予宣告保安處分之強制工作云云,並無足取,而公訴人上訴意旨據以指摘原判決 不當,為有理由,應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、持有火力之槍械,影響 社會治安甚鉅,並其犯罪後之態度尚稱良好等一切情狀,量處如主文所示之刑及強制工作期間,有期徒刑並諭知                     

 

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易科罰金之折算標準。扣案之玩具長槍壹枝(槍枝管制編號 1102163265 )係偽禁物,應依刑法第三十八條第一項 第一款,併予宣告沒收。   據上論結,應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段,修正 前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項,修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項,刑法第二條第一項但書、 第二項、第十一條前段、第四十一條、第三十八條第一項第一款,罰金罰鍰提高標準條例第二條,判決如主文。   中華民國八十七年四月三十日  (本聲請書其餘附件略) 回頁首 民國 88 年 【解釋字號】 釋字第 472 號 【解釋日期】88/01/29 資料來源:法務部 國家為謀社會福利,應實施社會保險制度;國家為增進民族健康,應普遍推行衛生保健事業及公醫制度 , 憲法第一百五十五條及第一百五十七條分別定有明文。又國家應推行全民健康保險,復為憲法增修條文第十條 第五項所明定。中華民國八十三年八月九日公布、八十四年三月一日施行之全民健康保險法即為實現上開憲法 規定而制定。該法第十一條之一、第六十九條之一及第八十七條有關強制納保、繳納保費,係基於社會互助、危 險分攤及公共利益之考量,符合憲法推行全民健康保險之意旨;同法第三十條有關加徵滯納金之規定,則係 促使投保單位或被保險人履行其繳納保費義務之必要手段。全民健康保險法上開條文與憲法第二十三條亦無牴 觸。惟對於無力繳納保費者,國家應給予適當之救助,不得逕行拒絕給付,以符憲法推行全民健康保險,保障 老弱殘廢、無力生活人民之旨趣。已依法參加公、勞、農保之人員亦須強制其加入全民健康保險,係增進公共利 益所必要,難謂有違信賴保護原則。惟有關機關仍應本於全民健康保險法施行時,該法第八十五條限期提出改 制方案之考量,依本解釋意旨,並就保險之營運(包括承保機構之多元化)、保險對象之類別、投保金額、保險 費率、醫療給付、撙節開支及暫行拒絕保險給付之當否等,適時通盤檢討改進,併此指明。 【相關法條】中華民國 憲法 第 155、157、23 條 中華民國憲法增修條文 第 10 條 全民健康保險法 第 11-1、30、69-1、85、87 條 【理由書】   法律之制定與修正,為立法院之職權,行政院依憲法規定,僅得對立法院提出法律案。全民健康保險法第八十 九條規定:「本法實施滿二年後,行政院應於半年內修正本法,逾期本法失效」,係指行政院應於本法實施二年後 重新檢討本法實施所面臨問題,並向立法院提出修正案而言。行政院已依同條規定於八十六年七月二十三日向立法 院提出全民健康保險法修正草案,尚不發生本法效力存否之問題,合先敘明。   「國家為謀社會福利,應實現社會保險制度」、 「國家為增進民族健康,應普遍推行衛生保健事業及公醫制度」及 「國家應推行全民健康保險」,既為憲法第一百五十五條、第一百五十七條及憲法增修條文第十條第五項明定之基本 國策,立法機關自得制定符合上開憲法意旨之相關法律。至全民健康保險制度應如何設計,則屬立法裁量之範圍。 八十三年八月九日公布、八十四年三月一日施行之全民健康保險法即為實現上開憲法規定而制定。該法第十一條之 一、第六十九條之一及第八十七條關於強制全民參加全民健康保險之規定,係國家為達成全民納入健康保險,以履 行對全體國民提供健康照護之責任所必要,符合憲法推行全民健康保險之意旨。同法第三十條有關加徵滯納金之規 定,係為促使投保單位或被保險人履行公法上金錢給付之義務,與前述強制納保均係實現全民健康保險之合理手 段,應無逾越憲法第二十三條規定之必要程度。惟對於無力繳納保費者,國家應給予適當之救助,不得逕行拒絕給 付,以符憲法推行全民健康保險,保障老弱殘廢、無力生活人民之旨趣。公務人員、勞工、農民已依公務人員保險法、 勞工保險條例及農民健康保險條例規定分別參加公務人員保險、勞工保險、農民保險,復依全民健康保險法規定, 須參加全民健康保險,係基於整合公勞農保之醫療給付,建立全國單一、公平之健康保險體系之目的,具有促使醫 療資源合理分配,發揮社會保險之功能。此種強制性之社會保險,其保險之條件係由法律規定,一體實施,與依個 人意願參加之保險契約有間,立法機關盱衡社會發展之需要,制定或修改法律,變更各項社會保險之規定,建立 符合憲法意旨之社會安全制度,不生違背信賴保護利益之問題。惟有關機關仍應本於全民健康保險法施行時,該法 第八十五條限期提出改制方案之考量,依本解釋意旨,並就保險之營運(包括承保機構之多元化)、保險對象之類 別、投保金額、保險費率、醫療給付、撙節開支及暫行拒絕保險給付之當否等,適時通盤檢討改進。又農民健康保險條 例於全民健康保險法施行後,關於其醫療保險部分,係以行政院函釋為權宜措施之依據,有欠允當,有關機關尤 應注意及之,併此指明。   大法官會議主 席 施啟揚   大法官 翁岳生 劉鐵錚 吳 庚 王和雄 王澤鑑 林永謀 施文森 孫森焱 陳計男 曾華松 董翔飛 楊慧英 戴東雄 蘇俊雄 【協同意見書】  大法官 吳庚   本件聲請意旨對全民健康保險法發生違憲疑義者,主要在於:   (一)強制全民納保係在憲法明定人民有納稅、服兵役及受國民教育之三項義務外,增加憲法所無之義務,故 有違憲之嫌;(二)對原已參加勞保、公保、農保等社會保險之人民而言,實施全民健保後或保費負擔加重或給付 水準降低,有違信賴保護原則。本席贊同多數通過之不違憲結論,但形成結論之理由認為有補充之必要,爰分述如                     

 

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下:   一 按憲法第二十條至第二十一條所規定之三種義務,在性質上屬於人民之基本義務,係制憲者參酌各國憲政 常軌及制憲當時之社會環境所作之例示性規定,上述三個條文對人民之義務並無列舉窮盡( Numerus clausus)之意, 若謂人民之義務僅止於上述三種,則社會秩序勢必無法維繫,甚至有面臨解構之危險。因為社會成員遵守行為規範 乃社會存續之前提,在國家生活之中,法律為最重要之行為規範,人民均有遵守法律之義務,縱然納稅、服兵役及 受國 民 教 育 三 者 , 亦應 由法 律明 確訂 定, 人民 始有 義務 服從 。是 以 遵 守法 律乃 人民 之政 治義 務 ( political obligation),無待憲法之規定,至於法律不得牴觸憲法,侵害人民之基本權利,自不待言。故法律對人民所課予之 義務,合憲與否不在於義務本身是否出自憲法規定,而係該項法律是否依憲法所定之程序產生?義務內容是否合 理?與憲法之意旨是否相符?本件聲請意旨對義務之認知,顯有誤會。   二 如所周知,我國憲法乃不同政治理念妥協之產物,在保障人民權利方面,原則上以源自個人主義及自由主 義理念之權利清單為其內容;另一方面在基本國策之章節中,則明顯以帶有強烈社會主義色彩之綱領性規定,作 為內涵,若以對私有財產及個人經濟自主的影響,從嚴重到輕微作為區分,其手段有:部分生產工具公有化(憲 法第一百四十四條)、平均地權及節制資本(憲法第一百四十二條),實施社會保險制度(憲法第一百五十五條) 社會扶助及救濟(同上條)等。憲法經過民國八十一年以後之逐次增修,憲法本文之相關規定雖未凍結,但「社會 化」之措施已從急進的限制私產、改變社會財產結構轉向經濟發展與環境保護兼籌並顧、保障弱勢族群等溫和手段 (增修條文第十條第二項、第九項、第十項等)唯一仍具有所得重分配功能者,厥為「國家應推行全民健康保險」 (增修條文第十條第五項),此乃本件憲法解釋時應有之「先在理解」。按憲法課予國家機關某種事項之作為義務時, 一般稱為憲法委託(Verfassungsauftrag),而憲法委託又有明示委託與默示委託之分,憲法第二十四條、第一百四 十四條屬於前者,推行全民健保可謂後者。立法者履行憲法委託之義務而制定相關法律,涉及對個人自由權利之限 制,與立法者單純依據憲法第二十三條基於公共利益等因素考量之比例原則,具有更高之正當性,若非如此解釋 則早年開始實施之「三七五減租」、「耕者有其田」等措施,均可能因過度侵害人民既得之財產權而違憲矣!   三 憲法推行全民健康保險之本旨,在使全體國民均納入健保體系,至於強制納保之方式憲法增修條文本身並 未規定,立法及行政機關自有裁量之空間,並對其決策成敗負政治責任,尚非釋憲機關所能置喙。現行全民健康保 險法不採於現有勞保、公保、農保以外,將尚未納保之國民另行建立獨立之保險體系的設計,而統一規劃為全民健 保,利弊得失,固有仁智之見,但並不發生牴觸憲法之問題。至於聲請意旨所指因全民健保之實施,增加原來參加 勞保、公保、農保等被保險人之保費負擔,而醫療給付之品質則反而下降,遂認全民健保已違反信賴保護原則而構 成違憲。第按信賴保護固屬具有憲法位階之公法上基本原則,國家之立法、行政及司法等部門,均應受其拘束,但 此一原則之適用,並非毫無條件。主張有信賴保護原則之適用者,除應具有值得保護之信賴利益外,必須審酌符合 信賴保護之利益的性質以及衡量公益與私益之保障何者具有較高價值。倘形成信賴利益之事實關係為過去存在之事 實,制定法規溯及既往的使相對人遭受不利之結果,原則上不得為之;倘制定法規係針對將來發生之事實關係而 適用,且公益因此而獲致益處顯然大於相對人或其他利害關係人之私益者,即非法所不許(參照德國憲法法院判 決 BVerfG 39,128;43,286;62,163;auch Mayer/Kopp, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., S.300f.)。指摘違憲者諒係 以社會保險與社會救助(或社會救濟)不同,並非公權力主體單方面照顧相對人之行為,而係基於保費與保險給 付利益間之對價關係,故不得片面更改,使被保險人之信賴利益受損。實則以制定新的法律,變更各項保險條件, 被保險人縱受不利影響,衡諸上開說明與信賴保護原則之適用,並無違背之處。何況吾國過去舉辦之各項社會保險 並非真正之對價關係,其中以公保為例,自民國四十七年開辦以來,全賴國庫之補貼,其累積虧損之金額以數十 億計,可謂獨占資源分配之有利地位,豈是憲法建立社會安全體制有意設計之優先順序?實施全民健保使數百萬 原本不在社會保險體系內之國民同霑利益,獲得平等的醫療照顧,本席認為與制憲者在基本國策中所欲實現之分 配正義(Justitia distributiva)理念正相符合。 【協同意見書】  大法官 孫森焱   國家舉辦社會保險制度,對於國民發生老年、殘障、疾病、傷害或死亡事故時,給與照顧,以確保其生活,是為 憲法第一百五十五條所定實施社會福利政策的一環。全民健康保險的推行復為憲法增修條文第十條第五項所揭示國 家的基本國策。是在我國實施全民健康保險原即不發生違憲問題。立法機關本此意旨,制定全民健康保險法,乃基 於公共政策之考量所作醫療資源分配而課予人民權益變動之義務,其中使全民納入健康保險所訂強制納保條款, 符合憲法設定基本國策及修憲者所為價值判斷之意旨。按社會保險以社會連帶、強制參加為基礎,於保險事故發生 時,給與被保險人填補損害為標的。因此,強制參加、繳納保險費為社會保險之主要特徵,是為憲法容許國家在納 稅、服兵役與受國民教育之外,為推行全民健康保險而課人民之義務。至採何制度將全民納入健康保險,則委由立 法機關以法律規劃之。全民健康保險施行後,公務人員保險法及勞工保險條例各相關規定即明定停止適用,係為建 立全國單一、普遍而公平之健康保險體系之目的,具有促使醫療資源合理分配,發揮社會保險之功能,本件解釋理 由書已闡述甚明。惟其制度之設計,仍應符合平等原則與比例原則,不待贅言。   社會保險乃以追求社會福利為目的,與商業保險係基於個人意願參加者有間。其特徵乃在危險分攤社會化,故 有資力者,固應強制其參與,對於有保護需要而無充分資力者,尤應多加照顧。辦理社會保險所需費用,除以保險 費挹注外,國家應經由資源分配之政策,為必要之補助。全民健康保險法第二十七條依不同類別之被保險人就其應 繳保險費分別規定國家或地方政府補助之比例,多者全額,少者百分之十、三十、六十不等,或由被保險人自付全 部金額,均應依比例原則,精算核計後決定。惟依憲法第一百五十五條規定,照顧「無力生活」之國民,乃國家基於                     

 

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「社會安全」之基本國策應負之責任。全民健康保險法第三十條第三項、第三十八條第二項關於保險人得暫行拒絕給 付之規定,對於低收入所得者,或經濟狀況一時陷於困境之人,毋乃過苛,與實施全民健康保險之意旨不符。又憲 法第一百五十三條第一項規定國家為改良勞工及農民之生活,增進其生產技能,應制定保護勞工及農民之法律, 實施保護勞工及農民之政策。從而立法機關制定勞工保險條例及農民健康保險條例,分別規定政府補助保險費之比 例,符合憲法上開保護勞工及農民之意旨。惟自全民健康保險實施後,此項補助與公務人員保險法第九條規定公務 人員之保險費由政府補助百分之六十五,兩相比較,是否相當,涉及有無違背平等原則之問題,均待隨時檢討。   全民健康保險實施後,對於全民建立單一、普遍而公平的健康保險制度,乃為促使醫療資源的合理分配。因此 對於公務人員、勞工及農民採取職業別而實施之社會保險所提供不同程度的保險給付,自有重新調整的必要。立法 機關為整合公、勞、農之醫療給付,制定法律或授權主管機關訂定保險給付之內容,致實施全民健康保險之前後給 付有所變更,應係出於合理分配醫療資源之故。即以保險病房之設置標準言,如果公務人員參加全民健康保險而仍 維持公務人員保險法第十三條第二項所定「二等病房」之等級,致與一般人民所受給付有異,其因此增加之成本轉 由全體國民負擔,顯違平等原則。強制投保,限制個人自由權的措施所追求的公益目的,無非為促進社會互助、危 險分攤,使中低收入所得者亦能同獲保障。倘若特別優厚部分人群之保險給付,以致全體被保險人負擔之保險費增 加,適與實施社會保險之上開意旨背道而馳。本解釋意旨謂「立法機關盱衡社會發展之需要,制定或修改法律,變 更各項社會保險之規定,建立符合憲法意旨之社會安全制度,不生違背信賴保護利益之問題」,自堪贊同,爰提出 協同意見書如上。 【協同意見書】  大法官 蘇俊雄   本號解釋係針對─(1)全民健康保險法採取強制納保制度以及( )其就既有保險制度醫療給付部分所為的 整合是否影響人民信賴利益─這兩項爭議問題所為的法律違憲審查。多數通過的解釋文及解釋理由就此所持之結論 原則上固為本席所贊同;惟鑑於全民健康保險制度的建立,對於我國邁向「社會法治國」發展的深遠影響,對於其 間所涉及、引發的合憲性爭議問題,本席以為大法官恐應做更深入而審慎的檢討分析,才能夠化解論者對於此項制 度合憲性的疑慮、穩固吾人建構社會法治國的基本共識。針對全民健康保險法採取強制納保制度的合憲性問題,在 此爰提出協同意見書,說明本席已獲致的確信與未決的疑慮。   按憲法增修條文第十條第五項規定,國家應推行全民健康保險。在此項「憲法委託」之下,立法者固然具有規劃 建構全民健康保險制度的正當性以及積極作為的義務,並且對於此項「國家目標」(Staatsziel)的實現方法擁有廣泛 的政策形成空間;但是其就此所做的規制,仍然必須合乎憲法保障人民自由權與平等權的規範要求,不得逾越憲 法就其規範形成自由所設定的框架界限。本號解釋之聲請人對於強制納保規定的合憲性所為之主要質疑,雖然恐係 出於對我國憲法上所定人民義務條款之規範意旨的誤解,惟大法官就此除應做憲法解釋上的澄清外,仍然應該顧 及與此項制度確切相關的憲法規範要求;多數通過的解釋文及解釋理由進而援引憲法第二十三條所蘊含之比例原 則,審查系爭強制納保規定的合憲性,因此值得吾人贊同。惟鑑於本號解釋未能明確釐清憲法上人民義務條款的解 釋疑義,且憲法第二十三條規定亦非系爭問題的唯一審查基準,而多數通過的解釋文與解釋理由就此所為的論證 審查復嫌簡略,有關全民健康保險採取強制納保規定的合憲性問題,因此另有補充申論之必要。   一 憲法第十九條至第二十一條所定人民義務條款,並不必然否定、排除立法者另外創設其他法定義務(例如 強制加入全民健康保險)的憲法容許性。人民對國家的公法上作為義務,是否受到憲法上開義務條款的限制,從而 立法者不得以法律創設其他的公法上作為義務?就此問題,由於制憲者並沒有明確表達其態度,因此,此項問題 的解答相當程度取決於進一步的憲法解釋。從歷史的解釋方法可能認為,義務條款已經限定了人民對國家所負之公 法上義務。這是因為從人權譜系之發展而言,人民居於「被動地位」的義務條款,係最早「入憲」的部分,其積極之意 義在於以憲法來確定人民對國家的義務範圍,排除封建時代對人民的若干不合理要求(如服勞役)。因此,若取向 於義務條款的歷史發展脈絡及其人權保障作用,而將憲法第十九條、第二十條、第二十一條解釋為是列舉的、限制性 的規定,則全民健康保險法中的強制納保條款自不免被視為是違憲的。但是,不容否認的,近代以來的國家觀,對 國家任務之要求已經發生變化,從而也使得傳統國家與社會的界限發生位移。在「社會福利國家的憲政原則」 (Sozia-lstaatsprinzip)下,不僅國家大幅地介入規制市民社會,而且也常需要人民的積極合作,才能建立合乎社會 正義的憲政秩序。從而,以法律保留原則的方式,創設人民之其他公法作為義務,往往具有正當性與必要性。換言 之,在這種國家為處理社會問題之情形下所課予人民之作為義務,並不同於傳統上人民對國家所負的公法義務, 而具有強烈的「社會義務性」,其因而並非傳統憲法義務條款所要限定或排除的對象。從結果取向的憲法解釋觀點而 言,這種解釋亦可以避免諸多在勞工法、環境法所創設之義務規定,在一夕之間被否定,而有助於社會生活之可能 因此我們無法單純從對憲法義務條款之解釋否定全民健康保險法之強制納保規定的合憲性。   在我國憲法肯認社會福利國家原則,且制憲者亦未明示憲