Page 1

Universitatea „Babeş-Bolyai” Cluj-Napoca Facultatea de Drept

GRUPURILE DE SOCIETĂłI COMERCIALE - lucrare de licenŃă -

Coordonator: Conf. Univ. Dr. Radu N. Catană

Absolvent: Bere Diana

2008


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

I. CONSIDERAłII INTRODUCTIVE

Pe cât de naturală a fost apariŃia grupurilor de societăŃi în viaŃa societăŃilor comerciale, pe atât de dificilă pare naşterea lor în planul juridic. Unele state, precum Germania au consacrat unitar instituŃia, de aproape jumătate de secol. Modelul propus în dreptul german a fost însă prea puŃin convingător pentru celelalte state. Acestea au preferat să reglementeze numai latura grupurilor care riscă să afecteze interesul public. Caracterul eluziv al grupurilor de societăŃi a făcut ca acestea să scape şi propunerii de directivă a Uniunii Europene. Grupul de societăŃi poate fi privit ca o bună oportunitate pentru societăŃi de a-şi îmbunătăŃi performanŃele, poziŃia în piaŃă şi a-şi creşte rentabilitatea, însă şi ca un pericol pentru creditori, asociaŃii minoritari sau alte persoane cu care grupul intră în relaŃii de afaceri. În acelaşi timp, grupurile de societăŃi comerciale prezintă un teren inedit, în care dreptul civil şi dreptul societăŃilor comerciale găsesc noi provocări. Grupul de societăŃi este o entitate fără personalitate juridică, cu interes şi obiective proprii, iar conducerea sa este asigurată în întregime de societatea-mamă, care deşi are puterea de a determina întreaga activitate a filialelor sale, nu este Ńinută să răspundă pentru actele efectuate de către acestea. Lipsa personalităŃii juridice a grupului este justificată prin aceaa că recunoaşterea unei personalităŃi a grupului ar duce la confuzie şi paradox determinând fie o situaŃie de dublă personalitate juridică, fie negarea personalităŃii societăŃilor membre, care ar deveni astfel simple centre de exploatare.1 În cele ce urmează voi prezenta momentele esenŃiale din evoluŃia legislativă a grupurilor de societăŃi (capitolul II). Voi analiza apoi noŃiunea de control (capitolul III), pe cât de importantă, pe atât de versatilă şi de greu de surprins într-o definiŃie completă. Raporturile ce se pot stabili între societăŃile membre ale unui grup vor fi prezentate atât prin intermediul clasificării grupurilor, cât şi prin reflectarea lor în dreptul concurenŃei (capitolul IV). ProtecŃia creditorilor şi acŃionarilor minoritari (capitolul V) şi răspunderea societăŃii mame pentru acŃiunile filialei (capitolul VI) se concentrează pe reglementările şi practicile consacrate grupului de societăŃi comerciale.

1

Alexandru łiclea – Grupurile de societăŃi comerciale în FranŃa, Revista de drept comercial, nr. 6/2000, p. 61

3


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

II. EVOLUłIA LEGISLATIVĂ A GRUPURILOR DE SOCIETĂłI

1. APARIłIA GRUPURILOR

Unii consideră că pentru a-i face fericiŃi pe oameni trebuie să le oferi vise, iar acest lucru necesită imaginaŃie. Pentru a reuşi să câştige piaŃa şi apoi să-şi marească sau măcar menŃină cota dobândită, o societate comercială trebuie sa-şi păstreze clienŃii fericiŃi. Trebuie să le poată oferi un produs mai bun sau un serviciu mai prompt, dând dovadă de mai mult profesionalism. Trebuie să le poată oferi ceea ce pâna atunci a fost considerat posibil numai în teorie, în imaginaŃie. SupravieŃuirea multor afaceri depinde în principal de gradul lor de flexibilitate, de adaptare la provocările unei concurenŃe din ce în ce mai puternice şi în faŃa unor consumatori tot mai conştienŃi de drepturile lor.1 Pentru câştigarea pieŃelor, dezvoltarea reŃelelor de distribuŃie şi atingerea dimensiunilor optime este necesară o gândire proactivă, de anticipare. Se consideră2 a fi atât funcŃia, cât şi natura instituŃiilor dreptului comercial de a fi suficient de flexibile pentru a se putea adapta circumstanŃelor în continuă schimbare, pentru a putea răspunde satisfăcător acestora. Modificările pieŃei necesită reacŃii prompte, consecinŃele neadaptării răsfrângându-se aproape instantaneu asupra agentului comercial. Încă de la începutul secolului XX, anumite societăŃi au raspuns logicii economice, fie dobăndind controlul asupra producătorilor pentru a vinde apoi produsul direct consumatorilor (integrare verticala), fie construind o poziŃie cât mai solidă care să le permită o mai eficientă distribuŃie a produsului (integrare orizontală). Deşi formarea grupurilor de societăŃi prin înfiinŃarea unor filiale a fost acceptată ca o realitate de mult timp, rolul jucat de societatea-mamă a constituit subiect de controversă. În ce constau mai exact puterile acestor societăŃi asupra societăŃilor pe care le controlează? Majoritatea 1

Manole Ciprian Popa – Grupurile de societăŃi, o realitate în căutarea unei reglementări, Revista Română de Drept al Afacerilor, ed. Wolters Kluwer România, nr 1-2008, pg 26. 2 Maggy Pariente - EvoluŃia conceptului de grup de societăŃi comerciale în FranŃa – European Company and Financial Law Review, no. 3/2007, pg 317-345

4


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

sistemelor de drept nu ofera un cadru normativ specific grupurilor, însă societatea-mamă se manifesta în general prin deŃinerea, transferul sau conducerea filialelor sale. Printre avantajele utilizării unei structuri de grup se numără un management mai eficient al riscului, posibilităŃi crescute de finanŃare prin atragere de capital, facilitatea transferului de resurse financiare - care se realizează mai repede şi în condiŃii mai avantajoase decât dacă s-ar apela la o instituŃie de credit, flexibilitate în politica de marketing (societătile membre pot face publică apartenenŃa lor la grup sau pot păstra un caracter discret privind acest fapt). Ca reproşuri, cele care se impută cel mai des grupurilor de societăŃi comerciale sunt cele referitoare la protecŃia intereselor acŃionarilor minoritari şi protecŃia intereselor creditorilor. În Germania, grupul de societăŃi comerciale a dobândit prima consacrare legislativă, în anul 1965 prin Aktiengesetz. Acest act normativ a reuşit să stârnească interesul doctrinei mai multor state insă exemplul german a fost foarte puŃin urmat. Grupurile de societăŃi sunt reglementate în Brazilia, iar dintre statele europene, în Portugalia, CroaŃia şi Slovenia. PuŃine sisteme de drept au reuşit să includă o reglementare comparabilă celei germane, în ciuda încercărilor. Totuşi, nu se poate spune că existenŃa grupurilor de societăŃi comerciale a fost complet ignorată în plan legislativ. Reglementări privind acest domeniu se găsesc în legislaŃiile tuturor statelor, insă ele sunt disparate, “accidentale”, şi pot fi găsite în conŃinutul altor materii (drept fiscal, drept contabil, dreptul concurenŃei, etc.). În plus, legitimitatea grupurilor se poate întemeia în cele mai multe sisteme de drept pe recunoaşterea constituŃională a economiei de piaŃa şi a libertăŃii comerŃului. Un asemenea raŃionament au urmat şi curŃile franceze de justiŃie înca din anii 1986-87, când, pronunŃându-se asupra grupurilor au susŃinut că: “o asemenea structură societară nu este interzisă de nici o normă, iar rolul său este acela de a exercita controlul asupra filialelor şi a determina politica comercială a grupului”, susŃinând astfel recunoaşterea lor.

5


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

2. DIFICULTATEA ABORDĂRII GRUPURILOR ÎN PLAN LEGISLATIV

Datorită raporturilor speciale care se nasc odată cu grupul de societăŃi, crearea unui cadru legislativ nu este un lucru facil. Grupurile de societăŃi pun sub semnul întrebării principiile tradiŃionale ale dreptului comercial, mai ales cel al personalităŃii juridice a societăŃii comerciale şi cel al limitării răspunderii asociaŃilor 1, complicând şi mai mult abordarea lor. Dacă la nivel teoretic există un acord asupra necesităŃii formulării unui cadru legislativ pentru grupurile de societăŃi, în privinŃa modalităŃilor optime de reglementare există discuŃii aprinse.

Acestea trebuie să reflecte natura grupurilor cât mai fidel, dar şi să le faciliteze

existenŃa. S-a pus problema dacă reglementarea ar trebui să fie unică sau multiplă. Grupul de societăŃi îşi poate găsi cadrul juridic atât într-o lege unitară, de regulă cea care priveşte societăŃile comerciale, cât şi în dispoziŃii exterioare ramurii dreptului comercial (dreptul fiscal, dreptul muncii, dreptul concurenŃei, dreptul insolvenŃei). Dacă ne gândim la numarul redus de state care consacră o lege specială grupurilor de societăŃi (ca Germania, Portugalia) putem trage concluzia că această materie nu este suficient acoperită legislativ. În mod paradoxal, dacă luăm în considerare numeroasele norme care conŃin prevederi relevante, ajungem la concluzia opusă. Totuşi, multitudinea de norme privind grupurile de societăŃi nu garantează existenŃa unui regim juridic omogen. Din contră, se poate observa că reglementările sunt specifice nevoilor fiecărei ramuri de drept, aflându-se doar uneori şi accidental în concordanŃă. O alta problemă ar fi tipul de norme care să reglementeze grupurile. Limitele pot fi trasate sub formă de standarde generale sau printr-un set detaliat de reguli. Această problemă este una de tehnică normativă, proprie sistemului anglo-saxon. În vreme ce un set detaliat de reguli ar garanta securitate şi previzibilitate juridică, standardele generale s-ar plia mai uşor pe materia în discuŃie. Datorită diversităŃii tipologice şi complexităŃii organizatorice, elementele substanŃiale ale grupului de societăŃi comerciale sunt greu de circumscris.

1

Manole Ciprian Popa – „Grupurile de societăţi, o realitate în căutarea unei reglementări”, Revista Română de Drept al Afacerilor, ed. Wolters Kluwer România, nr 1-2008, pg 26.

6


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

Un punct deosebit de important este rolul autonomiei de voinŃă. Regulile care cârmuiesc regimul grupurilor ar putea fi imperative sau supletive. Alegerea tipului de normă este strâns legată în cazul grupurilor de societăŃi de rolul rezervat libertăŃii contractuale în dreptul societăŃilor comerciale. Trebuie subliniat aici faptul că regulile grupurilor sunt de domeniul dreptului privat, şi în consecinŃă, autonomia de voinŃă a părŃilor va avea aria sa largă de aplicare, pentru a se respecta libertatea societară, în limita normelor generale imperative destinate protecŃiei intereselor terŃilor. O altă alegere care trebuie facută este între reglementarea statică sau dinamică a grupului. O reglementare tipică în perspectiva să statică sau “ca situaŃie” este cea din dreptul german, care face referire numai la grupuri deja formate. Perspectiva dinamică, de “proces” a grupului aduce în discuŃie formarea acestuia, împreună cu dificultăŃile pe care această etapă le presupune. În cadrul acestui proces economic, se efectuează numeroase acte importante care afectează diferite persoane care desfaşoară relaŃii cu societaŃile din grup. Normând procesul, se stabileşte dinamica acestor acte incluzându-se şi rezultatul lor, respectiv grupul de societăŃi ca "situaŃie". În reflectarea juridică a acestei evoluŃii rolul central va fi jucat de dreptul societăŃilor comerciale. NoŃiunea de grup de “societăŃi comerciale” nu trebuie să ascundă frecventa includere, pe langă societăŃile comerciale a altor entităŃi cu personalitate juridică (fundaŃii, asociaŃii, etc.), precum şi a indivizilor persoane fizice, care se găsesc cel mai adesea la vârful grupului, deŃinând participaŃii la capitalul social al mai multor societăŃi. Perspectiva germană, care include numai societăŃile pe acŃiuni şi cele cu răspundere limitată, a fost lărgită în alte sisteme, precum cel portughez, care a integrat şi alte entităŃi economice. O reglementare clară este necesară în acest domeniu, întrucât membrii grupului trebuie săşi adapteze caracteristicile individuale pentru a se putea integra. Dificilă din acest punct de vedere este compatibilizarea interesului general - deservit de fundaŃii - cu interesul grupului.

7


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

3. PROCESUL DE ARMONIZARE

Procesul de armonizare a dreptului societăŃilor comerciale în Comunitatea Europeană trebuie analizat în relaŃie cu libertatea de stabilire1 a societăŃilor comerciale. Datorită libertăŃii de a crea filiale în alte state membre - fiecare supuse regimului de la locul constituirii lor - între creditorii societăŃii mamă şi cei ai filialelor se pot crea condiŃii inegale. Armonizarea dreptului societar ar constitui o compensaŃie a libertăŃii de stabilire, estompând diferenŃele de tratament ale creditorilor aceluiaşi grup. În prezent, în exercitatrea acestei libertăŃi, societăŃile adesea speculează aspectele economice determinate de diferenŃele de reglementare. De asemenea, prin armonizare se obŃin şi condiŃii egale în ceea ce priveşte concurenŃa dintre societăŃile statelor membre. DiferenŃele legislative din dreptul societăŃilor comerciale nu trebuie să ofere avantaje sau dezavantaje anumitor societăŃi. Armonizarea a început în anul 1968 şi s-a desfăşurat printr-o serie de directive, îndeajuns de detaliate încât să instituie un adevărat sistem. Acesta şi-a depăşit rolul de a trasa direcŃii generale de legiferare pentru statele membre, oferind norme mai detaliate decât cele specifice unei directive. La început, procesul, deşi dificil, a înregistrat succese. Odată cu extinderea ComunităŃii Europene, acordul a fost tot mai greu de atins, astfel încât a V-a Directivă, în ciuda numeroaselor modificări, nu a fost niciodată aprobată de legislatorul european. Având în vedere amploarea şi importanŃa grupurilor de societăŃi comerciale, dreptul comunitar nu a putut rezista provocării de a construi un cadru legislativ specific acestui domeniu, mai ales că majoritatea statelor membre nu aveau o astfel de reglementare. În anul 1984 Comisia elaborează propunerea care trebuia să devină a IX-a Directivă. Prin aceasta se facilita funcŃionarea grupurilor de societăŃi dar se asigura şi protecŃia corespunzătoare celor ale căror interese ar fi putut fi afectate. Principalele prevederi ale directivei urmau să dea o definiŃie societăŃii controlate (subsidiary undertaking) şi să instituie obligativitatea încheierii unui contract de control (control agreement) între societatea mamă şi filială, după modelul german. De asemenea, urmau să stabilească un anumit grad de transparenŃă şi reguli de conduită specifice societăŃii dominante care includeau răspunderea acesteia pentru prejudiciile provocate filialei, dar şi pentru datoriile 1

Art. 43 al Tratatului de instituire a Comunităţii Europene, Maastricht, 7 februarie 1992.

8


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

acesteia în relaŃie cu terŃii. Consultările între statele membre privind propunerea Comisiei s-au încheiat cu concluzia că aplicarea unei astfel de directive ar fi mult prea complicată în abordarea şi obiectivele propuse. Comisia Europeană nu a renunŃat însă complet la proiect şi în septembrie 2001 a format un grup de experŃi (High Level Group), care în mai 2003 a elaborat un Plan de AcŃiune1 orientat de această dată înspre dreptul britanic şi cel francez. "În primul rând, Planul propune să crească transparenŃa financiară, dar şi cea non-financiară, care cuprinde structura organizatorică a grupului (...). În al doilea rând îşi propune să pună la dispoziŃia societăŃilor o formă de grup pe care acestea să o poată adopta, asigurând, prin ea, şi protecŃia creditorilor."2 Dovedindu-se încă o dată tributar dreptului englez, Planul de AcŃiune menŃine principiul răspunderii limitate în cadrul grupului, "eventual cu excepŃia cazurilor de abuz flagrant al societăŃii dominante care are ca şi consecinŃă insolvenŃa unei filiale".3

1

Comunicarea Comisiei către Consiliul şi Parlamentul European din 21 mai 2005 – Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union – A Plan to Move Foreward. 2 Eike Thomas Bicker – Creditor Protection in the Corporate Group, University of Freiburg, 2006, p. 8, , accesibil la: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=920472 3 High Level Group, 94.

9


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

4. GRUPURILE DE SOCIETĂłI ÎN ROMÂNIA

Reglementarea legislativă oferă societăŃilor comerciale un cadru diversificat şi liberal. Varietatea formelor de societăŃi1, permite asociaŃilor să o aleagă pe cea care se potriveşte cel mai bine nevoilor, respectiv scopurilor pe care aceştia şi le propun. Transmiterea parŃilor sociale şi acŃiunilor este prevazută de aşa natură încât se poate realiza cu relativă uşurinŃă o schimbare a persoanelor care controlează societatea. Conform legii se pot constitui atâtea societăŃi câte patrimonii afectate unei ramuri a întreprinderii se doreşte a avea o existenŃă autonomă. De asemenea, societăŃile au libertatea de a deveni asociate ale altor societăŃi, atât timp cât nu sunt asociat unic în mai mult de o societate. În aceste condiŃii, o persoana fizică sau o societate poate deŃine mai multe societăŃi, respectiv filiale. Cu alte cuvinte, există toate premisele necesare pentru constituirea unui grup de societăŃi. Societatea care dobândeşte controlul direct sau indirect asupra altei (sau altor) societăŃi este societatea-mamă, sau societatea holding, iar filiala este societatea dominată. RelaŃiile dintre societăŃi nu sunt întotdeauna simple. Dintre filialele unei societăŃi-mame, unele pot fi de asemenea filialele altor societăŃi, sau pot deŃine părŃi sociale respectiv acŃiuni chiar la societatea iniŃială. De asemenea, filialele pot avea la rândul lor societăŃi pe care le controlează, respectiv filiale. BineînŃeles, această flexibilitate dă naştere unor raporturi juridice de o mare complexitate. În acest fel, grupul de societăŃi comerciale poate reprezenta o modalitate optimă, relativ uşor de realizat, de adaptare la condiŃiile de concurenŃă existente pe piaŃă. Odată constituit grupul se ajunge însă pe un teren lipsit de norme specifice desfăşurării activităŃii sale. Legiuitorul român alege sistemul de norme multiple, reglementând grupurile de societăŃi în diferite domenii, respectiv al concurenŃei2, pieŃei de capital3, contabil4, al instituŃiilor de credit şi al asigurărilor, fără a-i da însă o reglementare unitară, special croită după caracteristicile sale. O reglementare unitară ar putea fi inclusă în Legea societăŃilor comerciale şi nu ar presupune obligatoriu crearea unei legi speciale. În prezent, o definiŃie a grupului de societăŃi comerciale apare în Legea pieŃei de capital, 1

Art. 2, Legea societăŃilor comerciale nr. 31/1990 din 16 noiembrie 1990, republicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 1066 din 17 noiembrie 2004, cu modificările ulterioare 2 Legea concurenŃei nr. 21/1996, republicată în M. Of. Nr. 742 din 16 august 2005. 3 Legea nr. 279/2004 privind piaŃa de capital, publicată în M. Of. Nr. 571 din 29 iunie 2004, cu modificările ulterioare. 4 Legea contabilităŃii nr. 82/1991.

10


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

unde grupul de societăŃi este prezentat ca un ansamblu de societăŃi comerciale compus dintr-o societate-mamă, filialele sale şi entităŃi în care societatea-mamă sau filialele sale deŃin o participare, precum şi societăŃile comerciale legate una de alta printr-o relaŃie care face necesară consolidarea conturilor şi consolidarea raportului anual 1. Din definiŃia de mai sus nu rezultă nici o caracteristică a relaŃiei care există între societatea-mamă şi filialele sale. De aceea, pentru completarea perspectivei asupra grupului, definiŃia sa trebuie coroborată cu definiŃia societăŃii-mame, care enumeră limitativ situaŃiile care îi conferă acest statut2. În materia dizolvării şi lichidării o prevedere extrem de importantă consacră principiul răspunderii nelimitate a asociatului pentru datoriile neachitate ale societăŃii dacă, în frauda intereselor creditorilor, abuzează de caracterul limitat al răspunderii sale şi de personalitatea juridică distinctă a societăŃii3. Legea societăŃilor comerciale4 conŃine în mare parte prevederi care, incidental, se aplică şi în privinŃa grupurilor de societăŃi comerciale, cum ar fi cele care stabilesc formele în care se pot constitui filiale, drepturile şi obligaŃiile administratorilor sau directorilor, precum şi răspunderea acestora. În acelaşi text se găsesc şi norme care vizează direct societăŃi membre ale unui grup. Acestea privesc restricŃiile severe referitoare la deŃinerile reciproce (cross holding) ale societăŃilor comerciale5. Prin regula instituită, legea interzice societăŃii pe acŃiuni să-şi dobândească, propriile acŃiuni. Procedând astfel, societăŃile prezintă o imagine deformată a capitalului social, care reprezintă gajul general al creditorilor şi altor terŃi, inducându-i în eroare. Regula cunoaşte şi excepŃii. Conform legii6 este permisă dobândirea propriilor acŃiuni fie direct, fie prin intermediul unei persoane acŃionând în nume propriu, dar pe seama societăŃii în cauză, în anumite condiŃii: dacă apare ca urmare a unei hotărâri a adunării generale care stabileşte numărul maxim de acŃiuni, durata pentru care se acordă autorizaŃia (cel mult 18 luni), 1

Art. 2, alin. 1, pct. 6, Legea nr. 279/2004 privind piaţa de capital, publicată în M. Of. Nr. 571 din 29 iunie 2004, cu modificările ulterioare. 2 Art. 2, alin. 1, pct. 27, Legea nr. 279/2004 privind piaţa de capital, publicată în M. Of. Nr. 571 din 29 iunie 2004, cu modificările ulterioare. 3 Pentru detalii a se vedea cap. V – Răspunderea societăţii-mame pentru activităţile filialelor sale. 4 Legea societăţilor comerciale, din 16/11/1990, avandu-se in vedere republicarea din Monitorul Oficial, Partea I, nr. 1066 din 17 noiembrie 2004, cu completările şi modificările aduse de: Legea nr. 302/2005, Legea nr. 164/2006, Legea nr. 441/2006, Legea nr. 516/2006 şi O.U.G. nr. 82/2007. 5 Art. 103, alin. 1, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990. 6 1 Art. 103 , alin 1, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990.

11


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

valoarea minimă şi maximă de dobândire (cel mult 10% din capitalul social subscris). TranzacŃia în discuŃie poate avea ca obiect doar acŃiuni integral liberate1, a căror plată se va face numai din profitul distribuibil sau din rezervele disponibile ale societăŃii, înscrise în ultima situaŃie financiară anuală aprobată, cu excepŃia rezervelor legale. Ceea ce face cu adevărat interesant, în contextul grupurilor de societăŃi comerciale, acest text de lege nu sunt cele patru condiŃii prevăzute mai sus (care au fost preluate integral din Directiva a II-a a Consiliului2), ci recunoaşerea posibilităŃii ca o societate să-şi dobândească indirect propriile acŃiuni. Dacă interdicŃia dobândirii directe nu pune probleme dificile, nu la fel se poate spune despre dobândirea indirectă, prin intermediul şi în numele unei societăŃi controlate, a unei filiale. În mod normal, o asemenea tranzacŃie nu scapă interdicŃiei legale, însă relaŃiile dintre o societate dominantă şi o alta controlată de aceasta nu sunt întotdeauna la fel de transparente ca şi deŃinerea majorităŃii drepturilor de vot ale societăŃii filiale. Pentru a stabili perimetrul în care societatea-mamă poate acŃiona direct dar mai ales indirect, respectiv dimensiunile reale ale grupului, legea ne oferă repere mult prea generale. Astfel, raportul de dominaŃie poate fi stabilit prin deŃinerea majorităŃii drepturilor de vot în cadrul societăŃii filiale, ori prin exercitarea de către societatea-mamă – direct sau indirect – a unei influenŃe dominante.3 Nedefinind noŃiunea de « influenŃă dominantă », legiuitorul lasă delimitarea acesteia în sarcina judecătorului, care se va folosi de probele administrate. Prin interdicŃia dobândirii de acŃiuni în mod indirect, legiuitorul urmăreşte preîntâmpinarea unei fraude la lege, însă scopul său nu este pe deplin atins. Nereglementând expres situaŃia grupului de societăŃi, legiuitorul scapă din vedere cazul în care o societate dominată dobândeşte acŃiunile altei societăŃi dominate, din «rezoluŃia» societăŃii-mamă, comună celor două societăŃi. Conducerea comună nu permite ierarhizarea celor două societăŃi dominate, care să le pună pe acestea în relaŃia dominant-dominat de natură să atragă aplicarea legii.

1

Art. 104, alin. 1, lit. c, Legea Societăţilor comerciale nr. 31/1990. Directiva Consiliului privind coordonarea masurilor care, pentru protectia intereselor membrilor şi a tertilor, sunt impuse de Statele Membre companiilor privind constituirea societăţilor pe actiuni, mentinerea şi modificarea capitalului lor, în vederea uniformizarii acestor masuri, nr. 77/91/EEC, Jurnalul Oficial L nr. 26 din 31.01.1977 3 1 Legea societăţilor comerciale, 31/1990, art. 107 alin. 1, introdus prin art. I pct. 56 din Legea nr. 441/2006. 2

12


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

AcŃiunilor deŃinute de societatea care le-a emis li se suspendă atât dreptul la dividende cât şi dreptul la vot. SancŃiunea încălcării interdicŃiei este obligaŃia de a înstrăina în termen de un an acŃiunile dobândite, sau la reducerea corespunzătoare a capitalului social subscris.1

5. SISTEME LEGISLATIVE ACTUALE În principiu, sistemele de drept prezintă două abordări în ceea ce priveşte grupurile de societăŃi comerciale. Fie se bazează mai mult sau mai puŃin pe dreptul tradiŃional al societăŃilor comerciale (incluzând dreptul insolvenŃei), fie îşi dezvoltă un corp de norme speciale. La cele două extreme se află dreptul englez, respectiv dreptul german, iar pe o poziŃie intermediară se găseşte sistemul de drept francez. MODELUL GERMAN

Dreptul german2 prevede două variante pentru societăŃile sau persoanele care vor să creeze un grup: grupurile de societăŃi contractuale şi grupurile de societăŃi de facto. DiferenŃele dintre cele două tipuri de grupuri se reflectă la nivelul relaŃiilor dintre societăŃile membre. În grupul de tip contractual, societăŃii-mamă îi este permis să determine o filială să acŃioneze în interesul grupului chiar dacă acest lucru ar fi în dezinteresul său propriu. În schimb, societatea-mamă trebuie să compenseze orice pierderi pe care filiala le-ar suferi datorită unor operaŃiuni de acest gen. În cadrul unui grup de facto, socieatea mamă nu poate determina filiala să intre într-o situaŃie dezavantajoasă, decât dacă garantează să compenseze societatea dezavantajată în decursul aceluiaşi an financiar. În cazul în care societatea dominantă nu îşi îndeplineşte obligaŃia, filiala poate solicita în justiŃie restituirea daunelor pricinuite. DificultăŃile practice în stabilirea răspunderii societăŃii-mamă în acest caz sunt uneori insurmontabile. Identificarea fiecărei tranzacŃii dăunatoare este adesea imposibil de realizat, astfel că deşi acest sistem pare să funcŃioneze, în practică el nu este cel mai potrivit.

1 2

Art. 1041 şi 105, Legea societăŃilor comerciale nr. 31/1990. Actiengesetz 1965

13


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

Dreptul german al grupurilor de societăŃi încurajează în principal grupul contractual, cu toate că în practică acordurile de control sunt rar folosite. Folosind două regimuri diferite, deşi parŃial codificat, dreptul german ramane îndrumat în principal de jurisprudenŃă, fapt care nu-l face mai coerent sau mai previzibil. Cu toate acestea, a fost adoptat şi de Portugalia şi şi-a lasat amprentele şi asupra noii legi italiene a societăŃilor comerciale.

MODELUL ENGLEZ

Dreptul britanic, la extrema opusă, foloseşte în această materie dreptul general al societăŃilor comerciale şi dreptul insolvenŃei, folosind ca puncte de susŃinere, pe de o parte, facilitarea poziŃiei creditorilor prin regulile obligatorii de transparenŃă, iar pe de alta parte, obligaŃiile instituite în sarcina directorilor. O mare încredere s-a acordat Legii insolvenŃei (Insolvency Act 1986). Conform acesteia, răspunderea se extinde pentru a include şi “directorul din umbră”, reprezentat de societatea mamă atunci când se consideră că societatea aflată în insolvenŃa a urmat în mod obişnuit instrucŃiunile primeia.

MODELUL FRANCEZ

Deşi în dreptul francez nu există reglementare expresă, destinată grupurilor de societăŃi, se pot observa unele ajustări în dreptul insolvenŃei, destul de importante pentru situa modelul francez între cele două modele prezentate anterior. Mecanismele speciale introduse în procedura insolvenŃei privesc răspunderea directorilor şi consolidarea individuală. Cu toate că relaŃiile din intermediul grupului nu sunt mai stict reglementate, jurisprudenŃa a conturat câteva reguli1: 1. Pluralitatea societăŃilor, chiar legate între ele prin raporturi economice strânse, nu sunt suficiente pentru a carcteriza existenŃa unui grup. Acesta din urmă necesită o organizare coerentă şi o autoritate efectiv exercitată de către societatea mamă. Grupul va avea întotdeuna un interes economic, social, financiar comun tuturor societăŃilor membre, care să determine o politică şi o strategie comună. Interesul grupului se desprinde de interesele individuale ale societăŃilor şi 1

pentru detalii: Al. łiclea – Grupurile de societăŃi în FranŃa, Revista de drept comercial, nr. 6/2000, p. 61-65.

14


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

trebuie să se desprindă şi de interesul societăŃii dominante.

2. Ca principiu, nici o societate nu este responsabilă de datoriile celorlalte societăŃi. Socitatea-mamă nu poate interveni în gestionarea filialei sale, în consecinta, nu este Ńinută de angajamentele ei. În plus, în cazul în care mai multe societăŃi apartinând aceluiaşi grup se găsesc în încetare de plată, se vor deschide atâtea proceduri judiciare câte societăŃi sunt.

3. Sacrificiile cerute anumitor societăŃi din grup nu pot fi consimŃite fară contrapartidă. Aceasta se apreciază analizând raporturile dintre societăŃi: contrapartida nu trebuie să fie nici concomitentă operaŃiunii, nici imediată – ea poate consta în previziunea unui câstig viitor. OperaŃiile dintre societăŃi sunt limitate totuşi în situaŃia în care o societate işi pune în pericol existenŃa. Ca întindere, riscul trebuie să fie comparabil cu câştigul.

15


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

II. NOłIUNEA DE CONTROL

În doctrină, grupul de societăŃi a fost definit ca ansamblul de societăŃi comerciale independente juridic dar unite prin legături în temeiul cărora una dintre acestea (societatea mamă) domină pe celelalte exercitând influenŃa, direcŃia şi controlul său, direct sau indirect şi face astfel să se manifeste o unitate de decizie1. O altă definiŃie prezintă grupul ca pe o entitate economică alcătuită dintr-un ansamblu de societăŃi distincte, supuse unei unităŃi de decizie economică, altfel spus societăŃile din grup se află sub un control unic care le impune o comuniune de strategie şi comportament.2 Prezentarea mai multor definiŃii nu ar aduce în discuŃie elemente de noutate şi nici nu ar aşeza grupurile de societăŃi comerciale într-o nouă lumină. Din orice definiŃie a grupului, dar chiar şi empiric, se poate trage concluzia că elementul definitoriu al grupurilor de societăŃi comerciale îl constituie controlul. Pentru se putea forma un grup este nevoie de un ingredient care să coaguleze într-atât societăŃile comerciale, entităŃi juridice independente, încât acestea săşi îndrepte întreaga activitate înspre susŃinerea unui interes comun. De aceea, pentru a afla mai multe despre grupurile de societăŃi este necesar să ne apropiem de noŃiunea de control. Un autor3 defineşte controlul ca fiind capacitatea societăŃiimame de a determina procesul decizional al societăŃii dominate. Pentru a vedea mai exact posibilităŃile de exercitare a acestei capacităŃi, trebuie să ne referim la textul legal. DefiniŃia controlului din Legea pieŃei de capital este tautologică, sau în cel mai bun caz inutilă, datorită trimiterii pe care o face la relaŃia dintre societatea-mamă şi filială (definită de lege ca fiind una de control).4 În schimb pentru a se defini societatea mamă,5 sunt enumerate legăturile de control care pot exista între aceasta din urmă şi filiale, din care reiese natura acestuia şi sursa de provenienŃă.

1 C. Bârsan, Al. łiclea, V. Dobrinoiu, M. Toma – SocietăŃile comerciale. Organizarea. FuncŃionarea. Răspunderea – Casa de editura şi presă „Şansa”, Bucureşti, 1993, p.184. 2 Manole Ciprian Popa – Grupurile de societăŃi, o realitate în căutarea unei reglementări, Revista Română de Drept al Afacerilor, nr. 1/2008, p. 26. 3 Cristian Gheorghe – Structuri suprasocietare. Grupurile de societăţi . RDC nr. 3/2005, p. 61. 4 Art. 2, alin. 1, pct. 9, Legea nr. 279/2004 privind piaţa de capital 5 Art. 2, alin. 1, pct. 27, Legea nr. 279/2004 privind piaţa de capital.

16


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

Elementele generatoare ale controlului unei societăŃi asupra alteia, conform legii, sunt : 1. majoritatea drepturilor de vot ale unei societăŃi; 1 2. puterea de a numi sau revoca majoritatea persoanelor din organele cu putere de decizie ale societăŃii; 2 3. clauzele contractuale sau prevederi statutare ale societăŃii care conferă dreptul de a exercita o influenŃă dominantă asupra acsteia. 3 Controlul deŃinut de un acŃionar sau asociat se exercită în baza capacităŃii de a numi majoritatea membrilor organelor de administrare sau control respectiv a unor convenŃii încheiate cu alŃi aociaŃi. Majoritatea drepturilor de vot determină în general validitatea hotărârilor adunării generale; 4 alegerea unuia sau mai multor administratori, cu fixarea puterilor acestora; revocarea administratorilor, dacă nu se prevede altfel prin actul constitutiv; 5 exprimarea voinŃei sociale în caz de divergenŃă între administratori; 6 introducerea sau neintroducerea acŃiunii în răspunderea administratorilor,7 ori a fondatorilor, administratorilor, cenzorilor sau auditorilor – în cazul societăŃii comerciale pe acŃiuni. 8 Se poate concluziona că majoritatea drepturilor de vot conferă un control destul de mare asupra sorŃii societăŃii. Consiliul de administraŃie, în sistemul unitar, este însărcinat cu îndeplinirea tuturor actelor necesare şi utile pentru realizarea obiectului de activitate al societăŃii, cu excepŃia celor rezervate de lege pentru adunarea generală a acŃionarilor dintre care, cele principale sunt stabilirea direcŃiilor principale de activitate şi de dezvoltare ale societăŃii sau stabilirea sistemului contabil şi de control financiar şi aprobarea planificarii financiare.9 Din capacitatea consiliului de administraŃie de a delega directorilor conducerea societăŃii,10 putem deduce că acest organ deŃine de fapt controlul asupra societăŃii. Corespunzător, Conducerea societatii pe actiuni, în sistem dualist, revine in exclusivitate directoratului.11

1

Art. 2, alin. 1, pct. 27, lit. a, Legea nr. 279/2004 privind piaţa de capital. Art. 2, alin. 1, pct. 27, lit. b, Legea nr. 279/2004 privind piaţa de capital. 3 Art. 2, alin. 1, pct. 27, lit. c, Legea nr. 279/2004 privind piaţa de capital. 4 Art. 112 alin. 1 şi 2, Legea societăŃilor comerciale nr. 31/1990. 5 Art. 77 alin. 1 şi 2., Legea societăŃilor comerciale nr. 31/1990. 6 Art. 76 alin. 1, Legea societăŃilor comerciale nr. 31/1990. 7 Art. 86, Legea societăŃilor comerciale nr. 31/1990. 8 Art. 155 alin. 1, Legea societăŃilor comerciale nr. 31/1990. 9 Art. 142, alin. 1, Legea societăŃilor comerciale nr. 31/1990. 10 Art. 143, alin. 1, Legea societăŃilor comerciale nr. 31/1990. 11 Art. 1531, alin. 1, L egea societăŃilor comerciale nr. 31/1990. 2

17


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

Luând în considerare faptul ca numirea şi revocarea persoanelor din consiliului de administraŃie respectiv din cadrul directoratului are la bază decizia adunării generale a asociaŃilor, se poate trage concluzia că, în definitiv, controlul se află în mainile adunării. Chiar dacă în multe cazuri acest lucru este adevărat, un acŃionar care vrea să dobândească poziŃia de control asupra unei societăŃi, nu poate fi sigur că îşi îndeplineşte acest obiectiv prin obŃinerea majorităŃii drepturilor de vot. Textul legii prevede posibilitatea dobândirii unei influenŃe dominante asupra unei societăŃi prin prevederi ale unor clauze contractuale sau statutare, cuprinse în actul constitutiv. Conform legii societăŃilor comerciale, 1dreptul de vot nu poate fi cedat. Orice convenŃie prin care acŃionarul se obligă a exercita dreptul de vot în conformitate cu instrucŃiunile date sau propunerile formulate de societate sau de persoanele cu atribuŃii de reprezentare este nulă. Aceasta nu înseamnă însă că acŃionarii nu pot încheia o convenŃie prin care să se oblige, alături de alŃi acŃionari să işi exercite dreptul de vot în sensul strategiei pe care au stabilit-o în comun.2 Încheind liber o convenŃie, acŃionarii se supun doar "instrucŃiunilor" propriei conştiinŃe, neîncălcând libertatea votului. Controlul asupra unei societăŃi poate depinde astfel de coaliŃiile temporare care se constituie în cadrul adunarii generale. Nu este de ignorat nici situaŃia în care datorită caracterului public al unor societăŃi, participaŃia la capitalul social este atât de dispersată, încât adunarea generală nu exercită în fapt controlul, lasând societatea în mâna consiliului de administraŃie.

UTILITATEA NOłIUNII

În legea pieŃei de capital sunt enumerate doar câteva situaŃii în care poate exista control asupra unei societăŃi, însă textul este departe de a defini noŃiunea sau de a oferi cel puŃin un criteriu pe baza căruia să se poată stabili in abstracto cu adevărat existenŃa sau inexistenŃa unei relaŃii de control.

Cu cât definim mai exact noŃiunea de control cu atât putem evidenŃia mai uşor dimensiunile şi structura unui grup. În contextul în care tipurile de relaŃii descrise mai sus se pot 1

Art. 128, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990. Pentru detalii a se vedea Radu N. Catană, Dreptul societăţilor comerciale, ed. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2007, p. 33-35.

2

18


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

combina, formând structuri extrem de complexe şi profitând de versatilitatea materialului de legătură reprezentat de control, puterea asupra altuia, este tot mai greu de stabilit apartenenŃa unei societăŃi la un anumit grup sau la un altul. Jocul de putere din cadrul societăŃii, care duce la formarea voinŃei acesteia şi în consecintă la determinarea activităŃii sale, scapă unei definiŃii exacte. Fără a da o definiŃie exactă noŃiunii de control, dreptul german propune o modalitate legală prin care se pot identifica dimensiunile reale ale unui grup. În acest sens, a fost propus un amendament la Legea societăŃilor germane pe acŃiuni (Actiengestz 1965) prin care s-a introdus grupul contractual, format prin încheierea unui acord de control. ExistenŃa sau inexistenŃa unui acord este mult mai uşor de descoperit decât cea a controlului în sine. Deşi păstrează şi grupul de societăŃi de facto, dreptul german încurajează grupurile să îşi schimbe regimul.1 Nici în dreptul englez sau francez nu se ignoră faptul că jocul controlului unei societăŃi poate produce aparenŃe înşelătoare. În dreptul englez este recunoscută noŃiunea de "shadow director" – directorul din umbră, cunoscut drept persoana "ale cărei indicaŃii societatea obişnuieste a le respecta"2. NoŃiunea se suprapune peste cea franceză a conducătorului de fapt ("dirigeant de fait").

1 2

Detalii în subcapitolul modelul german, p 12. The Insolvency Act 1986

19


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

III. RAPORTURILE CARE SE POT STABILI ÎNTRE SOCIETĂłILE MEMBRE ALE UNUI GRUP

Pentru început voi arăta cum aceste relaŃiile dintre societăŃile comerciale determina structura grupului, pentru a trece apoi la întelegerea naturii acestor raporturi prin prisma dreptului concurenŃei.

1. CLASIFICAREA GRUPURILOR DE SOCIETĂłI COMERCIALE O primă clasificare se poate face după sensul în care se exercită controlul. Concentrarea pe verticală are ca efect integrarea ciclului de producŃie de la materia primă la produsul finit. Pentru a obŃine un control eficient asupra calităŃii materiei prime sau o mai bună reglare a aprovizionărilor şi livrărilor, grupul se dezvoltă în amonte, dobândind controlul asupra furnizorilor. Pentru a asigura reŃeaua de distribuŃie, dezvoltarea se face în aval, integrând distribuitorii, pentru un control mai eficient asupra traseului pe care îl parcurg produsele până la clientul final. Concentrarea pe verticală a fost prima utilizată pentru a constitui un grup. Pe orizontală are loc regruparea societăŃilor care evoluează în acelaşi sector de activitate, producând sau comercializând acelaşi tip de produs. Avantajul în aceasta situaŃie constă în diminuarea costului unitar de producŃie sau raŃionalizarea tehnicilor de distribuŃie. Astfel, grupul devine mai competitiv pe piaŃă, având posibilitatea de a-şi impune preŃurile. Gruparea unor societăŃi care nu au produse identice sau măcar similare şi nici nu se găsesc pe aceeaşi linie de producŃie-distribuŃie dă naştere unui conglomerat. Acestea dobândesc o mai mare stabilitate în faŃa fluctuaŃiilor economice prin diversificarea riscurilor şi optimizarea profiturilor. După criteriul geometriei respectate de grup, acesta poate fi liniar, atunci când, spre exemplu o societate controlează o altă societate, care la rândul său deŃine sub control o filială proprie. Grupul poate fi de tip piramidal în cazul în care societatea-mamă controlează mai multe societăŃi care fiecare deŃin propriile filiale. Structura radială se întalneşte în cazul în care mai 20


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

multe societăŃi sunt conduse de aceeaşi societate dominantă. Mai pot exista grupuri circulare sau încrucişate, în cazurile în care controlul asupra societăŃii-mame este exercitat de catre o filială (dacă cea din urmă aparŃine unei filiale a societăŃii-mame avem o geometrie circulară, iar dacă aparŃine societăŃii-mame insăşi dominaŃia este una de tip încrucişat). Rolul atribuit socieăŃii-mame în relaŃie cu celelalte societăŃi poate să constituie un criteriu de clasificare al grupurilor. Astfel, grupul poate fi de unul financiar, dacă are o societatemamă de tip holding, care are o simplă gestiune a unui portofoliu de participaŃii, industrial, dacă societatea-mamă participă şi la strategia industrială a filialelor, sau strategic, dacă societăŃile stabilesc împreună strategia pe care vor să o urmeze.

21


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

2. GRUPUL DE SOCIETĂłI ÎN DREPTUL CONCURENłEI

Grupul de societăŃi comerciale a constituit tema unor discuŃii aprinse în domeniul concurenŃei. Pe de o parte, a existat tendinŃa de a analiza separat acŃiunile fiecărei societăŃi, grupul neavând personalitate juridică, iar pe de altă parte, tendinŃa de a aprecia acŃiunile societăŃilor relativ la grupul din care fac parte. Regulile care reglementează domeniul concurenŃei1 aparŃin dreptului comunitar şi au efect direct, fiind de imediată aplicare. Dreptul comunitar al concurenŃei a suferit o dezvlotare spectaculoasă în contextul PieŃei comune. Regulile aplicabile întreprinderilor constituie parte substanŃială a acestui domeniu. Cei trei piloni pe care se bazeaza dreptul comunitar al concurenŃei sunt: •

principiul interzicerii înŃelegerilor restrictive de concurentă,

principiul interzicerii exploatării abuzive a pozitiei dominante şi

controlul prealabil al concentrarilor. 2

Cel puŃin primii doi piloni pot pune probleme în domeniul grupurilor de societăŃi. În dreptul comunitar, noŃiunea de “întreprindere” a fost definită cu ocazia speŃei Höfner şi 3

Elser ca fiind o entitate care exercită o activitate economică, independent de statutul juridic căruia i se supune, ori

de modul său de finanŃare. DefiniŃia se dovedeşte a fi destul de

cuprinzătoare pentru a se aplica şi gupului de societăŃi ca întreg, statul juridic al întreprinderii – special în cazul grupurilor datorită lipsei de personalitate juridică – fiind indiferent. Vechiul art. 85 (actualul art. 81) al TrCE prevede că sunt incompatibile cu PiaŃa comună şi interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asociaŃiilor de întreprinderi şi orice practici concertate care sunt susceptibile să afecteze comerŃul între statele membre şi care au ca obiect sau ca efect să impiedice, să restrangă sau să denatureze jocul concurenŃei în interiorul PieŃei comune.

1

Prevederile Tratatului de instituire a ComunităŃii Europene. Paul Mircea Cosmovici, Roxana Munteanu – Dreptul european al concurentei – Intelegerile intre intreprinderi, Editura Academiei Romane, Bucuresti, 2001, pg 169 3 K. Höfner şi F. Elser c. Macrotron GmbH – Hotărârea CJE din 23 aprilie 1991, cauza C-41/1990. 2

22


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

În ceea ce priveşte grupul de societăŃi se pun două probleme relativ la articolul 85. Pe de o parte s-a ridicat întrebarea în ce masură acordurile încheiate în cadrul aceluiaşi grup intră în domeniul de aplicare al articolului. Pe de altă parte, este necesară stabilirea responsabilităŃii în cazul în care o filiala încheie un acord ilicit cu o societate care nu aparŃine grupului. Va fi acesta imputabil filialei sau se va recunoaşte, în considerarea controlului deŃinut, că societatea-mamă trebuie trasă la răspundere? Relativ la includerea acordurilor din cadrul unui grup în domeniul de aplicare al art. 85, s-a arătat că acordul presupune întâlnirea a două voinŃe autonome. Această cerinŃă nu este compatibilă cu starea de dependenŃă a filialelor. În 18 iunie 1969, Comisia decide, în cauza Christiani şi Nielsen,1 că societatea daneză de lucrări publice care a repartizat geografic piaŃa filialelor sale, obligate să-şi desfăşoare activitatea în teritoriul prevazut prin contract, nu a încheiat un acord de felul celor prevăzute de art. 85. În motivare se arată, pe de o parte că în condiŃiile în care societatea-mamă deŃinea totalitatea capitalului social al filialei autonomia acesteia nu poate intra în discuŃie, iar pe de altă parte că repartizarea pieŃei era de fapt o simplă repartizare de sarcini în interiorul aceleiaşi entităŃi economice. În cauzele Centrafarm B.V. c. Sterling Drug Inc2 şi Centrafarm B.V. c. Whinthrop3, Curtea de JustiŃie a ComunităŃilor Europene a instituit noŃiunea ce a primit numele de privilegiu de grup sau imunintatea grupului. În cele două cauze, Curtea a arătat că pentru a ieşi de sub incidenŃa art. 85 este necesar să se îndeplinească două condiŃii: •

Filiala să se afle în dependenŃă absolută faŃă de societatea-mamă şi să nu se

bucure de autonomie reală în comportamentul său economic, respectiv în determinarea liniei de acŃiune pe piaŃă. •

Acordurile sau practicile să nu depăşească o simplă repartizare internă a sarcinilor

între societăŃile aceluiaşi grup. Tribunalul de Primă InstanŃă, în cauza Herlitz şi ParkerPen, la 14 iulie 1994, instituie prezumŃia controlului efectiv al societăŃii-mamă în cazul în care filiala este deŃinută în întregime de aceasta. În situaŃiile în care participaŃia este mai mică, controlul rămâne de analizat de la caz la caz.

1

Christiani & Nielsen, publicata în J.O. L165/12 Centrafarm B.V. c. Sterling Drug Inc, CJCE nr. 15/74 3 Centrafarm B.V. c. Whinthrop CJCE nr. 16/74 2

23


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

În ceea ce priveşte cea de-a doua problemă, a participării filialei la un acord extern grupului, jurisprudenŃa comunitară a stabilit că e necesară o evaluare a măsurii în care filiala, încheind respectivul acord, şi-a exercitat într-adevăr autonomia de voinŃă. Dacă da, răspunderea pentru liceitatea acordului îi aparŃine. Dacă acest comportament i-a fost însă dictat de către societatea-mamă, aceasta va fi Ńinută responsabilă. Nu trebuie ignorate nici situaŃiile în care, în diferite grade, ambele societăŃi trebuie trase la răspundere. În afacerea “materiilor colorante”1 constatând în puterea societăŃii-mamă de a determina în întregime deciziile filialei, Curtea consideră comportamentul ca fiind imputabil societăŃiimamă. Analiza comportamentului concurenŃial al unor societăŃi ce aparŃin unui grup, necesită multă atenŃie. Pentru o bună aplicare a normelor trebuie stabilit cât mai exact gradul de autonomie de care se bucură filiala.

1

Imperial Chemical Industries c. Comisia, CJCE 48,49,51-57/69, hot. 14 iul 1972

24


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

IV. PROTECłIA CREDITORILOR ŞI A ACłIONARILOR MINORITARI

“Power is what men seek and any group that gets it will abuse it.” Lincoln Steffens

1. TRANSPARENłA (disclosure)

Riscul principal în ceea ce priveşte grupurile de societăŃi comerciale este constituit de diferenŃa de "acoperire" dintre aria controlului şi cea a răspunderii. Societatea mamă determină acŃiunile filialelor sale însă, în temeiul principiului răspunderii limitate, fiecare societate este responsabilă doar pentru propriile activităŃi. Deşi unite la nivel economic, prin interesul comun pe care îl urmăresc, din punct de vedere juridic, societăŃile membre ale grupului sunt separate. Datorită acestei situaŃii se nasc conflictele de interese între acŃionarii majoritari, care deŃin controlul societăŃilor membre pe o parte, şi creditorii şi acŃionarii minoritari pe de alta.1 Aceştia pot ajunge uneori victimele conflictului dintre interesul grupului şi cel al societăŃii ai cărei acŃionari sunt. Ei nu vor putea să influenŃeze deciziile societăŃii şi, de cele mai multe ori, nici să se retragă în condiŃii rezonabile. Creditorii suportă diferite riscuri. În primul rând, o structură de grup ar putea prezenta o transparenŃă scăzută în ceea ce priveşte liniile de demarcaŃie între activele ce aparŃin unei anumite societăŃi şi cele care aparŃin celorlalte societăŃi membre, sau s-ar putea naşte greşita impresie că datoriile unei societăŃi sunt garantate de întregul grup sau de societatea mamă. Astfel, creditorii contractează cu societăŃi care par solvabile tocmai ca urmare a apartenenŃei la un grup, dar care nu dispun de fapt de resurse financiare suficiente în raport cu activitatea desfăsurată. Creditorii mai sunt induşi uneori în eroare de imaginea promovată de anumite societăŃi care se manifestă pe piaŃă sub marca sau imaginea unui grup, cu care însă nu are decât o colaborare bazată pe un contract (de exemplu contractul de franciză). 1

Pentru detalii, Eike Thomas Bicker – Creditor Protection in the Corporate Group, University of Freiburg, 2006

25


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

Statul se numără adesea printre creditorii prejudiciaŃi ai grupurilor de societăŃi. Fie asociaŃii unor societăŃi cu mari datorii bugetare deŃin participări în alte societăŃi care prosperă, însă urmărirea acestora este imposibilă datorită răspunderii limitiate, fie la înfiinŃarea unor noi societăŃi se eludează anumite restricŃii cum ar fi condiŃia de a nu avea datorii la buget pentru a putea beneficia de anumite facilităŃi sau de a putea contracta cu statul. În al doilea rând, societatea mamă ar putea desemna o societate dintre filialele sale, "de sacrificiu", pentru a opera toate operaŃiunile riscante, fără a-i oferi acesteia o contraprestaŃie echitabilă, chiar cu riscul declanşării insolvenŃei acesteia. Dreptul german a fost primul care a propus un set special de norme pentru grupurile de societăŃi, încă din 1965 (Konzernrecht), în vreme ce Marea Britanie a rezolvat orice litigiu pe baza dreptului societăŃilor comerciale (The Companies Act 1985) şi a dreptului insolvenŃei (The Insolvency Act 1986). Dreptul francez, neurmând nici una din cele două variante, reprezintă un punct median. Deşi nu a codificat regimul grupurilor de societăŃi, se pot remarca unele adaptări în dreptul insolvenŃei. Dreptul britanic acordă, în mod tradiŃional, mare încredere pieŃei, ca mecanism de control al societăŃilor. Unul din pilonii pe care se sprijină dreptul societăŃilor comerciale îl constituie protecŃia contractuală, prin regulile obligatorii de transparenŃă. Cele mai importante informaŃii publice sunt considerate raportul anual şi registrul contabil anual care cuprind declaraŃiile financiare şi raportul auditorilor şi al directorilor. Registrul contabil anual ajută creditorii să-şi facă o impresie asupra poziŃiei financiare a afacerii. Această impresie nu va fi corectă în cazul în care anumite operaŃiuni se efectuează printr-o filială şi acestea nu sunt cuprinse în registru. De aceea, conform legii societăŃilor comerciale, societatea dominantă are obligaŃia de a pregăti un registru consolidat.1 Activele şi pasivele fiecărei societăŃi din grup sunt reprezentate ca şi cum ar face parte din activele şi pasivele societăŃii-mamă. Aceasta din urmă trebuie să specifice numele filialei şi procentul de capital social care îi conferă controlul asupra ei. Filialele trebuie să menŃioneze societăŃile care le domină în mod direct. Aceste prevederi asigură o informare clară asupra structurii grupului şi a lanŃului de control.

1

s. 227 Companies Act 1985

26


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

Şi conform legii române1, societatea-mamă este obligată să întocmească şi să prezinte o situaŃie financiară anuală consolidată, cu obiectivul de a oferi o imagine fidelă a poziŃiei financiare, a performanŃelor financiare şi a celorlalte informaŃii referitoare la activitatea grupului. Aceasta cuprinde bilanŃul consolidat, contul de profit şi pierdere consolidat şi alte informaŃii potrivit reglementărilor contabile aplicabile.2 SituaŃia financiară anuală consolidată este supusă, conform legii, auditului. Societateamamă trebuie de asemenea să publice, în condiŃiile legii, situaŃia consolidată şi să o pună la dispoziŃia salariaŃilor societăŃilor membre ale grupui la sediul său social. Unul din dezavantajele majore pe care le prezintă aceste rapoarte ce se întocmesc anual este faptul că ele apar ulterior operaŃiunilor pe care le reprezintă, respectiv la sfârşitul anului financiar. În momentul în care informaŃia ajunge la creditor ea riscă să fie deja depăşită. Directiva a VII-a a fost criticată şi pentru că rapoartele consolidate nu reflectă situaŃia financiară a unor părŃi ale grupului şi nici gradul de dependenŃă al filialelor faŃă de societatea mamă.

2. REGLEMENĂRI CONTABILE

Drepul contabil este unul din domeniile dreptului român în care grupurile de societăŃi îşi găsesc reglementare. Pentru a evalua cât mai corect starea finaciară, dimensiunea economică a grupurilor de societăŃi impune a fi surprinsă printr-o tratare unică – la nivel de grup – a situaŃiilor financiare. Principiile contabile – în special principiul imaginii fidele pe care trebuie să o prezinte situaŃiile financiare în privinŃa societăŃii-mamă – nu pot fi respectate pe de-a-ntregul fără surprinderea legăturilor economice de control dintre societăŃile grupului.3

Prevederile comunitare privind consolidarea conturilor SituaŃiile financiare anuale consolidate pentru societăŃile din statele membre ale Uniunii Europene au fost guvernate încă din anul 1978 de Directiva a VII-a a ComunităŃilor Economice

1

Art. 9, alin. 3, Legea 82/1991. Art. 32, Legea 82/1991. 3 Cristian Gheorghe – Structuri suprasocietare. Grupurile de societăŃi . Revista de drept comercial, nr. 3/2005, p.61 2

27


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

Europene1. Această directivă a suferit în timp multiple modificări2 pentru a ajunge la forma în care a fost preluata în legislatia română, alaturi de Directiva a IV-a, prin Ordinul Ministrului Finantelor nr. 1.7523 privind reglementările contabile. Reglementarea prevede forma şi continutul situaŃiilor financiare anuale consolidate, precum şi regulile de întocmire, aprobare, auditare şi publicare ale acestora, precum şi societăŃile cărora li se aplică aceste reguli. Domeniul de aplicare SituaŃiile financiare consolidate trebuie să reflecte starea întregului ansamblu. Pentru a se putea realiza, este nevoie de o definire cât mai clară a limitelor grupului. Din perspectiva contabilă, acesta reprezintă un ansamblu de societăŃi comerciale format din societatea care consolideaza şi filialele acesteia. Societatea-mamă este definită în funcŃie de controlul pe care îl exercită asupra filialelor (art.7, alin2, lit.a-f, al OMF 1.752/2005) sale sau de controlul comun caruia cele două societăŃi i se supun (art.7, alin.2, lit.e). Controlul poate avea la baza deŃinerea majorităŃii drepturilor de vot în adunarea generală a altei societăŃi, dreptul de a numi sau revoca majoritatea membrilor organelor de administraŃie, conducere şi supraveghere a filialei, un acord cu ceilalŃi acŃionari, un contract încheiat cu societatea filială, o clauză în actul constitutiv sau statutul acesteia sau simpla putere de a influenŃa efectiv comportamentul altei societăŃi. De asemenea, societatea-mamă poate exercita controlul şi indirect, prin alte filiale care acŃionează în contul ei deŃinând drepturi într-o altă societate. Perimetrul de consolidare trebuie să cuprindă toate filialele societăŃii-mamă, controlate direct sau indirect, incluzndu-se astfel şi filialele filialelor, indiferent de locul unde acestea au situate sediile sociale.

1

Directiva 78/660/Cee din 25 iulie 1987, publicata în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L222 din 14 augut 1978. 2 Directiva a VII-a a fost modificata de Directiva a XI-a a Consiliului 89/666/EEC din 21 decembrie 1989, publicata în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 395 din 30 decembrie 1989, Directiva Consiliului 90/604/EEC din 8 noiembrie 1990, publicata în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 317 din 16 noiembrie 1990, Directiva Consiliului 90/605/EEC din 8 noiembrie 1990, publicata în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 317 din 16 noiembrie 1990, Directiva 2001/65/EC a Parlamentului European şi a Consiliului din 27 septembrie 2001, publicata în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 283 din 27 octombrie 2001, Directiva 2003/51/EEC a Parlamentului European şi a Consiliului din 18 iunie 2003, publicata în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 178 din 17 iulie 2003. 3 Ordinul Ministrului Finantelor nr. 1.752 din 17 noiembrie 2005, publicat în Monitorul Oficial nr 1080 din 30 noiembrie 2005, modificat prin Ordinul Ministrului Finantelor Publice nr. 2374/2007, publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 25 di 14 ianuarie 2008.

28


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

Totuşi nu orice grup de societăŃi este obligat la întocmirea situaŃiilor financiare anuale consolidate. Utilitatea acestora se justifică numai la anumite dimensiuni, iar reglementările prevăd o scutire pentru grupurile care nu îndeplinesc criterii fixe de mărime. SocietăŃile consolidate trebuie să îndeplineasca împreuna două din cele trei criterii de mărime pentru a fi, conform legii, obligate la consolidare. Criteriile stabilesc praguri în ceea ce priveşte totalul activelor, cifra de afaceri, respectiv numărul mediu de salariaŃi în cursul exerciŃiului financiar precedent. Depaşirea a două din aceste praguri, determină obligaŃia societăŃii-mamă de a consolida situaŃiile financiare anuale. Scutirea nu operează, indiferent de atingerea pragurilor dacă una dintre filialele care urmează să fie consolidată este o entitate a cărei valori mobiliare sunt admise la tranzacŃionare pe o piaŃa reglementată, în conformitate cu legislaŃia în vigoare privind piaŃa de capital. O excepŃie aparentă de la obligaŃia de consolidare intervine atunci când chiar societateamamă este, la rândul său, filială a unei alte societăŃi înfiinŃate în conformitate cu legea română sau cu legea unui stat membru al Uniunii Europene. Cazurile în care nu se aplică aşa-zisa excepŃie constituie în fapt o excepŃie veritabilă. Astfel, societatea-mamă, chiar filială a unei alte societăŃi, va trebui să întocmească situaŃia financiară anuală consolidată dacă valorile sale mobiliare sunt admise la tranzacŃionare pe o piaŃa reglementată sau dacă această situaŃie, este cerută de o instituŃie a statului sau pentru informarea salariaŃilor.

Cuprinsul SituaŃiilor financiare anuale consolidate

SituaŃiile financiare anuale consolidate cuprind bilanŃul consolidat, contul de profit şi pierdere consolidat şi notele explicative la situaŃiile financiare anuale consolidate. Aceste documente constituie un tot unitar şi trebuie întocmite clar şi în concordanŃă cu reglementarile în vigoare. Ele servesc la oferirea unei imagini fidele a activelor, datoriilor, poziŃiei financiare şi a profitului sau piererii societăŃilor incluse. Metodele de consolidare trebuie aplicate în mod consecvent de la un exerciŃiu financiar la altul şi trebuie să fie aceleaşi cu cele aplicate de societatea-mamă pentru situaŃiile financiare anuale proprii. De asemenea, situaŃiile consolidate se întocmesc, de regulă, la aceeaşi dată ca şi situaŃiile financiare anuale ale societăŃii-mamă. 29


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

BilanŃul consolidat va cuprinde activele şi datoriile societăŃilor incluse în consolidare, stocurile, valorile contabile ale acŃiunilor din capitalul societăŃilor incluse în consolidare, mai puŃin acŃiunile societăŃii-mamă care se tratează ca acŃiuni proprii conform Reglementarilor contabile conforme cu Directiva a IV-a a ComunităŃilor Economice Europene. Contul de profit şi pierdere coinsolidat conŃine veniturile şi cheltuielile societăŃilor incluse la consolidare, prin însumarea elementlor similare. Raportul consolidat al administratorilor se elaborează pentru fiecare exerciŃiu financiar şi cuprinde date despre dezvoltarea şi performanŃa activităŃilor societăŃilor incluse în consolidare, precizând poziŃia lor în cadrul grupului. Raportul trebuie să contină şi o descriere a principalelor riscuri şi incertitudini cu care acestea se confruntă. Analiza efectuată trebuie să corespundă dimensiunii şi complexităŃii grupului. Ea poate include indicatori financiari sau nefinanciari relevanŃi, inclusiv informaŃii privind mediul înconjurător sau angajaŃii. Raportul trebuie să cuprindă informaŃii suplimentare despre societăŃile membre ale grupului ale caror valori mobiliare sunt admise la tranzacŃionare pe o piaŃa reglementată.1 SituaŃiile financiare anuale consolidate şi raportul consolidat al administratorilor, sunt supuse auditului, este o analiză a unei persoane fizice sau juridice autorizate în conditiile legii, în urma căreia se atestă gradul de conformitate al raportului consolidat al administratorilor cu situaŃiile financiare anuale consolidate pentru acelaşi exerciŃiu financiar. SituaŃiile financiare anuale consolidate conŃin numele şi prenumele persoanei care le-a întocmit, calitatea acesteia (director economic, contabil şef sau altă persoană imputernicită să îndeplinească această funcŃie: expert contabil, contabil autorizat), precum şi numărul de înregistrare în organismul profesional, daca este cazul. SituaŃiile financiare anuale consolidate, aprobate în mod corespunzător, şi raportul consolidat al administratorilor, împreună cu opinia exprimată de persoana responsabilă cu auditarea situaŃiilor financiare anuale consolidate, se publică de entitatea care a întocmit situaŃiile anuale financiare consolidate, conform legislaŃiei în materie. În plus, o copie a raportului consolidat trebuie să poată fi obŃinută la cerere. Analizând raportul, terŃul interesat de o colaborare una din societăŃile grupului îşi poate construi o idee mai clară în ceea ce priveste solvabilitatea acesteia. De asemenea, acŃionarul minoritar îşi poate exercita pe deplin dreptul la informare. Legiuitorul român a prevăzut posibilitatea de anulare a actelor încheiate de debitor în cei trei ani anteriori deschiderii procedurii insolvenŃei, în dauna creditorilor, cu un asociat care 1

pct. 105 al Reglementarii pt preluarea Directiva aVII-a a ComunităŃilor Economice Europene.

30


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

deŃine cel puŃin 20% din capitalul social al debitorului sau din drepturile sale de vot, sau cu o persoană care deŃine o poziŃie dominantă asupra debitorului sau a activităŃii sale.1

1

Art. 80, alin. 2, Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenŃei.

31


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

IV. RĂSPUNDEREA SOCIETĂłII MAMĂ PENTRU ACłIUNILE FILIALEI SALE

După cum am arătat deja în cuprinsul lucrării, pe de o parte, datorită statutului juridic al grupului – lipsa personalităŃii juridice cu consecinŃa lipsei capacităŃii de a-şi asuma obligaŃii – şi pe de altă parte datorită relaŃiilor de control dintre societatea mamă şi filiale, se crează un dezechilibru nejustificat între control şi răspundere atât din punctul de vedere al societăŃii-mame, cât şi din punctul de vedere al filialei. Voi prezenta în cele ce urmează o modalitate radicală de a angaja răspunderea societăŃii dominante, care se bucură încă de un succes limitat în practică, pentru a trece mai apoi la mijloace mai uşor de acceptat în practică.

1. RIDICAREA VĂLULUI CORPORATIV

Cel mai agresiv mijloc de protecŃie al creditorilor este acela prin care se atrage răspunderea personală a administratorilor sau acŃionarilor pentru obligaŃiile societăŃii. Aceasta constituie o gravă încălcare a principiului răspunderii limitate, provocând reticenŃă în rândul instanŃelor, cărora li se solicită utilizarea sa. În domeniul grupurilor de societăŃi comerciale, înlăturarea vălului corporativ reprezintă o cale prin care societatea-mamă poate fi Ńinută responsabilă pentru datoriile filialei sale. Beneficiile principiului răspunderii limitate nu pot fi puse la îndoială. Atribuind un patrimoniu societăŃii, investitorii nu trebuie să se teamă că posibilele pierderi ar putea fi mai mari decât au intenŃionat iniŃial să investească. Astfel se stabileşte un climat de încredere care încurajează formarea unor capitaluri mari, cu o mai mare forŃă pe piaŃă.1 O astfel de societate are mai mari şanse în a-şi realiza interesul, respectiv de a aduce profituri acŃionarilor săi. Pentru situaŃiile în care soarta societăŃii somerciale este însă deturnată de la scopul său, aducând prejudicii atât acŃionarilor minoritari cât şi creditorilor societăŃii, s-a considerat necesar 1

David Millon - Piercing the Corporate Veil, Financial Responsibility and the Limits of Limited Liability, Washington & Lee University, 2007, p. 7 accesibil la: http://ssrn.com/abstract=451520. 32


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

un răspuns prompt. “Înlăturarea vălului corporativ joacă un rol important constituind garanŃia că asociaŃii nu se bucură de scutul răspunderii limitate în cazurile în care protecŃia lor este inoportună.” 1

OBLIGAłIILE FIDUCIARE ALE DIRECTORILOR ŞI ADMINISTRATORILOR În dreptul englez directorii societăŃilor au obligaŃia fiduciară de diligenŃă, atenŃie şi profesionalism în ceea ce priveşte satisfacerea intereselor societăŃii. Cu toate că societatea este o entitate distinctă de membrii săi, interesul său se suprapune, în mod tradiŃional, peste interesele pe termen lung ale participanŃilor la capitalul social, care sunt ultimii beneficiari ai rezultatelor financiare ale activităŃii desfăşurate de societate. Corespunzător, în dreptul nostru, directorii sunt responsabili cu luarea tuturor măsurilor aferente conducerii societăŃii, în limitele obiectului său de activitate.2 Membrii consiliului de administratie isi vor exercita mandatul cu loialitate, in interesul societatii.3 Această obligaŃie incumbă şi directorilor sau administratorilor filialei numiŃi prin exercitarea controlului de către societatea-mamă. ObligaŃia trebuie să îşi păstreze creditorul (societatea filială) indiferent de modul de numire al debitorului. Mai mult chiar, în dreptul englez s-a arătat că în ceea ce priveşte persoanele care pot dobândi calitatea de director, limitele sunt extrem de permisive, această calitate putând fi deŃinută de orice persoană, fizică sau juridică, care ocupă respectiva poziŃie, de juro sau de facto, precum şi de directorul "din umbră". Se întelege că societatea mamă se poate gasi foarte uşor într-o asemenea situaŃie.4 În cadrul grupului, societăŃile sunt entităŃi distincte din punct de vedere juridic. În consecinŃă, directorii fiecăreia sunt obligaŃi să acŃioneze în interesul propriei societăŃi şi nu în interesul grupului ca unitate. Contra-argumentul conform căruia cele două interese sunt în definitiv convergente – cel puŃin în cazul în care relaŃia de subordonare este determinată de controlul societăŃii-mamă asupra întregului capital social al filialei – nu convinge jurisprudenŃa engleză.

1

Idem, p. 21 Art. 1431, alin. 1, Legea societăŃilor comerciale nr. 31/1990. 3 Art. 1441. alin. 1, Legea societăŃilor comerciale nr. 31/1990. 4 Eike Thomas Bicker – “Creditor protection in the Corporate Group”, pg. 28. 2

33


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

Conform cazului Charterbridge Corporation Ltd v. Lloyds Bank Ltd 1, directorii filialei nu sunt îndreptăŃiŃi să sacrifice interesul societăŃii pe care o conduc pentru acela al grupului. În consecinŃă, fiecare tranzacŃie solicitată de societatea mamă în interesul grupului trebuie să aducă beneficii substanŃiale filialei. La fiecare tranzacŃie se va analiza prestaŃia directorului în funcŃie, de către o persoană inteligentă şi raŃională aflată în aceeaşi poziŃie. Dacă această persoană ar fi putut să creadă că operaŃia facută aduce beneficii filialei, directorului nu i se poate reproşa nimic (testul Charterbridge). Dacă însă tranzacŃia este făcută fără nici o consideriaŃie privind interesul filialei, ar fi de-a dreptul ironic ca tocmai una din trăsaturile sale (respectiv răspunderea limitată) să impiedice sancŃionarea directorului sau administratorului. Cu toate acestea, Camera Lorzilor a subliniat în cauza Salomon v. Salomon & Co Ltd2 distincŃia dintre personalitatea juridică a societăŃii şi cea a acŃionarilor săi. În privinŃa grupurilor de societăŃi comerciale, Curtea de Apel în Adams v. Cape Industries Plc.,3 respinge argumentele pentru care societatea mamă ar trebui să fie considerată răspunzătoare. În primul rând, Curtea nu consideră grupul de societăŃi ca fiind o singură unitate economică4. În al doilea rând, Curtea arată că va "ridica vălul" atunci când societatea este o simplă aparenŃă ce ascunde adevărata stare a lucrurilor. Din păcate, Curtea de Apel nu defineşte "aparenŃa" în această materie. În al treilea rând refuză să trateze filiala ca pe un simplu agent al societăŃii-mamă dacă între cele două nu există un acord expres în acest sens. Timiditatea în aplicarea acestei măsuri este justificată. Prin atitudinea constantă a curŃilor de a nu pune la îndoială deciziile de afaceri, ele se abŃin de la creare unui climat în care acestea să nu se mai ia liber, ci sub o constantă teamă de sancŃiune. Se urmează în acest fel credinŃa engleză în libertatea societăŃilor şi puterea sa de a determina progresul economic. Totuşi, nu se poate susŃine că procedeul ridicării vălului corporativ este complet inaplicabil. Avantajele pe care le prezintă, precum şi raŃiunile care îi justifică bruscheŃea au dus la aplicarea lui în anumite condiŃii strict prevăzute de lege, pentru frauda intereselor creditorilor. În dreptul francez, directorii societăŃiilor insolvente sunt răspunzatori şi vor contribui la activele societăŃii în cazul în care se fac vinovaŃi de un act de conducere eronat care provoacă agravări ale stării financiare a societăŃii. Această răspundere se bazează pe obligaŃia generală a

1

Charterbridge Corporation Ltd v. Lloyds Bank Ltd (1970) 1 Ch 62, 74. Salomon v. Salomon & Co Ltd (1897) 1 A.C.22. 3 Adams v. Cape Industries Plc (1990) BCLC 479. 4 Argument susŃinut de Lordul Denning în cauza D.H.N. Food Distribution Ltd. v. Tower Hamlets L.B.C. (1976) 3 All ER 462. 2

34


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

directorilor de a acŃiona în interesul societăŃii şi cuprinde de asemenea şi conducătorii reali, de fapt sau de drept. În ceea ce priveşte erorile de care aceştia se pot face vinovaŃi, jurisprudenŃa franceză a dat câteva exemple ce includ imprudenŃa şi neglijenŃa. În cele mai multe cazuri, acestea apar după ce starea financiară a societăŃii este deja precară, însă directorii continuă să încheie contracte. În cele din urma, obligaŃiile directorilor trebuie să se înscrie în aria de interes a societăŃii. Extinzând aceasta arie, Curtea de CasaŃie (Court de Cassation) a hotărât în cazul “Rozenblum” că este legitimă urmărirea intereselor grupului de societăŃi cu condiŃia ca acŃiunile demarate să nu pericliteze însăşi existenŃa filialei. În dreptul român, principiul răspunderii nelimitate a asociatului, se aplică pentru datoriile neachitate ale societăŃii dacă, în frauda intereselor creditorilor, abuzează de caracterul limitat al răspunderii sale şi de personalitatea juridică distinctă a societăŃii. Legea societăŃilor comerciale oferă două exemple în acest sens: asociatul dispune de bunurile societăŃii ca şi cum ar fi bunuri proprii, sau diminuează activul societăŃii, în beneficiu personal sau al unor terŃi, cunoscând sau trebuind să cunoască faptul că în acest mod societatea nu va mai fi în măsură sa-şi exercite obligaŃiile.1 În aceste cazuri, el va fi Ńinut în mod nelimitat la plata creditorilor societăŃii. În dreptul român se poate angaja şi răspunderea penală - sancŃionată cu pedeapsa închisorii de la 1 la 3 ani - a fondatorului, administratorului, directorului sau reprezentantului legal al societăŃii care "foloseşte, cu rea-credinŃă, bunuri sau creditul de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia, sau în folosul său propriu ori pentru a favoriza o altă societate în care are interese direct sau indirect"2. Evident, această sancŃiune nu poate fi aplicată decât persoanelor fizice. Aceeaşi pedeapsă este prevăzută şi pentru persoana care având una din calităŃile enumerate mai sus de a "se împrumuta, sub orice formă, direct sau printr-o persoană interpusă, de la societatea pe care o administrează, de la o societate controlată de aceasta ori de la o societate care controlează societatea pe care el o administrează", suma împrumutată fiind superioară limitei prevăzute de lege, sau face ca una dintre aceste societăŃi să îi acorde vreo garanŃie pentru datorii proprii.3

1

Art. 2521, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990. Art. 272, alin. 2, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990 modificată prin Legea nr. 441/2006. 3 Art. 272, alin. 3, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990 modificată prin Legea nr. 441/2006. 2

35


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

Codul de procedură fiscală, pe de altă parte, consacră regula potrivit căreia răspunde solidar cu debitorul societatea care, direct sau indirect, controlează, este controlată sau se află sub control comun cu debitorul, adică fac parte din acelaşi grup, şi îndeplineşte cel puŃin una din condiŃiile prevăzute de lege1. Este astfel reglementată expres ridicarea vălului corporativ în dreptul nostru. În dreptul englez sunt prevăzute două cazuri: fraudulent trading şi wrongful trading. “ComerŃul fraudulos“ 2 există la îndeplinirea a trei condiŃii. În primul rând, societatea trebuie să se afle aproape de sfârsitul existenŃei sale. În al doilea rând, activitatea societăŃii trebuie să se desfăşoare ca de obicei, în intenŃia de a se frauda interesele creditorilor. În cele din urma, pentru a se angaja răspunderea, persoanele vizate trebuie să fi acŃionat în cunostinŃă de cauză. S-a considerat că există intenŃia de fraudă atunci când se încheie angajamente noi în momentul în care directorul este conştient că există o mare probabilitate ca obligaŃiile să nu poată fi onorate.3 Răspunderea nu poate opera dacă directorul ar fi avut doar obligaŃia să cunoască starea de dificultate pe care el o ignora. Astfel, prevederea privind răspunderea directorilor pentru fraudă are totuşi o aplicare limitată. “ComerŃul dăunător“4 este introdus ulterior în legea insolvenŃei, pentru a înzestra creditorii cu încă un mecanism de protecŃie împotriva abuzurilor ocazionate de răspunderea limitată. Directorul unei societăŃi în privinŃa căreia se deschide procedura lichidării poate fi Ńinut responsabil alături de societate atunci când, înainte de începerea procedurii, acesta ştia sau ar fi trebuit să ştie că nu există nici o posibilitate rezonabilă de evitare a insolvenŃei. Pe marginea momentului la care se naşte această obligaŃie au existat mai multe puncte de vedere. Astfel, din economia textului de lege se poate concluziona că obligaŃia se naşte înainte de începerea acestei proceduri, atunci când ea este "previzibilă, nu neapărat iminentă"5. JurisprudenŃa britanică nu susŃine însă acest punct de vedere, restrângând momentul la acela în care societatea este "condamnată deja, putând intra în stare de insolvenŃă dintr-un moment în altul".6

1

Art. 27, alin. 2, Codul de procedură fiscală, publicat în M. Of. Nr. 513 din 31 iulie 2007. s. 213 Insolvency Act 1986. 3 In re Patrick & Lyon Ltd (1932) 2 Ch 71. 4 s. 214 Insolvency Act 1986. 5 High Level Group 68-69. 6 Re Continental Assurance Company of London plcI (2001) BPIR 733 par. 100. 2

36


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

În cadrul unui grup de societăŃi responsabilitatea poate fi teoretic atribuită societăŃiimamă, când aceasta acŃionează ca un director "din umbră", adică atunci când directorii filialei sunt obişnuiŃi să acŃioneze conform indicaŃiilor societăŃii dominante.1

1. ALTERNATIVE ACCEPTATE ÎN PRACTICĂ

Există totuşi în dreptul britanic şi alternative acceptate de jurisprudenŃă. Se poate arăta spre exemplu, contrar jurisprudenŃei Adams2 că filiala a acŃionat în calitate de mandatar al societăŃi-mame. Dacă se dovedeşte existenŃa unui acord încheiat în acest sens între cele două societăŃi, se va reŃine răspunderea societăŃii-mame, conform regulilor de la mandat. Dovada acestui act este însă dificil de făcut, cel interesat fiind de cele mai multe ori un terŃ. Creditorii prevăzători pot de asemenea încheia un contract prin care să evite răspunderea limitată, obŃinând garanŃii din partea societăŃii-mamă. Curtea de Apel s-a pronunŃat3 în sensul că o simpla "scrisoare de liniştire" (confort letter) din partea societăŃii-mamă prezintă doar intenŃiile acesteia, neconstituind o obligaŃie asumată. Dezavantajul acestei metode de protecŃie este posibilitatea ca societatea mamă să nu-şi respecte obligaŃia de garanŃie, încalcând contractul. Alte variante acceptate ar putea fi răspunderea delictuală sau răspunderea pentru fapta altuia. În cadrul grupurilor de societăŃi este frecventă situaŃia în care societatea mamă îşi desemnează angajaŃii pe poziŃii de conducere în cadrul filialelor. S-ar putea argumenta în astfel de cazuri posibilitatea angajării răspunderii societaŃii dominante pentru actele savârşite de filială. Se poate observa eficienŃa redusă a oricăreia din alternative. Ridicarea vălului corporativ va câştiga probabil o tot mai mare popularitate, însă este de înteles grija cu care se aplică această sancŃiune.

1

s. 214 (7) Insolvency Act 1986, definită în s. 251 Insolvency Act 1986. Adams v. Cape Industries Plc (1990) BCLC 479. 3 Kleiwort Benson Ltd. v. Malaysia Mining Corporation Bhd (1989) 1 WRL 379 sau Re Atlantic Computers plc (1995) BCLC 696 2

37


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

V. CONCLUZII

Grupul de societăŃi comerciale reprezintă o realitate economică, apărută fără mari dificultăŃi, cu ajutorul reglementărilor care guvernează dreptul societăŃilor comerciale. Totuşi, se pare că în cele mai multe sisteme de drept, această ramură nu a fost pregătită pentru primirea acestei noi instituŃii.

Reglementarea grupurilor de societăŃi a avut loc în general de la “periferia” instituŃiei, ocupându-se de efectele pe care le provoacă în alte ramuri de drept, ca dreptul concurenŃei, al pieŃei de capital sau al contabilităŃii. În dreptul român acestea au apărut în cea mai mare măsură ca rezultat al obligaŃiei de implementare a aquis-ului comunitar, fiind preluate integral.

Problemele pe care le ridică grupul de societăŃi încep de la elementele sale definitorii, ca noŃiunea de control pe care grupul se construieşte şi lipsa personalităŃii juridice, care îi conferă un statut special, şi se continuă, pâna la răspunderea pe care societăŃile membre ale unui grup o pot angaja, fără a fi întâmpinate de un răspuns legislativ pe măsură. Pe tot acest parcurs, grupurile de societăŃi se află sub semnul unui joc continuu, fie că acesta se desfăşoară între elementele care definesc noŃiunea de control (cu participanŃi “din umbra”), între control şi răspundere, ori între provocările pe care le presupune existenŃa grupului şi timiditatea legiuitorului în a le reglementa şi a judecătorului în a aplica prevederile legale. În final se ridică tot mai mult vălul corporativ.

38


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

VI. BIBLIOGRAFIE

Cărţi, monografii, articole:

Alexandru łiclea – Grupurile de societăŃi comerciale în FranŃa, Revista de drept comercial, nr. 6/2000

Manole Ciprian Popa – Grupurile de societăŃi, o realitate în căutarea unei reglementări, Revista Română de Drept al Afacerilor, ed. Wolters Kluwer România, nr 1-2008

Maggy Pariente - Evolutia conceptului de grup de societăŃi comerciale în FranŃa – European Company and Financial Law Review, no. 3/2007, pg 317-345

Eike Thomas Bicker – Creditor Protection in the Corporate Group,

University of

Freiburg, 2006, p. 8, , accesibil la: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=920472

C. Bârsan, Al. łiclea, V. Dobrinoiu, M. Toma – SocietăŃile comerciale. Organizarea. FuncŃionarea. Răspunderea – Casa de editura şi presă „Şansa”, Bucureşti, 1993

Cristian Gheorghe – Structuri suprasocietare. Grupurile de societăŃi . Revista de drept comercial, nr. 3/2005

Radu N. Catană – Dreptul societăŃilor comerciale, ed. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2007

Paul Mircea Cosmovici, Roxana Munteanu – Dreptul european al concurentei – Intelegerile intre intreprinderi, Editura Academiei Romane, Bucuresti, 2001

39


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

David Millon - Piercing the Corporate Veil, Financial Responsibility and the Limits of Limited Liability, Washington & Lee University, 2007, p. 7 accesibil la: http://ssrn.com/abstract=451520

Stanciu D. Cărpenaru – Drept comercial român, ediŃia a V-a, editura All Beck, Bucureşti 2004.

Maurice Cozian, Alain Viandier, Florence Deboissy – Droit des sociétés, ed. Lexis Nexis, Paris, 2006

Ana-Cristina Păun – SocietăŃi-mamă şi filiale, Revista de drept comercial, nr.4/1994.

Ovidiu CăpăŃână – NoŃiunea de filială a unei societăŃi comerciale, Revista Dreptul, nr. 2/1993.

I.L. Georgescu – Drept comercial român, vol. II, SocietăŃile comerciale, Bucureşti, 1948.

Sergiu Deleanu, Gyula Fabian, Cosmin Flavius Costaş, Bogdan IoniŃă – Curtea de

40


Grupurile de societăŃi comerciale

Bere Diana

VII. CUPRINS

I. CONSIDERAŢII INTRODUCTIVE................................................................................................................... 3 II. EVOLUŢIA LEGISLATIVĂ A GRUPURILOR DE SOCIETĂŢI ............................................................................ 4 1. APARIŢIA GRUPURILOR ................................................................................................................. 4 2. DIFICULTATEA ABORDĂRII GRUPURILOR ÎN PLAN LEGISLATIV..................................................... 6 3. PROCESUL DE ARMONIZARE......................................................................................................... 8 4. GRUPURILE DE SOCIETĂŢI ÎN ROMÂNIA ..................................................................................... 10 5. SISTEME LEGISLATIVE ACTUALE.................................................................................................. 13 MODELUL GERMAN ................................................................................................................ 13 MODELUL ENGLEZ................................................................................................................... 14 MODELUL FRANCEZ ................................................................................................................ 14 II. NOŢIUNEA DE CONTROL......................................................................................................................... 16 UTILITATEA NOŢIUNII.............................................................................................................. 18 III. RAPORTURILE CARE SE POT STABILI ÎNTRE SOCIETĂŢILE MEMBRE ALE UNUI GRUP............................ 20 1. CLASIFICAREA GRUPURILOR DE SOCIETĂŢI COMERCIALE .......................................................... 20 2. GRUPUL DE SOCIETĂŢI ÎN DREPTUL CONCURENŢEI ................................................................... 22 IV. PROTECŢIA CREDITORILOR ŞI A ACŢIONARILOR MINORITARI............................................................... 25 1. TRANSPARENŢA (disclosure) ....................................................................................................... 25 2. REGLEMENĂRI CONTABILE.......................................................................................................... 27 IV. RĂSPUNDEREA SOCIETĂŢII MAMĂ PENTRU ACŢIUNILE FILIALEI SALE.................................................. 32 1. RIDICAREA VĂLULUI CORPORATIV.............................................................................................. 32 1. ALTERNATIVE ACCEPTATE ÎN PRACTICĂ ..................................................................................... 37 41


Grupurile de societトηナ comerciale

Bere Diana

V. CONCLUZII............................................................................................................................................... 38 VI. BIBLIOGRAFIE......................................................................................................................................... 39 VII. CUPRINS................................................................................................................................................ 41

42


Grupurile de Societăti Comerciale  

Pe cât de naturală a fost apariŃia grupurilor de societăŃi în viaŃa societăŃilor comerciale, pe atât de dificilă pare nasterea lor în planul...

Advertisement
Read more
Read more
Similar to
Popular now
Just for you