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«AUBRY ET RAU»

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harles Aubry et Charles Rau dits «Aubry et Rau» (et non Obriero comme on le lit parfois dans les copies…) sont deux universitaires strasbourgeois qui ont initié le tournant, la réforme entre les contemplatifs, les auteurs suivant la promulgation du Code civil et les réformateurs. Le tournant c’est-à-dire la fin de la contemplation parfois béate du Code civil dans l’enseignement, due, d’une part à l’écoulement du temps depuis la promulgation du Code civil, aux changements, scientifiques, économiques et sociaux majeurs dont l’Empire (le Second) fut l’initiateur, ce qui permettait, idéologiquement, de remettre en cause la magie du premier, et enfin, la (re)montée en puissance de l’Allemagne (le BGB est adoptée en 1900), de ses philosophes, Kant, Hegel, Marx, Nietzche, notamment et de ses juristes, Jhering, Savigny, Zachariae. Charles Aubry (1803-1883) fut professeur à Strasbourg de 1833 à 1871 avant d’entrer à la Cour de cassation, tout comme son ami Charles Rau (1803-1877): ils échouèrent ensemble à leur première tentative d’agrégation au concours ouvert dans la faculté de droit de Strasbourg (à l’époque, ce concours n’était pas national) pour réussir à leur seconde tentative, entre 1830 et 1833.

Charles Aubry

Le premier était très catholique, le second très protestant. Les deux quittèrent Strasbourg après la défaite de 1870. Le premier entra à la Cour de cassation en 1872, le second en 1867 (quelques années avant son fils Gaston qui y entra comme avocat général où il poursuivit l’?uvre de son père et d’Aubry). Il est difficile de parler de l’un sans traiter de l’autre tant ils sont indissociables, comme ils l’étaient d’ailleurs dans la vie. Ils sont surtout connus pour leur traité de droit civil, intitulé Cours de droit civil français d’après la méthode de Zachariae, paru entre 1837 et 1847, la quatrième, parue en 1873 étant généralement considérée comme la plus achevée (rééditée et augmentée, sans la référence à Zachariae, puis avec des auteurs successifs et notamment Etienne Bartin, puis Paul Esmein et André Ponsard, jusqu’en 1973, une dernière édition ayant été entamée en 1989), traité adapté, pour ne pas dire traduit dans un premier temps, du Traité allemand Handbuch des französischen Civilrechts de Karl Salomo Zachariä, que nous écrivons Zachariae en France (Cf. J.-M. Poughon, Aubry et Rau, Les ?uvres, leurs enseignements, PU Strasbourg, 2006).

Par Daniel Mainguy, Professeur à la faculté de droit de Montpellier, avocat au barreau de Paris

Ils furent ainsi les premiers à présenter le «droit civil» non pas à la manière du Code civil, article du Code par article du Code, mais à la manière ancienne, c’est-à-dire par matière, et encore à la manière allemande des Pandectes (Droit civil théorique, droit civil pratique, droit des personnes, de la famille, etc.) et donc en commençant à se détacher de la lettre du texte, dans la mesure où Zachariae expliquait le droit civil français à la manière allemande, le droit français s’appliquant sur les territoire de la rive gauche du Rhin et donc dans le Duché de Bade dont dépendait Heidelberg, où enseignait Zachariae. L’importance d’Aubry et Rau est immense. On a du mal à se figurer, aujourd’hui, la place que pouvait avoir alors la doctrine, les professeurs de droit, très peu d’ailleurs, leur autorité, et tout spécialement celle d’Aubry et

«François Gény» Rau, dont on dit que leur seule mention dans les tribunaux suffisait à convaincre le juge On doit à ces auteurs des pans entiers du droit français contemporain. Ainsi la théorie du patrimoine, inspirée du droit allemand et qui figure dans le § 573, pages 229 et suivants du Traité (t.6), comme c’est le cas de l’action directe et de bien d’autres institutions, ensuite consacrées par la Cour de cassation, du vivant ou non d’Aubry et Rau.

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rançois Gény (1861-1959) suivit ses études à Nancy. Il fut agrégé en 1887 et fut nommé à Alger, puis à Dijon puis enfin à Nancy, sa ville, sa patrie. Plus que distingué, commandeur de la Légion d’honneur en 1934, neuf fois docteur honoris causa, ses mélanges rassemblent les contributions de 83 auteurs dont 57 non français, en 1937, il fut un auteur considérable dont la pensée est toujours bien présente (Cf. Ph. Jestaz, Cl. Thomasset, J. Vanderlinden, François Gény, Mythe et réalités: méthodes d’interprétation et sources en droit privé, essai critique, Blais, 2000). Il fait partie de cette génération à qui on n’enseignait pas le droit civil, mais le «code civil». Fort de l’influence allemande, il fut, avec Raymond Saleilles et Marcel Planiol l’un des pourfendeurs de cette tradition pour proposer une méthode nouvelle d’interprétation du droit, dont il fit son cheval de bataille. Initiée en 1899 avec un ouvrage intitulé «Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif: essai critique», en deux tomes, le premier étant préfacé par Raymond Saleilles. Cet ouvrage fut proprement révolutionnaire, au sens intellectuel du terme. Il attaque l’Ecole de l’exégèse, alors régnante, en montrant que la loi ne peut pas, à elle seule tout expliquer et que la tradition, notamment doctrinale et donc historique, en d’autres termes, la coutume, justifie le recours à la libre recherche scientifique, formule puissante attachée à son nom (comp. B. Frydman, Le projet scientifique de François Gény), inversant alors la considération normative, de la loi vers la jurisprudence. C’est la fin de la loi comme grand tout, alpha et omega de la norme, et les débuts d’une sociologie juridique alors balbutiante. Il fait également partie de cette génération du Progrès technique, de la Science, et publia «Science et technique en droit privé positif», dont les 4 tomes parurent entre 1914 à 1924, où il cherche d’une part à inscrire les évolutions sociales dans le droit d’alors, par des règles fermes, précises, normatives, et d’autre part à identifier les sources véritables du droit, des principes, que l’on peut atteindre «par les voies combinées de la connaissance et de l’action», connaissance qui associé toutes les autres: sociologie, histoire, économie, linguistique, philosophie, théologie pour enrichir la libre recherche scientifique, avec une donnée essentielle pour Gény, celle du droit naturel, un «droit naturel à contenu variable» bien au dessus du droit positif.

François Gény


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L’objectif en effet est pour le juriste d’aboutir à une solution juste et efficace, et non abandonnée à un concept flou reposant sur la considération de l’équité, dont il n’a que faire, tant la notion se prête au vague, au mou et aux a priori idéologiques. Pour cela, il convient de bâtir un donné dont les éléments reposent sur la Science.. Il compte quatre «donnés», le donné naturel, le donné historique, le donné rationnel ou le donné idéal, le dernier étant en relation avec le droit naturel. Du donné, on peut alors aboutir au construit grâce aux éléments de l’ordre juridique, dans lequel la règle s’inscrit. Dès lors, la technique (Science et technique,…) met en forme le donné, c’est «la partie la plus riche et la plus nourrie de l’organisme juridique», Gény est un «organiciste», comme bien des hommes de cette époque face aux mutations scientifiques considérables auxquelles ils assistent. Le Construit est alors la technique juridique, qui peut être artificielle, un discours aux vertus opérationnelles. On observera, alors, avec Gény, le recours à une certaine méthode aristotélicienne, dans l’observation de la nature pour dénicher des solutions mais également une volonté de faire du droit une technique, une technique opérationnelle, détachant ainsi la matière juridique de la science politique. Il convient d’ajouter une masse d’article de doctrine, de commentaires de jurisprudence, notamment dans les Pandectes françaises ou au Recueil Sirey (ancêtre de notre Dalloz), des détours par la philosophie du droit, par exemple pour défendre la conception subjectiviste du droit (contre une tendance objectiviste défendue notamment par Léon Duguit). Il publie ses Ultima verba, en 1951, à 89 ans et s’éteint à 98 ans, en 1959.

De Gény, il reste aujourd’hui cette méthode, la libre recherche scientifique, dont l’originalité ne paraît plus guère aujourd’hui tant elle est usitée. On ne lit plus Gény, mais il est utile de méditer sur le fait que la méthode juridique oscille entre deux tendance, celle de l’obéissance aveugle à la loi, et celle de la recherche d’une solution qui peut être indépendante de la loi, visant à corréler la solution et l’observation des choses, de la nature. Platon contre Aristote, toujours.

Charles aubry  

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