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A mis amigos y clientes, que al correr de los a単os me han brindado su confianza para resolver sus problemas.


Índice

Introducción, 13 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Asesoría, 17 De los testamentos, 21 Del otorgamiento de testamento, 29 Del albacea, 59 Casos especiales, 77 Otras disposiciones, 83 Procedimiento para el trámite de la sucesión, 95 De las obligaciones de carácter fiscal, 111 Disposiciones hechas en otro país, 115

Notas, 119 Glosario, 121 Anexo 1. Voluntad anticipada, 123 Anexo 2. Inicio de la tramitación notarial intestamentaria, 126 Anexo 3. Inicio de trámite notarial, 130 11


TESTAMENTOS, SUCESIONES Y ALGO MÁS

Anexo 4. Testamento público abierto, 132 Anexo 5. Testamento público abierto fideicomiso, 133

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Introducción

L

legamos al mundo solos y desnudos, y nos iremos de la misma manera. Esto resulta obvio, pero no es algo fácil de aceptar. Con el correr de los años los hombres adquieren bienes y el apego a ellos suele ser muy grande, basta consultar la historia para darnos cuenta de cuántas guerras se han dado por la posesión de bienes. Al reconocer plenamente nuestra finitud y darnos cuenta de que no nos llevaremos nada al morir, estaremos en condiciones de elaborar una estrategia que nos permita planear y estructurar la forma en que llevaremos a cabo la transmisión de nuestros bienes. No podemos eludir este hecho. Todo aquel que tenga bienes tendrá que meditar en lo anterior y aceptar esta realidad. Gozamos de plena libertad y contamos con diversas y muy variadas alternativas. Podemos actuar y hacer frente a la realidad, pero también podemos no hacerlo. Si elegimos esta segunda posibilidad, es decir, si preferimos no actuar e ignorar los hechos —lo cual puede resultar cómodo pero no resuelve los problemas— será la ley (Código Civil) la que se encargue de suplir la voluntad presunta de la persona fallecida e indicar quiénes serán sus herederos. Toda la normatividad del Código Civil regirá esta sucesión, puesto que no hay pautas que permitan saber cuáles eran los deseos de la persona en relación con sus bienes. Al no testar se opta por lo que el legislador disponga respecto a los herederos legítimos. 13


TESTAMENTOS, SUCESIONES Y ALGO MÁS

En cambio, si nos decidimos a actuar contaremos con una amplia gama de posibilidades y lograremos que nuestra voluntad se cumpla. En tal caso, será necesario contar con un plan que deberá ser revisado y modificado a lo largo de nuestra existencia. Ello con el fin de irlo adecuando a las necesidades, objetivos, metas y circunstancias que se nos presenten. Al tener una idea clara de lo que quiere, el testador podrá proceder a la elaboración del testamento. Sabemos que nada es perfecto, sin embargo, siempre es preferible tomar la iniciativa y actuar, pues al no hacerlo estamos renunciando a nuestro derecho de repartir nuestros bienes de acuerdo con los propios deseos y dejamos la decisión en la norma legal. Es de suma importancia el conocimiento que tengamos de nosotros y de nuestra familia. Resulta fundamental conocer los problemas, dificultades y circunstancias familiares y hacérselas saber a quien redactará el testamento. Es conveniente dedicar tiempo a la preparación y elaboración del testamento, así como considerar las consecuencias que implicará su otorgamiento y los problemas que puede generar. La revisión periódica será siempre aconsejable, pues las situaciones de la vida cambian constantemente. La planeación debe ser integral, pues no sólo se trata de llevar a cabo la transmisión de bienes, disponiendo cómo serán transmitidos éstos y quienes serán sus beneficiarios, sino también deben tomarse en consideración las características y circunstancias de los herederos. Cuando se desea transferir un bien, hay que conocer la situación del beneficiario. Debemos saber si la recepción del bien resultará adecuada o provechosa, pues no todas las personas tienen la misma capacidad para usar y aprovechar adecuadamente los bienes recibidos. Es necesario tener presente el tema de la justicia y la equidad. Ser justo no significa dar a todos en la misma medida; hay que analizar quién es el receptor del bien, cuáles son sus capacidades y limitaciones, qué es lo mejor para él. Hay que reflexionar sobre lo que implicará para nuestros hijos y herederos en general recibir una donación o una herencia. Como veremos, todos gozamos de la más completa libertad para heredar o desheredar, lo cual constituye, en mi opinión, un gran acierto de nuestra legislación. No es lo mismo hacer una fortuna que heredarla. ¿La 14


INTRODUCCIÓN

transmisión de bienes ayudará o, por el contrario, será fuente de problemas para sus receptores? ¿Será una bendición o el origen de muchos males? ¿Cuánto y en qué proporción hay que dar? ¿Qué es lo óptimo? Tales son algunas de las preguntas que frecuentemente escuchamos en el ámbito de la sucesión testamentaria. Debemos precisar el momento en el cual deseamos que se lleve a cabo la transmisión de los bienes. Si queremos que ocurra tras el fallecimiento o consideramos preferible adelantar la entrega de algunos bienes, tomando en cuenta la edad del testador, su patrimonio, la composición de su fortuna, los bienes, negocios o empresas con los que se cuenta, la capacidad y situación familiar, entre otros factores. La cuestión, como se ve, va más allá de la mera transmisión de bienes e incluye la forma en la cual los herederos adquirirán y aprovecharán el patrimonio. Si existen negocios, es importante capacitar e involucrar a los herederos y, en su momento y dependiendo de la edad del testador, preparar su retiro y la incorporación de los herederos en el manejo de los negocios y empresas. En muchas ocasiones hemos visto que el dueño de los bienes no permite que sus sucesores potenciales participen en sus empresas ni conozcan sus bienes. Ello da lugar a que, tras su fallecimiento surjan pleitos y dificultades. Y todo por la falta de comunicación e información previa. Si partimos del supuesto de que sólo detentamos los bienes mientras nos encontramos en este mundo, nos será más fácil desprendernos de ellos y lograr que los herederos puedan sacar provecho de aquello que recibirán y que les permitirá alcanzar metas diversas. Se debe conocer la composición del patrimonio para saber cuál es la mejor forma de transferirlo, cuál es su valor, si puede o no dividirse, si debe transferirse como unidad, en cuyo caso habrá que establecer o reglamentar su administración y, en caso de enajenación, los derechos que tendrán sus dueños, como son el de preferencia, entre otros.

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1 Asesoría

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s aconsejable contar con el apoyo de asesores y expertos que nos ayuden a planear la forma en que se llevará a cabo la transmisión de nuestros bienes, ya que ello ocurrirá necesariamente. El asesor o consejero familiar debe ser alguien calificado para la toma de decisiones, alguien que pueda planear una adecuada transmisión de los bienes. Insisto en que no basta con la elaboración de un testamento para transferir nuestros bienes cuando fallezcamos; es necesario reflexionar, analizar y definir cómo llevar a cabo esta cesión. Debemos tener una idea clara de lo que queremos. Siempre será importante la comunicación y analizar diversos escenarios y alternativas. Hay que considerar lo que sucedería si falleciéramos sin haber platicado del tema sucesorio con el cónyuge, con los hijos o con las personas que serán los beneficiarios. ¿Qué conocimiento tienen ellos de los negocios y bienes que poseemos, de las obligaciones que hemos contraído?, ¿son expertos en la administración?, etcétera. Debemos conocer y tomar en cuenta las aptitudes, deseos y ambición de los herederos. Hemos observado que el trabajo, intereses y negocios de quien hizo una fortuna, no siempre son compartidos por quienes serán sus beneficiarios. En muchas familias es común el reclamo de hijos y cónyuges, quienes se quejan de que el dinero y sus empresas son más importantes para el hombre de negocios que su familia. 17


TESTAMENTOS, SUCESIONES Y ALGO MÁS

Es evidente que nadie puede ordenar o educar una vez que ha fallecido. Sin embargo, algunas personas pretenden utilizar el testamento para establecer normas, dar consejos e, incluso, tratar de educar a los herederos. Nuestra desaparición física no puede compensarse a través de estas disposiciones. Cuántos problemas pueden evitarse cuando existe un plan adecuado y éste se actualiza y está vigente. Las estadísticas, tan frecuentes en Estados Unidos, indican que 70% de las transmisiones de riqueza tienen problemas, y que éstas son debidas principalmente a dificultades dentro de la propia familia. Otro dato indica que 80% de los negocios familiares no llega a la tercera generación. Lo anterior muestra la necesidad de contar con un plan, preparar a los herederos, precisar como serán manejados los negocios o empresas, si es conveniente o no que uno o varios de los herederos se involucren en el manejo corporativo o si será mejor acudir a un administrador profesional. Si no preparamos a nuestros herederos lo más probable es que surjan problemas en la transmisión de la fortuna. Debemos capacitar a los herederos brindándoles oportunidades, demostrándoles confianza, sabiendo que en el aprendizaje todos cometemos errores. Si no les damos esas facilidades nunca conoceremos cómo son y cuáles son sus capacidades. Todo ello dependerá, por supuesto, de su edad, del interés que tengan, de su capacidad y preparación. ¿Cuántas veces los hijos no desean seguir los negocios y actividades de los padres? Los planes que adoptemos deberán ser revisados y actualizados periódicamente. No debemos olvidar que cada situación es distinta y, por lo tanto, requerirá de soluciones diversas. Debe existir comunicación e información. Es imprescindible, además, la participación familiar y el asesoramiento de profesionales. Para poder solucionar los problemas es necesario enfrentarse con ellos. El conocimiento de la familia, la relación que guarden entre sí sus miembros y los herederos será determinante en la toma de decisiones.

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ASESORÍA

La muerte, un suceso inevitable Es lunes en la mañana y me informan que un ser querido acaba de fallecer. Recibo la noticia con consternación. Me vienen a la memoria recuerdos, momentos agradables y situaciones particulares que viví con esa persona. Lamento no haber dicho ciertas cosas, no haber hecho otras. Surge el arrepentimiento, la tristeza. Pasado ese primer momento me pregunto qué voy a hacer ahora. Tengo que actuar. Por lo pronto tendré que conseguir a un médico a fin de que emita el certificado de defunción, el cual es necesario para tramitar y obtener el acta de defunción. También tengo que encargarme de los funerales, elegir el sitio en el que será velado. ¿Se inhumarán los restos o se cremarán? ¿Dispuso el fallecido algo al respecto? ¿Instruyó a alguien? ¿Qué hacer? ¿Otorgó testamento? Estas son algunas de las preguntas que surgen cuando perdemos a un ser querido. De inmediato vendrán opiniones, consejos y sugerencias de familiares y amigos. También intervendrán los abogados. Algunas opiniones serán adecuadas, otros impropias. Empezarán a surgir problemas en relación con la toma de decisiones y será necesario contar con una idea clara de lo que hay que hacer, cómo hacerlo y ser conscientes de la verdad única con que contamos: todos somos mortales. Otra verdad ineludible es que nada nos llevaremos al partir, todo se quedará. Llegamos solos y desnudos, y nos iremos del mismo modo.

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2 De los testamentos

Testamento

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e dice que es aconsejable elaborar un testamento, porque así dejaremos resueltos los problemas sucesorios. Ello es en parte verdadero. Acudo ante un notario para preguntarle qué debo hacer. Estoy agobiado y busco soluciones. Se me explica que tengo diversas opciones. Una de las alternativas consiste en la posibilidad de otorgar testamento, gozando de libertad absoluta para heredar o desheredar. Puedo instituir heredero a quien me plazca y establecer las condiciones y modalidades que quiera. Cuando acudimos ante el notario para otorgar testamento es casi seguro que no se nos brinde información sobre los diversos tipos de testamento que existen, como son el testamento público abierto, el testamento público cerrado, el testamento ológrafo o el testamento público simplificado. Ello es explicable debido a que el testamento más usual que se otorga es el público abierto. A esta clase de documento nos referiremos con amplitud en la presente obra. Los otros, sobre todo el público cerrado, pueden considerarse piezas de museo. En más de treinta y cinco años como notario jamás he hecho uno cerrado, y mi padre, quien ha ejercido la profesión durante sesenta años, no ha hecho más de tres. Reitero que principalmente me referiré al testamento público abierto, que es el que conocemos y sobre el cual se habla en las noticias y en los 21


TESTAMENTOS, SUCESIONES Y ALGO MÁS

programas del mes del testamento. Es el que se otorga ante notario, y algunas veces con la concurrencia de testigos, cuando lo requiere el notario, el testador o lo manda la ley. Testamento público abierto Este testamento es un acto solemne, personalísimo, revocable y libre, otorgado ante notario, por el que una persona llamada testador, dispone de sus bienes y derechos y declara o cumple obligaciones para cuando ocurra su muerte. Al constar en escritura pública permite tanto al notario como a los testigos en su caso, conocer su contenido. El testamento es solemne, pues es requisito de validez que se cumplan todas las formalidades y solemnidades que la ley marca, como es la continuidad del acto, la lectura por el notario y el testador cuando éste lo desea, la declaración y constancia de que todas las formalidades fueron cumplidas. Es personalísimo, ya que sólo puede hacerse por quien lo otorga, no siendo válida la representación, es decir, no puede hacerse un testamento por apoderado. Es revocable, pues siempre se podrá revocar y modificar. Nunca podrá otorgarse un testamento irrevocable. Y es libre, pues el testador debe contar con plena libertad para decidir lo que le conviene y quiere; y debe ser otorgado ante notario, que es el profesional en derecho, investido de fe pública, para hacer constar los actos y hechos jurídicos que la ley obliga, o los que las personas deseen consten ante él. Testamento público cerrado El testamento público cerrado, cuya elaboración corresponde al testador, es redactado por él o por otra persona, a su ruego, debiendo éste rubricar todas las hojas y estampar su firma al calce. Concurrirá el testador en compañía de tres testigos ante notario y declarará que en el pliego que 22


DE LOS TESTAMENTOS

está en el sobre cerrado que exhibe consta su testamento, o exhibirá un pliego declarando que en él consta su testamento, el que introducirá en un sobre, cerrándolo y sellándolo en su presencia y la de los testigos. El notario levantará un acta donde conste lo anterior, y colocará la misma razón en el sobre donde se haya guardado el testamento, firmando en el mismo, el testador, los testigos y el notario. El testador puede conservar el sobre donde está su testamento o darlo a guardar a otra persona, o depositarlo en el Archivo Judicial. Ni el notario, ni los testigos conocen el contenido del documento. Se dispone que el testamento público cerrado quedará sin efecto si el sobre se encuentra abierto o el pliego donde consta esté roto. Por lo que éste no ofrece ninguna seguridad. Testamento ológrafo Es aquel que se encuentra escrito de puño y letra por el testador y debe ser depositado en el Archivo General de Notarías. Este testamento tiene poco arraigo. Ofrece muchos problemas. Uno de sus inconvenientes es que el testador normalmente no es perito en la materia y, por lo tanto, puede plantear disposiciones que son contrarias a normas de derecho o difíciles de cumplir. El trámite de la sucesión será complicado ya que los herederos, al fallecer el testador, deben acudir ante un juez de lo familiar con los testigos, donde debe abrirse el sobre en su presencia y se debe declarar formal el testamento. Ambos tipos de testamento —el ológrafo y el público cerrado— presentan el mismo problema: como fueron escritos por el testador sin intervención de algún profesional que lo oriente, suelen presentar numerosos errores de redacción. Es importante recordar que el trámite sucesorio al fallecimiento del testador es complicado y puede resultar más problemático si no se hace correctamente. Testamento público simplificado Es el que se otorga ante notario respecto a un inmueble destinado a 23


TESTAMENTOS, SUCESIONES Y ALGO MÁS

vivienda o que también se destinará a vivienda, por el adquirente en la escritura de adquisición o en la regularización que lleven a cabo las autoridades del Distrito Federal o cualquier dependencia o entidad de la Administración Pública Federal, respecto a inmuebles cuyo valor al momento de su adquisición no exceda de 25 salarios mínimos de la zona correspondiente al Distrito Federal elevado al año (en 2009 es de $500,050,00 que resulta de multiplicar $54.80, smd en el Distrito Federal, x 25 y x 365 días). En los casos de regularización, no importa el monto. El testador designará uno o más legatarios, o sea beneficiarios del bien, pudiendo establecer el derecho de acrecer entre ellos, o designarlos sustitutos. Si fueren incapaces y no tuvieren representante legal, se les podrá designar un representante, sólo para el efecto de que al fallecimiento puedan efectuar el trámite de adjudicación del bien. Este testamento lo pueden otorgar todos los propietarios del bien, en el mismo acto y ellos mismos pueden ser beneficiarios, lo que es una excepción a la regla de que el testamento debe ser personalísimo y nunca puede intervenir en él quien pueda resultar con algún provecho o beneficio. ¿Sólo mediante el testamento es posible disponer de los bienes de quien fallece? La información que se tiene respecto a la forma de disponer de los bienes en caso de fallecimiento es que sólo se puede acceder a ellos a través del testamento. Esto es falso, ya que, como veremos, existen diversas formas en que es posible disponer de los bienes por fallecimiento sin que necesariamente consten en un testamento. Designación de beneficario En cuentas, inversiones bancarias y casas de bolsa La designación de beneficiario en las cuentas e inversiones bancarias, caso en el cual, el banco o la institución de crédito entregará los depósitos a los beneficiarios designados, tan pronto como se compruebe el fallecimiento 24


DE LOS TESTAMENTOS

del titular, mediante la exhibición del acta de defunción correspondiente, sin necesidad de tramitar la sucesión o llevar a cabo procedimiento alguno y sin que exista tope en el monto, a partir de la reforma de marzo de 2009. Si no hubiere designación de beneficiario el importe se entregará en términos de la legislación común. Llamo la atención de lo peligroso de esta reforma, basta que se llene la designación de beneficiarios, en una hoja simple, para que la institución de crédito, comprobada la defunción del titular, pueda hacer la entrega del depósito. ¿Qué sucederá cuando en un testamento se dispone lo contrario, o cuando el monto de estas inversiones es mayor al monto del caudal hereditario? Antes de la reforma, existía un tope en la suma a entregar, que era el equivalente de 20 días de salario mínimo del Distrito Federal, elevado al año; disposición que subsiste en la Ley del Mercado de Valores, donde se prevé que en los contratos que celebren las casas de bolsa con sus titulares se podrán designar y cambiar beneficiarios para el caso del fallecimiento de su titular, siendo el tope de hasta el equivalente de 20 días de salario mínimo del Distrito Federal, elevado al año (que en 2009, equivale a $54.80, por lo que el tope de la cantidad a entregar al beneficiario es de $400,040,00, que resulta de multiplicar $54.80 x 20 x 365) o el equivalente a 75% del saldo registrado en la cuenta que no exceda del mayor de esos límites. Si la inversión excede de ese monto, el resto será entregado por la institución a quien acredite ser heredero, en términos de la legislación civil. En materia Agraria Es la designación de beneficiario en los derechos sobre la parcela y en los demás inherentes a la calidad de ejidatario, por la que el ejidatario mediante “una lista de sucesión” señala los nombres y el orden de preferencia para la adjudicación de sus derechos a su fallecimiento, que se depositará en el Registro Agrario Nacional o se formalizará ante notario. Si el ejidatario no hizo esa designación, o en el supuesto de que ninguno de los designados pueda heredar, la propia ley determina quiénes son los herederos legítimos, señalando al cónyuge o concubino, a uno de los hijos o descendientes, o a quien dependa económicamente de él. 25


TESTAMENTOS, SUCESIONES Y ALGO MÁS

Por instrumentos que se otorguen ante el INFONAVIT o ISSSTE Es la designación de beneficiario que puede hacerse por los trabajadores en el momento que se les otorgan créditos, o posteriormente, respecto a los inmuebles materia de la garantía. Ello con el fin de que, a su fallecimiento, se adjudiquen los mismos a las personas designadas como beneficiarias, de acuerdo con lo previsto en las leyes del Instituto del Fondo NaNacional de la Vivienda para los Trabajadores y del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado. Mediante el fideicomiso Por medio del fideicomiso, del que se echa mano a diario se puede dar solución a muy diversos problemas. Observamos cómo se utiliza frecuentemente para disponer de bienes al fallecimiento. El fideicomiso es un negocio mercantil que consiste en la entrega de bienes o derechos a una institución fiduciaria, para realizar los fines lícitos que se le encomienden. Casi siempre la institución fiduciaria es un banco, aunque también pueden ser instituciones de seguros, fianzas y casas de bolsa. La gama de posibilidades que brinda el fideicomiso son ilimitadas. Podemos ser muy creativos e imaginativos en esta materia. El fideicomiso puede servir para la administración y guarda de bienes en caso de menores de edad o incapaces. También para garantizar la educación, cubrir gastos médicos o guardar, administrar y entregar los bienes hasta determinada fecha; para tener la representación de acciones o partes sociales, como una unidad, y que éstas se voten de una sola manera, estableciéndose normas para el caso de que alguno de los fideicomisarios pretenda enajenar sus acciones, partes o derechos, como son el derecho de preferencia por el tanto. Se pueden designar fideicomisarios sustitutos o beneficiarios, por falta o renuncia del fideicomitente y de los mismos fideicomisarios. El fideicomiso puede hacer las veces de un testamento. En este supuesto, el propietario de determinados bienes —denominado fideicomitente— es a la vez el fideicomisario (quien va a recibir los beneficios) mientras 26


DE LOS TESTAMENTOS

viva. Generalmente, el fideicomitente se reserva el derecho de revocar el fideicomiso y puede designar fideicomisarios sustitutos, los cuales puede cambiar cuantas veces lo desee. A su muerte, sin necesidad de disposición testamentaria, o a su renuncia, la fiduciaria procederá como se le haya instruido, reconociendo a los fideicomisarios sustitutos en el orden de su designación. El único límite que se tiene para designar fideicomisarios es que sea en favor de personas que vivan al momento de ocurrir la muerte del fideicomitente. Se puede entonces señalar, por ejemplo, que serán fideicomisarios todos los nietos que se tengan, o los hijos que tenga determinada persona, etcétera. Es importante señalar que el fideicomiso no requiere más formalidad que la escrita; únicamente es necesario que conste en instrumento público, cuando versa sobre bienes inmuebles. Este instrumento es muy versátil, pues como ya se dijo, pueden designarse fideicomisarios sustitutos y modificarse el fideicomiso cuantas veces se quiera. Al fallecimiento del fideicomitente, bastará la exhibición del acta de defunción y con esto se acreditará el reconocimiento de los sustitutos sin necesidad de trámite adicional, pues la tenencia y titularidad de los bienes ya la tiene el fiduciario; lo único que cambia es la persona o personas que recibirán los provechos o beneficios. También puede tenerse constituido un fideicomiso y señalar en el testamento que el albacea o ejecutor especial proceda a entregar los bienes que correspondan a algún heredero o legatario o a todos en ese fideicomiso, cuyos derechos estarán regulados por el mismo. Otra gran ventaja que ofrece el fideicomiso es que la transmisión de los bienes inmuebles no está gravada, si el fideicomiso es de administración (aquel que en materia fiscal se presupone no existe enajenación de bienes), o si el fideicomitente se reserva el derecho de reversión (cuando el fideicomitente no ha perdido el derecho de readquirir los bienes). Tampoco está previsto su gravamen cuando hay sustitución de fideicomisario por fallecimiento del fideicomitente, ni cuando se adjudican por herencia los derechos derivados del fideicomiso, ya que éstos derechos son bienes muebles, y no está gravada en forma expresa su adjudicación en el Código Financiero del Distrito Federal. Siempre, la aplicación de la norma fiscal será de aplicación estricta. 27


TESTAMENTOS, SUCESIONES Y ALGO MÁS

En el fideicomiso también puede establecerse el derecho de acrecer entre los fideicomisarios, o prever la sustitución de ellos por fallecimiento, renuncia o incapacidad.

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