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Revista SĂ?NTESE Direito Administrativo


Carta do Editor Abordamos nesta edição da Revista SÍNTESE Direito Administrativo uma questão polêmica e que gera inúmeras discussões, qual seja, “Participação das Cooperativas em Licitações – Posicionamento Jurisprudencial Atual e a MP 495/2010”. Tal assunto foi abordado na edição nº 51 (setembro de 2007) deste periódico, mas trouxemos novamente pois a Medida Provisória nº 495/2010, convertida na Lei nº 12.349/2010, alterou o art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 8.666/1993, o qual passou a vigorar com o seguinte contexto: § 1º É vedado aos agentes públicos: I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991; [...].

Diante da alteração mencionada, não será permitido que os agentes públicos estabeleçam cláusulas restritivas para a participação das sociedades cooperativas; logo, é possível que as cooperativas participem das licitações. Atualmente, existem posições que defendem a participação das cooperativas e outras que vedam tal participação, mas, a partir da edição desta lei, os posicionamentos jurisprudenciais sofrerão alterações significativas. Para compor o Assunto Especial contamos com o artigo “Licitação e Cooperativas. Legalidade das Restrições Impostas à Participação de Entidades Cooperativas em Licitações Promovidas pela Administração Pública Direta e Indireta”, elaborado pelo Advogado, Pós-Graduado em Direito da Empresa e da Economia pela Fundação Getúlio Vargas, Paulo César Braga. Além de um ementário criteriosamente selecionado e dois acórdãos na íntegra (STJ e TJRS). Na Parte Geral, contamos com a publicação de quatro artigos, entre eles “Os Limites Financeiros das Câmaras Municipais e a Emenda Constitucional nº 58, de 2009”, elaborado pelo Assessor Técnico do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, Flavio C. de Toledo Jr. Temos, ainda, duas seções especiais, “Jurisprudência Comentada” e “Parecer”. Tenham todos uma ótima leitura!!! Liliana Vieira Polido Gerente Editorial de Produtos Jurídicos


Sumário Assunto Especial PARTICIPAÇÃO DAS COOPERATIVAS EM LICITAÇÕES – POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL ATUAL E A MP 495/2010 DOUTRINA 1. Licitação e Cooperativas. Legalidade das Restrições Impostas à Participação de Entidades Cooperativas em Licitações Promovidas pela Administração Pública Direta e Indireta Paulo César Braga ......................................................................................7 JURISPRUDÊNCIA 1. Acórdão na Íntegra (STJ) ............................................................................24 2. Acórdão na Íntegra (TJRS) ..........................................................................29 3. Ementário ..................................................................................................34

Parte Geral DOUTRINAS 1. Artigo 71 da Lei nº 8.666/1993 e Súmula nº 331 do Colendo TST: Poderia Ser Diferente? Tereza Aparecida Asta Gemignani ...........................................................39 2. Princípio da Isonomia Quanto às Prerrogativas da Fazenda Pública à Luz do Novo CPC – Prazos Processuais Ivana Ganem Costa ..................................................................................59 3. Os Limites Financeiros das Câmaras Municipais e a Emenda Constitucional nº 58, de 2009 Flavio C. de Toledo Jr. ..............................................................................66 4. Os Limites de Atuação do Poder Judiciário na Área de Saúde Lucas Rister de Sousa Lima e Thiago Rebellato Zorzeto ...........................73 JURISPRUDÊNCIA ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA 1. Superior Tribunal de Justiça .....................................................................84 2. Tribunal Regional Federal da 1ª Região ....................................................97 3. Tribunal Regional Federal da 2ª Região ..................................................123 4. Tribunal Regional Federal da 3ª Região ..................................................128 5. Tribunal Regional Federal da 4ª Região ..................................................132 6. Tribunal Regional Federal da 5ª Região ..................................................141 7. Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe ................................................156 8. Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região ........................................161


EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA 1. Ementário de Jurisprudência de Direito Administrativo ..........................171

Seção Especial JURISPRUDÊNCIA COMENTADA 1. Visto na Entidade Profissional Competente na Fase de Habilitação – Exigência Editalícia Ilegal Luciano Elias Reis...................................................................................197 PARECER 1. Política Municipal de Incentivos Fiscais e Financeiros – Limites da Constituição e da Lei de Responsabilidade Fiscal – Autonomia Financeira, Administrativa e Política das Unidades Federativas – Parecer Ives Gandra da Silva Martins ..................................................................201

Clipping Jurídico..............................................................................................223 Resenha Legislativa..........................................................................................227 Bibliografia Complementar .................................................................................231 Índice Alfabético e Remissivo .............................................................................232 Normas Editoriais para Envio de Artigos ................................................................236


Assunto Especial – Doutrina Participação das Cooperativas em Licitações – Posicionamento Jurisprudencial Atual e a MP 495/2010

Licitação e Cooperativas. Legalidade das Restrições Impostas à Participação de Entidades Cooperativas em Licitações Promovidas pela Administração Pública Direta e Indireta PAULO CÉSAR BRAGA Advogado, Pós-Graduado em Direito da Empresa e da Economia pela Fundação Getúlio Vargas.

RESUMO: É cada vez mais recorrente a restrição imposta pela Administração Pública direta e indireta à participação, em licitações, de entidades cooperativas, mercê da possível e futura responsabilização do Poder Público contratante por débitos fiscais e trabalhistas próprios da cooperativa contratada. Tal restrição, a despeito da aparente plausibilidade dos argumentos em contrário, tem suporte constitucional e na legislação subconstitucional, não havendo se falar, bem por isso, em violação a preceitos da Lei de Licitações, tampouco a princípios constitucionais, como da igualdade de todos perante a lei e da livre iniciativa. PALAVRAS-CHAVE: Licitação; edital; cooperativas; restrição à participação; legalidade; constitucionalidade. SUMÁRIO: Introdução; 1 Argumentos que buscam legitimar a participação das cooperativas em licitações; 2 Justificativas para a exclusão das cooperativas das licitações em geral; 3 Aspectos constitucionais subjacentes ao tema; 4 Posição da Administração Pública nas licitações diante da possível participação de cooperativas no certame; Conclusões; Referências.

INTRODUÇÃO Há tempos, um acirrado debate permanece latente no ordenamento jurídico brasileiro, fomentando, pois, ao longo dos anos, posições antagônicas no âmbito do Poder Judiciário e dos Tribunais de Contas, além de manifestações dos mais balizados juristas pátrios. Trata-se de saber, a propósito, se é legítima a proibição eventualmente imposta pela Administração Pública direta e indireta quanto à participação, em certames licitatórios, de entidades cooperativas.


Parte Geral – Doutrina Artigo 71 da Lei nº 8.666/1993 e Súmula nº 331 do Colendo TST: Poderia Ser Diferente? TEREZA APARECIDA ASTA GEMIGNANI Desembargadora do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região – Campinas, Doutora em Direito do Trabalho – Nível de Pós-Graduação pela Faculdade de Direito do Largo São Francisco – USP.

RESUMO: A Súmula nº 331 do TST reputa constitucional o art. 71 da Lei nº 8.666/1993, vedando a transferência da responsabilidade patronal, conforme explicitado em seu inciso II, caminhando o inciso IV nesta mesma direção ao prever a observância do benefício de ordem, quando fixa a responsabilidade subsidiária. Considera que, nas terceirizações, cabe ao ente público, tomador dos serviços prestados, acompanhar o cumprimento das obrigações trabalhistas pelo empregador. O fato de essa contratação ter ocorrido mediante processo licitatório não o desonera do encargo legal de fiscalizar a atuação do contratado, nem afasta a aplicação do art. 186 do Código Civil. O comportamento negligente e omisso, que permite a lesão aos direitos fundamentais do trabalhador que atuou em seu benefício, configura culpa in vigilando e viola o interesse público albergado nos princípios da legalidade, moralidade e eficiência elencados no art. 37 da CF/1988, que exigem a atuação pautada pela boa governança e accountability na gestão da coisa pública. PALAVRAS-CHAVE: Constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 e Súmula nº 331 do TST; cláusula de reserva de plenário; boa governança e accountability; responsabilidade subsidiária de ente público; benefício de ordem. SUMÁRIO: Introdução; 1 O sentido da supremacia do interesse público sobre o particular; 2 O artigo 71 da Lei nº 8.666/1993; 3 Inconstitucionalidade. A Súmula Vinculante nº 10; 4 A aferição dos limites da aplicação da lei implica o controle difuso da constitucionalidade?; 5 O balizamento de conduta. Boa governança. Accountability; 6 A cláusula de reserva de Plenário; 7 Poderia ser diferente?; Conclusão; Referências. Uma coisa é um país, outra um ajuntamento. Uma coisa é um país, outra um regimento. (Affonso Romano, Que país é este?)

INTRODUÇÃO Em relação aos entes públicos, o inciso XXI do art. 37 da CF/1988 estabeleceu que os serviços prestados por terceiros devem ser contratados mediante


Parte Geral – Doutrina Princípio da Isonomia Quanto às Prerrogativas da Fazenda Pública à Luz do Novo CPC – Prazos Processuais IVANA GANEM COSTA Assistente Judiciário do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Bacharela em Direito pela Universidade FUMEC – Faculdade de Ciências Humanas, Pós-Graduanda em Direito Processual pelo Instituto de Educação Continuada da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (IEC/PUC-Minas), em convênio com a Escola Judicial Desembargador Edésio Fernandes (EJEF), do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG).

SUMÁRIO: Introdução; 1 Isonomia e prerrogativas fazendárias; 2 Dilação dos prazos segundo o Projeto de Lei nº 166/2010, que institui o novo Código de Processo Civil; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO Fazenda Pública é a denominação atribuída às Pessoas Jurídicas de Direito Público, quais sejam, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e às suas Autarquias e fundações públicas quando em juízo, seja no polo passivo ou ativo de uma demanda. Muito se discute, no âmbito processual, a respeito das prerrogativas concedidas à Fazenda Pública, entre as quais a dilação dos prazos processuais, que, segundo visão de alguns estudiosos, seriam inconstitucionais, posto que configurariam verdadeiros privilégios em detrimento do particular que não pode usufruir dos mesmos benefícios, situação esta que, segundo afirmam, violaria o princípio constitucional da isonomia. Com a iminente reforma completa do Código de Processual Civil, a questão volta à baila, em virtude da modificação trazida pelo anteprojeto, o ora Projeto de Lei nº 166/2010, que, entre outras matérias, propõe a redução do prazo para a Fazenda Pública apresentar sua contestação, o que parece não ter, ainda, contentado aqueles que são contrários às prerrogativas fazendárias. O presente trabalho tem por objetivo fundamental apresentar uma breve discussão acerca das aludidas prerrogativas concedidas à Fazenda Pública, mais precisamente à questão concernente aos prazos diferenciados, sua (in)constitucionalidade e se configurariam ou não violação ao princípio da isonomia, atentando, sobretudo, às modificações que estão por vir, caso seja aprovado o Projeto de Lei para o novo Código de Processo Civil, em trâmite no Senado Federal.


Parte Geral – Doutrina Os Limites Financeiros das Câmaras Municipais e a Emenda Constitucional nº 58, de 2009 FLAVIO C. DE TOLEDO JR. Assessor Técnico do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.

Sabido e consabido, apenas o Poder Executivo arrecada receitas e, a modo do art. 168 da Constituição, repassa, até o dia 20 de cada mês, valores necessários à operação dos outros Poderes estatais, os quais, via de consequência, não têm receita própria, contando apenas com esses suprimentos do Executivo. Na medida em que, a partir da Carta de 1988, os legislativos assumem maior relevo nas decisões de governo, as prefeituras municipais buscam melhorar seus relacionamentos com as câmaras de vereadores, e, em tal escopo, o provimento monetário sempre se afigura como valiosa peça de convencimento. Bem por isso, exageros se multiplicaram na gestão fiscal das casas municipais de leis. Segundo Carlos Maurício Figueiredo e Marcos Nóbrega: Por certo que há registros de situações que nada edificam o desempenho das Câmaras Municipais, sobretudo no que se refere ao montante dos seus gastos. A título de exemplo, a Câmara dos Vereadores do Município de Jaboatão dos Guararapes, em Pernambuco, já chegou a consumir cerca de 18% do orçamento local. (Administração pública, direito administrativo, financeiro e gestão pública: prática, inovações e polêmicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002)

Ainda e baseado em 74% dos Municípios brasileiros, estudo do BNDES verificou que, em 1999, 26% das câmaras despendiam mais do que a metade do gasto local com saúde e saneamento básico. Para conter essa evidente distorção, o legislador constituinte derivado vem opondo limitações ao gasto camarário. De fato, sob a atual Constituição, a primeira barreira foi a da Emenda nº 1, de 1992, nela estabelecido que a remuneração total dos vereadores nunca supere 5% da arrecadação municipal. Em tal freio, a receita é a do próprio exercício; não a do ano anterior, como o é, para certo caso, na Emenda nº 25, de 2000; demais disso, e para evitar duplicidade contábil, o cálculo há de se mirar na receita corrente líquida, ou seja, a definida no art. 97, § 3º, do ADCT e no art. 2º, IV, da Lei de Responsabilidade Fiscal. Também a Emenda nº 1 veio determinar que o subsídio do edil nunca ultrapassasse 75% da remuneração do deputado estadual. Todavia, esse limite


Parte Geral – Doutrina Os Limites de Atuação do Poder Judiciário na Área de Saúde LUCAS RISTER DE SOUSA LIMA Especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP, Advogado. Autor de diversos trabalhos e artigos publicados em periódicos e revistas especializadas.

THIAGO REBELLATO ZORZETO Pós-Graduando em Direito Processual Civil pela PUC/SP, Advogado.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Saúde: dever do Estado, direito de todos; 2 Limites para atuação do Estado Social; Conclusão; Referências. O fim do direito é a paz, e o meio de que se serve para consegui-lo é a luta.1

INTRODUÇÃO A atuação do Estado, mormente na esfera do Poder Judiciário, quando instado a se manifestar acerca dos direitos sociais de seus cidadãos, é matéria passível de gerar as mais acaloradas discussões por parte dos operadores do Direito, havendo entendimentos dos mais diversos, partindo-se daqueles que conferem uma maior amplitude a esses direitos até aqueles que não conseguem enxergar como seria possível a influência do Judiciário em decisões que caberiam, em tese, exclusivamente aos outros dois Poderes da República. Independentemente do ponto de vista defendido, fato é que, ao se posicionar em qualquer dos lados da discussão, estar-se-á gerando forte impacto no mundo empírico, seja, de um lado, favorável ao cidadão e dispendioso ao Estado, seja, de outro, prejudicial ao cidadão e economicamente viável à Administração Pública. Com efeito, muito já se discutiu acerca da necessidade de o Estado fomentar e prover a saúde de todos os cidadãos, sendo esta, inclusive, matéria elencada textualmente no bojo da própria Constituição Federal. Por estarem desamparados nos momentos em que mais precisariam da tutela estatal, os mais necessitados buscam, pois, a proteção do Poder Judiciário, pleiteando seja o Executivo obrigado a suprir suas necessidades no âmbito da saúde, com a concessão de medicamentos e tratamentos, que, infelizmente, não se encontram disponíveis a todos os pacientes usuários do SUS – Sistema Único de Saúde –, o 1

IHERING, Rudolf von. A luta pelo direito.


Seção Especial – Parecer Política Municipal de Incentivos Fiscais e Financeiros – Limites da Constituição e da Lei de Responsabilidade Fiscal – Autonomia Financeira, Administrativa e Política das Unidades Federativas – Parecer IVES GANDRA DA SILVA MARTINS Professor Emérito da Universidade Mackenzie, em cuja Faculdade de Direito foi Titular de Direito Constitucional.

CONSULTA Formula-me o eminente Secretário de Negócios Jurídicos do Município de Itatiba, Dr. Marco Aurélio Germano de Lemos, a seguinte consulta: 1)

“Pode o Município, através de lei específica, conceder incentivo financeiro com o objetivo de atrair empresas para que venham a se instalar em seu território?

2)

Em caso positivo, quais são esses benefícios e de que forma se dá a concessão?

3)

Ainda se tendo em conta a possibilidade da concessão, como amoldar os benefícios ao orçamento do Município à legislação tributária e, sobretudo, à Lei de Responsabilidade Fiscal?

4)

É possível exigir algum tipo de contrapartida por parte das empresas? Se positivo, quais seriam as hipóteses?”

RESPOSTA Farei cinco rápidas considerações antes de responder às questões formuladas. A primeira delas diz respeito ao perfil da Federação brasileira. Pela primeira vez, em sua história, entra o Município como entidade federativa1. 1

Escrevi: “O Município não é, na concepção clássica da Federação, parte dela, mas entidade submetida ou aos Estados ou ao poder central. Compreende-se a razão pela qual, em nível constitucional, nenhum município tenha merecido discriminação de competência impositiva nas Federações existentes. Na doutrina clássica e na experiência comparada, não se oferta força maior à autonomia dos Municípios, pois, à evidência, não estão eles abrindo mão de um poder que os Estados ou províncias federadas abrem, se não pretendem compor-se em confederação. A substituição da soberania pela autonomia, isto é, por liberdade de ação mais limitada, preenche, pois, a concepção clássica do federalismo” (Comentários à Constituição do Brasil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, t. I, 2001. p. 5. 3. v.).


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Revista Síntese Direito Admisnitrativo #61