Direito Penal - Teoria e Prática

Nidal Ahmad

SÉRIE

2 FASE da OAB a

Direito

PENAL Teoria e Prática

DE ACORD O COM O EDITAL DA OAB A OBRA COMPREENDE: Teoria e Prática Estruturação de peças para treinamento Quadros esquemáticos Questões com gabarito e padrão de resposta

Cruz Missioneira

Nidal Ahmad Mestre e Especialista em Direito. Assessor Jurídico do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul. Professor de Direito Penal e Processo Penal da Graduação e Pós-Graduação da UNISC – Universidade de Santa Cruz do Sul – e do Curso Preparatório CEISC, de Santa Cruz do Sul/RS.

Nidal Ahmad

SÉRIE

2a FASE da OAB

Direito

PENAL Teoria e Prática

A OBRA COMPREENDE: Teoria e Prática Estruturação de peças para treinamento Quadros esquemáticos Questões com gabarito e padrão de resposta

EXPEDIENTE Presidente e editor Italo Amadio diretora editorial Katia Amadio editor-Chefe Adão Pavoni equiPe téCniCa Fabiana Caporrino Thaís Sampaio editora assistente Mônica Ibiapino Projeto gráfiCo Sergio A. Pereira revisão Equipe Rideel diagramação Liliana Fusco Hemzo / Markelangelo Design imPressão Gráfica e Editora Santuário Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) Angélica Ilacqua CRB-8/7057

Ahmad, Nidal Direito penal : teoria e prática / Nidal Ahmad. -- São Paulo : Rideel, 2019. (2ª fase da OAB) 616 p.

ISBN 978-85-339-5704-6 1. Direito penal 2. Ordem dos Advogados do Brasil - Exames I. Título II. Série

CDD 345.8105) CDU 343 (81) (079.1)

19-1927

Índice para catálogo sistemático: 1. Direito penal : Ordem dos Advogados do Brasil – Exames © 2019 – Todos os direitos reservados à

Av. Casa Verde, 455 – Casa Verde CEP 02519-000 – São Paulo – SP e-mail: sac@rideel.com.br www.editorarideel.com.br Proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou processo, especialmente gráfico, fotográfico, fonográfico, videográfico, internet. Essas proibições aplicam-se também às características de editoração da obra. A violação dos direitos autorais é punível como crime (art.

184 e parágrafos, do Código Penal), com pena de prisão e multa, conjuntamente com busca e apreensão e indenizações diversas (artigos 102, 103, parágrafo único, 104, 105, 106 e 107, incisos I, II e III, da Lei no 9.610, de 19-2-1998, Lei dos Direitos Autorais).

135798642 1019

Aos meus pais, Khalil Ahmad e Inam Ahmad, pelo apoio.

Aos colaboradores da equipe do Centro de Ensino Integrado Santa Cruz (CEISC), pela parceria e entusiasmo em realizar um bom trabalho. À Chefia de Departamento, Coordenação, funcionários e alunos da Universidade de Santa Cruz do Sul (UNISC), pela parceria e apoio na concretização deste projeto.

Aos colegas do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul. À Mônica Ibiapino, revisora desta obra, e a toda Equipe Rideel, na pessoa do amigo Mario Amadio, pelo empenho, pela presteza e pelo zelo para com esta obra e com este autor.

Nidal Ahmad

APRESENTAÇÃO Caro(a) leitor(a), Quando cursava a faculdade de Direito, sentia falta de compreender a aplicação da teoria à prática. Entender “para que servia” aquilo que estava sendo ministrado. Essa percepção se acentuou após ingressar, mediante concurso público, no quadro de servidores do Poder Judiciário e após no Ministério Público, sobretudo quando passei à condição de professor.

Sempre tive a preocupação de fazer com que o aluno compreendesse que a teoria deveria estar sempre aliada à prática. Que pudesse encontrar sentido no tema ministrado, visualizando sua aplicação na práxis forense.

Após passar a ministrar aulas para a galera aflita da 2ª fase do Exame da OAB, percebi, com ainda mais preocupação, que boa parte dos alunos tinha dificuldades de identificar peças, teses e de estruturar e produzir a peça. Em razão disso, busquei produzir um material de apoio didático e objetivo como forma de auxiliar esses candidatos antes que se “enforcassem num pé de couve, haha”.

Surgiu, então, a ideia de transformar as anotações no material de apoio em um livro. Num primeiro momento relutei, pois considerava enorme responsabilidade produzir uma obra mais densa que correspondesse à expectativa e à confiança dos leitores.

Mas, como missioneiro “não se mixa nem no lançante”, resolvi aceitar o desafio, com o propósito de produzir uma obra de forma a proporcionar um estudo objetivo e claro na identificação das teses e elaboração das peças práticas na área penal.

Trata-se de uma obra voltada a contribuir para a preparação para a 2ª fase do Exame da OAB, mas sem descurar dos profissionais que já atuam no dia a dia forense na seara penal, valendo-se de abordagem clara e acessível dos temas propostos, notadamente em relação aos modelos de estruturação de peças.

A obra foi dividida três partes: a primeira parte é reservada às teses de direito material; a segunda guarda relação com teses de direito pro-

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Série 2a fase da OAB

DIREITO PENAL - TEORIA E PRÁTICA

cessual; e a terceira é destinada às peças práticas, com matéria introdutória e modelos.

Ao longo da obra, busca-se introduzir o leitor ao tema, primeiro de forma teórica, com quadros esquemáticos, para, ao final, tecer abordagem prática sobre as peculiaridades de cada peça prático-profissional, culminando com exposição de modelos e sugestões de como devem ser elaboradas as peças e questões dissertativas, bem como a exposição das questões dissertativas e peças cobradas nos Exames da OAB. A experiência de longos anos na preparação para a 2ª fase do Exame da OAB nos revelou que o candidato aprovado na primeira fase demonstrou possuir conhecimento, necessitando, contudo, “organizar” o estudo para assimilar, em curto espaço de tempo, quantidade razoável de conteúdo.

Nesse contexto, esta obra se propõe a apresentar uma metodologia que proporcione ao leitor um estudo estratégico e sistematizado, buscando contemplar os principais conteúdos teóricos e práticos de forma objetiva e eficaz.

Embora a prisão seja exceção, o advogado pode ser chamado a produzir uma peça prisional, buscando relaxamento da prisão, liberdade provisória ou revogação da prisão preventiva. Se o ofendido procurar advogado, comunicando-lhe ter sido vítima de um crime que se apura mediante ação penal privada, cumpre ao profissional ajuizar uma queixa-crime. No procedimento comum ordinário e sumário, por exemplo, após o oferecimento e recebimento da denúncia, com a citação do réu, cabe ao advogado oferecer resposta à acusação, buscando a absolvição sumária, com base no art. 397 do Código de Processo Penal. Não sendo caso de absolvição sumária, encerrada a instrução, cabe ao advogado apresentar os memoriais escritos em substituição aos debates orais, buscando absolvição, com base no art. 386 do Código de Processo Penal.

Havendo sentença, absolutória ou condenatória, cumpre ao advogado interpor recurso de apelação, buscando aquilo que não foi lhe deferido nos memoriais (apelação, em apertada síntese, são os memoriais que não foram acolhidos pelo juiz). Se foi proferida decisão não unânime contra o réu pelo Tribunal em sede de apelação, recurso em sentido estrito ou agravo em execução, cabe embargos infringentes ou de nuli-

APRESENTAÇÃO

dade. Sendo julgados os embargos infringentes ou de nulidade ou quando a decisão do Tribunal foi unânime, ou seja, quando esgotadas as vias ordinárias recursais, cabe recurso especial ou extraordinário, sendo possível, por conta de uma decisão contraditória, omissa, ambígua ou obscura, opor embargos de declaração. Havendo informação de processo findo, isto é, que a sentença condenatória transitou em julgado, pode o condenado buscar, em situações específicas, ajuizar ação de revisão criminal. Ao longo da execução criminal, em sendo proferida decisão pelo juízo da execução criminal, cabe agravo em execução.

Ao longo do procedimento, o juiz de 1º grau pode proferir decisão interlocutória, inserida dentro do contexto do art. 581 do Código de Processo Penal, cabendo à parte irresignada interpor recurso em sentido estrito, que, se denegado (não recebido) ou negado seguimento (não conhecido), viabiliza a interposição de carta testemunhável.

Espero ter proporcionado a você instrumentos para um estudo estratégico, sistematizado e organizado, estando, à evidência, aberto a eventuais críticas, sugestões e propostas para sempre buscarmos aperfeiçoar ainda mais esta obra.

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Quando você está certo daquilo que pretende alcançar...

Quando o mundo todo lhe diz que não conseguirá, e ainda assim você acredita ser possível...

Quando você mantém o foco firme no objetivo...

Quando você crê que DEUS estará presente a cada segundo da sua jornada...

Quando você compreende que desafios e obstáculos existem tão somente para serem superados...

Com persistência e coragem você consegue...

E quando finalmente conseguir, desfrute a vitória... saboreie o sucesso... É indescritível a emoção de uma boa conquista...

Muito obrigado pela parceria, compreensão e paciência.

Prof. Nidal Ahmad

LEvANTAmENTO dE PROvAS – PENAL

13

LEVANTAMENTO DE PROVAS – PENAL 1. PEÇAS JÁ COBRADAS EXAME

PEÇA

EXAME

PEÇA

XXVIII

Recurso em sentido estrito

XV

Queixa-crime

XXVII

Contrarrazões de Apelação

XIV

Memoriais Escritos

XXVI

Memoriais Escritos

XIII

Recurso de Apelação

XXV – POA

Recurso de Apelação

XII

Recurso de Apelação

XXV

XI

Recurso em sentido estrito

X

Revisão Criminal OU Justificação

XXIII

Resposta à acusação Recurso de Agravo em Execução Memoriais Escritos

IX

Memoriais Escritos

XXII

Recurso de Apelação

VIII

Resposta à acusação

XXI

Resposta à acusação

VII

Recurso de Apelação como assistente da acusação

XX

Memoriais Escritos

VI

Relaxamento de prisão

XX – RO

Memoriais Escritos

V

Recurso de Apelação

XIX

Contrarrazões de Apelação

IV

Recurso de Apelação

XVIII

Recurso de Apelação

2010.3

Recurso em sentido estrito

XVII

Memoriais Escritos Recurso de Agravo em Execução

2010.2

Resposta à acusação

XXIV

XVI

Revisão Criminal ou Justificação: 1 4% Recurso em sentido estrito: 3 11%

Relaxamento de prisão: 1 4% Contrarrazões de Apelação: 2 7%

Queixa-crime: 1 4%

Recurso de Agravo em Execução: 2 7%

Resposta à acusação: 4 15%

Memoriais Escritos: 7 26%

Recurso de Apelação: 6 22%

Série 2a fase da OAB

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DIREITO PENAL - TEORIA E PRÁTICA

2. TEMAS MAIS COBRADOS NAS PEÇAS Temas

Quantidade de vezes que já caiu

Crimes em espécie Teoria da pena Princípios Nulidades Leis especiais Provas Extinção da punibilidade Tipicidade

25 22 9 9 7 5 5 4

Extinção da punibilidade 6%

Triplicidade 5%

Provas 6%

Crimes em espécie 29%

Leis especiais 8%

Novidades 10%

Princípios 10%

Teoria da pena 26%

3. EXIGÊNCIA DA BANCA NAS QUESTÕES DISCURSIVAS Temas

Nulidades

Conteúdo cobrado Cerceamento de defesa ou violação ao princípio do contraditório ou ampla defesa Mutatio libelli Vício processual: citação Exceções de suspeição ou incompetência Anulação do processo – Júri Inovação de tese em sede recursal

Quantas vezes caiu 4 2 1 3 1 1

LEvANTAmENTO dE PROvAS – PENAL

Temas

Teoria da pena

Princípios

Crimes em espécie

Concurso de crimes Concurso de pessoas

Conteúdo cobrado Transação penal Sursis PRD Reincidência Bis in idem Atenuante da confissão espontânea Suspensão condicional do processo Regime inicial Maus antecedentes Reincidência Mínimo legal Multa Contraditório ou ampla defesa Correlação Individualização da pena Vedação da reformatio in pejus Imparcialidade Irretroatividade da lei penal mais gravosa Inocência Insignificância Legalidade Juiz natural Consunção Vedação da autoincriminação Induzimento ao suicídio Extorsão mediante sequestro Corrupção passiva Homicídio culposo Homicídio culposo no trânsito Abandono de incapaz com resultado morte Injúria Abandono de incapaz Estelionato Receptação Injúria racial Peculato Furto Corrupção ativa Roubo Lesão corporal seguida de morte Favorecimento real Apropriação indébita Estupro Associação criminosa Crime único Concurso formal Teoria do domínio do fato Inexistência de liame subjetivo e identidade da infração penal

15

Quantas vezes caiu 2 2 6 3 3 1 4 3 1 5 1 2 4 2 1 3 1 2 1 1 2 1 1 1 2 1 1 3 2 1 2 1 3 2 1 1 5 1 5 1 1 2 1 1 1 2 1 2

Série 2a fase da OAB

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Temas

DIREITO PENAL - TEORIA E PRÁTICA

Conteúdo cobrado

Prova ilícita Carta precatória Provas Restituição do bem apreendido Insuficiência probatória Legítima defesa putativa Erro de tipo Relação de causalidade Tipicidade Desistência voluntária Súm. Vinc. no 24 Crime impossível Arrependimento eficaz Estado de necessidade Ilicitude Legítima defesa Menoridade penal Culpabilidade Embriaguez voluntária Prescrição Decadência Extinção da punibilidade Perdão Pagamento do débito Exclusão da punibilidade Escusas absolutórias (exclusão) Competência/incompetência Tribunal do Júri Duplo grau de jurisdição Incompetência da Justiça Federal Competência do crime de estelionato Competência Juízo competente: Vara de Execuções Penais Justiça Federal Justiça Estadual Local onde o delito se consumou Conexão Apelação Proc. Comum Agravo em execução Embargos infringentes Recurso ordinário constitucional Recursos Recurso especial Apelação Proc. Júri Recurso em sentido estrito Apelação JECrim Queixa-crime: decadência Queixa-crime Queixa-crime subsidiária Liberdade provisória Preventiva Prisão processual Temporária Relaxamento Habeas corpus Ações Revisão criminal Descumprimento de PRD no crime de posse de drogas Tráfico privilegiado Lei de Drogas Tráfico internacional o Lei n 11.343/2006 Infiltração de agente policial Associação para o tráfico

Quantas vezes caiu 6 1 1 3 2 7 2 3 2 3 1 1 3 2 1 5 4 2 1 3 4 1 3 1 1 1 3 1 1 3 8 1 1 1 3 5 1 1 1 2 4 2 3 5 1 1 1 1 1 1

LEvANTAmENTO dE PROvAS – PENAL

Temas Lei de Organização Criminosa Lei no 12.850/2013

Lei de Execução Penal Lei no 7.210/1984

Estatuto do Desarmamento Lei no 10.826/2003 Lei Maria da Penha Lei no 11.340/2006 Crimes Contra o Sistema Financeiro Lei no 7.492/1986 Crimes Contra a Ordem Tributária Lei no 8.137/1990 Lei de Crimes Hediondos Lei no 8.072/1990 Lei das Contravenções Penais Dec.-Lei no 3.688/1941

17

Quantas vezes caiu

Conteúdo cobrado Crime de organização criminosa Prova ilegal Delação premiada Prisão domiciliar – mulher grávida em presídio Livramento condicional Progressão Detração penal PRD Regime prisional Indulto Irretroatividade

1 1 2 1 4 4 1 1 4 1 1

Desclassificação do crime de porte para posse de arma de fogo

1

Descumprimento de medida protetiva Retratação da ofendida Vedação de prestação pecuniária

1 2 1

Dolo preordenado

1

Concussão

1

Regime Progressão

2 1

Não se pune a tentativa de contravenção penal

1

4. GRÁFICO DOS TEMAS MAIS COBRADOS NAS QUESTÕES Recursos 14%

Crimes em espécie 22%

Leis especiais 22% Teoria da pena 20%

Competência 10%

Princípios 12%

SumáRIO

2

DA PROVA .................................................................................................................. 175 2.1. Noções introdutórias ....................................................................... 175 2.2. Prova ilegal ....................................................................................... 176 2.3. Provas ilícitas por derivação e a teoria dos “frutos da árvore envenenada” .................................................................................... 176 2.3.1. Limites da prova ilícita por derivação .................................177 2.4. Provas em espécie ............................................................................ 177 2.4.1. Exame de corpo de delito .....................................................177 2.4.2

Interrogatório ........................................................................179

2.4.3

Confissão ..............................................................................179

2.4.4

Ofendido ...............................................................................180

2.4.5. Prova testemunhal.................................................................180 2.4.6. Reconhecimento de pessoas e coisas ..................................182 2.4.7. Acareação .............................................................................182 2.4.8. Documentos ..........................................................................183 2.4.9. Indícios e presunções ...........................................................183 2.4.10. Busca e apreensão ...............................................................183 2.5. Exercícios exame da OAB................................................................. 185 3

DAS NULIDADES ....................................................................................................... 191 3.1. Noções introdutórias ....................................................................... 191 3.2. Nulidade absoluta e relativa ............................................................. 191 3.3. Nulidade irrelevante ........................................................................ 192 3.4. Anulação dos atos decisórios .......................................................... 192 3.5. Convalidação do ato irregular: regras especiais ............................ 192 3.6. Omissões da denúncia ou queixa ................................................... 192 3.7. Vícios processuais arrolados no art. 564 do CPP ........................... 192 3.7.1. Vícios referentes à jurisdição e competência.......................192 3.7.2

Vícios referentes à ilegitimidade da parte ............................193

3.7.3

Falta de atos essenciais ou termos (CPP, art. 564, III) .........193

3.8. Exercícios Exame da OAB ................................................................ 196

PARTE 3 – PEÇAS PRÁTICO-PROFISSIONAIS ....................................... 199 1

INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR ................................................................................... 201 1.1. Noções introdutórias ....................................................................... 201 1.2. Instauração de inquérito policial ..................................................... 202

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DIREITO PENAL - TEORIA E PRÁTICA

1.2.1. Requerimento para instaurar inquérito policial ...................203 1.3. Restituição de coisas apreendidas ................................................... 205 1.3.1. Noções introdutórias .............................................................205 1.3.2. Requerimento de restituição de coisas apreendidas ...........206 1.4. Sequestro de bens ............................................................................. 208 1.4.1. Noções introdutórias .............................................................208 1.4.2. Pedido de sequestro de bens ................................................209 2

PRISÃO PROCESSUAL .............................................................................................. 211 2.1. Noções introdutórias ....................................................................... 211 2.2. Prisão em flagrante ........................................................................... 211 2.2.1. Introdução .............................................................................211 2.2.2. Espécies de flagrante ............................................................212 2.1.3. Outras variações das espécies de prisão em flagrante........214 2.2.4. Procedimento para a lavratura do auto de prisão em flagrante ......................................................................................217 2.2.5. Garantias legais e constitucionais do preso.........................219 2.2.6. Providências judiciais ao receber o auto de prisão em flagrante ......................................................................................220 2.2.7. Peças práticas no contexto de prisão em flagrante .............222 2.2.7.1. Relaxamento da prisão ......................................................222 2.2.7.2. Liberdade provisória ...........................................................227

2.3. Prisão preventiva .............................................................................. 233 2.3.1. Conceito ................................................................................233 2.3.2. Legitimação ..........................................................................234 2.3.3. Pressupostos .........................................................................234 2.3.4. Fundamentos da prisão preventiva .....................................235 2.3.5. Condições de admissibilidade da prisão preventiva ...........238 2.3.6. Peças privativas de advogado no contexto de prisão preventiva ....................................................................................241 2.3.6.1. Revogação da prisão preventiva .......................................241 2.3.6.2. Relaxamento da prisão preventiva ...................................245

2.4. Prisão temporária ............................................................................. 247 2.4.1. Noções introdutórias ............................................................247 2.4.2. Hipóteses para a decretação ................................................248 2.4.3. Hipóteses................................................................................248 2.4.4. Decretação por autoridade judicial .....................................248

SumáRIO

2.4.5. Prazo .....................................................................................248 2.4.6. Procedimento ........................................................................249 2.4.7. Peças privativas de advogado cabíveis no contexto de prisão temporária ........................................................................249 2.4.7.1. Revogação da prisão temporária ......................................249 2.4.7.2. Relaxamento de prisão temporária ..................................251

2.5. Exercícios do Exame da OAB ........................................................... 253 3

AÇÃO PENAL E QUEIXA-CRIME ............................................................................... 259 3.1. Ação penal ....................................................................................... 259 3.1.1. Conceito .................................................................................259 3.1.2. Ação penal pública incondicionada ....................................259 3.1.3. Ação penal pública condicionada ........................................260 3.1.3.1.

3.1.3.2.

3.1.3.3.

3.1.3.4.

3.1.3.5.

Noções introdutórias .........................................................260 Natureza jurídica da representação ..................................260 Titular do direito à representação .....................................260 Prazo ..................................................................................261 Retratabilidade ....................................................................261

3.1.4. Ação penal privada ...............................................................261 3.2. Queixa-crime..................................................................................... 262 3.2.1. Introdução .............................................................................262 3.2.2. Identificação .........................................................................262 3.2.3. Base legal ..............................................................................262 3.2.4. Legitimidade ........................................................................263 3.2.5. Prazo da ação penal privada ................................................263 3.2.6. Requisitos da queixa .............................................................264 3.2.7. Observações importantes .....................................................265 3.2.8. Estrutura da queixa-crime ....................................................266 3.3. Queixa-crime subsidiária ou substitutiva – Ação penal privada subsidiária da pública ....................................................................... 270 3.3.1. Noções introdutórias .............................................................270 3.3.2. Identificação .........................................................................270 3.3.3. Base legal ..............................................................................271 3.3.4. Prazo ......................................................................................271 3.3.5. Estrutura da queixa-crime subsidiária .................................271 3.4. Exercícios do Exame da OAB ........................................................... 273 4

FASE JUDICIAL ........................................................................................................... 275

27

28

Série 2a fase da OAB

DIREITO PENAL - TEORIA E PRÁTICA

4.1. Da rejeição da denúncia ou queixa-crime ....................................... 275 4.1.1. Introdução .............................................................................275 4.1.2. Rejeição da denúncia ou queixa-crime ...............................275 4.1.3. Exercícios de Exame OAB .....................................................276 4.2. Defesa preliminar ............................................................................. 277 4.2.1. Defesa preliminar – crimes de responsabilidade de funcionário público ....................................................................277 4.2.1.1.

4.2.1.2.

4.2.1.3.

4.2.1.4.

4.2.1.5.

4.2.1.6.

Introdução ..........................................................................277 Identificação .......................................................................278 Base legal ............................................................................278 Prazo ..................................................................................278 Conteúdo ............................................................................279 Estrutura da peça ...............................................................279

4.2.2. Defesa preliminar – Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006) .....281 4.2.2.1.

4.2.2.2.

4.2.2.3.

4.2.2.4.

4.2.2.5.

4.2.2.6.

Introdução ..........................................................................281 Identificação .......................................................................282 Base legal ............................................................................282 Prazo ..................................................................................282 Conteúdo ............................................................................282 Estruturação da peça ..........................................................282

4.3. Citação .............................................................................................. 283 4.4. Resposta à acusação ........................................................................ 286 4.4.1. Introdução .............................................................................286 4.4.2. Peça obrigatória ....................................................................286 4.4.3. Identificação da peça ...........................................................287 4.4.4. Base legal ..............................................................................288 4.4.5. Prazo .....................................................................................288 4.4.6. Conteúdo da resposta à acusação .......................................289 4.4.7. Pedido ....................................................................................293 4.4.8. Recursos ................................................................................294 4.4.9. Dicas ......................................................................................295 4.4.10. Estrutura da resposta à acusação ........................................296 4.11.Exercícios de Exames da OAB ......................................................... 300 4.5. Resposta à acusação no procedimento do tribunal do júri ............ 303 4.5.1. Identificação ..........................................................................303 4.5.2. Base legal ..............................................................................303 4.5.3. Conteúdo ...............................................................................304

SumáRIO

4.5.4. Pedido ...................................................................................304 4.5.5. Estrutura da resposta à acusação no Tribunal do Júri .........304 4.6. Exceções ........................................................................................... 305 4.6.1. Exceção de suspeição ..........................................................306 4.6.1.1.

4.6.1.2.

4.6.1.3.

4.6.1.4.

4.6.1.5.

Introdução ..........................................................................306 Identificação .......................................................................307 Base legal ...........................................................................307 Conteúdo ............................................................................307 Estrutura da peça ...............................................................307

4.6.2. Incompetência do Juízo ........................................................308 4.6.2.1.

4.6.2.2.

4.6.2.3.

4.6.2.4.

4.6.2.5.

Introdução ...........................................................................308 Identificação .......................................................................309 Base legal ...........................................................................309 Conteúdo ............................................................................309 Estrutura da peça ...............................................................309

4.6.3. Litispendência .......................................................................310 4.6.3.1.

4.6.3.2.

4.6.3.3.

4.6.3.4.

4.6.3.5.

Introdução ..........................................................................310 Identificação .......................................................................311 Base legal ...........................................................................311 Conteúdo ............................................................................311 Estrutura da peça ...............................................................311

4.6.4. Ilegitimidade de parte ...........................................................312 4.6.4.1.

4.6.4.2.

4.6.4.3.

4.6.4.4.

4.6.4.5.

Introdução ...........................................................................312 Identificação .......................................................................312 Base legal ...........................................................................313 Conteúdo ............................................................................313 Estrutura da peça ...............................................................313

4.6.5. Coisa julgada ........................................................................314 4.6.5.1.

4.6.5.2.

4.6.5.3.

4.6.5.4.

4.6.5.5.

Introdução .........................................................................314 Identificação .......................................................................314 Base legal ...........................................................................314 Conteúdo ............................................................................314 Estrutura da peça ...............................................................314

4.7. Audiência de instrução .................................................................... 315 4.8. Memoriais ou alegações finais por memoriais................................ 317 4.8.1. Introdução .............................................................................317 4.8.2. Identificação da peça ...........................................................317 4.8.3. Base legal ..............................................................................319 4.8.4. Prazo .....................................................................................319 4.8.5. Conteúdo ...............................................................................320

29

Série 2a fase da OAB

30

DIREITO PENAL - TEORIA E PRÁTICA

4.8.6. Pedido ..................................................................................324 4.8.7. Estrutura dos memoriais ......................................................325 4.8.8. Exercícios de Exame da OAB ................................................330 4.9. Memoriais do Júri .............................................................................. 334 4.9.1. Identificação .........................................................................334 4.9.2. Base legal ..............................................................................334 4.9.3. Conteúdo dos memoriais do Júri .........................................335 4.9.4. Pedido ...................................................................................338 4.9.5. Estrutura dos memoriais do Tribunal do Júri .......................338 5

FASE RECURSAL........................................................................................................ 340 5.1. Pressupostos recursais ..................................................................... 340 5.1.1. Conceito ................................................................................340 5.1.2. Juízo de admissibilidade ou de prelibação ...........................340 5.1.3. Pressupostos recursais objetivos ..........................................340 5.1.3.1. Cabimento ...........................................................................340 5.1.3.2. Tempestividade ...................................................................341 5.1.3.3. Regularidade procedimental ..............................................341

5.1.4. Pressupostos recursais subjetivos ........................................342 5.1.4.1. Legitimidade ......................................................................342 5.1.4.2. Interesse .............................................................................343

5.2. Recursos em espécie ........................................................................ 343 5.2.1. Recurso em sentido estrito ..................................................343 5.2.1.1.

5.2.1.2.

5.2.1.3.

5.2.1.4.

5.2.1.5.

5.2.1.6.

5.2.1.7.

5.2.1.8.

Base legal ...........................................................................343 Introdução ..........................................................................343 Hipóteses de cabimento ....................................................343 Prazo ..................................................................................350 Legitimidade ......................................................................351 Competência para o julgamento .......................................352 Efeito regressivo ................................................................353 Recurso em sentido estrito contra decisão de pronúncia . 353 5.2.1.8.1. Identificação .................................................................353 5.2.1.8.2. Base legal .....................................................................353 5.2.1.8.3. Conteúdo ......................................................................354 5.2.1.8.4. Do pedido .....................................................................354 5.2.1.8.5. Estrutura do recurso em sentido estrito ......................355 5.2.1.8.6. Exercícios de Exame da OAB .......................................360

5.2.2. Razões de recurso em sentido estrito .................................363 5.2.2.1. Introdução ..........................................................................363

SumáRIO

5.2.2.2.

5.2.2.3.

5.2.2.4.

5.2.2.5.

5.2.2.6.

5.2.2.7.

Identificação no caso de decisão de pronúncia ................364 Base legal ...........................................................................364 Prazo ..................................................................................364 Conteúdo ............................................................................364 Pedido .................................................................................365 Estrutura da peça razões de recurso em sentido estrito ..365

5.2.3. Contrarrazões de recurso em sentido estrito .......................367 5.2.3.1.

5.2.3.2.

5.2.3.3.

5.2.3.4.

5.2.3.5.

Introdução ..........................................................................367 Identificação .......................................................................367 Prazo ..................................................................................368 Conteúdo ............................................................................368 Estrutura .............................................................................368

5.3. Apelação............................................................................................ 370 5.3.1. Conceito ................................................................................370 5.3.2. Identificação .........................................................................370 5.3.3. Cabimento da apelação nas sentenças do juiz singular ....372 5.3.4. Prazo .....................................................................................373 5.3.5. Legitimidade do assistente de acusação ..............................373 5.3.6. Conteúdo ...............................................................................374 5.3.7. Pedido ...................................................................................378 5.3.8. Estrutura do recurso de apelação ........................................378 5.3.9. Apelação das decisões do Júri .............................................387 5.3.9.1. Identificação .......................................................................387 5.3.9.2. Base legal ...........................................................................387 5.3.9.3. Hipóteses de cabimento .....................................................388 5.3.9.4. Estrutura do recurso de apelação contra decisão do Tribunal do Júri...................................................................390

5.4. Razões de apelação ......................................................................... 397 5.4.1. Introdução..............................................................................397 5.4.2. Identificação .........................................................................397 5.4.3. Base legal ..............................................................................398 5.4.4. Prazo .....................................................................................398 5.4.5. Conteúdo ................................................................................398 5.4.6. Pedido ...................................................................................398 5.4.7. Estrutura ...............................................................................398 5.5. Contrarrazões de recurso de apelação ............................................ 400 5.5.1. Introdução .............................................................................400

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Série 2a fase da OAB

32

DIREITO PENAL - TEORIA E PRÁTICA

5.5.2. Identificação .........................................................................401 5.5.3. Base legal ...............................................................................403 5.5.4. Prazo .....................................................................................403 5.5.5. Conteúdo ...............................................................................403 5.5.6. Estrutura das contrarrazões de recurso de apelação .........410 5.6.1. Conceito ................................................................................410 5.6.2. Base legal ..............................................................................410 5.6.3. Identificação .........................................................................411 5.6.4. Legitimidade para interposição de embargos infringentes e de nulidade ..........................................................411 5.6.5. Cabimento dos embargos infringentes e de nulidade .........411 5.6.6. Prazo .....................................................................................412 5.6.7. Forma e competência para o julgamento ............................412 5.6.8. Estrutura ...............................................................................412 5.7.

Embargos de declaração ............................................................... 414 5.7.1. Cabimento .............................................................................414 5.7.2. Identificação .........................................................................415 5.7.3. Base legal ..............................................................................415 5.7.4. Prazo .....................................................................................416 5.7.5. Efeito interruptivo ................................................................416 5.7.6. Estrutura do recurso de embargos de declaração ...............416

5.8. Carta testemunhável ........................................................................ 417 5.8.1. Conceito ................................................................................417 5.8.2. Identificação .........................................................................418 5.8.3. Base legal ..............................................................................418 5.8.4. Cabimento .............................................................................418 5.8.5. Processamento .....................................................................418 5.8.6. Prazo .....................................................................................419 5.8.7. Possibilidade de analisar o mérito do recurso denegado ...419 5.8.8. Estrutura da Carta Testemunhável .....................................419 5.9. Recurso especial .............................................................................. 421 5.9.1. Introdução .............................................................................421 5.9.2. Base legal ...............................................................................422 5.9.3. Cabimento .............................................................................422

SumáRIO

5.9.4. Prazo e processamento ........................................................423 5.9.5. Prequestionamento ...............................................................424 5.9.6. Estrutura do recurso especial ..............................................424 5.10. Recurso extraordinário ................................................................... 427 5.10.1. Noções introdutórias ...........................................................427 5.10.2. Base legal ............................................................................427 5.10.3. Cabimento............................................................................427 5.10.4. Prazo e processamento ......................................................428 5.10.5. Prequestionamento .............................................................428 5.10.6. Repercussão geral das questões constitucionais ...............429 5.10.7. Estrutura do recurso extraordinário ...................................429 5.11. Recurso ordinário constitucional ................................................... 430 5.11.1. Introdução ...........................................................................430 5.11.2. Base legal .............................................................................430 5.11.3. Identificação ........................................................................431 5.11.4. Cabimento em matéria penal ............................................431 5.11.5. Prazo e processamento .......................................................432 5.11.6. Estrutura .............................................................................433 5.12. Correição parcial ............................................................................. 434 5.12.1. Noções introdutórias ..........................................................434 5.12.2. Identificação ........................................................................435 5.12.3 Base legal ............................................................................435 5.12.4. Estrutura da peça ................................................................435 5.13. Reclamação...................................................................................... 436 5.13.1. Noções introdutórias ..........................................................436 5.13.2. Identificação ........................................................................437 5.13.3. Base legal .............................................................................437 5.13.4. Conteúdo ..............................................................................437 5.13.5. Estrutura .............................................................................437 6

AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO .................................................................. 438 6.1. Habeas corpus ................................................................................... 438 6.1.1. Conceito ................................................................................438 6.1.2. Base legal ..............................................................................438 6.1.3. Espécies ................................................................................438

33

Série 2a fase da OAB

34

DIREITO PENAL - TEORIA E PRÁTICA

6.1.4. Legitimidade ativa ................................................................439 6.1.5. Legitimidade passiva ............................................................439 6.1.6. Admissibilidade ....................................................................439 6.1.7. Competência .........................................................................440 6.1.8. Julgamento e efeitos .............................................................441 6.1.9. Estrutura do habeas corpus ..................................................442 6.2. Revisão criminal ............................................................................... 443 6.2.1. Introdução .............................................................................443 6.2.2. Identificação ..........................................................................443 6.2.3. Base legal ..............................................................................444 6.2.4. Cabimento/conteúdo ...........................................................444 6.2.5. Revisão e extinção da pena .................................................445 6.2.6. Legitimidade ..........................................................................446 6.2.7. Órgão competente para o julgamento da revisão criminal .446 6.2.8. Decisão na revisão criminal..................................................447 6.2.9. Estrutura da revisão criminal ...............................................447 6.3. Mandado de segurança ................................................................... 449 6.3.1. Noções introdutórias ............................................................449 6.3.2. Identificação ..........................................................................449 6.3.3. Base legal ...............................................................................450 6.3.4. Legitimidade ativa e passiva ................................................450 6.3.5. Competência ..........................................................................450 6.3.6. Prazo .....................................................................................450 6.3.7. Algumas hipóteses de impetração do mandado de segurança na seara criminal ......................................................451 6.3.8. Estrutura do mandado de segurança ...................................451 7

EXECUÇÃO CRIMINAL ............................................................................................... 453 7.1. Agravo em execução ........................................................................ 453 7.1.1. Identificação .........................................................................453 7.1.2. Base legal ..............................................................................453 7.1.3. Cabimento/conteúdo ...........................................................453 7.1.4. Rito e competência ...............................................................453 7.1.5. Prazo .....................................................................................454 7.1.6. Efeitos ...................................................................................454

SumáRIO

7.1.7. Estrutura ...............................................................................454 7.2. Contrarrazões de agravo em execução ........................................... 460 7.2.1. Introdução .............................................................................460 7.2.2. Prazo .....................................................................................461 7.2.3. Conteúdo ...............................................................................461 7.2.4. Estrutura ...............................................................................461 7.3. Requerimento de progressão de regime .......................................... 463 7.3.1. Noções introdutórias .............................................................463 7.3.2. Identificação ..........................................................................463 7.3.3. Base legal ...............................................................................463 7.3.4. Conteúdo ...............................................................................463 7.3.4.1. Requisito objetivo ...............................................................463 7.3.4.2. Requisito subjetivo .............................................................465

7.3.5. Estrutura ................................................................................465 7.4. Requerimento de livramento condicional ...................................... 466 7.4.1. Noções introdutórias ............................................................466 7.4.2. Identificação ..........................................................................466 7.4.3. Base legal ...............................................................................467 7.4.4. Conteúdo ................................................................................467 7.4.4.1. Requisitos objetivos ............................................................467 7.4.4.2. Requisitos subjetivos ..........................................................468

7.4.5. Estrutura ................................................................................468 7.5. Requerimento de unificação de penas ............................................ 469 7.5.1. Noções introdutórias ............................................................469 7.5.2. Identificação ..........................................................................470 7.5.3. Base legal ...............................................................................470 7.5.4. Conteúdo ................................................................................470 7.5.5. Estrutura ................................................................................470 8

REABILITAÇÃO........................................................................................................... 471 8.1. Introdução ......................................................................................... 471 8.1.2. Identificação ..........................................................................473 8.1.3. Base legal ...............................................................................473 8.1.4. Estrutura ................................................................................473

35

Série 2a fase da OAB

36

DIREITO PENAL - TEORIA E PRÁTICA

PARTE 4 – SÚMULAS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL POR ASSUNTOS ...... 475 1

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA .......................................................................... 477 1.1. Aplicação da lei penal....................................................................... 477 1.2. Competência ..................................................................................... 477 1.3. Constrangimento ilegal .................................................................... 479 1.4. Corrupção de menores ..................................................................... 479 1.5. Crime impossível............................................................................... 480 1.6. Das penas .......................................................................................... 480 1.7. Estatuto da Criança e do Adolescente ............................................. 481 1.8. Execução penal ................................................................................. 481 1.9. Extinção da punibilidade .................................................................. 483 1.10. Fiança .............................................................................................. 483 1.11. Intimação ........................................................................................ 483 1.12. Investigação criminal .................................................................... 483 1.13. Legitimidade ................................................................................... 483 1.14. Lei Maria da Penha ......................................................................... 483 1.15. Medida de segurança ..................................................................... 484 1.16. Prescrição........................................................................................ 484 1.17. Prisão provisória ............................................................................. 484 1.18. Progressão de regime prisional ..................................................... 484 1.19. Provas.............................................................................................. 484 1.20. Recursos .......................................................................................... 484 1.21. Resposta preliminar........................................................................ 485 1.22. Suspensão condicional do processo ............................................. 485 1.23. Tipificação penal............................................................................. 485 1.24. Tipificação penal............................................................................. 485 1.25. Violação de direito autoral ............................................................. 486

2

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL .............................................................................. 486 2.1. Ação penal ........................................................................................ 486 2.2. Aplicação da lei penal....................................................................... 487 2.3. Citação e intimação ......................................................................... 487 2.4. Competência ..................................................................................... 487 2.5. Crimes em espécie ............................................................................ 489 2.6. Crimes de responsabilidade ............................................................. 489 2.7. Direito de defesa ............................................................................... 489

SumáRIO

2.8. Execução penal ................................................................................ 489 2.9. Habeas corpus e mandado de segurança ......................................... 490 2.10. Inquérito policial/procedimento investigatório ........................... 492 2.11. Juizado Especial Criminal............................................................... 493 2.12. Medida de segurança ..................................................................... 493 2.13. Nulidades ........................................................................................ 493 2.14. Ordem tributária, econômica e relações de consumo.................. 495 2.15. Prequestionamento ........................................................................ 495 2.16. Prescrição........................................................................................ 495 2.17. Princípios da correlação: emendatio e mutatio libelli .................. 495 2.18. Prisão.............................................................................................. 496 2.19. Regime de cumprimento da pena .................................................. 496 2.20. Revisão criminal ............................................................................. 496 2.21. Recursos .......................................................................................... 496 2.22. Recursos extraordinário e especial................................................ 498 2.23. Suspensão condicional da pena .................................................... 500 2.24. Suspensão condicional do processo ............................................ 500 2.25. Trânsito ........................................................................................... 500

PARTE 5 – PADRÃO DE RESPOSTA ............................................................. 501 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.................................................................................... 615

37

PARTE I Temas de Direito Material

Parte I – Temas de Direito Material

1

41

DO FATO TÍPICO

DO FATO TÍPICO

1.1. INTRODUÇÃO De acordo com o conceito analítico, o crime constitui um fato típico, ilícito e culpável.

FATO TÍPICO

ILÍCITO

CULPÁVEL

CRIME

Ausente um desses elementos, não haverá crime, devendo o réu ser absolvido.

Assim, considerando que constituem, invariavelmente, teses absolutórias, mostra-se pertinente o estudo de cada um desses elementos, com ênfase às causas de exclusão da tipicidade, ilicitude e culpabilidade.

Depois, passar-se-á à análise da teoria da pena, destacando o sistema trifásico de fixação da pena, regime carcerário, pena restritiva de direitos e suspensão condicional da pena, já que constituem teses subsidiárias, pois, na hipótese de condenação, deve-se buscar o tratamento mais brando ao réu, com pena no mínimo legal, regime carcerário o mais brando possível, além de medidas alternativas à pena privativa de liberdade.

Fato típico é o que se amolda ao modelo legal da conduta proibida. É o fato que se enquadra no conjunto de elementos descritivos do delito contidos na lei penal. É composto de quatro elementos: conduta, resultado, nexo de causalidade e a própria tipicidade.

Série 2a fase da OAB

42

DIREITO PENAL - TEORIA E PRÁTICA

CONDUTA

TIPICIDADE

ELEMENTOS DO FATO TÍPICO

RESULTADO

NEXO DE CASUALIDADE

Ausente um dos elementos do fato típico, a conduta passa a constituir um indiferente penal. É um fato atípico.

1.2. CONDUTA 1.2.1.

Conceito

Conduta é a ação ou omissão humana consciente e dirigida a determinada finalidade.

1.2.2.

Ausência de conduta

Para a caracterização da conduta, sob qualquer aspecto, é indispensável a existência do binômio vontade e consciência.

Vontade é o querer ativo, apto a levar o ser humano a praticar um ato livremente. O ato voluntário deve ser espontâneo, isto é, mediante um proceder por vontade própria; caso contrário, será ato coagido e forçado, levando à exclusão do crime.

Consciência é a possibilidade de o ser humano ter noção clara da diferença existente entre realidade e ficção.

Ausente vontade ou consciência, não haverá conduta punível. Não havendo conduta punível, o fato será atípico.

Parte I – Temas de Direito Material

DO FATO TÍPICO

Pode-se dizer que há ausência de conduta, por exemplo, nos seguintes casos: a) Coação física irresistível (“vis absoluta”) Ocorre quando o sujeito pratica o movimento em consequência de força corporal exercida sobre ele. Quem atua obrigado por uma força irresistível não age voluntariamente. Neste caso, o agente é mero instrumento realizador da vontade do coator.

Imaginemos alguém sendo fisicamente forçado a falsificar um documento. Nesse caso, não haverá conduta punível, por ausência de vontade, sendo o fato atípico em relação ao agente fisicamente coagido.

Somente o coator responderia pelo delito.

Assim, não havendo vontade, não há conduta. Não havendo conduta, não há fato típico. Não havendo fato típico, não há crime. Logo, o fato praticado pelo fisicamente coagido é atípico. Não responde por nenhum crime.

Diversa é a situação, contudo, quando se tratar de coação moral. Na coação moral, não há aplicação de força física, mas de ameaça ou intimidação, feita mediante a promessa de um mal, para que se determine o coato à realização do fato criminoso. O coagido poderá optar.

No caso da coação moral, o fato é revestido de tipicidade, mas não é culpável, em face da inexigibilidade de conduta diversa.

Portanto, existe o fato típico, pois a ação é juridicamente relevante, mas não há que se falar em culpabilidade, aplicando-se a regra do art.

22, 1a parte, do CP (causa de exclusão da culpabilidade). A coação moral irresistível será estudada no tema culpabilidade.

Em síntese: •

Coação física irresistível: causa de exclusão da tipicidade.

•

Coação moral irresistível: causa de exclusão da culpabilidade.

•

Coação moral resistível: atenuante (art. 65, III, c, CP).

43

Série 2a fase da OAB

44

DIREITO PENAL - TEORIA E PRÁTICA

COAÇÃO FÍSICA IRRESISTÍVEL

COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL

COAÇÃO MORAL RESISTÍVEL

Sujeito é forçado fisicamente a praticar o fato típico

Sujeito é ameaçado ou intimidado a praticar o fato típico

Sujeito é ameaçado ou intimidado a praticar o fato típico, mas poderia resistir

CAUSA DE EXCLUSÃO DA TIPICIDADE

CAUSA DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE

ATENUANTE (ART. 65, III C, CP)

b) Movimentos reflexos Os atos reflexos não dependem da vontade, uma vez que são reações motoras, secretórias ou fisiológicas, produzidas pela excitação de órgãos do corpo humano.

Exs.: tosse, espirro etc.

c) Estado de inconsciência Consciência “é o resultado da atividade das funções mentais. Não se trata de uma faculdade do psiquismo humano, mas do resultado do funcionamento de todas elas”.

Quando essas funções mentais não funcionam adequadamente, diz-se que há estado de inconsciência, que é incompatível com a vontade, e sem vontade não há ação.

Ex.: praticar determinada conduta em estado de sonambulismo.

1.3. DOS CRIMES OMISSIVOS A conduta delitiva não se limita a uma atividade positiva, ou seja, a uma ação, podendo, ainda, o agente praticar delito por meio de uma conduta omissiva, por um não fazer, por abstenção de um movimento corpóreo.

Os crimes omissivos podem ser próprios ou impróprios (ou comissivos por omissão).

Parte I – Temas de Direito Material

1.3.1.

45

DO FATO TÍPICO

Crimes omissivos próprios

São os que se perfazem com a simples conduta negativa do sujeito, independentemente da produção de qualquer consequência posterior.

Há um tipo penal específico descrevendo a conduta omissiva. O verbo nuclear do tipo descreve uma conduta omissiva. Nesse caso, o crime consiste em o sujeito amoldar a sua conduta ao tipo legal que descreve uma conduta omissiva. Em síntese, o agente será responsabilizado por não cumprir o dever de agir contido implicitamente na norma incriminadora.

Nos crimes omissivos próprios, basta a abstenção, sendo suficiente a desobediência ao dever de agir para que o delito se consume. A obrigação do agente é de agir e não de evitar o resultado. O resultado que eventualmente surgir dessa omissão será irrelevante para a consumação do crime, podendo apenas configurar uma majorante ou uma qualificadora.

Ex.: omissão de socorro Art. 135. Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.

CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS

DEVER DE AGIR NÃO TEM O DEVER DE IMPEDIR O RESULTADO

NÃO RESPONDE PELO RESULTADO

PODE CONFIGURAR MAJORANTE OU QUALIFICADORA

DESCREVE CONDUTA OMISSIVA

EX: ART. 135 CP ART. 244 CP

NORMA PENAL ESPECÍFICA MANDAMENTAL CRIME DE MERA CONDUTA

NÃO ADMITE TENTATIVA

EX: ART. 135, PAR. ÚN., CP

Série 2a fase da OAB

46

1.3.2.

DIREITO PENAL - TEORIA E PRÁTICA

Crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão CONDUTA OMISSIVA

ART. 13, §,2º, CP

RESULTADO

Crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão são aqueles em que o tipo penal descreve uma conduta ativa, ou seja, o verbo nuclear do tipo descreve uma ação. Nesse caso, o agente será responsabilizado por ter deixado de agir quando estava juridicamente obrigado a desenvolver uma conduta para evitar o resultado.

Nos crimes omissivos impróprios, o agente não tem simplesmente a obrigação de agir, mas a obrigação de agir para evitar um resultado, isto é, deve agir com a finalidade de impedir a ocorrência de determinado evento. Nos crimes comissivos por omissão, há, na verdade, um crime material, isto é, um crime de resultado, ou seja, se o agente que tinha o dever de agir para evitar o resultado mantém-se inerte, omisso, responderá pelo resultado gerado.

Ressalta-se, no entanto, que somente será atribuída ao agente a responsabilidade por sua conduta omissiva se, nas circunstâncias, fosse possível agir para evitar o resultado.

Ex.: se um médico plantonista deixa de atender um paciente que falece, porque estava atendendo outro enfermo em situação de emergência, à evidência, não poderá ser responsabilizado pela morte do paciente que aguardava atendimento.

O CP regulou expressamente as hipóteses em que o agente assume a condição de garantidor.

De fato, para que alguém responda por crime comissivo por omissão é preciso que tenha o dever jurídico de impedir o resultado, previsto no art. 13, § 2o: a) Ter por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância Nesse caso, por expressa imposição da lei, o agente estará obrigado a agir para evitar o resultado. Assim, se o agente se omitir, ou seja, deixar de agir, quando lhe era possível, responderá pelo resultado gerado.

Parte I – Temas de Direito Material

DO FATO TÍPICO

Isso porque, se o sujeito, em razão de sua abstenção, descumprindo o dever de agir, não busca evitar o resultado, é considerado, pelo Direito Penal, como se o tivesse causado. É o caso, por exemplo, dos pais em relação aos filhos (CC, art. 1.634), ao dever de mútua assistência entre os cônjuges (CC, art. 1.566, III).

Ex.: mãe que deixa de alimentar o filho, que, por conta da sua negligência, acaba morrendo por inanição. Essa mãe deverá responder pelo resultado gerado, qual seja, homicídio culposo. Se, de outro lado, a mãe desejou a morte do filho ou assumiu o risco de produzi-la, responderá por homicídio doloso.

b) De outra forma, assumir a responsabilidade de impedir o resultado A doutrina não fala mais em dever contratual, uma vez que a posição de garantidor pode advir de situações em que não existe relação jurídica entre as partes. O importante é que o sujeito se coloque em posição de garante no sentido de que o resultado não ocorrerá.

Aqui a obrigação de agir para evitar o resultado não decorre de lei, mas do fato de o agente ter assumido a responsabilidade de impedi-lo.

Ex.: babá que, por negligência, deixa de cumprir corretamente sua obrigação de cuidar da criança, que acaba caindo na piscina e, por isso, morre afogada. Nesse caso, responderá pelo resultado gerado, qual seja, homicídio culposo. Se, de outro lado, desejou a morte da criança ou assumiu o risco de produzi-la, responderá por homicídio doloso.

Ex.: salva-vidas Carlos trabalha em um clube social, onde várias crianças brincam na piscina, observa a beleza física da mãe de uma das crianças e, ao mesmo tempo, fala no celular com um amigo, permanecendo de costas para a piscina. Se, nesse momento, uma criança vem a falecer por afogamento, o salva-vidas responderá por homicídio culposo, diante da sua omissão culposa, já que violou o seu dever de garantidor.

c) Com o comportamento anterior, criar o risco da ocorrência do resultado Nesta hipótese, o sujeito, com o comportamento anterior, cria situação de perigo para bens jurídicos alheios penalmente tutelados, de sorte que, tendo criado o risco, fica obrigado a evitar que se degenere ou desenvolva para dano ou lesão.

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Série 2a fase da OAB

DIREITO PENAL - TEORIA E PRÁTICA

Não importa que o tenha feito voluntária ou involuntariamente, dolosa ou culposamente; importa é que com sua ação ou omissão originou uma situação de risco ou agravou uma situação já existente.

Aluno veterano, por ocasião de um trote acadêmico, sabendo que a vítima não sabe nadar, joga o incauto calouro na piscina. Nesse caso, contrai o dever jurídico de agir para evitar o resultado, sob pena de responder por homicídio.

CRIMES OMISSIVOS IMPRÓPRIOS (Art. 13, § 2º, CP)

NÃO HÁ NORMA ESPECÍFICA DESCREVENDO A OMISSÃO

DEVER DE AGIR + IMPEDIR O RESULTADO

RESPONDE PELO RESULTADO GERADO

O DEVER DE AGIR INCUMBE A QUEM (Art. 13, § 2º, CP)

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado

Ex.: pais perante os filhos (art. 1.634, CC); mútua assistência entre os cônjuges (art. 1.566, CC)

Ex.: médico plantonista; babá; diretora de escola

Ex.: trote acadêmico

Parte I – Temas de Direito Material

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DO FATO TÍPICO

Dever de agir

Descreve conduta omissiva

Norma penal

específica CRIME OMISSIVO PRÓPRIO

Crime de mera conduta

Mandamental

Não admite tentativa Qualificadora

AÇÃO

Não responde pelo resultado Majorante

CONDUTA

OMISSÃO

Não há norma específica descrevendo a omissão

CRIME OMISSIVO IMPRÓPRIO

Dever de agir + impedir o resultado

Responde pelo resultado

a) Lei

Art. 13, § 2º, CP

b) Garantidor

c) Criação do Risco

Série 2a fase da OAB

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1.4.

DIREITO PENAL - TEORIA E PRÁTICA

DA RELAÇÃO DE CAUSALIDADE ABSOLUTAMENTE Não teve origem na conduta CONCAUSA

CONDUTA

RESULTADO

INDEPENDENTE Por si só produziu o resultado RELATIVAMENTE

DEPENDENTE

Teve origens na conduta PREEXISTENTE ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTE

CONCOMITANTE

Não teve origem na conduta

SUPERVENIENTE

PREEXISTENTE RELATIVAMENTE INDEPENDENTE Teve origem na conduta

CONCOMITANTE SUPERVENIENTE

Pela própria denominação (nexo causal), é possível perceber que consiste no vínculo ou liame de causa e efeito entre a ação e o resultado do crime.

Em geral, a conduta do agente produz o resultado criminoso de forma direta. Trata-se de relação de causa (conduta) e efeito (resultado): nexo de causalidade.

Todavia, pode ocorrer que, aliada à conduta do agente, outra causa contribua para o resultado. É a chamada concausa.

Vade Mecum Penal – Legislação Exame de Ordem Organizador: Nidal Ahmad O VM Penal foi elaborado com todos os requisitos do edital para o Exame XXX, bem como as últimas tendências do que têm sido cobradas pela banca examinadora para que nenhuma norma crucial falte neste momento tão importante. A 2a Fase tem característica peculiar, vez que consiste na possibilidade de consulta à legislação seca durante a prova. Ter o material confiável, atualizado e bem organizado é fundamental para obter sucesso nessa etapa.

Nidal Ahmad

Direito PENAL Teoria e Prática

Sempre tive a preocupação de fazer com que o aluno compreendesse que a teoria deveria estar sempre aliada à prática. Que pudesse encontrar sentido no tema ministrado, visualizando sua aplicação na práxis forense.

Após passar a ministrar aulas para a galera aflita da 2a fase do Exame da OAB, percebi, com ainda mais preocupação, que boa parte dos alunos tinha dificuldades de identificar peças, teses e de estruturar e produzir a peça.

Trata-se de uma obra voltada a contribuir para a preparação para a 2ª fase do Exame da OAB, mas sem descurar dos profissionais que já atuam no dia a dia forense na seara penal, valendo-se de abordagem clara e acessível dos temas propostos, notadamente em relação aos modelos de estruturação de peças.

A obra foi dividida três partes: a primeira parte é reservada às teses de direito material; a segunda guarda relação com teses de direito processual; e a terceira é destinada às peças práticas, com matéria introdutória e modelos.

Espero ter proporcionado a você instrumentos para um estudo estratégico, sistematizado e organizado, estando, à evidência, aberto a eventuais críticas, sugestões e propostas para sempre buscarmos aperfeiçoar ainda mais esta obra.

O livro de Direito Penal – Teoria e Prática da Série 2a Fase da OAB, contém:

Especificações Formato: 170 mm x 240 mm No de páginas: 616 Miolo: offset 75 g Capa: cartão 250 g

ISBN: 978853395704-6

9 788533 957046

Capa: Sergio A. Pereira

• DOUTRINA: Teoria completa da disciplina para resolução e fundamentação das questões discursivas.

• QUADROS ESQUEMÁTICOS: Destaques objetivos e didáticos para facilitar a fixação dos principais temas da matéria.

• MODELOS DE PEÇAS PRÁTICAS: Modelos esquemáticos de elaboração e fundamentação das peças..

• QUESTÕES DISCURSIVAS: Questões pertinentes aos temas estudados, extraídas de exames anteriores, com os respectivos gabaritos e em conformidade com os critérios de avaliação da banca.