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2 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MAIO 2007


EDIÇÃO 82 • maio de 2007

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a influência do poder judiciário

defesa legal das ações afirmativas

ORPHEU SANTOS SALLES EDITOR

TIAGO SANTOS SALLES DIRETOR EXECUTIVO DAVID RIBEIRO SANTOS SALLES SECRETÁRIO DE REDAÇÃO

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transporte público é prioridade

DÉBORA MARIA M. A. R. DIAS REVISÃO DIOGO TOMAZ E MAURíCIO FREDERICO DIAGRAMAÇÃO VINÍCIUS GONÇALVES EXPEDIÇÃO E ASSINATURA CLEONICE DE MELO ASSISTENTE DE EXPEDIÇÃO ABNER VIEIRA GERENTE COMERCIAL EDITORA JUSTIÇA & CIDADANIA AV. NILO PEÇANHA, 50/GR.501, ED. DE PAOLI CEP: 20020-906. RIO DE JANEIRO TEL/FAX (21) 2240-0429 CNPJ: 03.338.235/0001-86

Alvaro Mairink da Costa ANDRÉ FONTES Arnaldo Esteves Lima aurélio wander bastos Bernardo Cabral carlos antônio navega carlos ayres britTo Carlos mário Velloso CELSO MUNIZ GUEDES PINTO CESAR ASFOR ROCHA DALMO DE ABREU DALLARI denise frossard Edson CARVALHO Vidigal eLLIS hermydio FIGUEIRA fernando neves Francisco Viana Francisco Peçanha Martins Frederico José Gueiros GILMAR FERREIRA mENDES Humberto Gomes de Barros

BRASÍLIA ARNALDO GOMES SCN - Q.1 - BLOCO E Ed. CENTRAL PARK FONES: (61) 3327-1228 / 29 CORRESPONDENTE ARMANDO CARDOSO TEL (61) 9674-7569

revistajc@revistajc.com.br www.revistajc.com.br ISSN 1807-779X

SUMÁRIO

Antônio souza prudente

CURITIBA PROFª BETINA AV. SETE DE SETEMBRO, 4.698, 17ª ANDAR CEP: 80240-000 TEL.(41) 3342-9466

PORTO ALEGRE DARCI NORTE REBELO RUA RIACHUELO N°1038, SL.1102 ED. PLAZA FREITAS DE CASTRO. CENTRO. CEP: 90010-272 TEL (51) 3211 5344

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CONSELHO EDITORIAL

SUCURSAIS

SÃO PAULO RAPHAEL SANTOS SALLES AV. PAULISTA, 1765/13°ANDAR CEP: 01311-200. SÃO PAULO TEL.(11) 3266-6611

dever constitucional do estado

Ives Gandra martins jerson kelman josé augusto delgado JOSÉ CARLOS MURTA RIBEIRO José Eduardo carreira Alvim luis felipe Salomão Manoel CarpeNa Amorim Marco Aurélio Mello MAURICIO DINEPI maximino gonçalves fontes

EDITORIAL

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A toga e a ética

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defesa legal das ações afirmativas

12

a influência do poder judiciário

18

Dois pesos e duas medidas para preservar a ética

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transporte público é prioridade

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Menoridade penal: utopia ou realidade

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dever constitucional do estado

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constituinte e constituição

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efeitos civis da sentença criminal

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o direito penal do século xxi a maioridade criminal

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demonização da geração termelétrica

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direito autoral na internet

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fazer o bem, apesar de tudo

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nEY PRADO Paulo Freitas Barata SEBASTIÃO AMOÊDO Sergio Cavalieri filho thiago ribas filho

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EDITORIAL

TRIBUTOS E JOGOS DE AZAR Ives Gandra da Silva Martins Professor Emérito das Universidades Mackenzie, UNIFMU, UNIFIEO Membro do conselho editorial

“A proibição do jogo tem levado à triste realidade de perene corrupção. À evidência, não estou pré-julgando ninguém, mas um Ministro da envergadura de Cesar Peluso seria incapaz de qualquer decisão superficial.”

A

operação “Furacão” levada a efeito pela Polícia Federal – tirante os desnecessários efeitos cinematográficos – desventrou, com particular eficiência, para o povo brasileiro, uma realidade que o mundo já conheceu, em diversos períodos históricos e espaços geográficos, sempre que os vícios humanos são também sancionados pela lei. Nos Estados Unidos, quando se proibiu a venda de bebidas alcoólicas, os grandes grupos de gangsters, então existentes naquele país, passaram a monopolizar o comércio ilegal desses produtos, apropriando-se de toda a lucratividade que era capaz de gerar. Os famosos “Intocáveis”, da Polícia Federal americana, combateram, com perda de vidas, tais criminosos, até que o governo desistiu de proibir o consumo de bebida alcoólica, e, permitindo-o, começou a taxar elevadamente sua comercialização. Com isso, eliminou o monumental “gangsterismo” existente, que era acompanhado da corrupção de agentes públicos, inclusive do Judiciário americano. Em minha tese de doutorado apresentada perante a 4 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MAIO 2007

Universidade Mackenzie, em 1982, defendi a tributação elevada das atividades que se encontram no limite da licitude, para que os criminosos não se beneficiassem da lucratividade de sua exploração, em vez dos Governos. Sugeri, inclusive, que os recursos provenientes de tal imposição fiscal fossem direcionados ao aparelhamento das polícias e à construção de presídios, tornando-os capazes de recuperar os criminosos e não de se transformarem em verdadeiras escolas do crime. Na época, enfocava principalmente o vício social do jogo de bicho, visto que os bicheiros não pagavam qualquer imposto sobre a renda e usufruíam receitas consideráveis. De rigor, reproduzia o famoso “princípio do non olet”, isto é, de que o tributo “não tem cheiro”. A expressão vem do curioso episódio, da Roma antiga, em que, diante da reclamação de seu filho Tito por haver tributado as latrinas romanas, Vespasiano, dando-lhe uma moeda, perguntou: “Olet?”, (“Cheira?”). O filho respondeu: “Non olet” (“não cheira”), ao que o pai retrucou: “O tributo também não”. Tal princípio foi hospedado no art. 118 do CTN. Quando se pretendeu regularizar os bingos no país,


através de projeto de lei, coerente com minhas posições doutrinárias anteriores, sugeri, em pareceres e artigos, forte tributação sobre a atividade, como ocorre em todos os países civilizados (Estados Unidos, França, Portugal, no Principado de Mônaco, e outros países). O governo ganharia duplamente: de um lado, em perceber receita tributária e de outro, não ter que sustentar forte aparato policial para combater a criminalidade e a corrupção, corolário permanente de qualquer atividade ilícita. Em verdade, o jogo, no Brasil, é permitido e explorado pelo governo federal (loteria federal, esportiva, etc.). Na minha tese, sustentei que melhor seria permiti-lo em cidades turísticas, como ocorre em Punta del Leste ou Las Vegas, o que facilitaria a arrecadação, a fiscalização e o controle. A proibição do jogo tem levado à triste realidade de perene corrupção. À evidência, não estou pré-julgando ninguém, mas um Ministro da envergadura de Cesar Peluso seria incapaz de qualquer decisão superficial. O certo, todavia, é preferível controlar tais atividades com forte tributação e fiscalização, a permitir que ocorram, na clandestinidade.

Como dizia Roberto Campos, é melhor conhecer os fatos para poder evitar a fatalidade. A matéria merece, pois, reflexão, como alertei no distante 1982, no livro “Teoria da Imposição Tributária”, publicado pela Saraiva em 1984 e, em 2ª edição, pela LTR Editora, em 1997. É de se lembrar, finalmente, que o nível de seriedade dos agentes da Receita Federal e da Polícia Federal, nos últimos anos, melhorou, sensivelmente, em parte pelos concursos muito mais rígidos, e, em parte, pelos recursos de controle que a informática pôs ao alcance de seus superiores hierárquicos. Estão hoje, portanto, as duas instituições aparelhadíssimas para um controle vigoroso das atividades, nesta área, desde que legalizadas, impedindo a ação de corruptos, corruptores, criminosos e aproveitadores, e fazendo com que gerem receita para o governo e não para facínoras. Constato, pois, que, passados 25 anos, a tese que defendi no meu doutorado, em 1982, continua atual. O tema poderia servir para que parlamentares e governantes tentassem um novo caminho de combate à corrupção. 2007 MAIO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 5


A Toga e a Ética Marli Ferreira Presidente do TRF 3ª Região

“Sinto que já passa o tempo de estabelecermos uma releitura de nossa sociedade, em especial da que nos é mais próxima, e devemos iniciar por colocar ordem em nosso mundo interior e em nossas instituições.”

S

into-me privilegiada por dirigir, no biênio 2007/2009, os destinos desta instituição representativa, participativa e responsável, que tem preservado, ao longo de sua jovem existência, os valores que consagramos como axiológicos da Federação Brasileira: soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana; valores sociais do trabalho, da livre iniciativa e pluralismo político, erguendo, através de suas decisões, a voz de seus juízes em prol da crença na segurança jurídica, decorrente da reta aplicação da lei, que assegura a paridade de armas das partes em litígio. Jurei cumprir a Constituição e as leis do país. Foi um juramento solene, formal, que faz de nós magistrados os destinatários dos anseios de todos os cidadãos deste país, para que o exercício dos direitos assegurados no texto constitucional possa se efetivar social e individualmente, garantindo-se, tal como inserto no preâmbulo de nossa Lei Maior, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Estamos passando por momentos tormentosos, diria mesmo difíceis, que minam a confiança da sociedade nos detentores de parcela do poder legal. A sensação de obstáculos intransponíveis nos inquieta. Há uma crescente onda de inconformismo e perplexidade ante acontecimentos recentes que invadem todas as áreas da

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sociedade, e nos coloca não mais como espectadores passivos, mas sim como parte dos problemas. O errado assume contornos esmaecidos como se certo fosse e, aos poucos, nos entorpecemos com o discurso fácil e destemido dos que não temem as procelas porque se julgam acima da lei, e não sob o império da lei, do direito e da ordem. Esquecemo-nos de que “viver em paz significa viver segundo regras preestabelecidas. Sua aceitação institui um estado de Direito”, é o que ensina Hauriou. Sinto que já passa o tempo de estabelecermos uma releitura de nossa sociedade, em especial da que nos é mais próxima, e devemos iniciar por colocar ordem em nosso mundo interior e em nossas instituições. Não nos basta mais e apenas a grita pelo crescimento. Precisamos sim de crescimento, mas de crescimento integral, com força, vitalidade, com propósitos firmes e transparentes, para que nossos jurisdicionados, nossos cidadãos possam se espelhar em nossas ações, em nossas vidas, limpidamente. Que esse espelho possa refletir com nitidez a dignidade e a ética e a face imaculada de homens e mulheres de bem. Nossa força depende da união de esforços em torno de objetivos comuns. Não de objetivos transeuntes, mesquinhos, individualistas, mas de objetivos grandiosos, institucionais, que construam e não destruam; que agreguem e não segreguem. Vamos nós juízes dar o melhor exemplo e o primeiro passo, afastando de nossos sentimentos a tribulação que se abate sobre a magistratura, quando a toga é colocada


Da esquerda para a direita: Luiz Antonio Guimarães Marrey, Secretário de Justiça do Estado de São Paulo; Ministro Peçanha Martins, Vice-presidente do STJ; Desembargadora Marli Ferreira, Presidente do TRF-3ª Região; André Puccinelli, Governador do Estado do Mato Grosso do Sul e o Procurador da União, Dr. Rogério Emílio de Andrade

simplesmente sobre o espaldar de uma cadeira, ou de um sofá, e não na alma de seus juízes! A sociedade reclama de nossos compromissos. Pois bem, este Tribunal dirá: não ao caos, à desordem, aos desvios de conduta que incompatibilizam a magistratura com a toga que devemos e juramos honrar. Não pretendo erigir estas reflexões em vôos mais altos, pois hoje é um dia especial. Entretanto, é importante que se deixe assentado que nós, como toda a sociedade, temos absoluta confiança na Justiça. Se não fosse assim, o que mais teríamos para ornar e para nos impulsionar a vocação adotada, senão a certeza de que a lei será aplicada dentro dos preceitos constitucionais, de forma rápida e eficaz? A Justiça, como o Direito, deve ser instrumento de paz, e não será qualquer pedra no caminho que nos fará desanimar. Tampouco nos atemorizarão as pedras que jogadas ao esmo venham a alcançar indiscriminadamente inocentes e culpados. Uma coisa é certa: não pularei as pedras tampouco delas me desviarei. Enfrentá-las-ei, como verberou Fernando Pessoa: “Pedras? Recolho-as todas, vou construir um castelo.” E é neste castelo de pedras recolhidas, de dificuldades superadas, que iremos alicerçar nosso amanhã, pois esta Corte tem muito a mostrar à sociedade que hoje aqui comparece. Saibam os que me ouvem que este Tribunal ostenta grandeza e importância de sobejo no contexto nacional, jurisdicionando nada menos que 43 milhões de habitantes.

Os Juízes de 1º grau da 3ª Região proferiram, entre junho de 2005 e março de 2007, cerca de 340 mil sentenças. São Paulo e Mato Grosso do Sul têm em tramitação, segundo a estatística de março último, cerca de 960 mil processos. Os Juízes do Juizado Especial Federal da Capital movimentaram, apenas considerando o mês de março deste ano, cerca de 58 mil processos. A Justiça Federal, apenas da Capital, realizou, em três semanas, cerca de 1.000 audiências de conciliação voltadas ao SFH – Sistema Financeiro de Habitação –, sendo certo que metade resultou em acordos definitivos com a CEF – Caixa Econômica Federal. Da mesma forma, o Juizado Especial Federal da Capital realizou mutirões de conciliação em várias ações, estabelecendo-se calendário anual, resultando elevado nível de sucesso, através da composição amigável de conflitos. Os feitos mais antigos que aguardavam prolação de sentença estão sendo julgados em mutirões, dos quais participam juízes federais titulares de varas e juízes federais substitutos, todos exercendo com alta qualidade e muito empenho esse desafio. As Varas Criminais encontram-se na melhor de suas condições, quer em São Paulo, quer em Mato Grosso do Sul. Foi instalada, nas Varas Criminais da Capital e de Guarulhos, com a colaboração e o empenho da Presidência desta Corte, na pessoa da Desembargadora Federal Diva Malerbi, a 2007 MAIO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 7


teleaudiência, sonho de há muito acalentado por esta que vos fala. Uma realidade que está em vias de ser transformada em lei. Segurança para nossa sociedade, nesta compreendidos os agentes que transportam presos, nossos juízes e os próprios presos. Redução de tempo e de recursos para a realização de audiências, sem a ciranda desnecessária de presos custodiados em presídios muitas vezes distantes. As Varas de Execução Fiscal da Capital de São Paulo e, proximamente, as demais da 3ª Região estão se encaminhando para a virtualização, eliminando-se grande volume de papéis, contribuindo para solucionar mais rapidamente os problemas de devedores contumazes. As Varas Previdenciárias estão privilegiando o julgamento de feitos mais antigos, e ora já se vislumbram os benefícios para os jurisdicionados mais desassistidos. Agradeço muito a todos esses Juízes e Juízas abnegados que lustram com honra os portais desta Justiça, com trabalho tão profícuo e reconhecido. O que dizer do Tribunal Regional Federal da 3ª Região e de seus membros? Sob a condução da Presidente Diva Malerbi, nada obstante todo o corte sofrido pelo orçamento do Poder Judiciário, nada obstante o contingenciamento de verbas, muito se realizou. Os Desembargadores deste Tribunal estão envolvidos em incessante trabalho visando o enfrentamento do elevado número de recursos que, em seus Gabinetes, aguardam julgamento. A produtividade do Tribunal tem sido crescente mês a mês, como comprovam as estatísticas publicadas. Paralelamente, criaram-se as Turmas Suplementares Recursais, que trabalham com afinco, desafogando os Gabinetes dos Desembargadores e julgando também, prioritariamente,

os feitos mais antigos. O sucesso dessas Turmas em breve será disponibilizado no sítio deste Tribunal. Será também fixado, brevemente, cronograma de conciliação, abrangendo todo o ano de 2007, para que, através de composição amigável entre as partes, os feitos sejam mais rapidamente encerrados. Tramitam hoje, nesta Corte, cerca de 434 mil feitos, sendo que, entre maio de 2005 e março de 2007, este Tribunal julgou e publicou cerca de 194 mil Acórdãos. Verifica-se, pois, em relação a esses dados estatísticos, que existe uma dimensão deste Tribunal, normalmente pouco conhecida da sociedade, e é nosso dever elevar positivamente o nome desta Corte, para que finque raízes na consciência coletiva. Vamos trabalhar para informar a sociedade, pois os desinfor-mados dificilmente conseguem destacar o raro do medíocre. Temos vencido, apesar dos obstáculos, e que estes não sejam vistos por nós como o término do sonho, da viagem, mas sim como uma chance e um desafio para crescermos, diante de nossos pares, diante de nossos cidadãos. Martin Luther King, em um dos seus famosos discursos, proferiu a frase que mais consagra o sentimento dos membros desta Corte da 3ª Região: “Sonho com o dia em que a justiça correrá como água e a retidão como caudaloso rio”. É tempo de encerrar. Mas não sem tempo para agradecimentos, pois, às vezes, no afã de prosseguirmos em nossa lida diária, esquecemos o bem que nos fizeram. Urge, pois, envolver estas reflexões em um halo de esperança e gratidão.

“A sociedade reclama de nossos compromissos. Pois bem, este Tribunal dirá: não ao caos, à desordem, aos desvios de conduta que incompatibilizam a magistratura com a toga que devemos e juramos honrar.”

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MarliFerreira Ferreira Marli “Acredito que o Conselho da Justiça Federal deverá distribuir a gerência do fundo entre as instâncias da Justiça Federal, com juízes de primeiro grau, desembargadores e ministros.”

Em entrevista a Revista Justiça & Cidadania, a Desembargadora Marli Ferreira, eleita Presidente do TRF – 3ª Região, fala sobre o fundo de reaparelhamento do Judiciário, sua opinião de modelos para o Fundo e também sobre seus Projetos a frente do Tribunal. Revista Justiça & Cidadania: A criação do fundo de reaparelhamento do judiciário está em análise. Como a senhora avalia essa iniciativa? Marli Ferreira: É com alegria. E não só eu, mas todo o judiciário, pois estamos vivenciando um momento critico de falta de equipamento e infra-estrutura, e a criação desse fundo é de extrema importância para o aprimoramento dos serviços aos jurisdicionado. No último encontro do Conselho da Justiça Federal, do qual participei apenas como ouvinte, pois ainda não pertencia à diretoria deste Tribunal, foi decidido que a criação do fundo servirá apenas para o reaparelhamento dos órgãos já existentes, não podendo ser usado para construção de novos prédios. Servirá, por exemplo, para finalizar a informatização, compra de materiais essenciais para desenvolvermos uma melhor prestação de serviços aos jurisdicionados e melhores condições de trabalhos aos servidores e magistrados. Os recursos do fundo servirão também para aumentar a capacitação dos magistrados e funcionários com cursos, seminários e todo o tipo de treinamento necessário para alcançarmos nossas metas. RJC: Qual será o modelo dos fundos? 10 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MAIO 2007

MF: Só posso falar sobre a Justiça Federal porque ainda não tenho conhecimento de como será na Justiça Estadual. Os recursos virão das taxas judiciais e emolumentos e deverão ser gerenciados pelo próprio CJF, abrangendo todas as cinco regiões, tentando diminuir as diferenças na prestação dos serviços. Particularmente, gostaria que os recursos arrecadados em cada região fossem destinados à própria região, pois hoje a terceira região, ou melhor, o TRF-3 é o maior tribunal do país, uma vez que abrange uma área com 43 milhões de jurisdicionados, e, evidentemente, necessita de maior atenção e de maiores investimentos. RJC: Os fundos deverão ser geridos pelos próprios juízes ou administradores especializados? MF: Acredito que o Conselho da Justiça Federal deverá distribuir a gerência do fundo entre as instâncias da Justiça Federal, com juízes de primeiro grau, desembargadores e ministros. Claro que isso não impede que se faça uso de serviços de profissionais especializados nesse tipo de gestão. RJC: Estes fundos poderão disponibilizar recursos para as Escolas de magistratura? MF: O STJ, dando seguimento aos trabalhos do Ministro


Marli Ferreira Sálvio de Figueiredo para o desenvolvimento de uma escola nacional, criou a ENFAM, Escola de Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados, atualmente dirigida pelo Ministro Nilson Naves, que, na minha opinião, deveria receber parte dos recursos do fundo para distribuir as Escolas de cada Tribunal Regional Federal dentro das necessidades peculiares de cada região.

ministros-relatores. Uma coisa é dar a ordem, outra é usarem dessa ordem para excederem seus poderes, ultrapassando os limites legais que contornam a decisão judicial.

RJC: O que a Senhora tem a dizer sobre as duras críticas à Polícia Federal que o presidente da OAB/SP, Dr. Flávio D’Urso, fez em discurso durante a posse de Vossa Excelência?

MF: O que o juiz não deve é legislar, porque isso é a morte do princípio das funções estatais. O que o juiz pode fazer é dar sua interpretação à lei, pois, como diz Calamandrei, “a sentença expressa o sentimento do juiz”. Reparem que as duas palavras sentença e sentimento possuem o mesmo radical, assim o juiz pode usar de seu sentimento para julgar a causa. O que não pode é o juiz usar seu poder de administrar o processo e, conhecendo seu conteúdo, obter alguma vantagem. Assim, eu posso julgar da maneira que eu bem entender, o que eu não posso é usar minha toga para dela fazer pano de mesa do meu balcão de negócios.

MF: Na verdade, o Dr. Flávio D’Urso, pessoa muito querida no circulo jurídico de São Paulo, manifestou sua posição como presidente de uma entidade de classe que se vê agredida por medidas que realmente não são nada simpáticas. Entretanto, precisa ficar esclarecido que o modus operandis da Polícia Federal não é igual aos da polícia civil ou militar. A polícia federal é uma polícia judiciária. Eu não posso dizer como a polícia federal deveria agir, pois isso é um problema interno da própria polícia federal. As críticas a essa ação são completamente aceitáveis dentro do Estado democrático de direito. Se justas ou injustas, só o tempo, que é o senhor da razão, dirá. Ele é uma pessoa muito equilibrada e fez seu discurso dentro de sua irresignação de cidadão que trabalha com a justiça e vive da justiça, de forma que não me sinto capacitada a comentar suas opiniões, prefiro falar de mim mesma. RJC: A Senhora acredita que Polícia Federal estaria contrariando o estatuto da OAB ou, diante dos fatos que estamos vivenciando, deveríamos romper com os direitos individuais dos advogados para melhor investigar o crime organizado? MF: Nem uma coisa nem outra. A polícia federal não está contrariando o estatuto da advocacia e também não estamos rompendo com a estrutura de direitos individuais dos advogados para investigar o crime organizado. Precisa ficar claro, principalmente em relação às investigações dos casos Hurricane e Têmis, que a Polícia Federal agiu com autorização judicial dos ministros relatores de cada caso, que determinaram prisões de pessoas envolvidas, e busca e apreensão de documentos e equipamentos, não só em escritórios de advocacia bem como em gabinetes de magistrados. Claro que, se houve excesso por parte da Polícia Federal, alguém será responsabilizado, mas não os

RJC: Em sua opinião, o magistrado deve apenas aplicar a lei ou pode interpretar, apoiado em uma hermenêutica mais extensiva?

RJC: Quais são os projetos da nova gestão para agilizar os feitos no TRF-3? MF: O primeiro projeto já foi assinado, que é a abertura de concurso público para suprir nossas deficiências de servidores da justiça de primeira instância e do próprio Tribunal da 3ª Região. O segundo grande projeto é a reestruturação do Tribunal para dar mais celeridade para suas atividades finalísticas, e para poder reorganizar as tarefas administrativas e burocráticas de uma forma mais útil. Estamos também instituindo um grande cronograma de conciliação no Tribunal para podermos dar baixa nos inúmeros recursos que estão nos gabinetes dos desembargadores concernentes ao Sistema Brasileiro de Habitação, FGTS e Previdência Social, que, obviamente, comportem conciliação. Conciliar é o melhor caminho porque o processo não gera filhotes, termina ali. E os casos que não tiverem conciliação serão imediatamente julgados por turmas suplementares que estão com nova forma. Haverá um desembargador coordenador que irá organizar toda a estrutura administrativa para que todas as turmas tenham os mesmos procedimentos, cada turma será presidida por um desembargador e formada por mais cinco juízes de primeiro grau, afeitos às matérias das referidas turmas. Estamos muito animados, pois, por exemplo, a turma suplementar da 3ª Seção, em dois meses, julgou mais de 1500 processos. 2007 MAIO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 11


Defesa Legal das Ações Afirmativas Massami Uyeda Ministro do STJ Mestre e Doutor em Direito (USP)

“pode-se falar em direito como conjunto de regras impostas ao corpo social para observância geral e compulsória, com o escopo de expressar e alcançar um ideal de justiça.”

Considerações Gerais

I

ntuitiva é a noção de que o ser humano não se basta por si próprio. O fenômeno gregário é característico da espécie humana, e, sendo assim, a sociedade, como é do conhecimento das ciências jurídico-sociais, surge simultaneamente com a norma, com a regra de conduta, consubstanciada em norma de direito, tanto que se afirma ubi societas, ibi jus; ubi jus, ibi societas (onde há sociedade, há direito; onde há direito, há sociedade). A regra de direito, por sua vez, deriva de consenso de aceitação de valores admitidos como necessários para a existência social, valores estes que resultam da criação humana, ou seja, são valores culturais. Como valores culturais, não são perenes e, também, não são universais. Valem para uma determinada sociedade, em uma determinada época, podendo sofrer mutação e até mesmo serem revogados, seja pelo desuso, seja pela substituição por outros que se mostrem consentâneos com os anseios daquela sociedade. O vocábulo direito comporta diversas acepções, todas elas,

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contudo, gravitando em torno de uma mesma idéia comum, a de retidão, de retitude, de ser reto, escorreito. Trata-se de um vocábulo análogo, que tem diversos sentidos, todos eles relacionados à idéia central de correção, de retidão. Dessa forma, pode-se falar em direito como conjunto de regras impostas ao corpo social para observância geral e compulsória, com o escopo de expressar e alcançar um ideal de justiça, como também pode-se falar em direito como prerrogativa de alguém em face de outrem, sendo que seu reverso é a obrigação daquele que se põe em face de quem ostenta a prerrogativa. E, por isso, já se dizia jus et obligatio, sunt correlata (direito e obrigação são correlatos), ou, para melhor compreensão, a todo direito corresponde uma obrigação. Ainda se pode falar em direito, em suas especializações, como direito constitucional, direito civil, direito penal, bem como em especificações institucionais, como em direito a alimentos, direito de visitas, direito de propriedade, direito à honra, direito à educação. A sabedoria popular, derivada de arguta observação, expressa o conceito do vocábulo direito, no dizer simples e


direto do comum das pessoas, como sendo: “direito é aquilo que não é torto”. Para a geometria, ciência exata, diz-se que reta é a menor distância entre dois pontos. A teoria da relatividade de Einstein veio demonstrar que a linha reta, contudo, nos confins do Universo, torna-se uma elipse. Dessa forma, uma reta não seria assim absolutamente retilínea, senão que, no plano maior do Universo, comporia parte de uma elipse. Estas digressões são aqui feitas para realçar que, se mesmo na rigidez das ciências exatas, há relativismo, o que dizer, então, em relação às normas de direito, pois na seara das ciências culturais, de que as ciências jurídicas e sociais são delas representativas, porque os conceitos que as norteiam são frutos da criação humana, suscetíveis a balizamentos de tempo e de espaço, tanto que, uma regra jurídica vigente em determinada época, em um mesmo país, pode tornar-se obsoleta e pode ser revogada; e, da mesma forma, conduta ou comportamento proscritos em determinada sociedade, podem

em sociedades vizinhas, numa mesma quadra temporal, serem perfeitamente admissíveis. Com estas considerações, o que se pretende realçar é a relevância da interpretação da norma de direito. Igualdade como direito fundamental A igualdade como direito fundamental é um dos pilares do constitucionalismo moderno, estando intrinsecamente vinculada à idéia de liberdade. No dizer de John Rawls: “Primeiro: cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de liberdades básicas iguais que seja compatível com o sistema semelhante de liberdades para as outras. Segundo: as desigualdades sociais e econômicas devem ser ordenadas de tal modo que sejam ao mesmo tempo (a) consideradas como vantajosas para todos dentro dos limites do razoável, e (b) vinculadas a posições e cargos acessíveis a todos” (in “Uma Teoria da Justiça”, 2002, Ed. Martins Fontes, São Paulo, pág.64). No sentir de Norberto Bobbio, “os dois valores, liberdade e igualdade se enraízam na consideração do homem como 2007 MAIO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 13


“ao reverso do reconhecimento do direito à igualdade, há o correspondente reconhecimento do direito à diversidade que, também como direito fundamental, integra o patrimônio de direitos individuais.”

pessoa humana, como ser que se distingue ou pretende se distinguir de todos os outros seres vivos. Liberdade indica um estado: igualdade, uma relação. O homem como pessoa deve ser, enquanto indivíduo em sua singularidade, livre; enquanto ser social, deve estar com os demais indivíduos em uma relação de igualdade” (in “Igualdade e Liberdade”, Ediouro, Rio de Janeiro, 2000, 4a ed., pág.7). A acepção, em sentido comum, dos vocábulos igualdade e liberdade, isoladamente considerados e relacionados à pessoa humana, enquanto indivíduo, não acarreta maior dificuldade, pois, em uma consideração singela, diz-se igualdade quando não constata diferenças, estando presente a noção de uniformidade; diz-se liberdade quando se relaciona a conduta ou comportamento isento de peias, restrições, amarras ou grilhões. Este significado comum e singelo, decorrente de mera interpretação literal, não possibilita adequada compreensão do fenômeno sócio-jurídico da convivência social, na qual seres humanos são atores e coadjuvantes no palco da sociedade, atuando segundo as regras de conduta que, ao mesmo tempo em que lhes asseguram o uso e fruição dos direitos, também estabelecem limites para que o exercício regular não se converta em abuso ou mal uso. A igualdade comporta três angulações que devem ser consideradas para sua adequada interpretação, em visão tridimensional, todas centradas no eixo do respeito à dignidade humana. A igualdade formal, que pode ser resumida no enunciado “todos são iguais perante a lei” e que corresponde ao enfoque linear, abolindo-se privilégios e castas; a igualdade material, que corresponde ao ideal de justiça social e distributiva, fundamentando a igualdade pelo critério socioeconômico; e, a igualdade substancial, correspondendo ao ideal de justiça com o reconhecimento da diversidade de identificação individual relacionados à gênero, raça, etnia, orientação religiosa ou orientação sexual, entre outros critérios. Sob estes enfoques, ao reverso do reconhecimento do 14 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MAIO 2007

direito à igualdade, há o correspondente reconhecimento do direito à diversidade que, também como direito fundamental, integra o patrimônio de direitos individuais. A Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, de 1948, introduz a chamada concepção contemporânea dos direitos humanos, cujos marcos referenciais são a universalidade e a indivisibilidade desses direitos, de modo que eles tenham extensão abrangente e universal, bastando tão só a condição de pessoa para que se preencha o requisito de obtenção de sua titularidade e, ademais, não se podendo dissociar dos direitos civis e políticos a que faz jus à pessoa os direitos econômicos, sociais e culturais. Na evolução desta concepção contemporânea, assim inaugurada, lembramo-nos de Allan Rosas, para quem “o conceito de direitos humanos é sempre progressivo...O debate a respeito do que são os direitos humanos e como devem ser definidos é parte e parcela de nossa história, de nosso passado e de nosso presente” (apud Piovesan, Flávia, in Cadernos de Pesquisa, v.35, n.124. abril 2005), e, nessa esteira, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, aprovada pela ONU, em 1965, foi ratificada por 167 Estados e, dentre estes, o Brasil, em 1968. O artigo 1° desta Convenção define a discriminação racial como: “...qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica, que tenha o propósito ou efeito de anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exercício em pé de igualdade dos direitos humanos e liberdades fundamentais”. A discriminação significa sempre desigualdade, ocorrendo quando se tratam iguais em situações diferentes, e como diferentes, em situações iguais. Daí a adequada interpretação isonômica da igualdade: deve-se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. Nas palavras de Rui Barbosa: “A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social,


proporcionada à desigualdade cultural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. Tratar desigualmente os iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade aparente, e não igualdade real” (in “Oração aos Moços”, Ediouro, Rio de Janeiro, 18ª ed. 2001, pág.55). Postos assim o binômio igualdade e diversidade como inerentes à condição dos participantes do pacto social, por meio do qual edificou-se o universo social, não nos devemos olvidar que o próprio vocábulo universo, etimologicamente, é composto das idéias de unidade e diversidade (“uni”+“versum”=“universum”) e, sendo assim, no núcleo do conceito “sociedade”, há de se considerar-se a figura do “eu” como um e do “outro” como o diverso, todos, contudo, integrantes da grei. Sendo assim, é de se indagar de que modo pode a discriminação, tal como enunciada na Convenção sobre Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, ser enfrentada e combatida? Flávia Piovesan, em elucidativo estudo publicado nos Cadernos de Pesquisa, vol.35, jan/abril 2005, com o titulo “Ações Afirmativas – Da Perspectiva dos Direitos Humanos”, bem focaliza a questão ao estatuir que, no âmbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos, destacam-se duas estratégias para se enfrentar a problemática da discriminação: pela via repressiva punitiva, cujo objetivo é coibir a discriminação pela imposição de pena, e pela via promocional, por meio da qual há de se promover, fomentar e dar avanço à igualdade. Estas estratégias merecem simultânea oportunidade de aplicação, pois não basta apenas proibir ou reprimir a discriminação, pena de imposição de medida punitiva. Necessário se faz que, ao lado da repressão legal, políticas promocionais de inserção e inclusão de grupos discriminados sejam promovidas. Estas estratégias promocionais hão de levar em consideração sua natureza compensatória, a fim de que, no espaço de tempo de algumas gerações, possa-se apurar a igualdade/ desigualdade dos grupos até então não inseridos. Ao mesmo tempo, as ações afirmativas preenchem os anseios democráticos da sociedade, porquanto aliada à participação política, sem dúvida, essencial para a consolidação do projeto societário, na igualdade substancial repousa, em última análise, a finalidade do Estado que deve velar pelo progresso e bem estar da população. As ações afirmativas constituem-se, assim, verdadeiros instrumentos de inclusão social, porque, sendo medidas concretas, viabilizam o direito à igualdade, caracterizada pelo respeito à diferença e à diversidade. São medidas de conteúdo concreto, eficaz e imediato que viabilizam o direito de reconhecimento da diversidade, corolário que é da igualdade. Na sugestiva dicção de Piovesan, por meio das ações afirmativas transita-se da igualdade formal para a igualdade material e substancial.

A adoção das ações afirmativas, como instrumentos para a obtenção do equilíbrio das diversidades, permite a visão tridimensional do preceito do respeito à dignidade humana. O fundamento para a adoção imediata das ações afirmativas reside na necessidade de acelerar-se o processo de inclusão de grupos excluídos da igualdade material e substancial devido à força latente da herança cultural atávica, caracterizada por séculos de exacerbada opressão de grupos étnico-raciais, diferenciados principalmente pela cor da epiderme, de modo a excluí-los do acesso aos bens da vida, bem como a qualquer meio de obtenção de escolaridade mínima, situação que se repetia por várias e sucessivas gerações, até mesmo após a abolição da escravatura. A título de ilustração para melhor compreensão do que representa a força da herança cultural, veja-se o instituto do reconhecimento de firma, tão próximo à realidade brasileira, que, como prática cartorial, é imprescindível para dar validade jurídica documental e que vem dos tempos coloniais. Justificava-se a necessidade do reconhecimento de firma para validar certidões de que a extração de ouro das bocas das minas correspondia à verdade e que seu atestador, por gozar de fé pública, assim legitimava a produção. Correspondendo às gradações hierárquicas dos agentes atestadores, eram necessários novos reconhecimentos das assinaturas sucessivamente lançadas para chegar-se ao destino final, a Coroa Real. Esta prática secular vem persistindo, mesmo a despeito de, durante o Governo Militar, na década de 1970, ter-se criado o Ministério da Desburocratização, com o objetivo de livrar a sociedade de entraves supérfluos que atravancavam o desenvolvimento nacional. E uma das bandeiras principais desse Ministério era o de acabar com o reconhecimento de firma. O desfecho da história todos sabemos: o Ministério foi extinto, e o instituto do reconhecimento de firma acha-se ainda bem fortalecido, a ponto de, em transação de automóveis, por exemplo, exigir-se que o certificado de transferência seja assinado na presença do cartorário. O tema das ações afirmativas, estando diretamente ligado a mudanças de comportamento cultural, há de provocar, como já está provocando, intenso debate, com a exposição de teses radicalmente opostas. A Constituição Brasileira de l988 consagra a igualdade formal no artigo 5°, quando estatui que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. A igualdade material é prestigiada, como se lê no artigo 7°, inciso XX, quando trata da proteção do mercado de trabalho da mulher mediante incentivos específicos, bem como no artigo 37, inciso VIII, quando determina que a lei reservará percentual de cargos e empregos públicos para pessoas portadoras de deficiência. 2007 MAIO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 15


“O tema das ações afirmativas, estando diretamente ligado a mudanças de comportamento cultural, há de provocar, como já está provocando, intenso debate, com a exposição de teses radicalmente opostas.”

No tocante à igualdade substancial, a própria elevação da dignidade humana como um dos pilares constitucionais do Estado Democrático de Direito está a demonstrar sua plena aceitação. Além do mais, tendo o Brasil ratificado em 1968 a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, aprovada pela ONU em 1965, tem-se que suas disposições acham-se internalizadas no Brasil. Encontra-se em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de Lei 73/1999, que dispõe sobre o ingresso nas universidades públicas federais e estaduais, reservando 22,5 % de suas vagas para serem preenchidas mediante seleção de alunos nos cursos de ensino médio, a “chamada lei de cotas raciais”. Também o Projeto de Lei nº3198/2000, que institui o Estatuto da Igualdade Racial, em defesa dos que sofrem preconceito em função de sua etnia, raça e/ou cor. Por se tratar de questão relevante, que implica mudança cultural, os debates legislativos hão de abordar e enfocar múltiplos aspectos, sendo salutar à consolidação democrática que assim seja, com a participação de todos quantos se preocupam com temas concernentes à cidadania. As Universidades Públicas brasileiras, por sua vez, já em antecipação à própria produção legislativa estão adotando o sistema de “cotas raciais” para afro-descendentes, ressaltandose que se trata de critério de admissão e não de conclusão, como resultante da autonomia universitária. Inconformada com a não admissão, após ter sido aprovada em exame vestibular, com média final superior à fixada para os beneficiários de cota racial, determinada estudante impetrou mandado de segurança perante o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro pleiteando assegurar sua vaga. A segurança foi-lhe denegada e ela, então interpôs recurso extraordinário. Mas, por ter sido indeferida sua admissibilidade, deste indeferimento interpôs recurso de agravo de instrumento perante o Supremo Tribunal Federal, objetivando a admissão do recurso extraordinário. 16 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MAIO 2007

O Ministro Sepúlveda Pertence, contudo, negou provimento ao agravo, por não ter sido analisada no Tribunal de origem, a constitucionalidade da Lei Fluminense nº. 3.708/2001 (AI 547555/RJ, julgamento em 14 de julho de 2005, publicado no DJ de 22/6/2005, p.00103). A questão das ações afirmativas há de merecer detido exame, até que venha a ser pacificada, podendo-se dizer que está in fieri, ou seja, em plena construção, dela participando não só entidades representativas de grupos étnico-raciais, como também de toda a sociedade em geral, por meio de diálogos, estudos e debates acadêmicos, de pesquisa de direito comparado e de discussões parlamentares que possam levar à formulação legislativa. Mapa da Legislação e projetos legislativos sobre ações afirmativas Lei do Estado do Rio de Janeiro n.º 4151, de 04 de setembro de 2003, que determina a reserva de vagas nas universidades públicas estaduais para estudantes carentes oriundos da rede pública de ensino público, negros e pessoas com deficiência, nos termos da legislação em vigor, e integrantes de minorias étnicas, revogando as disposições em contrário, especialmente as Leis 3.524, de 28 de dezembro de 2000, 3.708, de 09 de novembro de 2001, e 4.061, de 02 de janeiro de 2003. Projeto Legislativo n.º 3.627/04 – Reserva de vagas nas Instituições Federais de Ensino Superior (IFES). Projeto Legislativo n.º 73/99 – Lei de Quotas – Reserva 22,5% das vagas das Universidades Públicas. Projeto Legislativo n.º 6.912/02 e Projeto Legislativo n.º 3.198/2000 - Estatuto da Igualdade Racial.


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A influência do Poder Judiciário como instrumento de transformação social Humberto Martins Ministro do STJ

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stabelecia Ihering que “a vida do Direito é a luta, a luta de povos, de governos, de classes, de indivíduos. Todo o Direito do mundo foi assim conquistado, todo ordenamento jurídico que se lhe contrapôs teve de ser eliminado e todo Direito, assim como o direito de um povo ou o de um indivíduo, teve de ser conquistado com luta”. Em meio a essa “luta” descrita por Ihering em sua célebre obra, está o Poder Judiciário. Tal fato chama-me a atenção, como magistrado, para minha atribuição no duro ofício de julgar. É argumento irrefutável que toda e qualquer decisão gera uma conseqüência enorme na vida da pessoa, ou mesmo de um grupo social, ou ainda do próprio Estado. Daí a importância de se refletir sobre este tema. Primeiro, porque o Judiciário, como um dos poderes estatais, deve primar pela coesão social; segundo, porque, neste papel, é o instrumento da transformação social; terceiro, porque, como se verá, também a própria sociedade é capaz de influenciar nas decisões judiciais. Em uma primeira análise, basta verificar que o Poder Judiciário, ao interpretar uma norma constitucional, declarando ou não a constitucionalidade das leis, alça vôo no campo das preferências políticas tomadas pelos representantes eleitos. 18 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MAIO 2007

Daí se falar na chamada judicialização do político, que é uma via de mão dupla, por também trazer à tona a questão da politização do Judiciário. Discute-se, assim, um novo – e necessário – papel do Judiciário, não apenas sob a ótica das transformações inter-sociais que o afeta, como também das mudanças institucionais que geraram novos padrões de relação entre as instituições sociais e governamentais, a aumentar a influência política do Poder Judiciário nas sociedades modernas. Esse fator, que, a bem da verdade, teve início com o judicial review, de origem inglesa, e aplicado nos Estados Unidos da América como prerrogativa do Poder Judiciário para controle de constitucionalidade de leis, nasceu a partir de uma interpretação da Constituição de 1787 (Marbury versus Madison, 1803).1 É bom lembrar, ainda, que o Judiciário hodiernamente não traz em si apenas o papel de revisão dos atos legislativos criadores da norma, uma vez que existe crescente – e preocupante – discurso acerca da possibilidade de o magistrado criar a norma no caso concreto, rejeitando a ordem posta quando esta não está legitimada. Para a análise dessa importante questão, auxilio-me do mestre Lyra Filho que, em “Para um Direito sem Dogmas”,


“É importante ter em mente que não se pode transformar o Judiciário em um mero ‘clube jacobino`, alheio aos interesses das mais vastas gamas sociais e ciente apenas dos interesses dos abastados grupos econômicos ou políticos.”

lembra o caso estudado pelo criminalista chileno Eduardo Novoa Monreal. Ali está registrado que o criminalista empenhou-se nas reformas legislativas do governo Allende e terminou escrevendo, no exílio, livro intitulado “O Direito como Obstáculo à Mudança Social”. Referido criminalista – de renome internacional –, que antes firmava uma visão positivista do direito, o qual o limita a veículo de controle social, acabou por alargar bastante seu questionamento, trazendo dúvida sobre sua própria visão. Confira-se: “nós juristas, estamos acostumados a contemplar o direito como algo, pelo menos, relativamente perfeito e acabado. Os temas que expusemos oferecem, contudo, vasta margem para reflexões (...) Não admitimos, muitas vezes, as reprovações penais que só exprimem os interesses de grupos egoístas? (...) Muitos dos que têm, de fato, o poder de impor normas aos demais não praticam ações muito mais prejudiciais do que as legalmente tipificadas, mas que não foram incluídas na lei penal, apenas porque a ele não convém?”2 Transcrevo este excerto apenas para demonstrar que, em meio a tudo isso, está a atuação do Poder Judiciário, que recebe vazões de toda a sociedade para decidir sobre questões que podem impulsionar, diante da interpretação da lei, fatores de transformações sociais.

Diante disso, é importante ter em mente que não se pode transformar o Judiciário em um mero “clube jacobino”, alheio aos interesses das mais vastas gamas sociais e ciente apenas dos interesses dos abastados grupos econômicos ou políticos. Do contrário, estaríamos, a todo o momento, legitimando as mesmas respostas “rococós” a perguntas e anseios modernos, que sempre batem às portas do Judiciário pelas mãos dos combativos advogados. Daí, como exemplo, pode-se tirar as pretensões de casais homossexuais para o direito de adoção, ou ainda, reconhecimento de entidade familiar diante da união homoafetiva. Também, neste desiderato, está a discussão da aplicação de um garantismo penal capaz de afastar toda e qualquer pena que seja minimamente desumana, tendente, assim, a eliminar todo o sistema carcerário brasileiro, ou também a própria aplicação direta da Constituição Federal nas relações privadas (eficácia direta da Constituição nas relações privadas). Não trazer esta preocupação para o debate seria firmar compromisso apenas com a retórica ou com o estruturalismo reinante. Retórica essa, aliás, duramente criticada pelo próprio Lyra Filho, que não aceitava o simples logicismo analítico, no qual qualquer coisa serviria para o jurista legitimar seu discurso, desde que fosse dada ênfase na obediência civil e no estruturalismo.”3 2007 MAIO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 19


“Faz-se imperioso lembrar que o Judiciário, verdadeiramente, é instrumento da sociedade, que sempre em nós confiou a resolução de seus conflitos de interesses.”

Como se vê, é mais do que necessário estar o magistrado atento às percepções das lutas sociais. Aliás, quanto a estas, é preciso tê-las como reais – como a concretude da libertação humana. Do contrário, estaríamos fadados ao discurso das percepções puramente abstratas, gnosiológicas, epistemológicas e ontológicas, discutindo apenas problemas “metajurídicos” sem perceber que, a nosso lado, pessoas morrem de fome; e a multidão, tal qual recebeu Mersault4 para o cumprimento da sua pena de morte, nos recebe “com gritos de ódio”! Também na cortante crítica de J. J. Calmon de Passos, em seu “Direito, Poder, Justiça e Processo – Julgando os que nos Julgam”5, tem-se que “quem não é cidadão em face de quem o julga carece de cidadania em termos absolutos. Infelizmente, nós, brasileiros, assim nos sentimos diante de nossos magistrados, vítimas também eles, de um sistema que primou por dizer-se democrático e institucionalizar-se de modo excludente e autoritário.” As vazões sociais rendem sempre a última esperança no Judiciário, que deve atuar de forma firme e convincente em prol da formação de uma sociedade cada vez mais livre e igualitária, sem nunca perder de vista que, possivelmente, descortina-se um novo papel do magistrado, em face da instância especializada em interpretar normas e dizer sobre sua legalidade e aplicação, diante das controvérsias a que é chamado a resolver. Nesta toada, avizinha-se ainda imperioso o papel do consenso como fonte criadora da paz e da coesão social. Daí o importante trabalho daqueles Titãs magistrais que, apesar de toda a deficiência de recursos por que passam os órgãos brasileiros, rendem homenagens à própria cidadania na mais lídima tentativa de conciliação. Também nos Tribunais

Superiores, onde alguns magistrados, a todo momento, mesmo diante do imenso e infindável trabalho existente, arrancam tempo para meditar sobre novas técnicas de pacificação social, aplicando-as, quando antevêem possibilidade exitosa, rendendo as homenagens de todos os confins da sociedade. Mas não é só. Faz-se imperioso lembrar que o Judiciário, verdadeiramente, é instrumento da sociedade, que sempre em nós confiou a resolução de seus conflitos de interesses. Nossa batalha, por assim dizer, é a batalha da própria sociedade, que tem a faculdade de forçar, legitimamente, as transformações que almejam, vindicando provimentos judiciais. Lembrase disso, como em alguns momentos, o próprio Egrégio Supremo Tribunal Federal, o Princípio da Proibição de Retrocesso Social, tão bem estudado por CANOTILHO em seus célebres trabalhos sobre o Direito Constitucional. Mister alinhavar, ainda, as palavras do festejado Mestre J. J. Calmon de Passos, na obra citada: “Impossível democracia sem a existência de uma magistratura bem preparada para o desempenho da função, independente e responsável. Esquecermo-nos disto e não profiarmos por que este objetivo seja alcançado será pormos em risco nosso futuro como Nação em que vivam homens livres, cidadãos. A ameaça à cidadania vem do poder não submetido a efetivos controles sociais, e isso não diz respeito apenas ao Executivo, à Administração Pública, mas a todas as funções do Estado e aos que as desempenham, incluídos, portanto, o legislador e julgador.”6 Por fim, é necessário depositarmos fé no Poder Judiciário, como também mais do que necessário depositar todas as esperanças em nossa sociedade. Somente assim, com as mãos entrelaçadas, conseguiremos ser fonte criadora da pacificação social tão almejada em “Utopia”, ou seja, em nosso grandioso Brasil.

Notas: CUNHA MELO, Manuel Palacios. (2002), A Suprema Corte dos EUA e a Judicialização da Política. Notas sobre um Itinerário Difícil, in L. Werneck Vianna (org.), A Democracia e os Três Poderes no Brasil. Belo Horizonte/Rio de Janeiro, Editora UFMG/IUPERJ/FAPERJ 2 LYRA FILHO, Roberto. Para um Direito sem Dogmas.Sérgio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre, 1980. p. 34. 3 ob. cit.p. 27. 4 Personagem de ALBERT CAMUS em L’étranger. 5 Forense, 1999. p. 117. 6 Idem. Ibidem. 1

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Dois pesos e duas medidas para preservar a ética:

irrepetibilidade e retroatividade do encargo alimentar

Maria Berenice Dias Desembargadora do TJ/RS Vice-Presidente Nacional do IBDFAM

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m sede de alimentos há dogmas que ninguém questiona. Talvez um dos mais salientes seja o princípio da irrepetibilidade. Como os alimentos servem para garantir a vida e se destinam à aquisição de bens de consumo para assegurar a sobrevivência, é inimaginável pretender que sejam devolvidos. Esta verdade é tão evidente que se torna difícil sustentá-la. Não há como argumentar o óbvio. Provavelmente, por esta lógica ser inquestionável, o legislador 22 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MAIO 2007

sequer preocupou-se em inseri-la na lei. Daí que o princípio da irrepetibilidade é por todos aceito, mesmo não constando do ordenamento jurídico. Há um punhado de outras regras que regem a obrigação alimentar e que também dispensam justificativas. Uma delas é a necessidade de ser obedecido o parâmetro possibilidade/necessidade, que até já passou a ser chamado de trinômio: proporcionalidade/possibilidade/necessidade. O princípio da proporcionalidade norteia a fixação dos alimentos, tendo por pressuposto as possibilidades do alimentante e as necessidades do alimentando. Como o encargo decorre do poder familiar, do dever de mútua assistência, dos vínculos de parentesco e da solidariedade familiar, ele dispõe de um componente ético. Não dá para permitir que pessoas que mantêm – ou deviam manter – um vínculo afetivo vivam em situação de flagrante desequilíbrio. Esta é a origem do balizamento que norteia a fixação dos alimentos. A imperativa necessidade de ser obedecido o critério da proporcionalidade é de tal ordem que a lei chega a afirmar que a sentença que fixa os alimentos não faz coisa julgada (LA art. 15). Claro que a doutrina corrigiu este exagero do legislador ao demonstrar que a assertiva está condicionada à ponderação rebus sic stantibus. Flagrada afronta ao princípio da proporcionalidade ou mudança de um dos vértices da equação possibilidade/necessidade permitem, a qualquer tempo, que seja revisado o valor dos alimentos. Como se trata de obrigação que se propaga no tempo, as demandas revisionais são as que mais freqüentam as varas de família. Credores e devedores buscam a majoração, a redução ou a exoneração dos alimentos, sempre sob o fundamento de estar rompida a regra da eqüidade de valores. Em face do temor da morosidade da justiça, não há pretensões referentes a alimentos que não tenham o colorido da urgência. Aliás, a Lei de Alimentos determina que o juiz fixe


“Toda esta lógica, que salta aos olhos na ação de alimentos e na que busca majorar o encargo alimentar, não se sustenta nas ações de redução ou de exoneração de alimentos. Reduzido o valor da verba alimentar ou fixados os alimentos definitivos em valor inferior à verba provisória, descabe emprestar efeito retroativo à sentença.” alimentos provisórios já ao despachar a inicial, mesmo que o autor não os requeira. Só poderá deixar de fazê-lo se a parte expressamente afirmar que deles não necessita. Também as ações revisionais e exoneratórias são todas acompanhadas de pedidos liminares. Ninguém quer esperar a audiência de conciliação, a resposta do réu, a produção das provas, a coleta dos depoimentos e a manifestação do Ministério Público. Todos vêm a juízo, alegando iminência de dano irreparável para obter, liminarmente, o direito reclamado. Claro que alimentos provisórios precisam ser deferidos desde logo, pois – para usar a frase que consagrou Betinho – a fome não espera. Fixados alimentos provisórios em sede liminar, sem ao menos ouvir o réu, na medida em que aportam elementos probatórios aos autos, o valor dos alimentos provisórios é redimensionado, para mais ou para menos. Os novos valores definidos a partir de novas revelações e provas impõem que o quantum fixado passe a valer desde logo. Afinal, as decisões anteriores foram exaradas com um espectro de cognição mais limitadas. Esta regra vale até quando a redefinição do valor dos alimentos é levada a efeito na sentença. Apesar do que dizem o art. 14 da Lei de Alimentos e o inc. II do art. 520 do CPC, a sentença, mesmo sujeita a recurso, tem efeito imediato. A apelação é recebida no duplo efeito: devolutivo e suspensivo. Esta, aliás, é a segura orientação do STJ. Como as ações alimentárias sempre se fazem acompanhar de pedido liminar e como há possibilidade de o valor fixado sofrer variações ao longo da instrução da demanda, encorajouse o legislador a emprestar eficácia à sentença para aquém de seu trânsito em julgado. Daí o comando constante da Lei de Alimentos, que empresta “em qualquer caso” efeito retroativo à data da citação (LA 13 § 2º). A regra, de singeleza ímpar, traz determinação clara e se justifica na máxima: a citação constitui o réu em mora (CPC 219). Assim, existente a obrigação alimentar, não dá para livrar o réu do dever de prestar alimentos. Na eventualidade de não terem sido fixados alimentos provisórios – sendo estabelecidos na sentença ou em sede recursal – indispensável emprestar efeito retroativo à decisão que, de modo definitivo, quantifica a obrigação. No momento em que a decisão transita em julgado, há a necessidade de seu adimplemento desde

quando tomou ciência o réu da ação. A indispensabilidade de emprestar efeito retroativo à sentença resta evidenciada nas ações investigatórias de paternidade em que inexistiu fixação de alimentos provisórios. Esta orientação também se encontra canalizada nos tribunais. Dita regra tem outra razão de ser. Não dispondo a sentença de eficácia ex tunc, ou seja, não passando a ser exigível o encargo desde a citação, claro que o réu terá todo o interesse em ver a ação arrastar-se, pois, enquanto não julgado o processo, simplesmente estaria livre do dever de pagar alimentos. A mesma lógica vale não só para as ações de alimentos mas também para as demandas em que o autor pleiteia a majoração do pensionamento. Às claras que não tem o réu qualquer interesse em ver a ação ultimada. Vindo a majoração a ocorrer, e não dispondo a decisão de efeito retroativo, não é difícil imaginar as manobras protelatórias de que fará uso para retardar o trânsito em julgado da sentença. O decurso de cada mês o livra de uma prestação alimentícia. O mesmo cabe ser dito quando, fixados alimentos provisórios, são eles majorados na sentença. Este fato é muito comum, principalmente nas ações de oferta de alimentos. Adianta-se o devedor oferecendo os alimentos que ele entende devidos, mas que nem sempre atendem ao critério da proporcionalidade. Somente a instrução permite estabelecer o correto equilíbrio, o que, muitas vezes, leva os alimentos definitivos a serem superiores ao valor ofertado. Também, quando da propositura da ação de alimentos, é difícil ao autor comprovar os ganhos do réu para subsidiar a decisão que fixa os alimentos provisórios. Aliás, este é o motivo que leva à inversão dos ônus probatórios. Ao autor basta provar a obrigação do réu, cabendo a este comprovar seus ganhos e rendimentos. Proposta a ação pelo filho, desconhecendo as possibilidades do genitor com quem, muitas vezes, não convive, de modo muito freqüente a verba provisória é fixada de modo acanhado. É no decorrer da instrução probatória que consegue o juiz fixar os alimentos, atendendo ao critério da proporcionalidade. Bastam esses exemplos para evidenciar que os alimentos fixados 2007 MAIO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 23


precisam retroagir à data da citação. Se assim não fosse, é claro que tudo fará o réu para retardar o deslinde da ação. Toda esta lógica, que salta aos olhos na ação de alimentos e na que busca majorar o encargo alimentar, não se sustenta nas ações de redução ou de exoneração de alimentos. Reduzido o valor da verba alimentar ou fixados os alimentos definitivos em valor inferior à verba provisória, descabe emprestar efeito retroativo à sentença. O mesmo se diga quando a sentença exclui o dever de alimentos. Emprestar efeito retroativo à sentença que reduz seu valor ou excluir a obrigação afronta o princípio da irrepetibilidade do encargo alimentar. Portanto, se a decisão final fixa alimentos em valor superior aos provisórios, o novo montante alcança todas as parcelas vencidas desde a data da citação. Contudo, se a sentença fixa a pensão em valor menor que o estabelecido em sede liminar, o novo montante vale somente para as prestações futuras. Sendo assim, é do confronto entre alimentos pretéritos e futuros, provisórios e definitivos, que se identifica se a sentença dispõe de efeito ex tunc ou ex nunc. O que parece ser uma contradição – dois preços e duas medidas – e uma afronta ao princípio da igualdade, não o é. Os motivos são vários. Quando a sentença fixa montante maior ao estabelecido anteriormente ou em sede liminar, impor o pagamento do novo valor desde a data da citação não estimula o devedor a fazer uso de mecanismos para evitar o deslinde da ação. Não se pode olvidar que os alimentos provisórios são fixados em sede de cognição sumária. Quando são estabelecidos em definitivo – diante da prova das reais condições das partes –, este era o montante que deveria ter sido pago desde o princípio. Esta é a regra. Mas isso só vale quando há majoração do encargo. Se houve o achatamento ou a exclusão dos alimentos, não dá para invocar o mesmo comando, pois não é possível determinar que alimentos sejam restituídos. No entanto, esta não é a única razão para admitir o tratamento diferenciado a situações díspares. Admitir a possibilidade de fazer retroagir o valor fixado a menor – ou até na hipótese de exclusão dos alimentos – incentivaria o inadimplemento. Co-mo os alimentos, repita-se, são irrepetíveis, aquele que pagou o valor devido até a data da sentença não teria como reaver a diferença. Somente seria beneficiado quem não pagou a verba alimentar, aquele que se quedou inadimplente à espera da sentença. Dita solução, sim, é que afrontaria o princípio da igualdade. Está é a única lógica que a situação impõe, sob pena de o ingresso da demanda revisional intentada pelo alimentante incentivá-lo a deixar de pagar os alimentos ou a proceder a redução de seu valor do modo que melhor lhe aprouver. Admitir tal daria ensejo, inclusive, à suspensão do processo de execução. Sob o fundamento de que o encargo alimentar pode ser reduzido ou excluído, e admitida a possibilidade de ser concedido efeito retroativo à mudança, tal geraria o direito de sustar o pagamento até o trânsito em julgado da demanda revisional. O resultado seria desastroso. Além de incentivar o inadimplemento, induziria a todos que são executados a buscarem a via judicial, propondo ação de redução ou exclusão do encargo, tão só para ver a execução suspensa. A regra do inc. II do art. 13 da Lei de Alimentos não tem 24 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MAIO 2007

“A não ser que se pretenda romper com o princípio da irrepetibilidade, não há como sujeitar o credor dos alimentos a se ver processado para devolver as parcelas percebidas desde quando foi citado na ação revisional ou exoneratória.”

aplicação quando o valor dos alimentos foi reduzido ou houve a exoneração do encargo alimentar. Prevalece o princípio da irrepetibilidade dos alimentos. Portanto, achatado o valor dos alimentos ou extinta a obrigação, a decisão judicial não dispõe de efeito retroativo, não alcançando as parcelas vencidas e não pagas. Somente quando os alimentos são majorados, por meio de sentença transitada em julgado, é que se pode falar em efeito retroativo à data da citação. Qualquer outra solução gera impasse absolutamente desarrazoado. Primeiro, estimularia o devedor a cessar o pagamento dos alimentos ao intentar a ação de redução ou de extinção dos alimentos, aguardando o provável resultado positivo da ação. Igualmente, proposta execução, às claras que o devedor irá ingressar com ação revisional ou de exoneração, podendo requerer a suspensão da demanda executória até o julgamento da ação em que procura achatar ou excluir o encargo alimentar. Tudo isso para se beneficiar do efeito retroativo da sentença e deixar de pagar o valor devido. A retroatividade aceita por alguns julgados sequer leva em conta a afronta ao princípio da igualdade, pois pune o alimentante que cumpre com o pagamento e beneficia o devedor inadimplente. Vetada a devolução das parcelas pagas, o que pagou não pode pleitear compensação ou cobrar as diferenças, enquanto aquele que se quedou em mora irá beneficiar-se com o descumprimento do encargo alimentar. A não ser que se pretenda romper com o princípio da irrepetibilidade, não há como sujeitar o credor dos alimentos a se ver processado para devolver as parcelas percebidas desde quando foi citado na ação revisional ou exoneratória. Assim, por qualquer ângulo que se atente ao tema, não é possível deixar ao bel prazer do devedor o direito de suspender o pagamento dos alimentos para se beneficiar de sua omissão. Elementares princípios éticos não permitem.


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Transporte público é prioridade César Borges Senador da República

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stamos com falta de transporte urbano para nossa população. Quem convive nas grandes capitais deve ficar estarrecido com o número que agora apresento. Estima-se que 56 milhões de viagens deixam de ser realizadas diariamente nos sistemas de transporte em todo país por absoluta falta de condições financeiras da população. Estamos com a população brasileira andando com suas próprias pernas porque não pode pagar um coletivo. Na cidade de Salvador, como no restante das demais grandes capitais deste país, temos vivenciado esse problema que é a degradação do sistema de transporte público. O custo do transporte público no Brasil é um dos maiores do mundo. Com certeza, isso é um mecanismo perverso de exclusão social. Em Salvador se cobra uma tarifa de coletivo no valor de R$ 2,00. Se fizermos a conta de um trabalhador que ganha o salário mínimo, ele vai gastar, mensalmente, aproximadamente, 30% dos seus rendimentos com transportes. Se não houver interação com o sistema de transporte, a situação é ainda pior. Poderemos fazer uma projeção de que, aproximadamente, 60% do salário seria gasto com transportes caso seja necessário pegar mais de uma condução. É claro que temos a questão do vale transporte, mas isso só beneficia ao trabalhador que tem a sorte de ter a carteira assinada, aquele trabalhador que está devidamente integrado no sistema, mas isso não representa a maioria dos usuários de transporte público, pois mais de 26 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MAIO 2007

65% dos que utilizam transporte coletivo não dispõem da vantagem do vale transporte. Dessa forma, atualmente, a maioria dos habitantes das capitais sofrem lamentavelmente com a simples incapacidade de pagamento do transporte coletivo. Entramos no que chamado “ciclo perverso”. O trabalhador não tem emprego, porque mora distante, e mora distante porque não tem emprego. Isso gera que, em torno de nossas grandes cidades e dentro das grandes cidades brasileiras, há uma grande massa de excluídos, sem educação, sem emprego, sem cidadania, sem dignidade e sem transportes. O que nós temos assistidos nas grandes cidades brasileiras pode mudar de nome – comparando do Rio de Janeiro com Salvador –, mas, no fundo, é a mesma coisa. No Rio de Janeiro, são favelas e em Salvador, invasões. As favelas estão dentro do tecido urbano e social de nossas grandes capitais e é justo que estejam porque a população precisa residir e precisa encontrar um local de trabalho e não pode pagar o transporte. Então, ocupa os morros, ocupa as baixadas à procura de estar mais próxima de seu local de trabalho, ou, teoricamente, de uma oportunidade de trabalho, seja ele oficial, com carteira assinada, ou seja na informalidade. Entretanto, é isso que a população brasileira tem feito até pela incapacidade de pagamento e de seu transporte. Outro agravante é que também existe muita gratuidade. Diversas categorias têm agratuidade da passagem. São, aproximadamente, 30% de gratuidade aos passageiros que


são transportados e que não pagam nada. Seria de se esperar que o Estado pudesse suprir essa gratuidade, mas não o faz. Então, lamentavelmente, funcionários públicos, policiais civis e militares, oficiais de Justiça não pagam transporte, onerando o trabalhador que paga pelo transporte. Quando o Estado ou a Prefeitura ou o Governo Federal subsidiam, como é o normal em qualquer país civilizado, o trabalhador paga US$1.00 por uma passagem, ou seja, R$ 2,00 (dois reais), equivalendo ao trabalhador que mora em Nova Iorque, Londres, Paris, porque nesses lugares é exatamente o valor de uma tarifa. No entanto, nesses países, os governos, principalmente os governos federais, têm políticas para subsidiar os transportes públicos, porque quem utiliza transporte público é quem necessita dele. Lamentavelmente, não é isso o que acontece no Brasil. Sabemos que uma cidade, uma capital pode ser o motor de inclusão social, mas, para isso, é necessário que ela tenha transporte público. Todos devem ter conhecimento do que acontece nessas grandes capitais quando há elevação da tarifa. Normalmente, o que acontece? Protesto e quebra-quebra de ônibus em detrimento, mais ainda, da degradação do próprio sistema. Há a reação da população, que não tem mais como ser escorchada com relação a transportes públicos; há reuniões de prefeitos, que recorrem ao Ministério das Cidades, que se reúnem até com o Presidente da República, que deveria assumir compromisso real de procurar soluções para diminuir

– e elas existem – o preço das passagens e custos. Entretanto, nada de disso é feito. Fazem reuniões, aventam soluções, estimulam a esperança dos prefeitos e da população e, depois, lamentavelmente, nada acontece. As próprias empresas concessionárias estão em dificuldades, porque aumento de tarifa não resolve mais a situação, pois, no momento em que se aumenta a tarifa, cai automaticamente o número de usuários. Se você aumentar a tarifa de um transporte de uma capital em 10%, terá uma reação direta no número de usuários, que cairá em torno de 3%. E o que temos assistido, lamentavelmente, é que, não havendo saída, aumenta-se a tarifa, diminui-se o número de usuários e, por isso, o país, na última década, perdeu 30% do volume de passageiros que foram transportados pelo sistema de transporte público no Brasil. Não faz muito tempo, lá em Salvador e também em outras capitais, ainda estamos com a recordação dos movimentos sérios de protesto que existiram nessas áreas. Volto a repetir: o Governo Federal vem prometendo soluções, parcerias, estudos, para reduzir o custo da tarifa de ônibus. Entretanto, o Presidente Lula, que teve um encontro com os prefeitos das capitais, pelo menos os das principais capitais do país, prometeu encontrar uma saída para esse elevado valor das passagens e nada fez de lá para cá. O Governo faz sempre uma retórica, faz encontros, faz reuniões, cria grupos interministeriais de trabalho, como no caso do Apagão Aéreo, mas, solução, resultado objetivo, nenhum. 2007 MAIO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 27


Infelizmente, como sempre acontece, a atuação do Governo Federal fica apenas no discurso e na retórica. O que fica claro é que não há uma política pública federal para melhoria do transporte, apesar da existência de uma secretaria específica do Ministério das Cidades. Para se ter uma idéia, o preço do óleo diesel mais que dobrou nos últimos quatro anos e representa hoje 30% do total da tarifa. Isso significa que uma redução de 50% do preço do diesel para o transporte público, que deveria ter esse subsídio, representaria uma economia de 15% no preço da passagem. Mas o Governo Federal faz esse subsídio? Não faz. Veja bem, o preço do óleo diesel que representa 30% da tarifa tem, só em impostos, 25%. A Petrobras entra com 63% para cobrir seus custos. Ao Estado de ICMS paga-se 13%; a Cide, que deveria ser para recuperar nossas estradas e é desviada, mais o PIS e o Cofins representam 12%; 12% ficam com distribuição e revenda. Então, bastaria que o Governo Federal fizesse uma política para subsidiar o óleo diesel, pagando à Petrobras ou reduzindo PIS e Cofins sobre o óleo diesel utilizado no transporte público, pois só isso conseguiria reduzir substancialmente o preço da passagem. 28 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MAIO 2007

Infelizmente, nada é feito. Não se determina à Petrobras que diminua os custos do diesel e seria só para empresas de transporte público. Bastaria que o Governo reconhecesse que esse é um serviço de caráter essencialmente de serviço público, essencial para a população brasileira. Portanto, faço apelo: que o Ministério das Cidades, que está conduzido pelo Ministro Marcio Fortes, que foi reconfirmado, possa-se debruçar sobre esse assunto do transporte público no Brasil, porque, senão, nós vamos experimentar, em breve, uma reação da própria população que vai reagir ao aumento de tarifas. As próprias empresas concessionárias não têm condições de renovar sua frota pela simples insuficiência de recursos. E nós teremos sempre uma situação cada vez pior para o cidadão, pois quem necessita do transporte público é a classe trabalhadora. De um governo como o do PT, que se diz tão preocupado com a exclusão social, era de se esperar mais atenção à questão tão importante como transporte coletivo. Deploravelmente, este Governo não tomou providência até hoje, não me parece que aventa com nenhuma solução para essa grave questão. Nós vamos cobrar aqui que o Governo tome sua providência, ele em parceria com os Governadores de Estado e os Prefeitos municipais, para que tenha como resultado final a diminuição do custo transporte coletivo para a classe trabalhadora de nosso País.


MENORIDADE PENAL: UTOPIA OU REALIDADE? Soraya Taveira Gaya Procuradora de Justiça

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empre que a Sociedade sofre uma onda de criminalidade violenta, as autoridades ficam preocupadas – e com razão – e começam os questionamentos a respeito de mudança nas leis. No caso presente, a discussão tem girado em torno da menoridade penal, ou seja, se a idade atual de 18 anos do cidadão criminoso deve ou não ser reduzida para 16 ou 14 anos, possibilitando aplicação de penas corporais ao invés de medidas que protegem, como é feito atualmente, com base no Estatuto da Criança e do Adolescente. O maior de 18 anos que comete um latrocínio – mata para roubar – pode receber uma pena de prisão, em regime integralmente fechado, de até 30 anos, ao passo que o menor de 16 anos de idade que comete a mesma infração estará sujeito à internação de, no máximo, 03 anos, podendo ainda realizar atividades externas nesse período. Aparentemente, existe um contraste. Um jovem que mata recebe benesses legais, ao passo que o maior recebe penas severas. Pode parecer injustiça, mas não é. Ocorre que o menor inimputável – que não atingiu a capacidade penal que ocorre aos 18 anos – não possui, por presunção legal, discernimento suficiente para entender o caráter delituoso de seu ato, isso devido à falta de maturidade física e mental. Evidente que toda criança aprende já em casa que roubar e matar são coisas feias, mas daí a considerar um imaturo com capacidade suficiente para responder um processo penal e ainda pagar com penas severas, é complicado. Reduzir a capacidade penal achando que se conterá a violência é uma utopia. Estudos sérios já provaram e comprovaram que violência não se contém com violência. Não será segregando adolescentes pobres e excluídos,

submetendo-os a uma contaminação carcerária de alto nível, que se fará reduzir o índice de criminalidade. Onde é colocada a sujeira de uma casa? No lixo. Onde se pretendem colocar os excluídos? Na prisão, como se fossem lixos sociais. Se até o lixo é reciclado, aproveitado, porque não se pode fazer o mesmo com seres humanos? A criação de uma política criminal de encarceramento de pessoas que sequer possuem personalidade formada, como forma de controle de criminalidade, nunca funcionou e nem vai funcionar. Apenas se passaria para a Sociedade uma falsa sensação de segurança. Curiosamente, nós temos em pleno vigor a Lei 2252 de 1º de julho de 1954, dizendo constituir crime corromper ou facilitar a corrupção de pessoa menor de 18 anos de idade, com ela praticando infração penal ou induzindo-a a praticá-la, cuja pena é 01 a 04 anos de reclusão além da multa. Lamentavelmente, quase nunca vimos, na prática, promotores denunciando e juízes condenando por este delito. Quando, em verdade, um cidadão maior está cometendo crime na companhia de um menor, é evidente que está, no mínimo, facilitando sua corrupção. Não há como afirmar que um adolescente já está corrompido por ter praticado roubo ou homicídio, porque a lei não o considera plenamente capaz de entender o caráter do ato criminoso. Entretanto, o maior que arrasta, induz, obriga, instiga o menor ao crime, merece duras penas, pois é dever de todos assegurar às crianças e adolescentes respeito a sua pessoa e dignidade, além de ser vedada qualquer forma de exploração, violência, discriminação, crueldade e opressão. Ao invés de se querer segregar ainda mais os problemáticos adolescentes excluídos, melhor seria se cumpríssemos a lei e nos voltássemos para políticas públicas de ajuda a esses imaturos seres tão usados e abusados pelos maiores criminosos. Diminuir a idade para responsabilizar penalmente um adolescente equivale a querer tratar um mal com outro mal. 2007 MAIO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 29


Dever constitucional do Estado Carlos Olavo Pacheco de Medeiros Desembargador Federal Vice-Presidente do TRF da Primeira Região

“Ora, a Constituição Federal (art. 3º) atribui ao Estado o dever de construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização, e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e promover o bem de todos os brasileiros, sem exceção.”

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preciso que a sociedade brasileira e sua classe dirigente, políticos e legisladores, compreendam melhor o grave problema da violência no país, que nos tem enchido de horror e espanto, pelos desdobramentos brutais e sangüinários dos últimos acontecimentos noticiados pela imprensa. Na verdade, existe um evidente descompasso entre o Estado e a sociedade, principalmente pelo assustador e crescente volume de problemas sociais, desafiando a argúcia e a capacidade dos organismos dirigentes. O Correio Braziliense noticiou relatório da ONU dando conta de que, em Brasília, planejada para ser modelo mundial de arquitetura e urbanismo, o número de pessoas vivendo em condições precárias aumentou 398% em 10 anos. Não vêem os homens públicos que a explosão demográfica nas metrópoles brasileiras está relacionada com o terrível e avassalador problema da violência urbana? No Tratado da Ira, que Sêneca escreveu para seu discípulo Novato, mostra o grande estóico que nenhuma pessoa está isenta dos efeitos da ira, dependendo isso, apenas, dos motivos que nos levam a perder o equilíbrio emocional. E cita vários exemplos desse 30 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MAIO 2007

fenômeno psicológico, que quase sempre resulta de uma grave injustiça cometida contra o ideal de vida de alguém. No plano coletivo, o mesmo fenômeno se projeta no sentimento de revolta contra um estado de coisas (por exemplo, a privação humilhante de condições mínimas de vida digna), transbordando-se em atos de barbárie e de conseqüências devastadoras com a brutalidade da força grupal sem controle. Ora, o crescimento exagerado da população de baixa renda, de baixo nível de educação, que emigra do campo para a cidade, deixa o Estado em palpos de aranha para absorvê-la um sistema de trabalho capaz de proporcionar- lhe condições básicas de vida. Em virtude disso, entre o Estado e a sociedade, surge um clima permanente de agitação e de luta, porque a população de baixa renda não dispõe da experiência cultural necessária para ajustar-se economicamente às novas condições advindas do êxodo rural. Então, a produção do campo passa a apresentar o seguinte quadro: de um lado, a produtividade crescente, por meio da tecnologia, das máquinas e dos insumos modernos, eliminando a competitividade com o pequeno e médio produtor, que acaba por emigrar para a


cidade, onde o poder público não dispõe de condições para absorvê-lo; de outro, as escolas, os hospitais, os serviços de defesa e de segurança pública tornam-se extremamente falhos, dando ensejo a um clima de insatisfação, de insegurança e de inevitável violência no seio da sociedade, que atribui ao Estado toda sorte de deficiências e mau funcionamento das instituições. Para remediar essa situação, a sociedade organiza-se em face do Estado, tentando suprir suas carências, por meio dos sindicatos e das organizações de classe e de grupos, na esperança de conseguir, pela força da influência política, uma maior identificação do Estado com a sociedade, de modo a corrigir os desajustamentos resultantes das “mudanças” ocorridas com a expansão da ciência e da tecnologia. Entretanto, as necessidades são tão grandes, que dificilmente as organizações sindicais alcançam o objetivo de inserir-se satisfatoriamente no organismo estatal, para pôr em prática uma série de medidas, destinadas a promover sua segurança e seu bem-estar. Com a frustração de seus pleitos e decepção com os

controladores do poder do Estado, notadamente porque muitos destes, por incompetência técnica, desídia ou falta de credibilidade, fazem mau uso da coisa pública, essas associações promovem a eclosão de movimentos grevistas e de reação às instituições, cada vez mais abaladas e sem forças para conter ou resistir aos excessos iconoclastas. E o que mais faz agravar a situação: a consciência ou a certeza de ineficiência do Estado fazem recrudescer e ampliar as forças contrárias à ordem, à estabilidade das instituições e à paz social. Ora, a Constituição Federal (art. 3º) atribui ao Estado o dever de construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização, e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e promover o bem de todos os brasileiros, sem exceção. Por isso, é necessário que os controladores do poder do Estado tenham uma clara visão das necessidades da população, de modo a pensar melhor na função de governo e não nos interesses de sua própria sobrevivência no sedutor regaço do organismo estatal. 2007 MAIO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 31


Constituinte e Constituição

Entrevista com AURÉLIO WANDER BASTOS Tiago Santos Salles Diretor da Revista Justiça & Cidadania

Revista Justiça e Cidadania: Em recente seminário realizado pelo Tribunal Regional Eleitoral – RJ, com o apoio da FIRJAN e do IAB, o Senhor destacou, como proposta do encontro, a questão da Assembléia Constituinte Exclusiva. Como o Senhor conceituou este ato de relevância política? Aurélio Wander Bastos: As Assembléias Constituintes conceitualmente podem ser exclusivas ou mistas, em diferentes matizes. As Constituintes Exclusivas caracterizamse, principalmente, pelo fato de que os constituintes eleitos em eleição popular direta deixam a função parlamentar imediatamente à promulgação da Constituição que organizaram e, em geral, os constituintes ficam impedidos de candidatar-se à Assembléia de Legislatura Ordinária que eles próprios convocam. Da mesma forma, as campanhas constituintes exclusivas são campanhas temáticas em que os partidos ou organizações políticas expõem seus programas de Constituição. Na verdade, estas constituintes são expressivas de expectativas ideais racionais nacionais, pelo menos em tese acima de interesses políticos circunstanciais. As Assembléias Constituintes mistas podem ser classificadas nos mais diferentes matizes, mas caracterizam-se, principalmente, pelo fato de os constituintes sobreviverem como legisladores ordinários, aproveitando o processo eleitoral antecedente, ou seja, definirem seus próprios mandatos futuros de curto prazo, o que na linguagem conceitual compromete a Constituição e a submete a interesses circunstanciais. Na história dos povos, as constituintes, quase nunca tiveram uma natureza essencialmente exclusiva, as constituições 32 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MAIO 2007

nem sempre foram promulgadas como textos que traduzissem o puro e explícito projeto ideal-racional, assim como as frações vitoriosas hegemônicas não apenas, quase sempre, buscaram fórmulas possíveis de fazer de seu poder constituinte exclusivo e limitado um poder terminal, que exprimisse seu próprio projeto de interesses, procurando fazer de (sua) nova Constituição pressuposto continuista do próprio poder, convertendo as constituintes exclusivas em parlamentos ordinários. RJC: Como se desenvolveu o conceito de Assembléia Constituinte? AWB: O autor da clássica teoria da Assembléia Nacional Constituinte, Joseph Emmanuel Sièyès (cujo livro, Qu’est-ce que le Tiers Ètat?, traduzimos e prefaciamos editado durante a Revolução Francesa), definiu que elas nascem de forças políticas paralelas, mais fortes do que as forças políticas instituídas. Estas forças emergem de revoluções vitoriosas, que prenunciam novos propósitos de organização política ou de dissensões institucionais, que refletem reinclinações parlamentares que se constroem dentro do próprio poder constituído contra as frações dominantes hegemônicas. A Assembléia Constituinte é um ato político extremo contra a ordem constituída com o objetivo de reordenar a legalidade instituída; para os constituintes, é corroída pela ilegitimidade representativa. RJC: Quais as possibilidades constituintes em um quadro de funcionamento democrático regular? AWB: As Assembléias Constituintes não tomam o poder,


“A Assembléia Constituinte é um ato político extremo contra a ordem constituída com o objetivo de reordenar a legalidade instituída; para os constituintes, é corroída pela ilegitimidade representativa.”

mas (re)organizam o novo Estado, (re)compõem os fatores reais de poder e têm como motivação essencial (re)ordenar o funcionamento das instituições, promulgando uma (nova) Constituição. Em geral, elas resultam de revoluções ou insurreições vitoriosas, ou mesmo, da degeneração completa das instituições políticas e jurídicas. Neste último caso, as democracias podem estar em processo de degeneração demagógica, para usar o termo de Aristóteles, Maquiavel e Montesquieu, que vêem, nestes casos, a imprescindível necessidade de se restaurar a ordem como pressuposto do funcionamento democrático. Nestes casos, em geral, a decomposição da estrutura política ocorre a partir de ações endógenas (internas), e as iniciativas modificadoras evoluem de grupos intelectuais ou frações esclarecidas da sociedade que tomam a iniciativa de propor sua convocação, mesmo na forma da ordem estabelecida, como pressuposto da conseqüente promulgação constitucional. RJC: Em geral, não temos manuais didáticos sobre as constituintes do Brasil. Quais foram suas características e como o Senhor as identifica no futuro? AWB: Na verdade, na história brasileira, não tivemos grandes flutuações práticas entre nossas diversas constituintes. Geralmente, à reunião constituinte precederam debates sobre a convocatória de constituintes exclusivas ou que vieram na história política a se denominarem constituintes congressuais ou congressos constituintes, exatamente porque os constituintes preservaram seus mandatos como deputados regulares. Dois exemplos devem ser destacados: primeiro, a Assembléia Constituinte do Império (1823),

que teria uma natureza significativamente autônoma e muito próxima dos interesses das elites brasileiras propriamente ditas, que foi suspensa por ordem e ação imperial permitindo que o Imperador Pedro I promulgasse, em 1824, uma Constituição outorgada, de vocação mais conciliadora e mais aberta aos interesses da elite e da burocracia portuguesa remanescente. Contudo, esta foi a Constituição brasileira de maior durabilidade (cerca de 70 anos). Como segundo exemplo, deve-se recordar a Constituinte de 1933, que resultou da ação revolucionária de 1930 e sucedeu ao código eleitoral de 1932. Esta Constituinte, entretanto, acabou conciliando interesses das novas oligarquias (mineiras e gaúchas) no poder com as velhas oligarquias paulistas que muito influenciaram na revolução constitucionalista (1932/33). Seu toque especial, porém, foi a absorção das classes medias urbanas na composição constituinte com amplas aberturas para deputados de representação corporativista, que, de qualquer forma, fortaleceram políticas autoritárias que excluíram os comunistas até 1945. A Constituinte republicana (1891) é um exemplo sui generes porque foi uma constituinte congressual de grande força modificativa (Republica e Federação), mas, na verdade, foi um congresso homologatório do Decreto Constitucional presidencial. Esta Constituição, que se degenerou no tempo, provocou a Revolução de 1930, mas serviu de exemplo para os últimos congressos constituintes subseqüentes. A Constituinte de 1945/46 e a Constituinte de 1987/88 foram entre si muito parecidas na forma convocatória porque, na verdade, elas consolidaram o modelo de congresso constituinte, convocado pelos governantes, e integradas por frações do poder político 2007 MAIO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 33


“Nossa federação está apoiada nos modelos eleitorais proporcionais, mas os poderes de Estado no Brasil estão apoiados nos distritos, o que exige uma significativa adaptação eleitoral.” instituído, frações de oposição instituída e grupos excluídos do poder tanto após 1937 (Estado novo) como após 1964/68 (Estado de segurança nacional). Neste período, muitas foram as propostas de criação de uma Assembléia Constituinte exclusiva e soberana, mas prevaleceu a vontade conciliadora, uma marca da historia brasileira estudada por José Honório Rodrigues, principalmente em Conciliação e Reforma no Brasil. RJC: É possível uma Constituinte exclusiva no Brasil de hoje? Quais os mecanismos que permitiriam a sua presumível convocação? AWB: Dificilmente, na história dos povos, tivemos exemplos de legisladores que legislaram para sair do poder, derrogando os institutos que serviram de base para suas próprias eleições. As Constituintes devem (podem) ser convocadas em situações de emergência absoluta, desprezando esta premissa nos casos de insurreição ou movimentação política vitoriosa, ou por convocação dos próprios poderes, nos casos de desagregação institucional ou de contradição legislativa que evite a funcionalidade do Estado, com efeitos sociais graves, ou dos próprios poderes. Para alcançar estes resultados, são imprescindíveis reformas políticas que permitam a modificação da gênese da composição parlamentar ou Constituinte. No caso brasileiro atual, qualquer Constituinte deve evoluir de uma proposta que reordene o poder a partir do voto distrital como mecanismo essencial de controle parlamentar e priorização das políticas municipais. A federação no Brasil futuro depende do esvaziamento do voto proporcional, como o voto que não tem compromissos com as micro e meso regiões geográficas. É preciso sintonizar o sistema de organização federativo como o sistema eleitoral. Nossa federação está apoiada nos modelos eleitorais proporcionais, mas os poderes de Estado no Brasil estão apoiados nos distritos, o que exige uma significativa adaptação eleitoral. RJC: A Constituição brasileira de 1988 contribui para enfrentar esta nova situação colocada pelo Senhor? AWB: No contexto constitucional atual, presidido por uma democracia parlamentar pluralista de alta flexibilidade, podem ser levantadas varias hipóteses, pois a Constituição vigente abre, neste sentido, dois grandes espaços convocatórios: a 34 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MAIO 2007

convocação de um plebiscito (mesmo na forma de referendo popular), que não é o caso, reconhecido como explícita e exclusiva competência do Congresso Nacional (inc XV, art. 49). Por outro lado, dispõe que a Constituição poderá ser emendada (poder constituinte derivado – art. 60) por proposta da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal (inc I), do Presidente da República (inc II) de mais da metade das Assembléias Legislativas, obtida da maioria relativa de seus membros (inc. III). As duas alternativas não propriamente entre si se excluem, mas, à medida que a segunda hipótese fala apenas que a Constituição poderá ser emendada, significa que a convocatória constituinte somente poderia evoluir do poder constituinte derivado (emenda) na forma e nos conformes constitucionais. RJC: Praticamente, quais seriam os movimentos constitucionais para se alcançar este resultado? AWB: Este caminho seria juridicamente inviável para uma constituinte exclusiva e, restritíssimo, para uma “mini-constituinte” ou uma constituinte restritiva ou de mera coerência adaptativa, além do que seria paradoxal uma alternativa de poderes limitados convocar poderes ilimitados. Isso significa que não entendemos, no entanto, impossível, mas objeto de perscrução mais profunda, que, não havendo um quadro de ruptura constitucional, mas apenas de desarticulação da coerência das normas constitucionais, impactadas por cerca de 60 emendas e desarticuladas por uma infinidade de medidas provisórias casuísticas e circunstanciais, o quadro razoável possível é a convocatória constituinte, muito embora a matéria seja de competência exclusiva do Congresso Nacional, através de prévia consulta plebiscitária, onde a interferência do Poder Executivo (Presidente da República) só seria possível se a própria convocação plebiscitária lhe atribuísse este poder, o que, em princípio, pode tudo, desde que o Congresso aprove. Finalmente, concluímos que há um grande dilema entre a praxis histórica, que reflete os interesses de conciliação e o ideal racional nacional, que reflete um projeto reformista profundo, aliás uma experiência vivida entre 1985/86 com a Comissão Afonso Arinos, nas palavras do próprio presidente da FIRJAN, Eduardo Gouvêa Vieira.


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Efeitos civis da sentença criminal Roberto de Abreu e Silva Desembargador do TJ/RJ Doutor em Direito pela Universidade Gama Filho

Vingança Privada, Clemência Remunerada e Composição Legal A evolução da obrigação de reparar os danos gerados por crimes no direito antigo passou por três períodos distintos que podem ser cognominados de vingança privada, clemência remunerada e de composição legal. Nas sociedades primitivas, prevalecia a idéia de repressão ao crime por meio de inflição de mal análogo ao praticado pelo infrator, no período da vingança privada e familiar oriunda da doutrina da pena de Talião. Impunha-se como castigo a expiação do próprio corpo do lesante por violação da norma jurídica em proporção igual ao dano causado, na medida de: olho por olho, dente por dente, sangue por sangue, etc. A sanção desse período não gerava a indenização dos danos causados à vítima pelo responsável legal, fazendo permanecer no tempo as insatisfações contidas que fomentavam vinganças sucessivas. A vingança privada, mais tarde, arrefecida pela influência religiosa sobre os povos, cedeu lugar ao espírito de clemência remunerada. O segundo período se inicia nessa fase da substituição da pena de Talião pela clemência remunerada, época em que o devedor cumpria sua obrigação por meio de reparação pecuniária do dano causado à vítima. A lei romana das XII Tábuas, nesse tempo, continha numerosos exemplos de composições e de penas privadas que impediam o lesado de recorrer à vingança privada, para o exercício de seu direito à reparação dos danos. O sistema de composição voluntária, dessa época, tinha um caráter penal e não civil, na medida em que o direito deixava ao arbítrio das partes acordarem na solução do conflito de interesse privado, como aconteceu durante longo tempo no povo germânico. No direito romano antigo, os delitos eram classificados como públicos e privados, conforme a lesividade do ato 36 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MAIO 2007

atingisse os interesses sociais ou particulares. As sanções dos delitos públicos eram penas corporais ou pecuniárias que, em nada, às vítimas dos ilícitos aproveitavam. Os delitos privados, por sua vez, ensejavam indenizações em proveito das vítimas, desde que os lesados as pedissem aos pretores. Na lição de José Carlos Moreira Alves, em um período mais moderno do direito romano, as ações foram classificadas em: • reipersecutórias – quando eram originárias de contratos. A ação tinha como objetivo a devolução da coisa devida ou indenização equivalente a seu valor; • penais – quando advinham de delitos. A vítima postulava pela punição do crime, por meio de pena que podia consistir em indenização equivalente ao dobro, triplo ou quádruplo do dano causado; • mistas – quando as vítimas pediam, cumulativamente, em ação única, uma sanção penal de ordem expiatória do corpo do infrator, mais uma indenização de natureza civil pelo dano causado. Aflora-se, nesse período, a reparação do dano por ilícito civil com as ações penais, reipersecutórias e mistas, que, no entanto, se limitaram a numerus clausus nos termos da previsão legal. Posteriormente, a lex poetelia papiria, humanizando a forma de reparação civil dos danos injustos, estabeleceu que a garantia do cumprimento da obrigação se assegurava no patrimônio do devedor, reconhecendo a dignidade da pessoa humana, conforme arguta percepção do jurista Leonardo Grecco. O terceiro período surgiu, mais tarde, quando o Estado se organizou e assumiu a direção da ordem social, instituindo o oficial regime da composição legal. A sanção de reparar os danos civis, a partir desse estágio, assumiu as feições de imposição da ordem pública, no interesse do lesado, mudando de convenção voluntária para obrigatória.


Liberdade versus Responsabilidade A responsabilidade proporciona o equilíbrio necessário entre os princípios da liberdade individual, do direito, da justiça e do instinto reflexo de defesa. Os propósitos no sistema legal são não prejudicar igual liberdade de ação da pessoa nem dos demais membros da sociedade e impedir que sejam perpetradas lesões injustas a interesses de ordem pública ou privada, agrupando-se as normas no direito penal e no direito civil. A finalidade normativa é prevenir e punir a falta de diligência e prudência na ação violadora da norma jurídica de maior ou menor potencial ofensivo a interesses sociais ou privados. (art. 5o, caput, X e XII da CRFB/88). Falta e suas espécies. Falta intencional ou não intencional penal (art.121 CP) e civil (artigos 186 e 927 do Código Civil e 5o, caput, X e XXII da CRFB/88). Confronto das liberdades de ações – Círculos concêntricos – v.g., atropelamento e morte de um pedestre – violações das normas dos artigos 121, § 3o, do Código Penal, 186 e 927 do Código Civil, recepcionados pelo artigo 5o caput, X e XXII da CRFB/88. Responsabilidades penal e civil Distinções no sentido material – interesse público e privado (ilícito absoluto ou relativo). As teorias do ilícito criminal são representadas pela teoria causal: fato típico, antijurídico e culpável, e pela teoria finalista: o ilícito criminal se integra dos elementos objetivos do tipo penal e da culpa, se não incidir causa justificativa de conduta (Damásio E. de Jesus). A configuração do tipo penal verifica-se em visão global do fato, da conduta e a sua subsunção à norma legal. Hermenêutica – O tipo de injusto na seara criminal torna indiciária a antijuridicidade da conduta violadora da norma jurídica penal e civil, salvo elisão por causa justificante da ação (art. 5o, caput, X e XXII da CRFB/88 e (arts. 186, 927 e p. único do CC/02). Inexiste diferença entre falta (culpa) civil ou penal, mas, de intensidade, efeitos e critérios de aferições. Sistemas jurídicos das ações penais e civis de suporte fático comum União. Separação absoluta ou relativa. Adesão. Sistema da União. A falta do lesante a interesses públicos e privados decorrentes de um só fato, indicava, na antiguidade, uma unidade de processo para as punições de ilícitos criminais e civis, como, v.g., ocorreu no direito romano. A experiência remanesce no México, Peru, Bolívia. Sistema da separação desdobra-se em absoluto e relativo, conforme haja ou não interferência da coisa julgada criminal sobre o julgamento da lide civil, em questões de fato e de direito. No sistema da separação absoluta das ações penal e civil, a sentença criminal condenatória acompanhada da prova que a alicerçou tem força probante suficiente para engendrar a responsabilidade civil no juízo cível, sendo adotado nos Direitos Germânico, Americano, Anglo-saxônico e Holandês.

No sistema da independência ou separação relativa da ação civil da penal oriundas do mesmo fato delineia-se a separação da jurisdição em penal e civil atribuindo-se competência própria a cada uma delas para os julgamentos das respectivas lides, vinculando-se, no entanto, o julgamento civil ao reconhecimento de questões de fato e de direito do julgado criminal, com maior ou menor intensidade, no pressuposto de possível contradição de julgados, conforme se verifica nas legislações da Argentina, Chile, Colômbia, Espanha, Itália, França Portugal e do Brasil. O legislador estabelece a vinculação do Juízo cível ao reconhecimento da prévia decisão criminal condenatória ou absolutória (arts. 63 e 65 CPP do Brasil), com trânsito em julgado, nas assinaladas questões de fato e de direito pressionado pelo ilusório entendimento de que pode ocorrer contradição de julgados. Na prática, o conflito de julgados não se verifica, porquanto os institutos da coisa julgada e da litispendência não permitem a repetição do julgamento de uma mesma causa. Observa-se ainda que as lides penal e civil não têm a mesma natureza, finalidades e, principalmente, não se identificam nos três elementos que caracterizam a repetição de ação: a identidade de partes, dos pedidos e das causas de pedir: ativa e passiva. Sistema de adesão. A evolução do direito, em face da divisão da jurisdição em penal e civil, com competências privativas dos juízos, fez surgir o sistema de adesão, para atender as exigências de economia processual. O legislador outorga competência ao juiz criminal para decidir a lide civil, condicionada à prévia opção da vítima em pleitear a reparação dos danos civis no processo penal respeitando-se as competências absolutas dos juízos, para decidir as respectivas lides decorrentes do mesmo fato. O sistema de adesão a despeito causar delonga às definições das lides penal e civil proporciona maiores vantagens de ordem processual e material no direito, como: economia processual, uniformidade de julgados, rapidez de decisão sobre a reparação de danos. O sistema de adesão é adotado, atualmente, em Portugal, Alemanha, França e Itália. No Brasil, à época do Império, o Código Criminal de 1830 adotou o sistema da união, das ações penal e civil (artigo 31 do Código Penal) outorgando competência ao juízo criminal para fixar a indenização (art. 269, § 5o do CPP), revogado, no entanto, pela Lei 261, de 03.12.1841 (artigo 68). Na atualidade, vigora, no Brasil, o sistema da separação relativa das ações penais e civis, em face do desdobramento das jurisdições criminal e cível, mitigando-se com a outorga de competência, ao juízo criminal, para homologar acordo quanto à lide civil, por meio de permissão em lei especial (art. 74 da Lei 9.099/95). O legislador preocupado com contradição teórica de julgados em pontos de contato das ações penal e civil de fato comum, vinculando o juízo civil ao reconhecimento do julgado criminal de questões de fato e de direito, quando decididas, anteriormente, pela jurisdição criminal em sentença transitada em julgado, objetivando evitar contradição de julgados (artigos 935 do Código Civil, 91, I, do Código Penal, 63, 65 e 66 do Código de Processo Penal). Não obstante, o sistema jurídico brasileiro tende a evoluir para o sistema de adesão tal como no direito comparado 2007 MAIO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 37


(Portugal, Alemanha, França e Itália). Carece apenas de lei específica que autorize a parte civil optar em demandar a reparação dos danos materiais e morais, perpetrados em ilícito criminal, no processo penal ou no processo civil, dando o primeiro passo, com a Lei 9.099/95, que regulamenta os procedimentos nos Juizados Especiais Criminais e Civis no artigo 74, legitimando a composição da reparação dos danos civis causados pelo ilícito criminal no processo penal nos ilícitos de menor potencial ofensivo – pena máxima não superior a 2 anos (lei 11.313 de 28.06.2006), compreendendo contravenções e crimes, inclusive ilícitos de trânsito (lei 9.503/97), ainda que ausente o MP, se previamente intimado, observando-se o limite da pena máxima estabelecida (art. 61), excetuadas as leis com procedimentos especiais. A disciplina da lei 9.099/95 (arts. 58 e 93) permite, ainda, ampliar-se a competência dos Juizados Especiais por lei estadual, para fim de composição da lide civil em sede de processo penal. Tal situação constitui um arremedo do processo de adesão, mas, já configura um grande avanço legislativo. Efeitos civis de sentenças criminais A lei brasileira não outorga competência ao juiz criminal, na jurisdição penal tradicional, para decidir a controvérsia civil de reparação de danos, ao tempo em que transforma a sentença condenatória criminal em título executivo judicial no cível (arts. 63 do CPP e 584, II, do CPC), ou impede o julgamento da lide de direito comum, por negativa da autoria, do fato (art. 935 do CC) ou pelo reconhecimento de excludentes de antijuridicidade (art. 65 do CPP), sem permitir, sequer, adesão da parte civil no processo penal, situação que carece de correção legal. Demais, entendeu o STJ que a reparação do dano resultante de prática de crime constitui condição necessária à suspensão condicional do processo. Pontue-se que a lei impõe a prévia intimação do acusado e ou responsável civil para a prévia em audiência objetivando a composição dos danos civis na esfera do processo penal, como condição indispensável à aplicação do instituto da transação penal, sempre que se aquilatar a possibilidade financeira do devedor, ainda, que o processo seja oriundo do JECRIM, da esfera estadual ou federal, ut artigos 60 e 61 da lei 9.099/95 e art. 2º da lei 10.259/01, com as alterações introduzidas pela lei 11.313, de 28.06.2006, além de consolidar o enunciado criminal nº 1, ao proclamar que o conceito de infração de menor potencial ofensivo traduzido no art. 2o parágrafo único da Lei 10.259/01 (JEC-Justiça Federal) abrange os delitos a que a lei comine pena não superior a dois anos, e, por isso, se aplica, igualmente, no Juizado Especial Criminal Estadual. Por isso, compete ao magistrado do Juizado especial criminal no processo de crimes de danos de menor potencial ofensivo, pena máxima não superior a 2 anos, notadamente, delitos culposos de trânsito, diligenciar para efetivar o acordo da lide civil de reparação dos danos civis, como condição necessária para a suspensão do processo (arts. 74, 76, 88 e 89 da lei 9.099/95), aproveitando-se da unidade do fato e do procedimento, para decidir as duas lides penal e civil, por meio de juízo único, em evidente economia processual. 38 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MAIO 2007

O acordo avençado pelo devedor e credor em documento particular perante duas testemunhas afigura-se válido e eficaz (art. 585, II do CPC) e a fortiori se exarado em documento público perante o juízo, testemunhas e o representante do Ministério Público. Disposições legislativas Sentença penal condenatória – Código Penal. Art. 91. São efeitos da condenação: I – tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime(...) – Código de Processo Penal. Art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros. Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Código civil. Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal. Processo penal brasileiro Observações construtivas. No processo penal brasileiro, não há ação civil, pedido da parte lesada, nem a sentença criminal decide sobre a lide de natureza cível. Não obstante, a sentença condenatória criminal constitui título executivo judicial no cível, conforme a interpretação gramatical dos artigos 63 do CPP e 584, II do CPC. A absolvição pode ter efeito preclusivo no juízo cível, na interpretação literal dos artigos 65 do CPP e 935 do Código Civil, quando assentada em motivos de fato e de direito, nas hipóteses: a) negativa do fato ou da autoria (art.386 do CPP); e b) legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal, exercício regular de um direito. Em sede de sentença absolutória no Tribunal do Júri, o fenômeno é o mesmo. Embora haja controvérsia na doutrina e jurisprudência, o julgado não deve repercutir no campo da responsabilidade civil, exceto como instrumento de prova, por falta de um pronunciamento específico sobre a controvérsia civil, conforme doutrina no mesmo sentido, o eminente jurista e desembargador, Carpena Amorim, e cristalizado entendimento do STJ no Resp 26.975-RS, Relator Min. Aldir Passarinho Junior, no entendimento de que “Nem todas as hipóteses de absolvição no Tribunal do Júri levam à aplicação das exceções previstas no artigo 935 do Código Civil quanto à impossibilidade de apuração da existência do fato ou de sua autoria, em face da ressalva constante do artigo 66 do CPP, norma mais moderna e prevalente. Assim, se não firmado, categoricamente, a inexistência material do fato – e aqui ele ocorreu – permite-se à investigação no cível da ocorrência do dolo ou culpa que levaram à prática do ilícito gerador da obrigação de indenizar...” No r. voto do Min. Ruy Rosado de Aguiar, marcou-se, tal posicionamento na expressão seguinte: “No caso, a sentença é do Júri, que não é fundamentada. Uma das hipóteses do artigo 386 do CPP é a da absolvição por falta de prova; e é pacífico que a absolvição por falta de prova no juízo criminal não impede a


condenação no juízo cível. Então, no caso, pode-se permitir o reconhecimento da responsabilidade civil porque a absolvição por negativa de autoria se deu por decisão do júri, que não é fundamentada. Essa falta de fundamentação gera incerteza quanto à real motivação do juízo decisório criminal, que poderia ter sido a falta de prova. Os jurados podem ter dito, por maioria: ‘não há prova da autoria’. Com isso, a decisão do júri se desqualifica para submeter o juízo cível, não por ser uma decisão sobre a autoria, mas por ser uma decisão sem fundamento explícito.” Adite-se que, sem a outorga de competência ao juízo criminal para decidir a matéria cível e a ausência desse pronunciamento efetivo na sentença criminal, o julgado penal não poderia ter eficácia preclusiva no juízo cível, obstando o julgamento de mérito da controvérsia de direito privado. Essa falha legislativa, data máxima venia, deve corrigir-se de lege ferenda, com a revogação pelo legislador dos artigos seguintes: a) 935 do Código Civil, segunda parte (negativa da autoria e do fato); b) 63 a 68 do CPP e 584, II do CPC, que se afiguram de ilegitimidade constitucional, por violarem as normas do artigo 5o, XXXIV (direito de petição), LIII (competência cível do juiz natural), LIV (o devido processo legal), XXXV (não exclusão da apreciação do Judiciário da lesão ou ameaça a direito), na medida em que esses dispositivos impedem a parte civil de exercer seu direito de ação, com resposta jurisdicional de fundo, a respeito de seu pedido, e violam ainda o princípio do livre convencimento do juiz cível (art. 131 do CPC). Argumentos ponderáveis no plano axiológico da CRFB/88 em defesa dos interesses da vítima inocente. Enquanto não se procede a correção legislativa sugerida, existe, no atual regime brasileiro, possibilidade de solução justa e adequada à luz da interpretação civil-constitucional, se a alegação de eficácia preclusiva da coisa julgada criminal for utilizada como chicana processual, em caso de prévia sentença penal condenatória (art.63 do CPP) ou para impedir a realização de Justiça, em grau elevado, mediante prévia sentença absolutória por: a) negativa da autoria ou do fato, com prova cível suficiente em sentido contrário; ou b) excludente de antijuridicidade (v.g., situação reconhecida como estado de necessidade na jurisdição criminal e inexigibilidade de outra conduta na jurisdição civil, pelo STJ), argumentos que podem ser afastados pelo julgador cível utilizando na hermenêutica a técnica da interpretação sistemática direcionada a detectar o verdadeiro conteúdo da norma jurídica, compatibilizando-a no plano axiológico da Carta Magna ut artigos 1º, III, 5o, caput, X e XXII da CRFB/88, que garantem a incolumidade patrimonial e extrapatrimonial (ou moral) da pessoa inocente, como direitos fundamentais. Nesse diapasão, argumentos ponderáveis podem afastar o efeito preclusivo da coisa julgada criminal que obsta o julgamento de mérito da lide civil, impedindo que se perpetre flagrante injustiça à vítima ou seus dependentes, na medida em que viola seu direito de ação garantido na Constituição, com os fundamentos seguintes: a) o espírito das normas expressas nos artigos 63, 65 do CPP (l’esprit de loi – ratio legis) tem o sentido de facilitar o rápido acesso da vítima ou dependentes à reparação dos danos injustos; b) a sentença penal condenatória é apenas de natureza declaratória da obrigação de reparar os danos civis (art. 91, I C.

Penal), conforme doutrina de Damásio de Jesus e Alfredo Buzaid etc., e do julgado do TJ-SP – Ap. Cível no 84.403 – Rel. Des. Ruy Camilo; c) o juiz criminal não tem competência cível para decidir a lide civil (art. 5o, LIII da CRFB/88) e, efetivamente, sobre ela não se pronuncia; d) a parte civil não exerceu o direito de ação no processo penal (art. 5o, XXXIV, CRFB/88), podendo, em conseqüência, pleitear a reparação dos danos de natureza cível e com direito a uma decisão de mérito sobre seu pedido; e) as partes, as causas de pedir, ativa e passiva e os pedidos nas ações penal e civil não se identificam situação que não caracteriza a litispendência nem a coisa julgada criminal impeditiva do julgamento de mérito da conexa, mas, heterônoma ação de reparação civil; f) os limites subjetivos da coisa julgada criminal impedem o efeito preclusivo a quem não foi parte no processo penal (art. 472 do CPC - res inter alios acta); g) não existe contradição prática de julgados porque os juízos criminal e civil decidem controvérsias distintas, nos limites de cada competência, não havendo duplo pronunciamento sobre as mesmas lides; h) os pleitos de reparações dos danos materiais e morais (art. 5o, caput, X CRFB/88) não foram objeto do julgamento no processo penal, não se podendo extravasar o limite objetivo da coisa julgada criminal às questões de fato e de direito, que se destinam à preclusão processual (art. 469, I CPC) e não à formação da res judicata, não podendo, por isso, impedir o julgamento da lide civil pelo juiz competente. Assim, nas hipóteses necessárias, o julgador cível na hermenêutica integrará a norma infraconstitucional com os valores máximos do plano axiológico da CRFB/88, na salvaguarda dos interesses jurídicos da vítima inocente convertendo o direito em JUSTIÇA. 2007 MAIO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 39


O DIREITO PENAL do século xxi Álvaro Mayrink da Costa Presidente do Fórum Permanente de Execução Penal da EMERJ Professor de Direito Penal e Criminologia da Pós- graduação da UGF e da EMERJ

“O que se modifica são as formas e a densidade de atividade desviante. A violência está onipresente e com a mídia temos a possibilidade de percebê-la como não ocorria no século passado.”

V

ivemos atualmente uma dramatização da violência e da ameaça. Pergunto: o Direito Penal disponível e politicamente funcionalizado ainda pode conservar o lugar que deve ocupar dentro do sistema de controle social ou perder, aos olhos da população, sua força de convicção normativa e sua distância moral frente a violação do Direito? A meu sentir, o Direito Penal não pode sobreviver como um instrumento estatal de solução de problemas pontuais no conflito global, pois a violência é um firme componente de nossa experiência cotidiana. O que se modifica são as formas e a densidade de atividade desviante. A violência está onipresente e com a mídia temos a possibilidade de percebêla como não ocorria no século passado. As Reformas ocorridas nesses últimos vinte anos, na maioria dos países mais avançados tecnológico e economicamente, são retrato das novas tendências para a legislação das primeiras décadas do século XXI. Para determinada corrente 40 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MAIO 2007

doutrinária, esta adaptação dos conceitos básicos do Direito Penal às novas necessidades político-criminais seria uma conseqüência inevitável de um planejamento funcionalista do Direito Penal, traduzindo-se em subsistema de imputação dentro de um conjunto global do sistema social global a cujo equilíbrio deve contribuir, restabelecendo e robustecendo a pena para quem tenha violado a norma penal, isto é, a confiança dos demais cidadãos fiéis ao Direito. O principal representante desta tendência é Jakobs, em uma linguagem hermética e de difícil compreensão. Não podemos olvidar nas duas últimas décadas do século passado que a discussão se manteve dentro de parâmetros marcados por princípios constitucionais do Estado de Direito. Sem questionar os direitos humanos fundamentais reconhecidos nos planos internos e externos, a polêmica sobre a função correspondente à dogmática é traduzida na feliz expressão de Hassemer como “as novas tendências do moderno Direito Penal”.


Ao vislumbrar o Direito Penal do século XXI, temos que partir da conferência de Jakobs, realizada em Berlim, em outubro de 1999, com o título “Os caminhos da ciência do Direito Penal no futuro”, quando, em tom provocativo, chama a atenção para a necessidade de reconhecer e admitir que, nas atuais sociedades, exige-se um Direito Penal dirigido com uma única tarefa de restabelecer, através da sanção punitiva, a vigência da norma violada pelo delinqüente e a confiança dos cidadãos no Direito (segurança normativa). Inspirada em conceitos mais ou menos flexíveis ou funcionais, mas respeitosos com as garantias e limites do poder punitivo no Estado de Direito, defende a existência de um outro Direito Penal, o “Direito Penal do inimigo”, em que o Estado, diante de determinados sujeitos, que, de forma grave e reiterada, se comportam contra as normas básicas que regem a sociedade, constituindo-se em uma imediata e constante ameaça, razão pela qual há de se reagir de forma mais contundente para restabelecer, não a

segurança e a confiança normativa, mas sim “a segurança cognitiva”. No Direito Penal do inimigo, segundo Jakobs, o Estado tem a permissão de tentar, eficazmente, atuar contra o “inimigo” e, desta forma, está autorizado a impor penas desproporcionadas e draconianas, a penalizar condutas, ainda que inócuas ou sem qualquer ameaça ou perigo relevante para um bem jurídico, enfim, o que é mais grave, eliminar ou reduzir ao mínimo, certas garantias e direitos do acusado do Processo Penal. A discussão toma maior relevância na primeira década do século XXI diante do atentado terrorista das Torres Gêmeas de Nova Iorque, em 11/09/2001, do atentado de Dezembro de 2003, em Bali, do de 11 de março de 2004, em Atocha, Madri, do de 1º de setembro, na Escola de Beslan, na Rússia, e de 7 de julho de 2005, no Metrô de Londres. Com a edição do Patriotic Act aprovada pelo congresso dos Estados Unidos poucos dias depois do atentado de 11 de setembro de 2001, recentemente prorrogado por tempo indeterminado, permite-se a detenção, a violação da correspondência e outros atos de intimidade sem qualquer controle judicial, a existência de tribunais militares secretos e a suspensão de outros direitos fundamentais reconhecidos na Constituição Americana, em nome do combate ao terrorismo. Aduza-se a situação dos presos afegãos na base militar americana de Guantánamo, sem qualquer respeito às regras mínimas da convenção de Genebra para os presos de guerra. Acrescentese ainda a legislação excepcional contra os meros suspeitos de vinculação a grupos terroristas ou propagadores de idéias islâmicas fundamentalistas. Junto a estas leis de exceção, surgem muitas outras similares em outros países em matéria de terrorismo interno, criminalidade organizada, narcotráfico, tráfico de armas, corrupção, etc, que demonstram a existência de um “Direito Penal do inimigo”, que não é uma invenção de Jakobs, mas uma realidade evidente cada vez mais preocupante, que ameaça se estender durante algumas décadas do século XXI, como um furacão favorecido pelo medo, na feliz expressão de Francisco Munõz Conde, inclusive nos países mais respeitosos com Estado de Direito. O que se questiona não é a existência do “Direito Penal do inimigo”, mas a compatibilidade do sistema do Estado de Direito, e o reconhecimento e o respeito aos direitos fundamentais. 2007 MAIO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 41


Não cabe dúvida de que igual ao modelo de “tolerância século, afirma-se que não será possível sua supressão, zero” existe, nesta primeira década, uma tendência de utilizar pois a pena privativa de liberdade, embora instrumento o Direito Penal de modo mais enérgico e contundente e, se inadequado de repressão, continua necessária para conter necessário, violando os limites que se impõe a um Estado os conflitos sociais intoleráveis. A sociedade do século XXI de Direito e as garantias fundamentais do cidadão. Fica encontrará formas de organização que não requeiram mais a indagação: até que ponto é legítimo o Direito Penal do a pena de prisão nem suas dramáticas conquistas sociais. A inimigo não se ater aos princípios do Estado de Direito, intensidade do controle social se incrementará e, com isso, permitindo a violação de preceitos constitucionais e as se limitarão os conflitos macrossociais. declarações e tratados internacionais a favor dos direitos Não se pode fazer retroagir a roda da história, como humanos? diz Roxin, não mais se admitindo um modelo de Estado A construção de Jakobs sobre o “Direito Penal do inimigo” totalitário, bem como não se conseguirá a supressão ou é uma construção ambígua, tanto para o sistema democrático minimização da criminalidade mediante um controle quanto para um igualitário. Pergunta-se: Como se define o completo. inimigo? Quem o define? Todos delinqüentes são inimigos? No século XXI, veremos um maior implemento das Se a resposta é afirmativa, todo Direito Penal é um Direito disposições penais. Dada a complexidade das sociedades Penal do inimigo. pós-industriais e pós-modernas, teremos um acelerado Zaffaroni observa que a proposta de “tática de contenção” desenvolvimento de novas disposições jurídicas. As penas – que Jakobs chamou de Direito Penal do inimigo “Enfim, observamos, no início deste século, ao tratamento diferenciado de alguns delinqüentes, em as transformações da teoria e dos fins da especial, terroristas, mediante medidas excepcionais – pena, propugnando-se pela diversificaçãodos como tática destinada a deter aspectos preventivos de seus fins, evitando-se o avanço traz a tendência de ameaça de invasão em a nefasta pena privativa de liberdade, tanto todo o campo penal, que quanto seja possível e compatível com as Silva Sanches denominou de “terceira velocidade”, que necessidades de prevenção geral.” importaria uma renovação de classificação tripartida serão mais leves e cada vez mais presentes à necessidade de napoleônica de infrações penais com diferentes penas, processos suprimir as penas privativas de liberdade. e jurisdições. Observaremos a contínua criminalização de condutas Para Jakobs, o Direito Penal deveria habilitar o poder diante da complexidade tecnológica e econômica das punitivo de uma maneira para os cidadãos, e de outra para sociedades modernas. O Direito Penal do futuro terá sanções os inimigos, reservando o caráter de pessoa para os primeiros no âmbito de sua aplicação, mas não similares às penas do e, para os segundos, de não pessoas, confinando em um Direito Penal tradicional, prescindindo seu caráter mais compartimento estanque do Direito Penal, de modo que os aflitivo. demais continuariam funcionando conforme os princípios Ao reconhecer a dignidade da pessoa humana, supõedo Direito Penal liberal. Zaffaroni diz que se trata de uma se evitar, no campo do possível, a imposição de pena e, espécie de quarentena penal do inimigo. para isso, é necessário que o Estado ofereça possibilidades O Direito Penal do século XX se teorizou admitindo mais amplas para que os injustos não sejam cometidos que alguns seres humanos são perigosos e que só por isso e, ao mesmo tempo, que as penas fiquem limitadas ao devem ser segregados ou eliminados. estritamente necessário. A função da pena predominará em Enfim, observamos, no início deste século, as transformacasos limites, sobre os fins da pena e, nesses casos, só servirá ções da teoria e dos fins da pena, propugnando-se pela como princípio garantidor limitativo passivo. diversificação dos aspectos preventivos de seus fins, evitandoÉ um grave erro crer que o denominado discurso das se a nefasta pena privativa de liberdade, tanto quanto seja garantias é um luxo ao qual se pode renunciar em tempos possível e compatível com as necessidades de prevenção geral. de crise, menos ainda considerar que se trata de uma tese Significa dizer que se devem introduzir alternativas às penas conservadora. de prisão e outras mediadas sociais que favoreçam a inserção Pelo contrário, devemos nos prevenir contra reformas social ou que, pelo menos, não causem maiores obstáculos a promovidas por burocratas ou políticos de plantão, que se sua concretude, possibilitando a incorporação do “cidadãoalimentam da emergência de turno apresentando-as como inimigo” à macrossociedade. pós-modernas. Quanto à tese da existência do Direito Penal, neste 42 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MAIO 2007


Seria absurdo negar, neste momento, a existência de um avanço autoritário mundial em matéria penal, que coloca em crise os estados de Direito, mas não podemos cair em pessimismos, deixando-nos levar pelo espírito do tempo e aceitá-lo, pois isto é permitir que o Direito Penal se deteriore, degradando-se pelo discurso legitimante, e reduza seu conteúdo pensante. A resistência político-penal à admissão ao conceito de inimigo no Estado de direito é frontal, ainda que as limitações do poder jurídico não permitam eliminá-lo. Não se propõe introduzir e ampliar o uso do conceito de inimigo no Direito Penal, senão admiti-lo em compartimento estanque, perfeitamente delimitado, para que não se estenda e contamine todo o Direito Penal. Procura-se ainda, no arborescer do século XXI, não pensar em um preço tão caro, tendo em conta que, na prática, opera em uma medida mais extensa, o que importaria, em muitos casos, até uma redução em seu âmbito. O que se discute é a diminuição dos direitos dos cidadãos para individualizar o dos inimigos. Conclui Zaffaroni que, se legitimarmos essa lesão aos direitos de todos os cidadãos, se conceder ao poder a faculdade de estabelecer até que medida será necessário limitar os direitos, que está em suas próprias mãos, o Estado de Direito terá sido abolido. Não se ignoram os efeitos negativos da pena, reconhece-se como um mal que só pode ser imposto na medida em que se torna necessário para garantir a tutela de um bem maior. Se a violência, o risco e a ameaça se converte em fenômenos centrais da percepção social, a idéia de prevenção perde seu endereço e se consolida como instrumento efetivo e altamente intervencionista da política frente à violência do delito. A sociedade ameaçada se vê colocada contra a parede e, em sua percepção, não pode dar ao luxo de um Direito Penal entendido como proteção da liberdade, necessitando de uma “Carta Magna do Cidadão” como arsenal de luta e efetiva contra o delito e a repressão da violência. Assim, o desviante se converte tendencialmente no inimigo e o Direito Penal, no Direito Penal do inimigo. A prevenção geral positiva não fundamenta o Direito Penal nem a pena isoladamente, mas de maneira limitada pelo princípio da culpabilidade e acompanhada da missão de proteção subsidiária dos bens jurídicos fundamentais. A prevenção geral positiva limitadora tende a uma maior racionalidade diante das tradicionais funções da pena, a relativização do efeito intimidante e a evitação de irreais otimismos em relação ao efeito ressocializante da execução da pena. Representa um progresso em relação ao limite da atuação do Estado (proteção dos bens jurídicos e a limitação do princípio da culpabilidade). Não podemos esquecer a função preventiva especial positiva no momento da execução da pena. A missão do Direito Penal que baliza a função da pena no Estado Democrático de Direito é a proteção subsidiária dos bens jurídicos fundamentais.

“Procura-se ainda, no arborescer do século XXI, não pensar em um preço tão caro, tendo em conta que, na prática, opera em uma medida mais extensa, o que importaria, em muitos casos, até uma redução em seu âmbito. O que se discute é a diminuição dos direitos dos cidadãos para individualizar o dos inimigos.” 2007 MAIO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 43


Diante do princípio do pluralismo político, emerge o princípio de tolerância, determinando que os indivíduos suportem as diferenças não lesivas, pautadas no princípio da intolerabilidade, no cotidiano da vida social, e que serve de suporte para os princípios da ofensividade e da lesividade. O Direito Penal tolerante cria espaços livres de direito, abrigando condutas toleradas na linha de Ferrajoli ao referir-se a maiores e menores vínculos estruturais. Quanto à quantidade e à qualidade das proibições e das penas estabelecidas, há dois extremos: o Direito Penal mínimo e o Direito Penal máximo. O Direito Penal mínimo é “condicionado e limitado ao máximo corresponde não só ao grau máximo de tutela das liberdade dos cidadãos frente ao arbítrio punitivo, mas também a um ideal de racionalidade e de certeza”. Diz Ferrajoli que um Direito Penal é racional e concreto à medida que suas intervenções são previsíveis, isto é, motivadas por argumentos cognitivos. Já o Direito Penal máximo, incondicinado e ilimitado, se caracteriza por sua excessiva severidade, pela incerteza e imprevisibilidade das condenações e penas, constituindo-se como um sistema de poder não controlável racionalmente pela ausência de parâmetros certos e racionais. O Direito Penal é ferramenta própria de proteção de bens jurídicos relevantes e a aparição de novas realidades propiciam a existência de novos bens jurídicos-penais, bem como a deterioração de realidades abundantes, tornandose bens escassos. Não podemos esquecer as realidades como a proteção do meio ambiente, do consumidor, a evolução sociocultural, a proteção ao patrimônio artístico (bens coletivos e interesses difusos), abrindo-se espaço para uma expansão do Direito Penal. Aduza-se o papel do crime organizado desde a violação da ordem econômica aos capitais procedentes do narcotráfico. Vivemos como “sociedade de risco” (Risikogessellschaft). A institucionalização da segurança, bem analisada por Silva Sánchez, em “A expansão do Direito Penal”, mostra uma sociedade de enorme complexidade, na qual a interação individual alcançou níveis desconhecidos como a configuração do risco de origem humana enquanto fenômeno social estrutural. O progresso tecnológico e a competitividade geral criam a necessidade de intervenção diante dos riscos do cidadão na biologia, na genética, na energia nuclear, na informática, nas comunicações, além do papel de consumidor, usuário e beneficiário de serviços públicos. Vemos o desenvolvimento das formas de criminalidade organizada transnacionais que configuram riscos de alta relevância para o Estado e os indivíduos. Aduza-se o fenômeno da criminalidade de massa, diante da população de rua, com os bolsões de miséria e marginalidade a alimentar a onda dos tradicionais movimentos de lei e ordem. 44 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MAIO 2007

Diante da revolta social e da intolerabilidade dos ataques aos bens jurídicos na atual conjuntura, agita-se, por meio da mídia, o tema do “Direito Penal do inimigo”, a terceira via do Direito Penal, como ferramenta emergencial em situação dita de “guerrilha urbana”, buscando, por meio do quadro fático de casos excepcionalidade do conflito urbano, permitir, por meio do retrocesso da roda da história, renascer restrições secularmente superadas aos princípios de legalidade e seus corolários, legitimando a intervenção estatal que fratura o modelo garantista. O tripé é “garantista”, pois se situa na absoluta necessidade, subsidiariedade e eficácia no contexto emergencial. A expansão do Direito Penal deve ser observada no liminar do século XXI com grandes cautelas diante das sociedades de risco, pois as reações devem ser ajustadas ao estritamente necessário para fazer frente a fenômenos excepcionalmente graves, que possam justificar-se em termos de proporcionalidade e que não ofereçam perigo de contaminação do Direito Penal da ‘normalidade’. Lamentavelmente, os estados vêm de forma indiscriminada admitindo o perenne emergencia, que tende a “crescer e estabilizar-se no século XXI”. Não se pode imaginar como Direito Penal “eficiente” reduzir ao mínimo os pressupostos da punibilidade mediante a ampla utilização dos injustos de perigo abstrato, facilitar os pressupostos da imputação ou agravar os meios de coação. Acrescenta-se a intenção a curto prazo de resolver o déficit com um arsenal de agravações (more of the same) em um âmbito crescente de efeitos puramente simbólicos do Direito Penal, que servem para o crédito político do legislador ter respondido com a celeridade os medos e as grandes perturbações sociais, atendendo os imediatos anseios midiáticos com os severos meios do Direito Penal. Como conclusão, repelimos a existência de dois Direitos Penais, um tradicional, para os cidadãos, e outro excepcional, para as não-pessoas. Não podemos fazer reverter a roda da história buscando em seu museu ferramentas superadas. O século XXI se caracterizará pela diminuição da incidência da pena privativa de liberdade substituída por outras medidas penais, que fogem ao modelo tradicional, educadoras e menos aflitivas, respeitados os direitos e deveres das pessoas humanas. A construção de prisões cederá a construção de escolas, reservando-se aquelas tão-só aos completamente inadaptáveis com as regras de conveniência da macrossociedade. A criação de patronatos e da assistência efetiva aos egressos. A humanização das prisões e o respeito à pessoa humana do encarado e, com isso, a redução das rebeliões. O estado conquistando o espaço público. As prisões modernas terão menor capacidade, menos guardas, maior disciplina, plena assistência ao encarcerado, diante do processo tecnológico do século XXI.


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Demonização da geração termelétrica – Geradores termelétricos são como “vilões” Xisto Vieira Filho Presidente da Abraget (Associação Brasileira de Geradoras Termelétricas)

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stamos em meio a um processo extremamente interessante em nosso sistema interligado: a “demonização” da geração termelétrica. De repente, passamos a ver, em nosso país, a geração térmica freqüentar, rotineiramente, as páginas de jornais (quase que as páginas policiais) colocando as diversas formas de tal geração como perigosos vilões. Dentro deste processo de “demonização”, o primeiro capítulo foi das térmicas a gás natural. Neste caso, em particular, observou-se uma “demonização regulatória”, que resultou em um sistema de penalizações que, definitivamente, inibirá quaisquer investidores de tomarem coragem para participar deste segmento.É importante que fique claro o resumo a seguir apresentado das penalizações a que está sujeito um gerador termelétrico novo: caso haja uma indisponibilidade da planta (acima dos níveis de referência considerados para o cálculo da sua garantia física), o gerador terá que contratar energia de reposição, ou ser submetido a uma penalização igual ao máximo entre o PLD (Preço de Liquidação de Diferenças) e o VR (Valor de referência); além disso, o gerador terá sua garantia física reduzida (isto é, a capacidade de comercialização da sua energia). Isto é o que dizem as Resoluções Regulatórias. Contudo, adicionalmente (o grifo é do autor), o contrato que a planta tem que assinar ao ganhar o leilão, o denominado CCEAR, também preconiza que o gerador estará sujeito a uma penalização correspondendo a 4 degraus mensais sucessivos, de 25%, 50%, 75% e 100% do (PLD) máximo, que é R$ 534,00/ MWh. Também no CCEAR está preconizado que a energia de

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reposição (aquela que o gerador tem que adquirir para fazer face à indisponibilidade) tem que ser originada em planta que tenha outorga mais recente, ou seja, que tenha energia mais “nova” - grifo do autor - (não basta repor a energia, os elétrons têm que ser “carimbados”). E, o mais interessante é que, em caso de indisponibilidade por falta de combustível, a Resolução Regulatória 222 e as regras de Comercialização de Energia determinam a “pá de cal”: penalizações pelo sistema dos 4 degraus sucessivos, múltiplos de (PLD) máximo (R$ 534,00/MWh), além da energia a ser reposta; e ainda, há uma obrigação do gerador apresentar ao Regulador um contrato de fornecimento de combustível onde apareçam claramente as penalizações em caso de falhas de suprimento de combustível; finalmente, mas não menos importante, em cada falha de fornecimento de combustível, há uma redução de lastro (poder de comercialização da planta), podendo deixar o gerador com necessidade de aquisição de energia adicional para atender seus compromissos contratuais, sem que o mesmo tenha tido qualquer interferência no processo de falta de combustível. Podemos observar, então que estamos diante de um sistema de penalizações com as seguintes características: penalizações duplas pelo mesmo fator (indisponibilidade de planta); penalizações severíssimas em casos em que o gerador fica indisponível por falha de suprimento ou por falha de combustível (fato sobre o qual ele não tem nenhum controle); perdas de lastro e reduções de garantia física (reduzindo a possibilidade de comercialização de energia e agravando o problema para o


“não há mais tempo a perder: desonerar a regulação e aumentar o nível de diversificação são duas medidas que podem ser tomadas de imediato. É só querer.”

agente gerador); necessidade de reposição através de contratação de energia mais nova do que a da planta,  (contrariando as leis da física, “carimbando” os elétrons, e contrariando as leis de mercado); obrigatoriedade de tais penalizações aparecerem explicitamente nos contratos de fornecimento de combustíveis (será que algum fornecedor de combustível aceitará esta imposição? Ou não haverá contratos?) Ora, qualquer um que analise friamente o sistema de penalizações aqui indicado compreenderá claramente as dificuldades para um novo investidor na área de geração termelétrica. Este processo de “demonização”, que começou com as plantas a gás natural, agora chega nas térmicas a carvão e nucleares, tentando inviabilizar, de uma vez por todas, a diversificação da nossa matriz energética. Enquanto na China, por exemplo, coloca-se uma nova planta a carvão por semana (grifo do autor), enquanto em diversos países estabelece-se uma base consistente de plantas nucleares para complementar as de gás natural (e, obviamente hidrelétricas), aqui elas são afugentadas e malhadas. Parece-nos fundamental que possamos compreender que uma matriz energética tem que ser diversificada, exatamente pelas variações conjunturais de cada tipo de combustível. Por exemplo, mesmo sendo a hidreletricidade a base principal de nossa matriz energética, atualmente há dificuldades para a viabilização de novos projetos (principalmente plantas com reservatórios) em curto/médio prazos. Dessa forma, não podemos deixar de colocar energia oriunda de outras

fontes. Este é o princípio básico da segurança energética pela diversificação de fontes e de combustíveis. Portanto, atualmente, só temos essa alternativa: diversificar com gás natural (GNL), carvão, nuclear e biomassa nas medidas certas para reduzir o risco de déficit de energia. Daqui a algum tempo, novamente poderemos ter um pacote de novas hidrelétricas adequadas e, portanto, mudar-se-á a intensidade de diversificação. Acho que precisamos, com urgência aprender duas lições (ainda dá tempo!): (1) não se deve desprezar ou “demonizar” nenhum tipo de fonte energética. A geração hidrelétrica, para um país com nosso potencial, é de suma importância, mas ela precisa ser complementada por fontes térmicas, e fontes alternativas, proporcionando-se uma diversificação da matriz energética; (2) a regulação é fator preponderante para a expansão da oferta de energia. É evidente que o Regulador tem que zelar pelo interesses dos consumidores cativos, e atenuar distorções de mercado. Mas também terá que proporcionar sinalizações que incentivem os investidores, e não os afugente como tem sido feito para a geração termelétrica a gás natural, devido ao pesado sistema de penalizações. Estas duas lições são históricas e universais, mas aqui parecem estar esquecidas. Se tais lições não forem rapidamente absorvidas (o tempo está escasso, repetimos!), corremos sérios riscos. Portanto, não há mais tempo a perder: desonerar a regulação e aumentar o nível de diversificação são duas medidas que podem ser tomadas de imediato. É só querer. 2007 MAIO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 47


DIREITO AUTORAL NA INTERNET: COMO FICA O USUÁRIO? Carla Branco Gestora Cultural

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evando em consideração a leitura de três textos, a saber “O interesse intelectual coletivo e sua harmonização com a propriedade intelectual” por João Carlos de Camargo Eboli, “Violação do Direito Autoral na internet e o fair use – MP3 – NAPSTER – GNUTELLA” por João Carlos Müller Chaves e “Propriedade Intelectual e Patrimônio Cultural Imaterial” por Silvia Gandelman, podemos depreender o dado que parece nortear a opinião dos três autores: há de se fazer algo de imediato a respeito da legislação de direitos autorais dentro do âmbito de bens imateriais. Eboli começa seu texto apresentando como a história foi fundamental na formação do que se pode também chamar “patrimônio intelectual”. Ou seja, o registro histórico foi o predecessor do registro de “autoria”, apesar de o primeiro ser considerado por Eboli como um fato necessariamente político. O mesmo também menciona o Renascimento como uma grande revolução cultural que, em sua opinião, persiste até hoje. Dessa forma, o Renascimento não mais se trataria de um movimento dentro de um período histórico. Eboli cita outros movimentos ou eventos históricos e os avanços da tecnologia ao longo do tempo, e como ditos avanços puderam intensificar a propagação dos ideais humanos e universalistas. Para justificar sua insistência em afirmar que ainda vivemos dentro do período do Renascimento, Eboli diz que vivemos várias épocas dentro de uma mesma. Dá exemplos de tribos indígenas e outras civilizações menos avançadas tecnologicamente, fazendo menção, inclusive, a pessoas dentro de nossa própria civilização incapazes de absorver e compreender a tecnologia de que dispomos. Uma das

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tecnologias a que se refere é proveniente da informática que, em suas palavras, já não tem mais nada a ver com os computadores. Para justificar sua negação à existência da sociedade da informação, afirma que quem tem acesso à tecnologia, ou, mais especificamente, à internet, nem sempre está buscando informação: “Nem toda comunicação contém uma informação, como nem toda informação abriga um conhecimento”. Ou seja, os modernos meios de comunicação serão sempre meios, nunca fins em si mesmos. Eboli se questiona sobre a conciliação do interesse natural e justo de conhecimento e lazer, de cultura e de entretenimento, com o legítimo exercício dos direitos intelectuais por parte de seus titulares. O autor alega que os direitos autorais continuam os mesmos estampados na Convenção de Berna e que é urgente que se realize a progressiva atualização da legislação autoral. Silvia Gandelman lança luz a esse fato afirmando que, pela primeira vez, na Constituição Federal brasileira de 1988, aparecem dispositivos sobre patrimônio imaterial. Voltando ao que diz Eboli, sua solução para o problema é simples: deve-se agravar a penalização dos chamados “piratas” intelectuais. Como argumento mais forte para cristalizar tal medida, ele nos lembra que, além de um delito, a “pirataria” implica evasão de impostos em todas as esferas. Segundo o autor, é necessário encontrar meios tecnológicos para frear os abusos não gerando falta de opções ao usuário de internet, já que, de acordo com ele, as exigências do bem comum e os fins sociais a que uma lei se dirige devem prevalecer sobre os direitos individuais. Ou seja, ele dá exemplos de quando os direitos intelectuais de um


“Se as tecnologias se movem de maneira acelerada, deve-se apressar a busca de soluções que atendam aos anseios dos autores e aos interessados por suas obras.”

autor podem impedir o acesso ao conhecimento de uma determinada e importante camada da população. Passando a Müller Chaves, temos a afirmação de que a internet é juridicamente neutra e trata-se “apenas” de nova tecnologia. Segundo ele, quando há o surgimento de novas tecnologias, deve-se pensar se as normas gerais pré-existentes serão aplicadas ou se novas serão elaboradas. Após apresentar as desvantagens do uso único de cada uma das alternativas, expõe o que parece mais sensato: o caminho deve ser o “do meio”, com a promoção da atualização da legislação, sem se perder de vista os princípios gerais anteriores ao surgimento da tecnologia em questão. Chaves apresenta conceitos de direitos conexos, surgidos em 1961, e como tais influenciaram e vêm influenciando a vagarosa e complicada alteração dos procedimentos relativos a direitos autorais. Escreve sobre as regras destinadas somente à internet (agenda eletrônica), sobre os direitos de comunicação ao público e sobre a interatividade inédita que a internet proporciona aos usuários (algo antes impensável). Comparando diversas legislações nacionais e estrangeiras, Chaves disserta sobre a regulação e os avanços dos direitos do autor em nossa sociedade atual. Em particular, podemos mencionar que a lei 9.610/98 dá a autores, artistas e produtores de fonogramas o direito exclusivo de autorizar ou proibir “quaisquer outras modalidades de utilização existentes ou que venham a ser inventadas”. Ou seja, nenhuma nova tecnologia poderia utilizar-se de seu trabalho sem autorização. Vê-se que tal prática visa a proteger os detentores dos direitos, mas, por outro lado, gera uma discussão infinita sobre como garantir essa proteção de forma lícita. Charles menciona que a propriedade intelectual sofre as

limitações decorrentes das necessidades da coletividade que lhe assegura a existência, isto é, além da busca legal para proteger os direitos intelectuais, deve-se considerar sempre o coletivo, os usuários. Há medidas judiciais contra vários sítios de internet (Kazaa, Napster, etc.), mas a indústria fonográfica, bem como sociedades de autores (e.g., Sociedade Digital de Autores e Escritores – SDAE), buscam formas de se beneficiar dos avanços e possibilidades que a rede nos oferece. Ao concluir seu texto, Charles se une a Eboli afirmando que “as violações aos direitos autorais na internet não diferem daquelas cometidas no meio físico, no mundo atômico, e como estas devem ser combatidas”. Para finalizar, Gandelman, em seu texto, também menciona fontes históricas para a problemática dos direitos autorais (como o Renascimento, surgimento de copyright e royalties na Inglaterra, influência francesa, etc.). A autora cita as convenções internacionais sobre o tema e as compara; trata dos registros de patentes e outras criações intelectuais; apresenta o conceito de patrimônio cultural material (criticando a opção pelas construções e o beneficiamento de elites na escolha desse patrimônio) e imaterial (louvando os dispositivos criados em nossa constituição de 1988, já mencionados, e sustentando que nossa jovem cultura precisa resgatar valores socioculturais e preservá-los dessa maneira); trata das formas de preservação e dos tipos de tombamento; e, por fim, cita as diferentes convenções, etc. Contudo, Silvia também afirma que os direitos autorais necessitam ter legislação ampliada e atualizada continuamente. Se as tecnologias se movem de maneira acelerada, há de se acelerar também na busca de soluções que atendam aos anseios dos autores e aos interessados por suas obras. 2007 MAIO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 49


Fazer o bem, apesar de tudo Nelson S. Tanure Presidente do Jornal do Brasil

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difícil fazer o Bem no Brasil. No início de “Os Sertões”, Euclides da Cunha ressaltava ser o sertanejo, antes de tudo, um forte. O filantropo brasileiro, ou aquele que almeja avançar sua contribuição ao amparo do conceito de responsabilidade social, também o é. Qualquer cidadão brasileiro que tenha desejado fazer uma doação, liderar um projeto social, resgatar a dignidade de setores menos favorecidos mediante iniciativas de reforço da cidadania, sabe bem do que estou falando. Mais do que se concentrarem em sua atividade-fim – a benemerência, a solidariedade alicerçada em padrões de eficiência administrativa – instituições e indivíduos também se vêm engalfinhados, no setor social, no pantanoso “Custo Brasil”. É dizer, também para operar no setor social, os atores têm de se converter em verdadeiros “malabaristas” de legislações e práticas esdrúxulas. No mundo dos negócios – e no da promoção da dignidade da pessoa humana – o Brasil cartorial ainda prevalece sobre o País mais justo que queremos construir neste século XXI. A infernal máquina burocrática que atazana e atrofia o ambiente de negócios também dilui, como robusto inibidor, o ímpeto do empresariado e da sociedade civil em contribuir para a melhoria de nossos indicadores sociais. O Jornal do Brasil, por exemplo, deu início, no dia 2 de maio, ao projeto social “Banca de Jornal, Uma Escola de Vida”, que conta também com o inestimável apoio da Cyrela e da Pastoral do Menor. O projeto oferece a oportunidade do primeiro emprego a jovens carentes, na faixa dos 18 aos 20 anos. Estes são selecionados pela Pastoral do Menor para serem promotores em bancas de jornal, inicialmente na cidade do Rio de Janeiro. Sessenta candidatos foram treinados e atuarão nesta tarefa. Aprenderão a relacionar-se com clientes. Tomarão gosto pela leitura, pelo mundo das letras e das comunicações. Conviverão no dia-a-dia com os desafios da gestão de um pequeno negócio. Serão remunerados e assim inaugurarão, enfim, sua cidadania econômica. A iniciativa é tanto mais inovadora por resultar da união de forças de uma empresa de mídia e uma ONG. Com o competente aconselhamento da Dra. Claudia Costin, ex-ministra da Administração e atual vice-presidente da Fundação Victor Civita, e Maria Cristina Sá, da Pastoral do Menor, atuaremos 50 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MAIO 2007

concretamente na promoção da bandeira da empregabilidade e da educação. É aprender fazendo, como ensina a eterna lição do grande filósofo e educador John Dewey. Foram inúmeras as dificuldades para o lançamento de um projeto dessa envergadura. Ele poderia também contemplar jovens adolescentes. Esbarra-se, no entanto, no arcaico, extenuante – e desnecessário – compêndio de exigências. Estas, em nome de proteger o bem-estar do menor adolescente, na prática, o afasta – e, muitas vezes, exclui em definitivo – do mundo do fazer e do mercado de trabalho. Para a permanência desses jovens na rua, na ilegalidade, no tráfico de drogas e armas, na ruptura, enfim, de vidas e famílias, experimentamos, aí sim, ambiente de livre-iniciativa, de harmonização concorrencial. É como se o Mal, no Brasil, fosse subsidiado e compelido a progredir. E o Bem, destituído de vantagens comparativas, fosse relegado às condições periféricas de atratibilidade e competição. Em muitos casos, as demandas que se reclamam de empresas e instituições do terceiro setor para a empregabilidade do adolescente ou do jovem adulto são as mesmas que se entrelaçam nas amarras da vetusta CLT e da resultante ineficiência na produção de emprego e prosperidade para o Brasil. Não obstante todas as barreiras, deve-se fazer o Bem. E este é tanto mais abençoado quando dirigido às crianças e aos jovens. O Evangelho de São Mateus inspira a todos nós, no Jornal do Brasil, nesta nobre iniciativa do “Banca de Jornal: Escola da Vida”. O apóstolo asseverava o ensinamento de Jesus quanto à prática do Bem e do Mal “(..) Em verdade vos digo que, quando o fizestes a um destes meus pequeninos irmãos, o fizestes a Mim”.


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Revista Justiça & Cidadania