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Edição 107 - Junho de 2009

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2 JUSTIÇA & CIDADANIA | JUNHO 2009


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EDIÇÃO 107 • Junho de 2009 ORPHEU SANTOS SALLES EDITOR TIAGO SANTOS SALLES DIRETOR EXECUTIVO ERIkA BRANCO diretorA DE REDAÇÃO DAVID SANTOS SALLES EDITOR ASSISTENTE DIOGO TOMAZ DIAGRAMAÇÃO Giselle Souza Jornalista colaboradora EDITORA JUSTIÇA & CIDADANIA AV. NILO PEÇANHA, 50/GR.501, ED. DE PAOLI RIO DE JANEIRO – RJ CEP: 20020-906 TEL./FAX (21) 2240-0429 SUCURSAIS SÃO PAULO RAPHAEL SANTOS SALLES AV. PAULISTA, 1765 / 13°ANDAR SÃO PAULO – SP CEP: 01311-200 TEL. (11) 3266-6611 PORTO ALEGRE DARCI NORTE REBELO RUA RIACHUELO, 1038 / SL.1102 ED. PLAZA FREITAS DE CASTRO CENTRO – Porto Alegre – RS CEP: 90010-272 TEL. (51) 3211-5344 BRASÍLIA Arnaldo gomes SCN, Q.1 – Bl. E / Sl. 715 EDIFÍCIO CENTRAL PARK BRASÍLIA – DF CEP: 70711-903 TEl. (61) 3327-1228/29 CORRESPONDENTE ARMANDO CARDOSO TEL. (61) 9674-7569 revistajc@revistajc.com.br www.revistajc.com.br CTP, IMPRESSÃO E ACABAMENTO ZIT GRÁFICA E EDITORA LTDA ISSN 1807-779X 4 JUSTIÇA & CIDADANIA | JUNHO 2009

XVIII Troféu Dom Quixote no Supremo Tribunal Federal

Conselho editorial Alvaro Mairink da Costa ANDRÉ FONTES Antonio Carlos Martins Soares Antônio souza prudente Arnaldo Esteves Lima arnaldo Lopes süssekind aurélio wander bastos Bernardo Cabral carlos antônio navega carlos ayres britTo Carlos mário Velloso CESAR ASFOR ROCHA DALMO DE ABREU DALLARI darci norte rebelo Edson CARVALHO Vidigal eLLIS hermydio FIGUEIRA Enrique ricardo lewandowski Eros Roberto Grau Fábio de salles meirelles fernando neves Francisco Peçanha Martins

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Frederico José Gueiros GILMAR FERREIRA mENDES Humberto Gomes de Barros Ives Gandra martins Jerson Kelman Joaquim Alves Brito josé augusto delgado JOSÉ CARLOS MURTA RIBEIRO José Eduardo carreira Alvim luis felipe Salomão Manoel CarpeNa Amorim Marco Aurélio Mello Massami Uyeda MAURICIO DINEPI maximino gonçalves fontes nEY PRADO Paulo Freitas Barata Sergio Cavalieri filho Siro Darlan Sylvio Capanema de Souza thiago ribas filho


S umário

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XVIII Troféu Dom Quixote

cARTA DO DIRETOR

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EDITORIAL

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dOM QUIXOTE: Conceição Mousnier 12 PRORROGAÇÃO DE PERMISSÕES 38 EM FOCO: STJ agora é digital 46

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Revista “Justiça & Dissolução da Cidadania”: uma sociedade conjugal no década de realização Código Civil de 2002

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A Lei Maria da Penha 48 Intervenção regulatória 54 e federação O HOMEM DO CAMPO, SEUS 60 DESENCANTOS e SUA Fé, HISTóRIA, RISCOS E DESAFIOS comprometimento do Estado 64 com o SISTEMA INTERAMERICANO de Proteção dos Direitos Humanos

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A Lei 11.672/08 e o julgamento dos recursos repetitivos

O habeas corpus e o STJ: comentários

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C arta do Diretor Foto: Arquivo JC

RuMo aos PRÓXiMos 10 anos 10 anos de Justiça, Cidadania, dedicação e muito trabalho. Nossa alegria não é apenas pela data, mas principalmente pelo prestígio alcançado. Ultrapassando a marca de 1500 artigos publicados dos mais importantes pensadores do cenário jurídico e político brasileiro conquistamos um grande papel na defesa do Poder Judiciário e suas instituições. Sempre muito tradicionais, tanto na diagramação do conteúdo como em relação aos artigos publicados, buscamos ao máximo trazer diferentes opiniões sobre os temas desenvolvidos tentando assim a isenção e o distanciamento da editoria nas discussões. Com 10 anos já era tempo de inovar. Modernizamos então a diagramação na tentativa de deixar a leitura mais agradável. As novidades não ficam apenas na estética; inauguramos duas novas seções. A primeira, chamada “Em foco”, trará novidades e tendências, não apenas jurisprudenciais como também administrativas, e projetos de lei de interesse da Magistratura e dos jurisdicionados. A segunda, assinada por mim e nominada de Seção Dom Quixote, trará uma entrevista com personalidades que, no exercício de suas funções, imbuídos dos mesmos ideais do personagem cervantino, dedicam mais que seus trabalhos na tentativa de levar justiça aos mais precisam. Neste mês estará “Em foco” a tão almejada informatização processual, iniciada no Superior Tribunal de Justiça, que desde o dia 8 de junho deste ano, através de seu sistema eletrônico, eliminou toda a necessidade do uso do papel. Com essa iniciativa o STJ sai na frente como uma das primeiras cortes do mundo a implementar o sistema. Na Seção Dom Quixote homenageamos a Desembargadora Conceição Mousnier, idealizadora do Plano Mater, que visa a garantir a convivência familiar e comunitária a todas as crianças abandonadas em abrigos. Coordenadora da Comissão Estadual Judiciária de Adoção – CEJA, a Desembargadora Mousnier é merecedora desta e de muitas outras homenagens pela perseverança com que, desde a época que atuava como Juíza da Infância e Adolescência, se dedica na luta para melhorar a vida dos menores abandonados. Nesses 10 anos temos muito a agradecer ao leitores, aos patrocinadores e acima de tudo aos que, lembrando a parábola bíblica dos talentos, usam de nossa publicação para dividir os conhecimentos adquiridos ao longo de suas vidas dedicadas ao desenvolvimento da nação. Seguimos, então, rumo aos próximos 10 anos.

Tiago Santos Salles Diretor

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E ditorial

10 anos de luta a favor da

justiça e DA cidadania

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primeira edição da revista “Justiça & Cidadania” ocorreu em maio de 1999; e lá se vai uma década de publicações mensais, tendo como princípio básico a pregação da defesa intransigente do Poder Judiciário e da Magistratura, o que temos cumprido com denodo, coragem, ética, sacrifício e muito trabalho. Os louros que temos colhido com as publicações justificam o grato reconhecimento que concedemos aos nossos colaboradores. Somos penhorados aos primeiros incentivadores, os Ministros Carlos Mário Velloso e Marco Aurélio Mello, na ocasião Presidente e Vice-Presidente do Supremo Tribunal Federal; ao Ministro Antônio Pádua Ribeiro, na época Presidente do Superior Tribunal de Justiça; aos Desembargadores Paulo Barata, Paulo Espirito Santo, Alberto Nogueira, Tania Heine, Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho, na ocasião Presidente da AMB – Associação dos Magistrados Brasileiros, ao Procurador da República João Pedro de Sabóia Bandeira de Mello Filho; e, especialmente aos ilustres e dignos membros do Conselho Editorial da Revista, que propiciaram, com seus magníficos artigos e substanciosas matérias, que galgássemos o prestígio e o conceito alcançados. A primeira luta ocorreu quando alguns desafo­ 8 JUSTIÇA & CIDADANIA | JUNHO 2009

Depois, e sempre, temos mantido o mesmo rumo, demonstrando com atos e fatos que o Poder Judiciário e a Magistratura representam perante a sociedade o marco principal em defesa dos interesses da nação, da cidadania e dos direitos assegurados na Constituição Federal.


Foto: Arquivo JC

rados congressistas intentaram, com a instauração de uma CPI, amesquinhar o Poder Judiciário com acusações pueris e inconsistentes, o que mereceu a publicação de veemente repulsa do Ministro Antônio Pádua Ribeiro, como Presidente do Superior Tribunal de Justiça. Depois e sempre temos mantido o mesmo rumo, demonstrando com atos e fatos que o Poder Judiciário e a Magistratura representam perante a sociedade o marco principal em defesa dos interesses da Nação, da cidadania e dos direitos assegurados na Constituição Federal. E, baseados nos pronunciamentos dos Ministros Carlos Velloso e Marco Aurélio Mello, criamos a Confraria Dom Quixote e instituímos como retribuição aos ilustres e dignos colaboradores da Revista os troféus Dom Quixote de La Mancha e Sancho Pança, por representarem essas duas figuras criadas pelo universal escritor espanhol Miguel Cervantes de Saavedra, face o espírito que emanam de suas ações descritas na imortal obra, a mesma dedicação à justiça que lhe dedicam os operadores do Direito, especialmente os magistrados, cuja postura se coaduna com as lições de amor, coragem, luta, fidelidade, renúncia, abnegação e determinação nas lutas cotidianas em favor dos desassistidos e injustiçados. No decorrer dos 10 anos de atividade jorna­ lística, com 107 edições mensais publicadas, foram divulgados cerca de 500 artigos e matérias de autoria de ministros do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior do Trabalho, Superior Tribunal Militar e Tribunal Superior Eleitoral; mais de 300 matérias colhidas junto aos desembargadores dos Tribunais de Justiça Estaduais, dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais Regionais do Trabalho; quase 300 artigos de juízes de primeira instância; além de cerca de 400 colaborações de inúmeros professores de Direito, juristas renomados e advogados de alto conceito e cultura jurídica. E foi graças aos magníficos colaboradores, magistrados dos tribunais superiores, juízes monocráticos, membros do Ministério Público, juristas, jornalistas, professores, empresários, representantes do Congresso Nacional e da Administração Pública e Privada — que possibilitaram com a publicação de excelentes matérias, recheadas de saber jurídico e humanista —, que fosse alcançado o prestígio e conceito cultural e jurídico da Revista, cujo

reconhecimento é de plena e permanente gratidão da sua Direção e Editoria. Cabe acrescer que, a par das manifestações decorrentes da defesa permanente do Poder Judiciário e da Magistratura, os propósitos adotados pela Direção e Editoria da Revista também se inserem fundamentalmente nos princípios arraigados pela obstinação extrema, pela ação verberante — que se opõe às falácias e patranhas que tentam denegrir as instituições do Poder Judiciário. E é com a confiante esperança de manter indeléveis as mesmas intenções adotadas já há 10 anos que nos propomos a continuar na mesma trincheira, defendendo normas éticas, morais, dignas e exemplares como as sonhadas pelo Cavaleiro de Triste Figura, defendendo a verdade e a aplicação do Direito a favor dos desassistidos e injustiçados.

Orpheu Santos Salles Editor 2009 JUNHO | JUSTIÇA & CIDADANIA 9


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Dez Anos da Revista “Justiça & Cidadania”: Uma década de realização

Massami Uyeda Ministro do STJ Membro do Conselho Editorial

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por seus leitores, pois refletem posicionamentos de profissionais comemoração de datas significativas, como nascimentos, que estão engajados com os mesmos propósitos de participar jubileus, conquistas e vitórias, transcende a observação de uma sociedade mais justa e equânime. da transição temporal para tornar-se momento especial As páginas e as colunas da revista “Justiça & Cidadania” de regozijo e de oportunidade para reflexões. têm sido a tribuna de advogados, magistrados, empresários e Ao rememorar aspectos e nuances desta passagem temporal, pesquisadores que dela se utilizam para elevar suas vozes e pode-se dimensionar seus efeitos, seus impactos e suas pensamentos. consequências e, assim, projetar lineamentos para o futuro. Nesta década de existência da revista “Justiça & Cidadania”, Está-se, agora, em 2009, a comemorar-se os 10 anos de as transformações sociais, econômicas, políticas e culturais existência da revista “Justiça & Cidadania”, que nasceu sob a ocorreram quase na mesma velocidade das transformações inspiração e transpiração de Orpheu Santos Salles, abnegado, técnico-tecnológicas. A sociedade brasileira não passou dedicado e incansável jornalista, que, como nas primeiras ao largo dessas transformações. A aplicação do Direito e a edições, até hoje mantém sempre acesa a chama de seu ideal interpretação da lei, trabalho complexo e sutil a ser realizado de bem servir, dando sua valiosa contribuição para que a por advogados e juízes, há de levar em consideração o binômio Justiça e a Cidadania se fortaleçam. temporal e espacial e os valores vigentes na sociedade para A criação de uma revista mensal especializada em temas que o primado do sum cuique tribuere possa ser alcançado. relacionados à Justiça e à Cidadania, com a publicação de A publicação de artigos especializados, sem deixar de abordar artigos de renomados juristas e profissionais de diversas áreas assuntos políticos na essência, porém isentos de viés partidário, da atividade humana, pelo nível dos artigos publicados, presta s 10 Anos 10 10 Anos Anos 10 Anos 10 Anos 10 10 Anos Anos 10 10 Anos Anos 10 10 Anos Anos 10 Anos 10 10 Anos Anos 10 10 Anos Anos 10 10 Anos Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 An como os da revista “Justiça & Cidadania”, tem contribuído para relevante serviço para a difusão de ideias e para a disseminação s 10 Anos 10 10 Anos Anos 10 Anos 10 Anos 10 10 Anos Anos 10 10 Anos Anos 10 10 Anos Anos 10 Anos 10 10 Anos Anos 10 10 Anos Anos 10 10 Anos Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 An trazer o fermento para fundamentar decisões. de conhecimentos. s 10 10 Anos Anos 10 10 Anos Anos 10 10 Anos Anos 10 Anos 10 10 Anos Anos 10 10 Anos Anos 10 10 Anos Anos 10 Anos 10 10 Anos Anos 10 10 Anos Anos 10 10 Anos Anos 10 Anos 10 Anos 10 10 Anos Anos 10 An Esta linha de orientação imprimida desde o início da Os artigos publicados ao longo de uma década, todos os s 10 Anos 10 10 Anos Anos 10 Anos 10 Anos 10 10 Anos Anos 10 10 Anos Anos 10 10 Anos Anos 10 Anos 10 10 Anos Anos 10 10 Anos Anos 10 10 Anos Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 An publicação da Revista tem sido a tônica de Orpheu Santos meses, sem interrupção, têm sido aguardados com ansiedade s 10 Anos 10 10 Anos Anos 10 Anos 10 Anos 10 10 Anos Anos 10 10 Anos Anos 10 10 Anos Anos 10 Anos 10 10 Anos Anos 10 10 Anos Anos 10 10 Anos Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 An s 10 Anos 10 10 Anos Anos 10 Anos 10 Anos 10 10 Anos Anos 10 10 Anos Anos 10 10 Anos Anos 10 Anos 10 10 Anos Anos 10 10 Anos Anos 10 10 Anos Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 An 10 JUSTIÇA | JUNHO s 10 Anos 10 10 Anos Anos 10& CIDADANIA Anos 10 Anos 10 102009 Anos Anos 10 10 Anos Anos 10 10 Anos Anos 10 Anos 10 10 Anos Anos 10 10 Anos Anos 10 10 Anos Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 An s 10 Anos 10 10 Anos Anos 10 Anos 10 Anos 10 10 Anos Anos 10 10 Anos Anos 10 10 Anos Anos 10 Anos 10 10 Anos Anos 10 10 Anos Anos 10 10 Anos Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 An


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As páginas e as colunas da revista “Justiça & Cidadania” têm sido a tribuna de advogados, magistrados, empresários e pesquisadores que dela se utilizam para elevar suas vozes e pensamentos.

Pode-se dizer, portanto, que a revista “Justiça & Cidadania” Salles, moderno Cavaleiro Andante, que tem a mesma e a Confraria Dom Quixote completam-se. Ambas são frutos têmpera do herói manchego, referida por San Tiago Dantas, dos sonhos e ideais concretizados de um jovem idealista que para quem “ a aspiração de D. Quixote à aventura, o seu faz jus ao repto lançado por Saint-Exupery: ”l’homme se desejo de renovar, no mundo povoado de injustiças, do seu mesure devant l’obstacle”. tempo, a ação purificadora da andante cavalaria, e de operar “Este mundo reclama a volta de Dom Quixote, pelo sentido essa ação pelo dom de si mesmo, é, em si, um dos anseios de pureza, fidelidade, amor, coragem, renúncia, dignidade a que tendeu o espírito humano” (in “D. Quixote – Uma e determinação — por sentir que sem eles a vida não teria apologia da alma ocidental”, Ed. Universidade de Brasília, sentido. De todos os lados, sob os mais variados e diversos 1997, p.27). nomes e as mais contraditórias aparências, o que o homem de E, por isso mesmo, ao dar início à sua cavalgada rumo ao nossos dias pede e reclama, o que ansiosamente espera, é o ideal de bem servir, Orpheu Santos Salles instituiu também retorno de Dom Quixote”, no dizer de Orpheu Santos Salles. a Confraria Dom Quixote, agremiação não governamental, Esta década de realização da revista “Justiça & Cidadania” na sua mais pura acepção, pois não recebe qualquer auxílio, é prova viva da sabedoria popular contida no dito “quem tem subvenção ou patrocínio oficial, constituída por homens e um bom começo, tem meio caminho andado” e que a jornada mulheres que se destacam na defesa dos valores da ética, da para Cocagne tem início com o primeiro passo. justiça, da cidadania, do amor, da fidelidade, da coragem, da Há de ser promissora e um bom lugar de se viver a nação que renúncia, da determinação e no respeito à dignidade humana. possui entre os seus filhos homens e mulheres que defendem o A sede social da Confraria Dom Quixote localiza-se onde nos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 A estado democrático de direito e valorizam os ideais de liberdade, se congreguem pessoas imbuídas do mesmo ideal e propósito nos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 A igualdade e fraternidade, e os veículos de comunicação, a e suas assembleias realizam-se em foros previamente nos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 A exemplo da revista “Justiça & Cidadania”, são instrumentos anunciados. Ou seja, ela está sediada em todo lugar onde se nos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 A valorosos na defesa e divulgação destes ideais. reúnam pessoas que vibram nesta mesma sintonia. nos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 A nos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 A nos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos Anos| JUSTIÇA 10 Anos 10 Anos 10 200910 JUNHO & CIDADANIA 11 Anos 10 A nos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 Anos 10 A


‘Um plano que deu certo’ Entrevista: Conceição Mousnier, Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro

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internacionais. A Convenção de Haia conferiu a ela a função de apoiar a execução da política do abrigado. Então, a primeira providência que tomei ao assumir a coordenação da Ceja foi alterar o regimento interno, adequando a comissão a seu papel institucional.

Justiça & Cidadania – Qual é o objetivo do Plano Mater? Conceição Mousnier – O Plano Mater foi criado enquanto Coordenadora da Ceja e visa a garantir a convivência familiar e comunitária a todas as crianças abrigadas. Esse é o seu grande diferencial: a inserção do Poder Judiciário. O comprometimento é total já que é gestado pelo Tribunal fluminense. Tem como meta final a inserção dessas crianças quer na família de origem, quer na família substituta, através da adoção nacional e, em última instância, internacional.

JC – Em que fase está agora o Plano Mater? CM – O Plano Mater tem várias ações para atingir a sua meta. A primeira delas foi a alocação de recursos humanos, junto às prefeituras, para mapear os abrigos. Não tínhamos contingente especializado suficiente para isso. Então, fizemos um convênio com os prefeitos, que nos forneceram assistentes sociais, psicólogos e educadores que, somados ao contingente do Tribunal de Justiça, resultou na reunião de 414 mapeadores. A segunda ação foi o mapeamento, que terminou dia 5 de junho. Agora estamos na fase de inserir os dados no sistema de informática. O programa vai responder a tudo o que desejamos saber. Por exemplo: quantas crianças recebem visitas? Quais são os abrigos que não possuem equipe especializada? É imprescindível que o abrigo tenha pelo menos uma Assistente Social e uma Psicóloga. Ao saber que determinado abrigo não tem esses profissionais, poderemos dialogar com as prefeituras para obter a dotação qualificada.

JC – O foco da Ceja era a adoção internacional. A que se deve essa mudança? CM – A Ceja não tem só o papel de tratar de adoções

JC – Qual é a previsão para divulgação desses dados? CM – Eles não serão divulgados imediatamente. Pri­ meiramente estão sendo inseridos no programa de informática,

otar o Estado do Rio de Janeiro de uma política própria para as crianças que vivem em abrigos foi o que motivou a Desembargadora do Tribunal de Justiça fluminense (TJ/RJ), Conceição Mousnier, a idealizar o Plano Mater. A Magistrada assumiu há pouco a coordenação da Comissão Estadual Judiciária de Adoção (Ceja), e essa é a mais importante iniciativa que desenvolve. O projeto ainda está em andamento, mas já obteve reconhecimento do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que recomendou a prática a todos os tribunais. “É um plano antigo que estou conseguindo realizar duas décadas depois”, disse a Desembargadora, que já foi Juíza da Vara da Infância e Juventude.

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Foto: TJ/RJ Desembargadora Conceição Mousnier, Coordenadora da Comissão Estadual Judiciária de Adoção

que será capaz de produzir relatórios. O mapeamento se voltou não só para dados cadastrais, permitindo atualizálos, mas deu ênfase a dados metodológicos, que permitirão colóquio técnico entre diversos setores do TJ/RJ, com formação de comissões. Aliás, as comissões já estão formadas e trabalhando em cima dos resultados parciais que temos. Os estudos realizados pelas comissões visam à elaboração de um ato normativo a ser prolatado pelo Presidente do Tribunal, Desembargador Luiz Zveiter, traçando a política institucional do Poder Judiciário fluminense para a criança abrigada. Esse ato terá vários capítulos, incluindo o processo de destituição do pátrio poder e adoção, capacitação dos abrigos, parceria com órgãos públicos e privados visando à formação de rede e utilização de recursos já existentes voltados para a família e fomentando a criação de outros. JC – O CNJ também elegeu as questões envolvendo a infância e juventude como prioridade. O TJ/RJ trabalhará integrado com o órgão nacional? CM – Em maio estive em Brasília sustentando o Plano Mater. O CNJ recomendou a adoção da iniciativa por todos os tribunais de Justiça do País. A interação com o Conselho Nacional de Justiça é muito importante. JC – Já é possível identificar, preliminarmente, qual é a situação dos abrigos do Rio hoje? CM – Os abrigos do Rio não são ruins. O que ocorre

é que muitos não têm profissionais especializados, nem desenvolvem ações conjuntas que possibilitem a verdadeira reinserção da criança à família de origem. Para isso, eles serão capacitados pelo TJ/RJ. Vamos montar uma grade curricular para passar conhecimento aos abrigos. Começaremos com noções do Estatuto da Criança e do Adolescente. A propósito, por ocasião do mapeamento foram descobertas crianças e adolescentes que não constavam do cadastro “Módulo Criança e Adolescente”, além de abrigos não cadastrados. Os dados apurados pelo TJ/RJ, no desenvolvimento do Plano Mater alimentarão o sistema cadastral desenvolvido pelo Ministério Público do Rio de Janeiro, dotando-os de informações atualizadas. JC – Como surgiu a ideia do Plano Mater? CM – Fui Juíza da infância e juventude. Na época já tinha a noção de que algo haveria de ser feito em prol das crianças e adolescentes abrigados. Quando fui convidada para assumir a Ceja, a primeira ideia que surgiu foi de realizar o sonho antigo de formatar um plano. Não posso dizer que me sentei à frente do computador e pensei: agora vou criar o Plano Mater. As ideias foram fluindo, fui aperfeiçoando e quando vi o plano estava pronto. A genialidade do poeta Gilberto Gil recomenda em uma de suas mais belas canções: “amarre o seu arado a uma estrela”. O Plano Mater é um sonho, mas sonho com os pés no chão, dotado de linhas de ações claras, objetivas, e, embora trabalhosas, perfeitamente exequíveis. 2009 JUNHO | JUSTIÇA & CIDADANIA 13


Foto: SCO/STF Da esquerda: Sr. Orpheu Salles, editor da Revista “Justiça & Cidadania”; o Procurador Geral da República, Dr. Antonio Fernando de Souza; o Ministro da Justiça, Sr. Tarso Genro; o Ministro Supremo Tribunal Federal; o Sr. Bernardo Cabral, chanceller da Confraria Dom Quixote; o Ministro Milton de Moura França, presidente do Tribunal Superior do Trabalho; o Ministro José

Prêmio à Cidadania Reconhecer quem faz a diferença em prol do Judiciário. Com esse objetivo, a revista “Justiça & Cidadania” homenageou personalidades do mundo jurídico, da iniciativa privada e da sociedade civil com a entrega dos troféus Dom Quixote de La Mancha e Sancho Pança, em solenidade realizada no último dia 17 de junho, na Sala de Sessões da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), em Brasília. O primeiro prêmio foi concedido àqueles que se destacaram na defesa da ética, da moralidade, da dignidade, da justiça e dos 14 JUSTIÇA & CIDADANIA | JUNHO 2009


Carlos Alberto Marques Soares, presidente do Superior Tribunal Militar; o Ministro Cesar Asfor Rocha, presidente do Superior Tribunal de Justiça; o Ministro Gilmar Mendes, presidente do Antonio DiasToffoli, Advogado-Geral da União; e o Presidente da Transpetro, Sr. Sergio Machado.

direitos da cidadania. O segundo se destinou às pessoas que já receberam o Dom Quixote e mantiveram-se fieis aos mesmos princípios. O troféu e a Confraria Dom Quixote, do qual fazem parte os homenageados, foram criados por Orpheu Salles, em 1999 — mesmo ano do lançamento da revista “Justiça & Cidadania”. O prêmio e a publicação, portanto, comemoram 10 anos de existência agora em 2009. Nesse tempo, o jornalista acompanhou de perto as mudanças pelas quais o Judiciário passou. Segundo afirmou, elas não foram poucas. “A maioria dos 2009 JUNHO | JUSTIÇA & CIDADANIA 15


Foto: SCO/STF O chanceller da Confraria Dom Quixote, Sr. Bernardo Cabral, entregando o troféu Sancho Pança ao Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Gilmar Mendes

Foto: SCO/STF O Ministro Cesar Asfor Rocha, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, recebendo o troféu Sancho Pança das mãos do Sr. Bernardo Cabral, chanceller da Confraria Dom Quixote

Foto: SCO/STF O Ministro Milton de Moura França, Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, entregando o troféu Dom Quixote ao Ministro Carlos Alberto Marques Soares, Presidente do Superior Tribunal Militar

Foto: SCO/STF O editor da revista “Justiça & Cidadania”, Orpheu Salles, entregando ao Ministro Eros Grau, do Supremo Tribunal Federal, o troféu Sancho Pança 16 JUSTIÇA & CIDADANIA | JUNHO 2009

Agraciados

magistrados tem agido no sentido de fazer da Justiça algo que o povo realmente espera. Ou seja, uma Justiça rápida. Estamos vendo isso aqui”, disse. Dom Quixote de La Mancha é um personagem criado pelo escritor Miguel de Cervantes y Saavedra, que viveu entre 1547-1616. A obra faz paródia dos romances de cavalaria que gozaram de imensa popularidade na época, mas que, naquela altura, já se encontravam em declínio. A história gira em torno de um ingênuo fidalgo, que depois de tanto ler essas publicações, passa a acreditar nos efeitos heroicos dos cavaleiros medievais e decide se tornar, ele também, um cavaleiro andante. No desejo de combater as injustiças do mundo e homenagear sua dama, Dulcinéia, o nobre personagem segue viagem enfrentando situações perigosas. Entre as quais, moinhos de vento que confunde com gigantes ou rebanhos de carneiros, os quais acredita serem exércitos de inimigos. Isso, sempre acompanhado de seu fiel escudeiro Sancho Pança: um ingênuo lavrador, que aceita seguir o fidalgo pela promessa de uma ilha para governar. De acordo com Orpheu Salles, a fidelidade aos princípios éticos e morais são as principais marcas do personagem, assim também como das pessoas homenageadas com os troféus. “Vivemos um momento difícil, em que a corrupção grassa à administração pública. Queremos trazer a presença


Foto: SCO/STF

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A Ministra do Supremo Tribunal Federal, Cármen Lúcia, recebe o troféu Dom Quixote das mão do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Velloso

Foto: SCO/STF O Ministro da Justiça, Tarso Genro, recebe o troféu Dom Quixote das mãos da Desembargadora do TRF 3ª Região, Marli Ferreira

Foto: SCO/STF O Vice-Presidente do TRF 1ª Região, Desembargador Antônio Souza Prudente, entregando o troféu Dom Quixote ao Advogado-Geral da União, Ministro José Antonio Dias Toffoli

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de Dom Quixote, justamente pelos dogmas de ética, moral e dignidade, que são de grande relevância para o momento. E, se repararmos, veremos que há uma identificação muito grande entre os princípios de Dom Quixote e o posicionamento dos juízes brasileiros. Queremos, então, aflorar isso, para que todos olhem e procurem seguir aquilo o que pregou Cervantes”, afirmou. A revista “Justiça & Cidadania” homenageou, com o Prêmio Dom Quixote, a ministra do STF, Cármen Lúcia; o ministro da Justiça Tarso Genro; os ministros do Tribunal Superior do Trabalho (TST) Aloysio Corrêa da Veiga e Rider Nogueira de Brito; o presidente e o ministro do Superior Tribunal Militar, respectivamente, Carlos Alberto Marques Soares e Francisco José da Silva Fernandes; e os ministros do Superior Tribunal de Justiça, Herman Benjamin, Paulo Furtado, Sidnei Beneti e Teori Zavascki. Também receberam o troféu Dom Quixote o AdvogadoGeral da União, ministro José Antonio Dias Toffoli; o diretor-presidente do Bradesco, Luiz Carlos Trabuco Cappi; o presidente do TJ/RJ, desembargador Luiz Zveiter; o presidente da Associação Brasileira de Imprensa, Maurício Azêdo; o presidente da Harvard Law School Association of Brazil, Max Fontes; o presidente da Comissão de Anistia, Paulo Abrão Pires Júnior; o diretor jurídico da Oi, Eurico Teles; o presidente do Tribunal de Contas do Município do Rio de

O Ministro Teori Zavascki, do Superior Tribunal de Justiça, recebe o troféu Dom Quixote das mãos do Presidente da Academia Internacional de Direito e Economia, Professor Ney Prado 2009 JUNHO | JUSTIÇA & CIDADANIA 17


A Nação precisa continuar empenhada em reencontrar os caminhos de sua grandeza. E para isso se faz necessário que nos voltemos todos para a sua reconstrução política, fincando raízes no subsolo da nossa nacionalidade, alcançando a sua estrutura econômica e política, pois um país só se mantém erguido nos braços da soberania de seu povo. BernardoCabral

Janeiro, Thiers Montebello; e o Presidente da Transpetro, Sergio Machado. O troféu Sancho Pança foi concedido ao Presidente e ao Ministro do Supremo Tribunal Federal, respectivamente, Gilmar Mendes e Eros Grau, assim como ao Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Cesar Asfor Rocha. O ministro Gilmar Mendes destacou a importância da premiação. “Gostaria de felicitar o Dr. Orpheu por essa inicia­ tiva que conseguiu atrair tantas pessoas da vida pública bra­ sileira, do mundo jurídico e do mundo empresarial”, elogiou. Sergio Machado, da Transpetro, que discursou em nome dos homenageados, também destacou a importância de dar reconhecimento às iniciativas para fomentar a cidadania. O presidente da Harvard Law School Association of Brazil, Dr. Max Fontes, afirmou que as boas práticas desenvolvidas pelos tribunais precisam ser identificadas para que sejam reproduzidas e estimuladas. “Existem diversos talentos que estão dispersos pelo Brasil e o prêmio serve como catalisador disso. Acho extremamente válida a celebração de instituições e pessoas que fazem a diferença”, disse. O ex-ministro da Justiça e chanceller da Confraria Dom Quixote, Bernardo Cabral, afirmou, durante a solenidade de entrega dos troféus, que todos os agraciados, sem exceção, expõem os predicados que marcaram a história do personagem Dom Quixote. “Por isso, merecem essa

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O Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Herman Benjamin, recebe o troféu Dom Quixote das mãos do Procurador-Geral da República, Antonio Fernando de Souza

O Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Cesar Asfor Rocha, entregando o troféu Dom Quixote ao Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Paulo Furtado

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O Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Sidnei Beneti, recebe o troféu Dom Quixote das mãos do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Eros Grau

O Ministro do Superior Tribunal Militar, Francisco José da Silva Fernandes, recebendo o troféu das mãos do Presidente da Faesp/Senar, Fábio Meirelles

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significativa honraria”, afirmou. Bernardo Cabral destacou os projetos, desenvolvidos por muitos dos homenageados, que podem contribuir significa­ tivamente para a celeridade do Judiciário. Nesse sentido, ele citou o projeto do STJ que tornou realidade o processo virtual na Justiça brasileira. “A cada dia verifica-se, tanto por meio do STJ como também do STF, uma pressa para que o povo tenha um Judiciário nem trôpego nem atrasado. Uma grande reclamação é a de que a Justiça é lenta. É preciso que se dê a ela ferramentas e mecanismos necessários para acabar com essa quantidade de recursos, que vão emperrando o Judiciário”, afirmou. E acrescentou: “Espero que, com essas medidas, possamos acelerar não apenas a decisão, mas manter a sua precisão. Espero também que os tribunais possam levar isso até o fim, pois há muita gente interessada que tudo continue como está”. No que diz respeito à informatização, o diretor-presidente do Bradesco, também afirmou que esse é o caminho para a revolução da Justiça. “Essa é uma causa comum: permitir decisões mais céleres, mais rápidas”, disse Luiz Carlos Trabuco Cappi. O ministro Sidnei Beneti, do STJ, afirmou que a digitalização dos processos, efetivada pela corte superior, se constitui em um desafio que poucos países se atreveram a tentar. De acordo com ele, essa nova realidade demandará mudanças, em vários Foto: SCO/STF O Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, Ministro Milton de Moura França, entregando o troféu Dom Quixote ao Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Rider Nogueira de Brito

Foto: SCO/STF XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX O Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Aloysio Corrêa da Veiga, recebe o troféu Dom Quixote do Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, Ministro Milton de Moura França

setores, inclusive para atacar os pontos mortos do processo. “O processo digital é acessível a todos. Com ele, irá desaparecer a consulta aos autos, que faz com que os demais fiquem esperando, quando alguém os retira para consulta. Entre tantos aspectos positivos, esse, a meu ver, é um dos mais importantes neste momento”, disse. Segundo afirmou, essa nova realidade irá produzir uma revolução na Justiça brasileira, principalmente no tocante aos prazos. “Pode ser por meio de reforma na legislação ou naturalmente por meio da interpretação do sistema processual. Pode ser regimento, como pelas decisões dos tribunais, fazendo as correções necessárias”, afirmou. Sidnei Beneti também elogiou a iniciativa da revista “Justiça & Cidadania” de reconhecer as práticas implantadas, tais como a que possibilitou a instituição do processo virtual na Justiça brasileira. “Tudo isso como incentivo nos impõem o dever de renovar aquele ideal. Essa iniciativa significa um incentivo para coisas melhores, para a sociedade brasileira”, afirmou. No início da solenidade, Orpheu Salles agradeceu ao ministro aposentado do STF, Carlos Mário Velloso, por ter sido o grande incentivador da Revista “Justiça & Cidadania”, e, principalmente, do troféu Dom Quixote. Atualmente na 18ª edição. “Vossa Excelência, certa ocasião foi homenageado no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e eu lhe ofereci o troféu Dom Quixote. Para minha grande surpresa V. Exa. disse que Dom Quixote sempre foi seu herói, pondo em destaque a similitude das ações desse bravo personagem com as ações dos magistrados do Brasil. Por isso resolvi que o troféu Dom Quixote seria a retribuição da Revista a todos aqueles que colaborassem para o seu crescimento. Já passaram-se dez anos, Ministro. E eu tributo a V. Exa. grande parte do sucesso da revista e da Confraria Dom Quixote”, disse o jornalista. O jornalista elogiou o trabalho desenvolvido pelos ministros Gilmar Mendes e Cesar Asfor Rocha, homenageados com o troféu Sancho Pança, à frente dos mais importantes tribunais superiores. Orpheu Salles afirmou que “os ministros Gilmar Mendes e Cesar Asfor Rocha são credores da gratidão dos jurisdicionados do Brasil pela presteza que têm imprimido na distribuição da justiça brasileira, e principalmente, na transparência das ações administrativas e modernização dos tribunais, que têm sido fartamente divulgadas pela mídia”. Referindo-se individualmente a cada um dos homenageados, Orpheu Salles iniciou sua homenagem pelo Desembargador Luiz Zveiter, elogiando sua gestão à frente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, exaltando a importância desse órgão que conquistou a primazia nacional no atendimento célere ao público ávido de justiça. Mencionou ainda as providências administrativas que o Desembargador vem adotando, desde a sua posse no Tribunal, na reforma estrutural e no planejamento de pessoal; medidas que estão levando ao aperfeiçoamento funcional de todos os fóruns das comarcas do Estado. Ressaltou ainda em seu discurso, por oportuno, os propósitos do Desembargador, assumidos em sua primeira fala depois da posse: “A Justiça tem o dever de atender bem a todos que a procuram e atender ao máximo 2009 JUNHO | JUSTIÇA & CIDADANIA 19


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Agraciados

no mínimo tempo, pois a efetividade e a eficiência são seus objetivos primordiais”. À ministra Cármen Lúcia foi entregue o troféu Dom Quixote pelas mãos de seu conterrâneo, ministro Carlos Velloso, tendo o orador manifestado imensa satisfação e júbilo em homenageála, em virtude das excelsas qualidades éticas, morais e jurídicas que a Ministra dedica à sua honrada e dignificante missão no Supremo Tribunal Federal. Seguindo a linha, Orpheu enalteceu o também ministro do Supremo Tribunal Federal, Eros Grau: “Pela figura exponencial e renomado jurista, cuja figura imponente lembra o velho bandeirante paulista Domingos Jorge Velho, que desbravou o interior do Brasil, de 1628 até 1670, Sua Excelência é merecedor da homenagem e dos aplausos pela atuação firme que dedica à apreciação dos pleitos dos jurisdicionados”. Prosseguindo, o Editor afirmou que “a outorga do troféu Dom Quixote de La Mancha ao Ministro Tarso Genro, significa, além da retribuição aos artigos e entrevistas publicadas na Revista, as homenagens e considerações a esse digno cidadão do Rio Grande do Sul, renomado e conceituado professor de Direito, natural da cidade de São Borja, berço de estadistas e presidentes da República, como Getúlio Vargas e João Goulart, pela postura adotada na condução da pasta da Justiça, com trabalho, dignidade e determinação”. O ministro José Antonio Toffoli, responsável pela Advocacia-Geral da União, que tantos resultados tem trazido 20 JUSTIÇA & CIDADANIA | JUNHO 2009

em benefício do erário nacional nas controvertidas ações judiciais, foi homenageado com o troféu Dom Quixote. Segundo Orpheu Salles: “O ministro Toffoli é merecedor dos maiores encômios pelo impedimento de recursos protelatórios, o que tem proporcionado a drástica redução nos questionamentos da União em pleitos inúteis”. Ao então Procurador Geral da República, Antonio Fernando Barros e Silva de Souza, que deixou o cargo, depois de 4 anos e dois mandatos à frente da Procuradoria Geral da República, no último dia 28 de junho, Orpheu Salles prestou homenagens pela corajosa atuação no Ministério Público Federal, ao processar aqueles que, no exercício das suas atividades públicas, praticaram crimes de lesa-pátria. Dando seguimento ao seu pronunciamento, o jornalista cumprimentou o ex-senador Sergio Machado, presidente da Transpetro, pelo recebimento do troféu Sancho Pança, símbolo da fidelidade e representatividade dos que cumprem e promovem a grandeza e defesa dos interesses nacionais. “Por sua atuação à frente da Transpetro, que possibilitou o incremento do aumento da tonelagem da marinha mercante brasileira a fim de alcançar a primazia no mundo, seguindo as pegadas do Imperador Pedro II, dedico-lhe nesta ocasião o troféu Sancho Pança”, discursou o Editor. “Cumprimento ainda o presidente da ABI, o bravo jornalista Maurício Azêdo, que arrostou no passado os grandes perigos da Ditadura vivida nesse país. Por tudo que ele sofreu e pelo tanto


que ele lutou pelos jornalistas brasileiros ao pregar em defesa da liberdade de imprensa e da livre manifestação de opinião contra a ditadura militar — que além de prender, torturar e matar, asfixiou os meios de comunicação — Maurício Azêdo é merecedor do troféu Dom Quixote. Do mesmo troféu é digno homenageado o presidente da Comissão de Anistia, Paulo Abrão, que como um eficiente e incansável auxiliar do Ministro

da Justiça, recebe a justa retribuição pelo exaustivo trabalho que executa no cumprimento do reparo constitucional, e no atendimento àqueles cidadãos que buscam na Comissão da Anistia os benefícios a que têm direito. Saúdo ainda o presidente do Superior Tribunal Militar, ministro togado Carlos Alberto Marques Soares, ilustre colaborador da Revista, pelo merecimento ao troféu Dom

Foto: SCO/STF O Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Desembargador Luiz Zveiter, recebe o troféu Dom Quixote do Procurador-Geral da República, Antonio Fernando de Souza

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Foto: SCO/STF O Ministro da Justiça, Tarso Genro, entregando o troféu Dom Quixote ao Presidente da Comissão de Anistia, Paulo Abrão Pires Júnior

O Presidente da Associação Brasileira de Imprensa, Maurício Azêdo, recebendo o troféu Dom Quixote das mãos do Sr. Bernardo Cabral, chanceller da Confraria Dom Quixote

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XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX O Presidente do Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro, Thiers Montebello, recebendo o troféu Dom Quixote das mãos do Sr. Bernardo Cabral, chanceller da Confraria Dom Quixote

A Ministra do Supremo Tribunal Federal, Cármen Lúcia, entregando o troféu Dom Quixote ao Diretor Jurídico da Oi, Eurico Teles 2009 JUNHO | JUSTIÇA & CIDADANIA 21


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O Presidente da Transpetro, Sergio Machado, recebendo o troféu Sancho Pança das mãos do Sr. Bernardo Cabral, chanceller da Confraria Dom Quixote

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O Presidente do Banco Bradesco, Luiz Carlos Trabuco Cappi, recebendo o troféu Dom Quixote das mãos do Sr. Bernardo Cabral, chanceller da Confraria Dom Quixote

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O Presidente da Harvard Law School Association, Dr. Max Fontes, com o seu troféu Dom Quixote ao lado do Ministro Carlo Mário Velloso e do Dr. Marcus Fontes

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Quixote de La Mancha, juntamente com o seu colega, Ministro General do Exército Francisco José da Silva Fernandes, ressaltando, que, além das qualidades morais e intelectuais dos ilustres membros da alta corte castrense, também estendo as homenagens aos ministros togados do Tribunal Militar do passado, especialmente do período da ditadura, os quais na maioria de seus julgamentos se portaram com independência, votando vencidos, reconhecendo ainda os posicionamentos corajosos do Almirante Júlio Bierrenbach e do General Peri Bevilaqua, cujos votos e absolvições tanto desagradaram aos potentados da ditadura. Ressalto também a presença do ilustre jurista Eurico Teles, diretor jurídico da Oi, homenageado com o troféu Dom Quixote pelas suas qualidades éticas, alto conceito profissional e por seu trabalho na criação da maior empresa de telecomunicações do Brasil. Ao Sr. Thiers Montebello, presidente do Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro, que tem agido com extrema correção e fiscalização no exercício de seu cargo, servindo de exemplo aos homens públicos, para mostrar-lhes que devem seguir íntegros e honestos, exalto a merecida homenagem concedida com a outorga do troféu Dom Quixote. Igualmente, é com satisfação que outorgamos ao ilustre Professor da FGV e Presidente da Harvard Law School Association of Brazil, Dr. Max Fontes, o troféu do cavaleiro da triste figura destacando o trabalho que tem realizado no entrosamento do ensino jurídico brasileiro com a Universidade de Harvard. É com satisfação e júbilo que cumprimento os novos membros da Confraria Dom Quixote, os ilustres membros do Superior Tribunal de Justiça: Ministro Sidnei Beneti, paulista, oriundo do Tribunal de Justiça de São Paulo, que honrou com sua inteligência e cultura jurídica e hoje dignifica com o seu saber o STJ; Ministro Paulo Furtado, magistrado conceituado do Tribunal de Justiça da Bahia, onde presidiu essa Corte, e foi interinamente governador do Estado, cujo passado de lutas e profícua ação judicante no STJ tanto o engrandece; Ministro Teori Zavascki, natural de Santa Catarina, que por sua invulgar competência dedicada à Magistratura se tornou merecedor dos maiores encômios e homenagens; e o ministro Antonio Herman Benjamin, oriundo do Ministério Público do Estado de São Paulo, professor de Direito em universidades do Brasil e do exterior, autor de farta e judiciosa matéria jurídica”. Dando continuidade, Orpheu saudou os ministros do Tribunal Superior do Trabalho, Rider Nogueira de Brito e Aloysio Corrêa da Veiga, colaboradores da Revista, pela outorga dos troféus Dom Quixote de La Mancha, que lhes foram entregues pelo Ministro Milton de Moura França, presidente do Tribunal Superior do Trabalho. Cumprimetou ainda o ilustre colaborador da revista, desembargador Nelson Tomaz Braga, recém-eleito como representante da Justiça do Trabalho no Conselho Nacional de Justiça, que veio do Rio de Janeiro especialmente para prestigiar os ilustres ministros do Tribunal Superior do Trabalho, agora seus companheiros da Confraria Dom Quixote.

“Ressalto a presença do estimado Ministro Massami Uyeda, professor de Direito, primeiro nissei a alcançar a honraria e distinção da Magistratura no Superior Tribunal de Justiça, distinto membro da Confraria Dom Quixote e do Conselho Editorial da revista ‘Justiça & Cidadania’, da qual é contumaz e brilhante colaborador. Com grande satisfação registro a presença do prezado Ministro Luis Felipe Salomão prestigiando a solenidade. Exdesembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, onde por sua ação se tornou um dos mais atuantes membros da Justiça fluminense, alcançou por sua competência e saber jurídico o Superior Tribunal de Justiça, onde é um dos mais jovens membros. Faz parte da Confraria Dom Quixote e para nosso orgulho também do Conselho Editorial de nossa Revista. Também constato a solene presença do Ministro Humberto Martins; da presidente do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, Desembargadora Marli Marques Ferreira; do Desembargador Federal Paulo Batista Pereira, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região; do Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, Antonio Prudente; do Vice-Presidente da ABI, Tarcisio Holanda; do Desembargador Joaquim Alves Brito; do ilustre Presidente da Academia Internacional de Direito e Economia, Professor Ney Prado; e, do Presidente da Federação da Agricultura do Estado de São Paulo, Dr. Fabio de Salles Meirelles”, prosseguiu Orpheu Salles. O jornalista cumprimentou o Ministro Francisco Peçanha Martins, ex-presidente da Confraria Dom Quixote, pela presença e o agradeceu pelo apoio e pelo estímulo costumeiros que muito ajudaram a Revista e a Confraria a obter e manter o prestígio de que hoje desfrutam. E concluiu: “Acercando-me do final, encerro meu pronunciamento prestando significativa homenagem post mortem ao saudoso banqueiro Amador Aguiar, fundador do Banco Brasileiro de Descontos, hoje Bradesco, cidadão de alto tirocínio e capacidade de trabalho, que conseguiu elevar a pequena Casa Bancária Almeida & Irmãos, da cidade de Marília, interior de São Paulo, a um dos maiores estabelecimentos bancários nacionais. Amador Aguiar reuniu uma equipe de trabalho extraordinária, responsável também pela criação da Fundação Bradesco, que é a maior entidade privada brasileira na área de educação, tendo disponibilizado cursos técnicos para mais de 500.000 jovens em todo o país. Concomitantemente às referências saudosas a Amador Aguiar, cumprimento pelo troféu Sancho Pança, o atual presidente do Bradesco, Luiz Carlos Trabuco Cappi, que, com sua eficiência e capacidade, certamente alçará o Banco Bradesco novamente à categoria de maior estabelecimento bancário nacional. Registro e agradeço, finalmente, a presença dos ilustres diretores do Bradesco, Carlos Alberto Rodrigues Guilherme, membro do Conselho de Administração; Milton Matsumoto, diretor executivo do Banco Bradesco; e Ivan Luiz Gontijo Júnior, diretor jurídico da Bradesco Seguros, além, é claro, de todos os outros convidados que prestigiaram mais uma edição do troféu Dom Quixote. Obrigado!” 2009 JUNHO | JUSTIÇA & CIDADANIA 23


Discurso em nome dos homenageados Sergio Machado, presidente da Transpetro

Nessa ocasião saúdo, em nome dos homenageados, a figura de Orpheu Salles que, como Dom Quixote, levou a revista “Justiça & Cidadania” a alcançar a posição atual. Eu talvez seja o único não togado daqui, o único que vem da atividade política, e tenho uma satisfação muito grande em estar saudando o Dr. Orpheu nesse momento. Porque estamos vivendo um momento extremamente especial para o Brasil e para o mundo, inspirados pela figura de Dom Quixote. Esse herói teimoso, mas, sobretudo, um visionário que acreditava no futuro e que defendeu a seu tempo valores essenciais para o homem: direito, ética e cidadania. À nossa geração foi legada uma oportunidade única. O ideograma chinês para “crise” é sinônimo de perigo e oportunidade. Hoje nós vivemos no mundo da crise, no mundo do perigo e no mundo da oportunidade. Perigo para aqueles que não fizeram o dever de casa e oportunidade para aqueles que fizeram. O Brasil vem fazendo seu dever de casa.

É a hora de nós perdermos a visão da crítica e buscarmos os visionários para que o Brasil não perca esta grande oportunidade. Porque o país que construiu a democracia, que fez as reformas institucionais e que é dotado de riquezas naturais de suma importância não é um moinho de vento.

Foto: SCO/STF

Presentes entoando o Hino Nacional 24 JUSTIÇA & CIDADANIA | JUNHO 2009


Foto: SCO/STF

Agraciados

É a hora de nós perdermos a visão da crítica e buscarmos os visionários para que o Brasil não perca esta grande oportunidade. Porque o país que construiu a democracia, que fez as reformas institucionais e que é dotado de riquezas naturais de suma importância não é um moinho de vento. Um país que possui todos os tipos de energia, que tem 10% da água doce do mundo e que é a grande alternativa para a produção de alimentos no mundo — porque só nós e a África temos terras disponíveis — é a grande oportunidade da nossa geração. Uma geração que precisa se unir em torno do futuro, porque o futuro depende de nós. É muito mais fácil criticar, visto que pra criticar é necessário apenas falar de coisas que já existem, coisas do passado. O futuro não vai esperar pela crítica. O futuro não vai esperar pelo passado e a oportunidade do Brasil é aqui e agora. Quem ousaria dizer que com a crise surgiriam oportunidades para os países emergentes? Quem falasse isso há um ano atrás seria considerado Quixotesco. Mas é exatamente isso que estamos vivendo. O mundo do G7 não prepondera. Hoje nós temos cada vez mais o mundo dos BRICs, o mundo dos emergentes, e por quê isso está acontecendo? Porque há uma

mudança geral na riqueza do mundo. Hoje o G7 detém apenas 42% do PIB do mundo. A América Latina, a Índia e a China têm um PIB igual ao dos Estados Unidos, e essa nova correlação de forças, essa nova geopolítica, é que está diante de nós. E este é o caminho que nos cabe avançar. Deixando de lado as questões menores e pensando grande. Para mim, que não sou bacharel e que não sou togado, é uma oportunidade muito grande falar com uma plateia tão seleta em um momento tão importante e tão difícil, em que as pessoas estão escolhendo o caminho mais fácil. E qual o caminho mais fácil? É criticar. Olhar o passado. Só que o passado vai fazer com que percamos uma chance e a história não perdoará a nossa omissão. É uma imensa satisfação receber esse troféu e falo em nome de todos os homenageados. Falo com o coração, com confiança e com esperança nesse país no futuro. Nós vivemos a era da esperança; e ela tem duas filhas lindas: a indignação e a coragem. A indignação é não aceitar as coisas como estão. E a coragem é a força para mudá-las. Por isso estamos construindo um país com justiça social. Para podermos olhar o futuro com bastante esperança. Muito obrigado a todos!“ 2009 JUNHO | JUSTIÇA & CIDADANIA 25


DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL NO CÓDIGO CIVIL DE 2002:

SEPARAÇÃO CONSENSUAL JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL

Humberto Martins Ministro do STJ

Foto: SCO/STJ

O

1. Introdução Direito de Família no Brasil atravessa uma fase de intensas mudanças. A própria nomenclatura da disciplina jurídica tem sido objeto de discussão, com algumas obras recentes cuidando de um “Direito das Famílias”, como a significar a existência de não mais um único modelo familiar, a dita família clássica, e sim uma pluralidade de situações fáticas, merecedoras de reconhecimento jurídico (família monoparental, família reconstituída, família decorrente de uniões livres).1 A jurisprudência, e nisso o Superior Tribunal de Justiça tem papel essencial, deve exercer o necessário ofício de adequar certos pontos defendidos na dogmática ou em grupos de pressão ao equilíbrio de posturas que a sociedade brasileira espera, conforme seus valores e suas convicções. Um dos capítulos do Direito de Família, mais propício à análise, é o campo da dissolução da sociedade conjugal no Código Civil de 2002, que emprestou novas feições ao tema. É precisamente esse o objeto do presente estudo. 2. Sociedade conjugal e casamento É interessante, do ponto de vista técnico-jurídico, definir o que seja sociedade conjugal e casamento, conceito equiparado a vínculo conjugal, cuja distinção é conservada pelo Código de 2002. O casamento é a relação jurídica de comunhão plena de vida entre homem e mulher, que abrange a própria sociedade conjugal e elementos outros, como o devedor de assistência mútua, respeito e consideração, sustento, guarda e educação dos filhos. Equivale ao chamado vínculo conjugal. A sociedade

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Em termos rigorosos, a anulação do casamento, o que o pressupõe inválido, retroage à celebração. Logo, não seria propriamente uma dissolução, mas uma declaração de invalidez, que atingiria o plano da eficácia.

conjugal é uma figura parcelar do casamento. Ela nasce concomitantemente com o matrimônio, embora possa ser desfeita antes da extinção do vínculo conjugal. A sociedade conjugal, portanto, define-se como a comunhão patrimonial (regime de bens) e pessoal (coabitação e fidelidade recíproca) entre marido e mulher. 3. O rol de causas extintivas da sociedade e do vínculo conjugal (casamento) do art. 1.571 do CCB/2002 A Constituição Federal de 1988, após um intenso processo de constitucionalização formal e material das regras de Direito de Família, fez menção expressa ao divórcio e à separação judicial em seu art. 226, § 6º, quando afirmou: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.” O Código Civil concentra, no art. 1.571, o rol de causas extintivas da sociedade conjugal e do casamento, da forma seguinte: a) sociedade conjugal: morte de um dos cônjuges; nulidade ou anulação do casamento; separação judicial; divórcio; b) casamento: morte de um dos cônjuges; c) divórcio; d) morte presumida. A leitura apressada do art. 1.571 pode conduzir a alguns equívocos. Primeiro, a morte de um dos cônjuges, nela incluída a morte presumida por ausência, e o divórcio extinguem tanto a sociedade conjugal quanto o casamento. Na verdade, dissolver o casamento implica extinguir a sociedade conjugal, quando o inverso não é necessariamente verdadeiro.

Segundo, a anulação do casamento, indicada como causa extintiva da sociedade conjugal, é, também, causa de dissolução do casamento. Só que atua como elemento solvente do casamento inválido. Daí a razão de o § 1º do art. 1.571 reservar ao casamento válido as causas específicas da morte e do divórcio. A forma confusa com que a matéria foi tratada, porém, conduz a essa aparente antinomia. Terceiro, em termos rigorosos, a anulação do casamento, o que o pressupõe inválido, retroage à celebração. Logo, não seria propriamente uma dissolução, mas uma declaração de invalidez, que atingiria o plano da eficácia. Como efeitos residuais do nulo, porém, ter-se-iam situações reconhecidas juridicamente como casamento putativo.2 Dessa forma, ter-se-ia como apresentar o seguinte quadro dogmático sobre a dissolução da sociedade conjugal e do casamento: a) Casamento válido: divórcio, morte (equiparada a essa a morte presumida); b) Casamento inválido: nulidade ou anulação (tecnicamente não ocorria dissolução, mas extinção por invalidade); c) Sociedade conjugal: morte de um dos cônjuges; nulidade ou anulação do casamento; separação judicial; divórcio. 4. Morte presumida A inclusão da morte presumida, que se dá na ausência (arts. 6o e 22 do CCB/2002), como causa de dissolução do vínculo conjugal, representa um interessante acréscimo do novo Código. Com isso, resolveu-se o problema da qualificação do 2009 JUNHO | JUSTIÇA & CIDADANIA 27


Foto: sxc.hu

cônjuge do ausente, que, no direito anterior, poderia ser caracterizado como viúvo, semiviúvo ou ainda casado, o que, neste último caso, implicaria a necessidade de propor ação de divórcio contra o ausente. Era esse o entendimento dogmático majoritário.3 Recorde-se que o art. 315, parágrafo único, do Código de 1916, expressamente excluía a morte presumida como causa de dissolução do matrimônio. Por mais duradouro que fosse o estado de ausência, ele não dissolvia o vínculo conjugal. 5. Separação de fato 5.1. Separação de fato: conceito e abrangência Antes de examinar as duas principais hipóteses de extinção da sociedade conjugal e do casamento, a saber, a separação e o divórcio, é conveniente analisar o problema da separação de fato. Ela pode ser definida como um fato jurídico eficaz, caracterizado pela interrupção efetiva e estável da convivência conjugal não declarada judicialmente, como leciona Massimo Bianca.4 A separação de fato apresenta três caracteres dignos de apreciação: 5 a) Sua ocorrência não se confunde com situações episódicas (viagens, ausências temporárias para tratamento de saúde ou de interesses profissionais) ou temporárias, ainda que dilatadas no tempo, ao estilo de serviço militar ou civil no exterior; b) A separação pode-se dar por mútuo consentimento dos cônjuges, o que não gera qualquer eficácia negativa, ao exemplo do art. 1.573, inciso IV, do CCB/2002, que considera como causa de impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de 28 JUSTIÇA & CIDADANIA | JUNHO 2009

“abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo”; c) Se unilateral e durável por mais de um ano, como já exposto, pode servir de fundamento para qualificar a impossibilidade de comunhão de vida (art. 1.573, inciso IV, do CCB/2002). Como consequência, poderá o cônjuge requerer a separação judicial, com fundamento no § 1o do art. 1.572 do CCB/2002.6 5.2. Separação de fato e regime de bens Rigorosamente, a separação de fato não extingue a sociedade conjugal e, com isso, em tese, permanecem válidas as regras atinentes ao regime de bens. O Código Civil, no entanto, abre algumas exceções. Por exemplo, o indivíduo separado de fato pode constituir união estável, nos termos do art. 1.723, § 1o, do CCB/2002. Dito de outro modo, a circunstância de se encontrar casado, mas faticamente separado, não é mais considerada como impedimento jurídico ao reconhecimento da validade e da eficácia da união estável. Afirmou-se que a extinção do regime de bens não é afetada em tese pela separação de fato, porque na tópica jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça há fissuras nessa tese. A Corte, por exemplo, entende que “os bens adquiridos por um dos cônjuges após a separação de fato não integram o acervo a ser partilhado pelo casal.”7 Outro tema interessante é a interpretação dada ao art. 12 da Lei nº 8.245/1991 (Lei do Inquilinato), que admite a separação de fato como causa suficiente à prorrogação automática do contrato de locação com o cônjuge ou companheiro que permanecer no imóvel. Para o STJ, exige-se mera comunicação do interesse em prosseguir no vínculo, baseado na existência da separação. 8


Rigorosamente, a separação de fato não extingue a sociedade conjugal e, com isso, em tese, permanecem válidas as regras atinentes ao regime de bens.

5.3. Separação de fato e deveres conjugais A separação de fato, conquanto não extinga a sociedade conjugal, ameniza os deveres entre os cônjuges, especialmente quando duradoura e pública. Assim, é socialmente aceito que alguém separado de fato mantenha relações com outras pessoas, de modo discreto e respeitoso. No entanto, o STJ tem decisões que mantêm algum tipo de vinculação entre os cônjuges separados de fato, característicos da mútua assistência. 5.4. Separação de fato e reconstituição do vínculo afetivo Se os cônjuges separados de fato pretenderem voltar à plena comunhão de vida, não se fará necessária qualquer outra formalidade. Basta o retorno ao status quo ante, com o restabelecimento dos vínculos afetivos e demais efeitos fáticos do casamento.9 6. Separação judicial A separação judicial, antigo desquite, poderia ocorrer de modo consensual ou litigioso. Após o advento da Lei nº 11.441, de 4 de janeiro de 2007, criou-se a possibilidade de realizar a separação consensual sem o recurso ao Poder Judiciário. Com isso, faz-se necessário estabelecer o tertius em relação à antiga dicotomia separação judicial-consensual e separação judicial-litigiosa. Agora, existe a separação extrajudicial-consensual. A presente seção cuidará dessas três modalidades de sepa­ ração e, por conseguinte, de extinção da sociedade conjugal. 6.1. Separação judicial consensual ou por mútuo consentimento A separação judicial por mútuo consentimento, dita

consensual, é o modo de extinção da sociedade conjugal, admitido para cônjuges casados por mais de 1 ano que requerem ao juiz a homologação de seu acordo de vontades orientado a dissolver os laços. O papel do magistrado é o de apor um requisito de eficácia a um negócio jurídico privado, que os cônjuges celebraram previamente, estabelecendo como será extinta a sociedade que os prendia. Caberá ao juiz examinar os aspectos formais. No entanto, admite-se que avance sobre a vontade manifestada quando “se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges” (art. 1.574, parágrafo único, do CCB/2002). A separação é personalíssima. Admite-se, porém, que o cônjuge incapaz seja representado pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão.10 6.2. Procedimento de separação judicial consensual A separação judicial consensual encontra no Código de Processo Civil seu procedimento, que tem natureza especial e voluntária. O pedido inicial é obrigatoriamente formulado por ambos os cônjuges. Na verdade, devem os cônjuges assinar a petição inicial, devidamente subscrita pelo advogado, detentor da capacidade postulatória. A falta de assinatura pode ser suprida, caso os separandos não possam ou não saibam escrever, por meio de terceiro que o faça a rogo. Se a firma dos peticionantes não houver sido lançada perante o juiz, deve ser reconhecida em notas de tabelião. Os documentos obrigatórios que devem acompanhar a inicial encontram-se no art. 1.121 do CPC: a) certidão de casamento; b) contrato antenupcial, se houver; c) o acordo de separação judicial consensual. Esse termo de acordo terá o conteúdo seguinte, também informado pela referida norma do CPC: a) descrição dos bens do casal e respectiva partilha; b) o acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao regime de visitas; c) valor da contribuição para criar e educar os filhos; d) pensão alimentícia, se um dos cônjuges não possuir bens suficientes para se manter. Excepcionalmente, pode-se deixar a partilha dos bens para outro momento, seguindo-se o procedimento especial de partilha, também previsto na legislação processual civil. A nova sistemática introduzida pela Lei nº 11.112, de 13.5.2005, relativamente ao regime de visitas, deve compreender “encontros periódicos regularmente estabelecidos, repartição das férias escolares e dias festivos”.11 Como já salientado, o papel do juiz, nesses procedimentos, é restrito à observação dos requisitos formais previstos na legislação processual e no Código Civil. O controle do mérito do acordo, como dito no art. 1.574, parágrafo único, do CCB/2002, que diz com a preservação dos interesses dos filhos ou de um dos cônjuges, é excepcional. Em relação aos filhos, justifica-se plenamente. O acordo não pode violar o interesse de menores, sob o fundamento da proteção aos incapazes, ou os deveres advindos do chamado poder-parental. No que concerne ao cônjuge, há posições na doutrina que repudiam essa prerrogativa jurisdicional, como invasiva da autonomia privada dos cônjuges 2009 JUNHO | JUSTIÇA & CIDADANIA 29


e, por, assim, criar óbices à dissolução da sociedade conjugal.12 Na verdade, a crítica serve para colocar em evidência a necessidade de baixa interferência judicial em um negócio tipicamente privado e que, agora, com a criação da separação consensual extrajudicial, se torna ainda mais restrita. Recebida a petição e observada sua regularidade, o juiz ouvirá os separandos, indagando-lhes sobre os motivos que assim os conduziram e advertindo-lhes dos efeitos dessa iniciativa. Essa disposição normativa, que figura no art. 1.122 do CPC, só se justifica em razão de uma única finalidade: permitir que os cônjuges reflitam sobre seu ato, porquanto haverá sempre a possibilidade de retratação, antes do ato homologatório. Fora disso, é inócua a previsão normativa. A uma, pois orientar e aconselhar os interessados é função específica de seus advogados. Cuida-se de atividade profissional do patrono, e ao juiz não se pode dar a prerrogativa de agir como síndico de interesses particulares. A duas, a eventual existência de coação, dolo ou erro poderá ser provada por meio de ação própria, seguindo-se a boa técnica do controle dos defeitos do negócio jurídico. Ultrapassada a fase de investigação da firmeza da vontade dos separandos, reduzidas a termo as declarações, deverá o juiz ouvir o Ministério Público, no prazo de cinco dias.13 No STJ, há acórdãos reconhecendo a nulidade da sentença na ausência de manifestação do MP: “Sem a oitiva do Ministério Público, a sentença que homologa a separação consensual é nula.” (REsp 134.776/MG, Rel. Min. Ari Pargendler, Terceira Turma, julgado em 11.11.2002, DJ 16.12.2002, p. 308.)14 Se houver dúvida sobre a firmeza da intenção dos cônjuges em se separar, o juiz marcará audiência, com intervalo entre 15 e 30 dias, para que ratifiquem o pedido de separação judicial consensual. A ausência de qualquer dos cônjuges ou sua não ratificação implicam a expedição de decisório pelo arquivamento do processo. Os interessados podem, desse modo, não comparecer à audiência ou não ratificarem a intenção primitiva. O juiz deixará de homologar o acordo sob o fundamento da ausência de vontade. Essa negativa não se confunde com a causa que lhe determinou e pode-se dar, ainda, sob fundamento diverso, como a observação de que o acordo não preserva o interesse de menores ou de um dos cônjuges.15 A sentença de homologação da separação será averbada no Registro Civil, dada a mudança do estado civil dos separandos e, eventual, a alteração em seu nome. Quanto aos bens imóveis partilhados, faz-se necessária a averbação no Registro Imobiliário competente.16 6.3. Conversão de separação judicial litigiosa em separação judicial consensual Os sucessos ocorridos em uma ação de separação judicial litigiosa podem conduzir a um pedido de conversão de rito. É por esse motivo que o art. 1.123 do CPC, expressamente afirma que essa postulação é de ser formulada pelas partes a qualquer tempo, no curso da separação judicial. Essa conversão dá-se nos mesmos autos.17 30 JUSTIÇA & CIDADANIA | JUNHO 2009

7. Separação extrajudicial consensual 7.1. Fundamento jurídico-político e problemas constitucionais da nova espécie de separação A Lei nº 11.441, de 4.1.2007, alterou o Código de Processo Civil e permitiu a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa. Inspirada no direito português, essa norma retirou dos negócios jurídicos privados que dissolviam a sociedade conjugal ou o casamento, bem assim arrolavam bens para partição entre herdeiros ou cônjuges, a necessidade de um fato eficacial — a sentença do juiz. Compreendeu o legislador que pessoas maiores e capazes em perfeito acordo sobre seus vínculos conjugais e patrimoniais, sem que seus atos interfiram na esfera de incapazes, podem dissolver as relações que os unem da mesma forma como as fizeram nascer, ou seja, sem a participação do Poder Judiciário. Operou-se a simplificação de procedimentos em nome da perda de relevância para o Estado desses negócios. É a etapa derradeira do processo de ruptura do Estado com aspectos morais historicamente ligados ao casamento. Surge, porém, um problema constitucional. O art. 226, § 6º, da CF/1988 cuida que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano, nos casos expressos em lei, ou se comprovada separação de fato por mais de dois anos. O art. 1.124-A do CPC, introduzido pela Lei nº 11.441/2007, criou a figura da separação consensual e do divórcio consensual, realizados por escritura pública, sem necessidade de homologação judicial. Não há referência no texto magno à figura da separação puramente extrajudicial. É de ser cogitada a constitucionalidade dessa nova espécie, mormente quando se nota que o mencionado art. 226, § 6º, da CF/1988 limite o divórcio a uma prévia separação judicial e não a uma separação extrajudicial. Com isso, os separados judicialmente poderão convertê-la em divórcio, enquanto que os separados extrajudicialmente não o poderiam, em face da leitura estrita do art. 226. Remanesceria aos últimos a hipótese de um divórcio direto, após dois anos de separação de fato. O problema da constitucionalidade, portanto, liga-se a dois postulados: a) legitimidade da norma infraconstitucional criar espécie de separação diversa da judicial; b) discriminação entre os separados judiciais com os separados extrajudiciais. Ao meu viso, a forma encontrada pelo legislador ordinário para tornar extrajudicial a separação é compatível com a Constituição. Assim, deve-se admitir sob o seguinte fundamento: a terminologia “separação judicial”, usada no art. 226 da CF/1988, é apenas um nomen iuris, da mesma forma como já se cuidou dessa figura sob o antigo nome de desquite.18 7.2. Procedimento da separação extrajudicial consensual Os interessados que não possuam filhos menores ou incapazes nascidos de sua união, encontrando-se em pleno gozo de suas faculdades mentais, poderão elaborar escritura pública, lavradas em notas de tabelião, para fins de separação consensual.


Os cônjuges devem estar separados há, pelo menos, um ano. Os interessados devem estar acordes quanto: a) à descrição e à partilha dos bens comuns; b) à pensão alimentícia; c) à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. É possível ampliar o objeto do acordo, em relação ao detalhamento do que contém o art. 1.124-A, § 1o, do CPC, desde que se circunscreva aos três pontos essenciais ali delineados: a) partilha dos bens; b) pensão alimentícia; c) nome dos cônjuges. Entende-se que, se na separação judicial por mútuo consentimento, é possível diferir a partilha, não seria de se exigir na separação extrajudicial a prévia partilha dos bens. Em situações normalmente esperáveis, os separandos necessitam dilatar o exame da divisão do acervo comum de bens, em nome da própria conservação da harmonia entre eles. Daí ser possível escriturar o acordo sem prévia partilha, o que atrai, por analogia, a regra do art. 1.221, § 1o, do CPC.19 A escritura, que pode ser previamente elaborada pelos interessados, somente poderá ser tornada pública, a saber, lavrada pelo notário, se as partes houverem sido assistidas pelo advogado comum ou pelo de cada um deles. O advogado obrigatoriamente deverá ter seu nome e sua qualificação no ato, ao qual concorrerá com sua firma no ato notarial. Após a lavratura pelo tabelião, embora a lei não o diga expressamente, entende-se que se deve aplicar analogicamente o art. 1.124 do CPC, que determina a averbação da sentença,

aqui escritura pública, no Registro Civil das Pessoas Naturais e, se houver bens imóveis, também no Registro de Imóveis. A gratuidade dos atos do tabelião é definida em lei para os pobres, reconhecidos como tais. Ela estende-se também aos atos decorrentes da escritura, ao exemplo das aludidas averbações nos Registros Civil e Imobiliário.20 7.3. Intervenção do Ministério Público A separação extrajudicial consensual, provavelmente em razão da forma excessivamente sintética com que foi tratada no art. 1.124-A, omitiu-se quanto à intervenção do Ministério Público. Recorde-se que essa atuação ministerial é considerada como obrigatória na separação judicial consensual.21 Se o juiz foi dispensado, nada mais natural que assim também o seja o Parquet. 7.4. Filhos menores ou incapazes A redação do art. 1.124-A do CPC refere-se à inexistência de “filhos menores ou incapazes” dos cônjuges como requisito para que postulem a separação pelo rito extrajudicial. Há aqui outro lapso do legislador. É evidente que não cabe esse procedimento quando houver filhos menores e, por isso, sejam incapazes. De outro modo, poderá haver filhos menores, mas, excepcionalmente, capazes, como na situação dos menores emancipados. A obtenção da capacidade civil plena, antes de atingida a idade de 18 anos, não retira

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A separação extrajudicial, por conseguinte, é cabível quando houver filhos capazes, independentemente de serem maiores ou menores. Por óbvio, se forem menores e não tiverem sido emancipados, recairão na regra geral da incapacidade.

desses filhos a condição de menores, conquanto se tenham convertido em capazes. A separação extrajudicial, por conseguinte, é cabível quando houver filhos capazes, independentemente de serem maiores ou menores. Por óbvio, se forem menores e não tiverem sido emancipados, recairão na regra geral da incapacidade.

deixando para outro momento a difícil tarefa de departir o acervo patrimonial. Em relação ao pensionamento, é lógico que os cônjuges sobre isso dispuseram em seu acordo ou em sua escritura. Se houve renúncia aos alimentos, já entendeu o STJ que não é possível sua superveniente exigência entre os separados.22

7.5. Caráter opcional da separação extrajudicial por mútuo consentimento A coexistência das duas espécies de separação por mútuo consentimento implica ser uma opção das partes seguir o rito judicial ou a forma extrajudicial.

9. Restabelecimento da sociedade conjugal A separação por mútuo consenso, na medida em que interfere apenas na sociedade conjugal e não no casamento, é suscetível de reversão por meio de um simples expediente: o pedido de restabelecimento. Reconciliados os cônjuges, por mera petição dirigida ao juiz de família, podem requerer seja restaurada a sociedade conjugal. Com isso, recuperam o estado de casados e deixam o estado de separados. Não há mais vinculação do juiz da separação ao pedido de restabelecimento. Os deveres anexos, que foram dissolvidos, renascem, ao exemplo da coabitação e da fidelidade, conquanto alguns outros jamais hajam sido molestados, ao exemplo do respeito mútuo e das obrigações para com os filhos. A sentença de restabelecimento será também averbada nos cartórios competentes. Os terceiros que hajam mantido relações com os separados, antes e durante o estado de separação, independentemente do regime de bens, terão suas prerrogativas jurídicas respeitadas. Com isso, ficam imunes à anulação as vendas e compras operadas sem vênia conjugal, e são válidas as doações feitas pelos cônjuges no acordo de separação, seja aos filhos, seja a terceiros. Uma vez mais o tratamento aligeirado da separação extrajudicial reflete-se no problema do restabelecimento da sociedade conjugal. Se a separação judicial permite o restabelecimento por mera petição ao juiz de família, o que dizer da separação extrajudicial? Não há regra legal explícita. Deve-se colmatar essa lacuna por meio do raciocínio analógico: se os separandos assim se tornaram por meio de escritura, basta celebrar nova escritura pública de restabelecimento da sociedade, a qual, depois de lavrada, deverá ser averbada nos cartórios competentes. Em relação aos ofícios imobiliários, a nova situação deverá sempre e sempre respeitar os direitos adquiridos por terceiros.

8. Efeitos da dissolução da sociedade conjugal por meio da separação judicial por mútuo consentimento ou pela separação extrajudicial O efeito principal da separação por mútuo consentimento, na espécie judicial ou extrajudicial, é a dissolução da sociedade formada pelos cônjuges, o que, como exposto, nada diz com o próprio casamento. Os cônjuges separam-se, mas permanecem casados. A sentença, ao extinguir a sociedade conjugal, resolverá a separação de corpos (art. 1.575, caput, do CCB/2002). É decorrência lógica que o efeito da separação entre os cônjuges é o fim da intimidade entre eles. Existem ainda efeitos anexos da separação judicial: a) extinguir os deveres de coabitação e de fidelidade recíproca; b) dissolver o regime de bens; c) resolver a questão da pensão alimentícia. Quanto ao regime de bens, em tese, a separação haverá de resolvê-lo por meio da partilha. É objetivo da separação operar essa divisão patrimonial, como afirma também o art. 1.575, caput, do CCB/2002. Tanto no acordo judicial quanto no extrajudicial os separandos podem dispor sobre o acervo decorrente de sua união. Os quinhões conjugais devem ser objeto de detalhamento no acordo ou na escritura, conforme o caso. Não obsta a ocorrência da separação a ausência de partilha prévia, como assinala o art. 1.121 do CPC. Essa foi uma técnica legislativa das mais úteis, porque dá aos separandos a oportunidade de resolverem questões pessoais imediatamente, 32 JUSTIÇA & CIDADANIA | JUNHO 2009


BIBLIOGRAFIA CAHALI, Yussef Said. “Divórcio e separação”. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. DIAS, Maria Berenice. “Manual de direito das famílias”. 4 ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. DIAS, Maria Berenice. “Da separação e do divórcio”. In. DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Orgs.) “Direito de família e o novo Código Civil”. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. “Direito das famílias”. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. FRANÇA, Antonio de S. Limongi. Separação judicial: instituto ou nomen juris? O estado civil do separado extrajudicial. COLTRO, Antônio Carlos Mathias; DELGADO, Mário Luiz (Coords). In: “Separação, divórcio, partilhas

e inventários extrajudiciais”. São Paulo: Método, 2007. LOBO, Paulo Luiz Neto. “Famílias”. São Paulo : Saraiva, 2008. NADER, Paulo. “Curso de direito civil: Direito de família”. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. 5. PEREIRA, Áurea Pimentel. “Divórcio e separação judicial”. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1989. TARTUCE, Fernanda. Cabe pedido de Assistência Judiciária gratuita nos procedimentos extrajudiciais previstos na Lei 11.441/2007? Qual o alcance do benefício de gratuidade estabelecido no § 3º do art. 1.124A do CPC?. COLTRO, Antônio Carlos Mathias; DELGADO, Mário Luiz (Coords). In: “Separação, divórcio, partilhas e inventários extrajudiciais”. São Paulo: Método, 2007.

NOTAS 1 As duas obras mais recentes com esse enfoque são: FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. “Direito das famílias”. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008; DIAS, Maria Berenice. “Manual de direito das famílias”. 4 ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007; LOBO, Paulo Luiz Neto. “Famílias”. São Paulo: Saraiva, 2008. 2 “Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boafé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória. §1o Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão. §2o Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão.” 3 PEREIRA, Áurea Pimentel. “Divórcio e separação judicial”. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1989. p. 22; CAHALI, Yussef Said. “Divórcio e separação”. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. pp. 69-70. 4 Citado por: NADER, Paulo. “Curso de direito civil: Direito de família”. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. 5. p. 199. 5 NADER, Paulo. Op. cit. p.199. 6 “A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.” 7 STJ. AgRg no Ag 961.871/GO, Rel. Ministro Ari Pargendler, Terceira Turma, julgado em 11.3.2008, DJe 15.8.2008. 8 STJ. REsp 660.076/RJ, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 17.8.2006, DJ 18.9.2006, p. 351. 9 NADER, Paulo. Op. cit. p. 201. 10 Art. 1.576, parágrafo único, do CCB/2002. 11 Art. 1.121, § 2º, do CPC. 12 DIAS, Maria Berenice. Da separação e do divórcio. In. DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Orgs.) “Direito de família e o novo Código Civil”. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 68. 13 Art. 1.122, § 1º, do CPC. 14 Nesse sentido: “PROCESSUAL CIVIL – MINISTÉRIO PÚBLICO – CPC, ART. 1122, § 1º. SUBVERSÃO DO PROCEDIMENTO. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NULIDADE. RECURSO PROVIDO. I – O processo, como instrumento da jurisdição, orienta-se, sobretudo por princípios, dentre os quais os da finalidade e da ausência de prejuízo. Em nome da segurança jurídica, porém, o princípio maior do due process

of law reclama observância do procedimento regulado em lei, não sendo dado ao Judiciário tomar liberdades com ele inadmissíveis. II – Subverte o sistema processual e sujeita-se à invalidade o procedimento judicial que não enseja ao Parquet manifestar-se no momento previsto no § 1º do art. 1.122 do Código de Processo Civil, especialmente quando há interesses de incapazes. III – Recurso conhecido e provido.” (STJ. REsp 95.933/DF, Rel. Ministro Waldemar Zveiter, Terceira Turma, julgado em 24.5.1999, DJ 11.10.1999, p. 68.) 15 STJ. REsp 1.116/RJ, Rel. Min. Athos Carneiro, Quarta Turma, julgado em 7.11.1989, DJ 18.12.1989, p. 18476. 16 Art. 1.124 do CPC. 17 RT 500/65. 18 Nesse sentido: FRANÇA, Antonio de S. Limongi. Separação judicial: instituto ou nomen juris? O estado civil do separado extrajudicial. COLTRO, Antônio Carlos Mathias; DELGADO, Mário Luiz (Coords). In: “Separação, divórcio, partilhas e inventários extrajudiciais”. São Paulo: Método, 2007, pp. 111-114. 19 “Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta, depois de homologada a separação consensual, na forma estabelecida neste Livro, Título I, Capítulo IX.” 20 Nesse sentido: TARTUCE, Fernanda. Cabe pedido de Assistência Judiciária gratuita nos procedimentos extrajudicias previstos na Lei no 11.441/2007? Qual o alcance do benefício de gratuidade estabelecido no § 3º do Art. 1.124-A do CPC? COLTRO, Antônio Carlos Mathias; DELGADO, Mário Luiz. Op. cit. p. 105. 21 Art. 1.122, § 1o, do CPC. 22 “Direito civil e processual civil. Família. Recurso especial. Separação judicial. Acordo homologado. Cláusula de renúncia a alimentos. Posterior ajuizamento de ação de alimentos por ex-cônjuge. Carência de ação. Ilegitimidade ativa. – A cláusula de renúncia a alimentos, constante em acordo de separação devidamente homologado, é válida e eficaz, não permitindo ao ex-cônjuge que renunciou, a pretensão de ser pensionado ou voltar a pleitear o encargo. – Deve ser reconhecida a carência da ação, por ilegitimidade ativa do ex-cônjuge para postular em juízo o que anteriormente renunciara expressamente. Recurso especial conhecido e provido.” (STJ. REsp 701.902/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15.9.2005, DJ 3.10.2005 p. 249)

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A Lei 11.672/2008 e o procedimento de julgamento dos recursos repetitivos Luis Felipe Salomão Ministro do STJ Membro do Conselho Editorial

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e um grupo de casos envolve o mesmo ponto, as partes esperam a mesma decisão. Grande injustiça seria decidir casos alternados tomando como base princípios opostos. Se um caso foi decidido contra mim ontem, quando eu era o réu, esperarei o mesmo julgamento hoje, se for o autor. Decidir de modo diferente levantaria um sentimento de injustiça e de ressentimento em meu íntimo; seria uma infração material e moral de meus direitos’. Todos sentem a força desse sentimento, quando dois casos são semelhantes. A adesão ao precedente deve, pois,

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ser a regra e não a exceção, se se quer que os litigantes tenham fé na igualdade de condições na distribuição de justiça pelos tribunais. Sentimento igual em espécie, embora diferente em grau, está na fonte da tendência demonstrada pelo precedente, de estender-se ao longo das linhas de desenvolvimento lógico. (“A natureza do Processo e a Evolução do Direito”, Benjamim N. Cardozo, Ed. Nacional de Direito, pg. 15). 1. O Superior Tribunal de Justiça, criado pela Constituição da República de 1988 para ser o guardião do direito federal, uniformizando a interpretação da legislação infraconstitucional,


O Superior Tribunal de Justiça, criado pela Constituição da República de 1988 para ser o guardião do direito federal, uniformizando a interpretação da legislação infraconstitucional, busca, desde sua instalação, otimizar o julgamento dos recursos de sua competência.

busca, desde sua instalação, otimizar o julgamento dos recursos de sua competência. Os números, extraídos do sítio eletrônico www.stj.gov.br, demonstram a evolução de recursos distribuídos e julgados, numa sequência de cinco em cinco anos: Em 1989, foram distribuídos 6.103 processos e julgados 3.550; em 1994, a distribuição subiu para 38.670 e o número de processos julgados para 39.034; em 1999, para 118.977 e 116.024, respectivamente; em 2004, para 215.411 e 203.041. Por fim, no ano passado, foram distribuídos 313.364 processos e julgados 330.257. 2. A exposição de motivos da Lei 11.672/08 deixa bem clara a intenção do legislador: (...) De há muito surgem propos­tas e sugestões, nos mais variados âmbitos e setores, de reforma do processo civil. Manifestações de entidades representativas, como o Instituto Brasileiro de Direito Processual, a Associação dos Magistrados Brasileiros, a Associação dos Juízes Federais do Brasil, de órgãos do Poder Judiciário, do Poder Legislativo e do próprio Poder Executivo são acordes em afirmar a necessidade de alteração de dispositivos do Código de Processo Civil e da Lei de Juizados Especiais, para conferir eficiência à tramitação de feitos e evitar a morosidade que atualmente caracteriza a atividade em questão. O presente projeto de lei é baseado em sugestão do exmembro do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Athos Gusmão Carneiro, com o objetivo de criar mecanismo que amenize o problema representado pelo excesso de demanda daquele Tribunal. Submetido ao crivo do Presidente da Corte Superior, a proposta foi aceita e recebeu alguns ajustes, que passaram a integrar a presente redação. Após, sofreu ainda pequenas alterações ao ser analisada pelos órgãos jurídicos do Poder Executivo.

Somente em 2005 foram remetidos mais de 210.000 processos ao Superior Tribunal de Justiça, grande parte deles fundados em matérias idênticas, com entendimento já pacificado naquela Corte. Já em 2006, esse número subiu para 251.020, o que demonstra preocupante tendência de crescimento. Com o intuito de amenizar esse problema, o presente anteprojeto inspira-se no procedimento previsto na Lei nº 11.418/06 que criou mecanismo simplificando o julgamento de recursos múltiplos, fundados em idêntica matéria, no Supremo Tribunal Federal. Conforme a redação inserida no diploma processual pela norma mencionada, em caso de multiplicidade de recursos fundados na mesma matéria, a Corte Suprema poderá julgar um ou mais recursos representativos da controvérsia, sobrestando a tramitação dos demais. Proferida decisão pela inadmissibilidade dos recursos selecionados, será negado seguimento aos demais processos idênticos. Caso a decisão seja de mérito, os tribunais de origem poderão retratar-se ou considerar prejudicados os recursos. Mantida a decisão contrária ao entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal, o recurso seguirá para aquela Corte, que poderá cassar a decisão atacada. Na proposta que submeto a Vossa Excelência, buscase disponibilizar mecanismo semelhante ao Superior Tribunal de Justiça para o julgamento do recurso especial. De acordo com a regulamentação proposta, verificando a multiplicidade de recursos especiais fundados na mesma matéria, o Presidente do Tribunal de origem poderá selecionar um ou mais processos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Superior Tribunal de Justiça, suspendendo os demais recursos idênticos até o pronunciamento definitivo dessa Corte. Sobrevindo a decisão da Corte Superior, serão 2009 JUNHO | JUSTIÇA & CIDADANIA 35


denegados os recursos que atacarem decisões proferidas no mesmo sentido. Caso a decisão recorrida contrarie o entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, será dada oportunidade de retratação aos tribunais de origem, devendo ser retomado o trâmite do recurso, caso a decisão recorrida seja mantida. Para assegurar que todos os argumentos sejam levados em conta no julgamento dos recursos selecionados, a presente proposta permite que o relator solicite informações sobre a controvérsia aos tribunais estaduais e admita a manifestação de pessoas, órgãos ou entidades, inclusive daqueles que figurarem como parte nos processos suspensos. Além disso, prevê a oitiva do Ministério Público nas hipóteses em que o processo envolva matéria pertinente às finalidades institucionais daquele órgão. 3. Em verdade, é bem de ver que a Lei 11.672/08 não criou propriamente um requisito específico de admissibilidade do apelo nobre ­— e nesse ponto distancia-se do instituto da “repercussão geral” para o recurso extraordinário (artigos 102, § 3º, da CF e 543-A do CPC) —, mas tratou apenas do processamento a ser observado quando interposto determinado recurso especial na situação particular de ser uma entre tantas causas repetitivas. 4. Em outras palavras, valendo-me de uma estrutura pouco mais esquemática, esclareço que o relator, ao examinar recurso especial em que percebe a multiplicidade de recursos

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Em 1989, foram distribuídos 6.103 processos e julgados 3.550; em 1994, a distribuição subiu para 38.670 e o número de processos julgados para 39.034; em 1999, para 118.977 e 116.024, respectivamente; em 2004, para 215.411 e 203.041. Por fim, no ano passado, foram distribuídos 313.364 processos e julgados 330.257.

com fundamento em idêntica questão de direito: 1º) procederá ao exame dos requisitos (pressupostos) genéricos e específicos do recurso nobre; 2º) afetará à Seção as questões de direito que serão julgadas, de modo a serem conferidos ao acórdão os efeitos do art. 543-C, § 7º, do CPC; 3º) expedirá ordem para a suspensão de todos os demais recursos repetidos; 4º) procederá, na sequência, conforme dispõe o art. 543-C, §§ 3º a 6º, do CPC. 5. No julgamento do recurso repetitivo, caberá à Seção competente estabelecer corretamente as questões de direito do caso concreto, na medida em que estas é que estão relacionadas à matéria de fundo do recurso especial, ou seja, ao mérito da questão. Esse é o elemento identificador da controvérsia, que irá determinar a existência ou não de multiplicidade de recursos acerca do tema. A ausência de qualquer dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial impõe óbice intransponível à apreciação do mérito, de maneira que, em relação aos temas não conhecidos, não se há de falar nos efeitos “externos” do recurso (§ 7º do art. 543-C do CPC). 6. Ademais, a análise dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial não é realizada em abstrato, mas singularmente, no caso concreto, contrariando a lógica de objetivação imposta pelo art. 543-C.


A esse respeito, importante comentário de Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina contida na Revista de Processo n. 159: Assim, por exemplo, em relação ao sobrestamento de recursos extraordinários, o § 2º do art. 543-C estabelece que, decidindo o STF no sentido da inexistência de repercussão geral, os recursos cuja tramitação ficou suspensa, “considerar-se-ão automaticamente não admitidos”. Vê-se que a decisão do STF tem caráter absolutamente vinculante, quanto à inadmissibilidade do recurso em razão da ausência de repercussão geral. Deverá o órgão a quo, portanto, ater-se ao que tiver deliberado o STF a respeito. O mesmo, porém, não ocorre em relação aos recursos especiais: o não conhecimento dos recursos especiais selecionados não importará, necessariamente, na inadmissibilidade dos recursos especiais sobrestados. No mesmo ponto, extrai-se das notas de rodapé: 4. A solução prevista no § 7º do art. 543-C refere-se, a nosso ver, apenas e tão-somente ao julgamento do mérito do recurso especial, e não à sua inadmissibilidade. (Wambier, Teresa Arruda Alvim e Medina, José Miguel Garcia. “Sobre o novo art. 543-C do CPC: sobrestamento de recursos especiais ‘com fundamento em idêntica questão de direito’” in “Revista de Processo”, ano 33. n. 159. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. pp. 216-217). Dessa forma, as matérias que esbarrarem em óbices de conhecimento deverão ser expressamente excluídas dos efeitos determinados pelo § 7º do art. 543-C. 7. De outra parte, deve-se tratar ainda das demais matérias que, embora constantes do recurso especial, não forem afetadas ao procedimento dos recursos repetitivos. Em tese, é competência da Turma a apreciação de pontos que não foram afetados pelo Ministro Relator, ou seja, sobre os quais não repousa multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito. Contudo, vislumbram-se as dificuldades práticas do julgamento fragmentado do recurso, com parte sendo apreciado pela Seção e o restante pela Turma originária. Por todas, acredito que o recurso deva ser julgado em sua totalidade pela Seção, nos termos do art. 34, XII, do RISTJ, porquanto não haverá prejuízo ao recorrente em ver sua controvérsia apreciada pelo colegiado maior. Art. 34. São atribuições do relator: (...) XII – Propor à Seção ou à Turma seja o processo subme­ tido à Corte Especial ou à Seção, conforme o caso. 8. Por fim, a inclusão do art. 543-C no Código de Processo Civil, preceito cujo processamento foi regulado pela Resolução 8/08 do Superior Tribunal de Justiça, permitirá a objetivação no julgamento dos recursos especiais, com a análise, em abstrato, de questões reiteradamente conduzidas à apreciação desta Corte, assentando seu entendimento e orientando a atuação das instâncias ordinárias.

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PRORROGAÇÃO DE PERMISSÕES Maximino Gonçalves Fontes Neto Advogado

N

o debate acirrado que tem sido travado acerca da prorrogação das permissões dos serviços de transporte coletivo de passageiros por ônibus, em especial dos serviços do Município do Rio de Janeiro, verifica-se que há defensores da chamada prorrogação por motivos plausíveis, enquanto outros sustentam que deve haver licitação da execução de aproximadamente 420 linhas daquele município. Há bons argumentos nas duas posições, havendo ponto comum entre elas: a licitação. Nesse caso, não se pode olvidar que raras são as situações em que boas razões que militam a favor de uma solução não sejam contrabalançadas por razões mais ou menos boas, em favor de solução diferente. Aqui também ocorre tal fato. A apreciação do valor dessas razões — que muito raramente pode ser reduzida a um cálculo, um peso ou uma medida — é que pode variar de um indivíduo para outro e sublinha o cunho pessoal da decisão tomada. Daí reconhecer-se o caráter de relatividade do raciocínio jurídico e mesmo do conhecimento. É preciso, contudo, conhecer essas razões para emitir-se juízo de valor, começando, porém, pela definição dos termos do presente tema. Assim, a denominação “prorrogação” tem sido utilizada, na hipótese de execução indireta de serviços de transporte coletivo de passageiros, por meio de antigas permissões, por prazo indeterminado, modalidade preferida pelas administrações federal, estaduais e municipais, para delegação desses serviços, nas respectivas áreas de atuação de cada um desses entes federativos.

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Nesse sentido, cumpre observar que, até a Constituição de 1988 e mesmo até o advento da Lei Federal nº 8.987/95 (“Lei das Concessões e Permissões”) — que regulamentou o seu art. 175 —, todas essas permissões vigoravam por prazo indeterminado, com a cláusula enquanto bem servir. Dentre as normas da Lei nº 8.987/95, há previsão de licitação prévia para outorga de permissão para execução indireta de serviços públicos, inclusive os operados, nos planos federal, estadual e municipal, pelas empresas que se dedicam ao transporte remunerado de pessoas. No entanto, nesse mesmo diploma legal federal, também há regras de transição para disciplinar situações preexistentes à sua criação. É a partir daí que surge a controvérsia acerca da validade ou não dessas permissões, outorgadas por prazo indeterminado a empresas operadoras de linhas interestaduais, intermunicipais e municipais. No Município do Rio de Janeiro, v.g., amparado na regra do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 8.987/95, e nas peculiaridades típicas dos serviços públicos de transporte coletivo de passageiros, o legislador municipal resolveu manter as permissões municipais preexistentes a esse diploma legal federal, adaptando-as às normas gerais da referida Lei Federal e conferindo-lhes prazo de 10 (dez) anos para que os investimentos realizados pelas transportadoras fossem amortizados. Tudo isso ocorreu à semelhança do que havia acontecido com as permissões interestaduais, que foram mantidas pelo prazo de 15 anos, conforme os Decretos federais nº 952/93 e nº 2.521/98, sendo esse o seu paradigma.


Foto: Arquivo JC

Ressalte-se, a propósito, que a Lei Complementar nº 37/98 — a dispor sobre a delegação da prestação de serviços públicos, prevista no art. 175 da Constituição de 1988, e a tratar no seu art. 5º da manutenção e prorrogação das permissões municipais — cumpre, na essência, a regra contida no parágrafo único, do art. 1º, da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, preconizando que “a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta Lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades dos seus serviços”. Insista-se nesse ponto: foi, em atendimento a esse parágrafo único, do art. 1º, que o referido Município resolveu manter — e não prorrogar, porque não se podia  prorrogar delegações por prazo indeterminado pela singela razão de que não havia prazo — as permissões preexistentes à Lei nº 8.987/95, por força da regra contida no art. 5º, da Lei Complementar nº 37/98, atendendo as peculiaridades dos serviços de transporte coletivo de passageiros por ônibus. Tratava-se de antigas permissões, por prazo indeterminado, de linhas de ônibus (com mais de cinquenta anos), originadas da Lei nº 775, de 27 de agosto de 1953, e de normas oriundas do Decreto de execução nº 13.965/58, operadas no território do antigo Distrito Federal sob a égide da Constituição de 1946, que não contemplava qualquer regra acerca da obrigatoriedade da licitação, para delegação da execução indireta de serviços a particulares, através de permissão. Essa afirmativa de clareza meridiana lastreia-se no princípio do tempus regit actum, segundo o qual é a lei vigente ao tempo

em que foi praticado o ato que irá reger e fundamentar toda a sua existência, enquanto produzir efeitos, enquanto detiver eficácia. Como não se exigia antes da Constituição de 1988 a licitação prévia para a outorga de permissão, nenhum óbice existe, por esse fato, para que continuem a produzir efeitos as mesmas permissões, que continuam a existir, são válidas e eficazes. Por conseguinte, tais delegações, cujas origens datam de 1953, da Lei nº 775, conforme se ressaltou, não padeciam, até 1988, de qualquer mácula a eivá-las do vício de nulidade, ou mesmo de ilicitude, sendo absolutamente incogitável o argumento de que, com a manutenção e a prorrogação, pretendia-se convalidá-las, como se tem afirmado, sem qualquer respaldo fático ou jurídico. Aliás, por premissa, se eram válidas, como de fato são, assim, silogisticamente, permaneceram com o advento da Lei Municipal nº 37/98, alterando-se apenas o prazo — que de indeterminado passou a ser determinado —, conforme o seu artigo 5º, em atendimento à regra contida no § 3º, do art. 57, da Lei nº 8.666/93 (“Lei das Licitações”), que veda contrato com prazo de vigência indeterminado. Noutras palavras, foram as antigas permissões que foram mantidas, não se outorgando nova permissão, como se tenta inculcar. Não há dois contratos, existe apenas, e tão-somente,  um único contrato, que se protraiu no tempo por prazo determinado durante dez anos, com cláusula de recondução para novo período de dez anos, por força da regra contida no art. 5º, da referida Lei Complementar nº 37/98. 2009 JUNHO | JUSTIÇA & CIDADANIA 39


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Aliás, também é oportuno salientar, a propósito, que a licitação instaurada no ano passado, para delegar a novas empresas a execução indireta dos serviços de transporte coletivo de passageiros por ônibus desta cidade, em substituição às atuais delegatárias, foi lançada de modo intempestivo. Com efeito, há processos — através dos quais foram ajuizadas ações civis públicas em face das atuais permissionárias na comarca da capital do Rio de Janeiro — em que o Ministério Público questiona a validade dos títulos dessas transportadoras sob diversos fundamentos, dentre os quais a ausência de prévia licitação. Não sendo concedida a liminar propugnada pelo MP, conclui-se que as referidas permissões permanecem válidas e eficazes, havendo-se de cumprir o preceito do art. 5º, do mencionado diploma legal municipal, mesmo nos casos em que há sentença, posto que há igualmente inconformismo dotado de efeito suspensivo. E aí reside a intempestividade da licitação, porquanto, inexistindo decisão judicial definitiva, como de fato ainda inexiste, não há razão para cogitar-se de novas delegações que substituiriam as existentes, que continuam válidas e plenamente eficazes, até que venham a ser desconstituídas. Todas e tais considerações evidenciam que, indubitavelmente, há boas e sólidas razões a respaldar não somente a manutenção das permissões preexistentes à Lei nº 8.987/95, como também a sua prorrogação, figura contemplada no art. 175 da Lei Fundamental. 40 JUSTIÇA & CIDADANIA | JUNHO 2009

Tal, com o devido respeito de quem assim pensa, inocorre em relação à realização de licitação da execução indireta das mencionadas linhas municipais, pois seu principal argumento reside na pretensa ausência de licitação, não somente das antigas permissões como das novas delegações. Aqui, incorre-se em petição de princípio, pois parte-se de premissa falsa que consiste em sustentar que as antigas permissões deveriam ter sido delegadas através de prévia licitação. Ora, basta exame nas Constituições anteriores (1946, 1967 e Emenda nº 1/69) para verificar-se que inexiste essa condição para a delegação através de permissão. Portanto, a conclusão do raciocínio dos que sustentam a necessidade de licitação prévia é inválida, mesmo porque, à época que houve a delegação (a maioria com cerca de 50 anos), sequer havia possibilidade de competição, porquanto eram poucos os que se interessavam ou se dedicavam à operação dessas linhas. A propósito da prorrogação, há de se aduzir ainda que, conforme já se destacou, no art. 5º há previsão de cláusula de prorrogação da permissão por igual período, tituladas pelas transportadoras municipais. Como se percebe, essa cláusula de prorrogação seria, obviamente, parte constante do contrato administrativo de permissão, que, contudo, não chegou a ser firmado entre o Município do Rio de Janeiro e as transportadoras. No entanto, ainda que não haja sido formalizado o contrato


administrativo, não pereceu o direito de cada permissionária municipal à manutenção da sua permissão — pelo período de dez anos — de 24 de agosto de 1998 a 24 de agosto de 2008 — assim como da sua prorrogação, porque esse direito tem como fonte formal a regra do art. 5º, da Lei Complementar nº 37/98. Registre-se, por oportuno, que essa cláusula de prorrogação é também condicionante de um bom desempenho da delegatária, no sentido de bom atendimento ao interesse público, aqui materializado pela prestação de um serviço adequado aos usuários, pois essa pode ser, numa interpretação lógica, a razão relevante para a não-prorrogação. Sem dúvida, a relevância da razão há de ser aquela sem a qual a permissão não será prorrogada, não sendo outra senão a que está ligada à boa execução dos serviços sob o ponto de vista qualitativo e quantitativo. Naturalmente, a não-prorrogação funciona aqui como uma sanção pela má qualidade dos serviços, indissociável à sua prestação. Pois bem, essas permissões municipais, portanto, possuem uma norma de conduta e uma norma punitiva, ambas as partes integrantes das permissões mantidas, na Lei Complementar nº 37, em seu art. 5º, das cláusulas geradoras de obrigações para o poder concedente municipal e para as transportadoras. Ora, se a prorrogação é parte da permissão, integra suas cláusulas, compõe as condições pactuadas, o prazo da permissão é aquele dele constante mais o da prorrogação; o que vale dizer, prazo corrente mais prazo de prorrogação são os prazos fixados na Lei Complementar nº 37/98 (art. 5º), observados por este Município e as transportadoras municipais. Há, neste caso, como afirma o saudoso Orlando Gomes, a recondução expressa, onde a cláusula de prorrogação é anterior à extinção do contrato, para que continue a vigorar pelo tempo nela expresso. Os efeitos dessa prorrogação são previstos pela lei no sentido de que o contrato continue por tempo determinado. É o mesmo contrato, apenas dilatado no tempo.  Ora, se tais prazos (corrente + prorrogação) são prazos fixados na lei, à evidência, o art. 5º, da Lei Complementar nº 37/98, cuidou deles para garantir a aplicabilidade.   O direito à prorrogação, se bem prestado o serviço público a que se dispôs a permissionária, tornou-se não uma expectativa de direito, um nada jurídico, mas um direito adquirido — pelo menos enquanto perdurar a regra do art. 5º já referido — só afastável  por um outro direito deste Município, que seria o de não prorrogar, se de má qualidade os serviços prestados pela requerente. Sendo de boa qualidade e em quantidade que atendesse o usuário municipal, somente caberia a este Município homologar a prorrogação, ou seja, concordar com o pedido de prorrogação, que foi formulado pelas transportadoras municipais, e aguardar o desfecho das demandas ajuizadas pelo MP. Invoque-se, ainda como boa e relevante razão em prol da prorrogação, a Lei Federal nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, que, por força do seu art. 58, incluiu novos parágrafos ao art. 42, da Lei nº 8.987/95, dentre os quais o que prorroga até

2010 as concessões em caráter precário, regra igualmente aplicável às permissões, ante o preceito do parágrafo único, do art. 40, deste último diploma legal. Conquanto se trate de norma transitória, aplicável tão-somente aos serviços públicos de transporte coletivo interestadual, sendo inaplicável aos estados e municípios, nada impede que esse paradigma seja adotado pelo legislador municipal. Afinal, como adverte Geraldo Ataliba, “efetivamente, ao legislador é que verdadeiramente incumbe fazer justiça: ele é justo ou injusto ao fazer a lei. Na ordem social, a justiça é virtude do legislador e só subsidiariamente — e na medida em que ele o permita — dos outros órgãos ou pessoas”. Outro ponto a se destacar no debate judicial das “prorrogações” reside na inadequação das aludidas ações civis públicas, sistematicamente, ajuizadas pelo MP nos diversos municípios deste Estado, a questionar a manutenção das permissões no plano municipal e igualmente no âmbito estadual. Nesse sentido, tem-se observado, na inicial de cada um dos processos então formados, que os fundamentos jurídicos do pedido de prestação jurisdicional formulado pelo MP de “declaração de nulidade de todos os instrumentos delegatórios, outorgados em cada âmbito”, têm sede, exclusivamente constitucional, mais precisamente nos artigos 37, inciso XXI, e 175 da Constituição de 1988, que exigem a observância de certame licitatório para concessão ou permissão da execução de serviços públicos de um modo geral. Nota-se que, assim, a causa petendi é única, pois o MP não invoca o contraste de dispositivo de lei municipal, ou mesmo estadual, com qualquer lei infraconstitucional que impusesse ao ente federativo que promoveu a prorrogação normas gerais nessa matéria. Outra observação é a de que, inexistindo qualquer fundamento jurídico na ação civil pública desfechada pelo MP, a não ser com sede na Constituição da República, verifica-se que não há questão prejudicada ou principal a ser dirimida, somente remanescendo questão prejudicial que, desse modo, se transforma em pedido principal da demanda. Pode-se, então, concluir que há usurpação de competência do Órgão Especial do Tribunal de Justiça deste Estado, no exercício de controle concentrado de constitucionalidade, previsto no art. 125, § 2º, da Lei Fundamental, com o julgamento pelo Juízo de 1º grau, em sede de declaratória incidental de questão somente aparentemente prejudicial, quando na verdade é a única questão a ser deslindada. Por via de consequência, neste caso, sendo, como de fato é, a única questão resolvida, a sentença, se for mantida, fará coisa julgada com efeitos erga omnes, à luz da regra contida no art. 16, da Lei nº 7.347/85, possuindo assim efeitos semelhantes ao da ação direta de inconstitucionalidade, ou mesmo representação de inconstitucionalidade, com eficácia geral e irrestrita. Daí a inadequação, nesta hipótese, da ação civil pública para controle de constitucionalidade. 2009 JUNHO | JUSTIÇA & CIDADANIA 41


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O Habeas corpus e o stj:

Comentários Arnaldo Esteves Lima Ministro do STJ Membro do Conselho Editorial

A

tendendo a honroso convite da revista “Justiça & Cidadania”, farei breves observações sobre o tema, preponderantemente práticas. A importância da ação de pedir habeas corpus recomenda, no entanto, se rememore o seu histórico em nosso Direito. Para isso, pedimos licença ao reproduzir fidedigna síntese traçada pelo Prof. João Gualberto Garcez Ramos, da Faculdade de Direito da UFPR, em artigo publicado nas págs. 51/59 do vol. 31 da Revista daquela Faculdade, sob o título: “Habeas corpus: Histórico e Perfil no Ordenamento Jurídico Brasileiro”, a saber: A Constituição brasileira de 25 de março de 1824 não se referia ao habeas corpus. Apenas determinava que ninguém haveria de ser preso sem culpa formada, exceto no caso de flagrante; que após prisão em flagrante haveria de dar-se ao preso nota de culpa no prazo de 24 horas desde a entrada no cárcere; que, mesmo no caso de prisão com culpa formada, a prisão poderia ser substituída por fiança idônea, nos casos autorizados por lei. O primeiro diploma que, no Brasil, afirmou o habeas corpus foi a Lei de 29 de novembro de 1832, que promulgou o “Código de Processo Criminal de Primeira Instância”. Tratou do assunto em dezesseis artigos e instituiu o writ no Brasil — no seu art. 340 — que dispunha: Todo cidadão que entender que ele ou outrem sofre uma prisão ou constrangimento ilegal, em sua liberdade, tem 42 JUSTIÇA & CIDADANIA | JUNHO 2009

direito de pedir uma ordem de ­habeas corpus em seu favor. Percebam que o habeas corpus nasceu vocacionado à proteção à liberdade de locomoção violada por uma prisão ou por um constrangimento ilegal. Muitos anos após a entrada em vigor desse diploma legal, a Constituição brasileira de 24 de fevereiro de 1891 — intencionalmente ou não — viria trazer uma modificação de suma importância à utilização prática do habeas corpus. Isso porque o § 22 do art. 72 da dita Constituição incluiu o habeas corpus como um dos direitos e garantias individuais e tratou-o da seguinte forma: Dar-se-á o habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer, ou se achar em iminente perigo de sofrer, violência ou coação, por ilegalidade ou abuso de poder. Conforme se nota, esse dispositivo, por motivos desconhecidos, não limitava — ou, por outra, não era claro em limitar — o habeas corpus às violações da liberdade ambulatória. Esse fato não passou despercebido ao gênio jurídico de RUI BARBOSA, que, já em quinze de agosto de 1893, em editorial publicado no “Jornal do Brasil”, escreveu a respeito do tema, sustentando o cabimento do habeas corpus para, por exemplo, assegurar a publicação de


uma gazeta. O Brasil passava, então, por tempos bicudos; a República — sob o comando de militares de ferro — consolidava-se política e territorialmente. Havia severa repressão policial, principalmente contra os que se opunham à nova ordem. Um dos primeiros habeas corpus utilizados para proteger direito que não o de locomoção foi impetrado, no segundo semestre de 1896, por JOÃO MENDES DE ALMEIDA (pai do processualista João Mendes de Almeida Júnior) em favor dos integrantes do “Centro Monarquista de São Paulo” e do “Centro dos Estudantes Monarquistas de São Paulo”, proibidos pela polícia de realizarem suas reuniões — então altamente subversivas, já que a República buscava firmar-se contra os que consideravam melhores os tempos dos imperadores. Esse writ não foi conhecido ao argumento de que o habeas corpus se limitava à proteção do direito à liberdade de locomoção e não se aplicava ao direito de reunião. Posteriormente, por obra do mesmo Supremo Tribunal Federal, que relutou em conhecer os pedidos de habeas corpus fundados em direitos outros, de RUI BARBOSA, e dos mais diversos e hoje desconhecidos advogados de antanho, nasceu e durou mais de vinte anos a chamada “Doutrina Brasileira do habeas corpus”, uma solução de compromisso entre os que advogavam uma limitação do habeas corpus à proteção da liberdade ambulatória e os que entendiam ser ele cabível para proteger todos os direitos individuais. Essa doutrina consistiu em ampliar a concepção do habeas corpus para a defesa de quaisquer direitos desde que tivessem alguma conexão com o direito de ir e vir. ENEAS GALVÃO, Ministro do Supremo Tribunal Federal no início deste século — e apontado por LEDA BOECHAT RODRIGUES como um dos principais entusiastas da utilização do habeas corpus para proteger quaisquer direitos —, respondeu o seguinte aos que viam excesso na sua ampliação: Se o conceito do habeas corpus evoluiu por esse modo é porque as necessidades da nossa organização social e política o exigiram, como resultado de repetidos ataques à liberdade individual, determinando, assinalando função maior, mais lata, ao instituto do habeas corpus. (...) No nosso meio político, os repetidos ataques à liberdade individual impuseram a necessidade de alargar a concepção do habeas corpus (...). O Tribunal está cumprindo a sua missão tutelar dos direitos, está evoluindo com as necessidades da Justiça; se há excesso, é o excesso que leva ao caminho da defesa das liberdades constitucionais. Essa doutrina durou até setembro de 1926, quando uma reforma constitucional alterou a redação do § 22 do art. 72, deixando clara a aplicabilidade do habeas corpus apenas como instrumento de proteção da liberdade de ir e vir. Estava, porém, lançada uma importante semente. Os vinte

anos de aplicação do habeas corpus para toda sorte de violações de direitos serviram para consolidar, no Brasil, a ideia da necessidade de uma ação sumária e documental predisposta à sua proteção. E, juntamente com a limitação do habeas corpus à liberdade de ir e vir, nasceu a ideia de um instrumento que o substituísse nesse mister. Foi assim que, durante as discussões da Assembleia Constituinte eleita em 1933, surgiu pela primeira vez o mandado de segurança, fruto de sugestão de JOÃO MANGABEIRA. O mandado de segurança descende do habeas corpus; tanto que a primeira disposição constitucional a seu respeito — o item 33 do art. 113 da Constituição brasileira de dezesseis de julho de 1934 — estabelecia que o procedimento do mandado de segurança haveria de ser o mesmo do habeas corpus. Seria perfeitamente possível e até estimulante falar do mandado de segurança juntamente com o habeas corpus, mas o tempo que me foi concedido é inclemente e não me permitiria semelhante imprudência. Como se nota, o habeas corpus possui tamanha significância que gerou, pode-se dizer, descendente de tão ou quase igual envergadura jurídico-constitucional, qual seja, o mandado de segurança. O inciso LXVIII do art. 5º da Carta Magna prescreve: Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; Observa-se, entretanto, que, pelo seu art. 142, § 2º, nas punições disciplinares militares, excetua-se tal garantia. No plano infraconstitucional é disciplinado pelo CPP, em seus arts. 647 a 667 e pelo RISTJ, nos arts. 201 a 210. Quanto à competência do STJ, dispõe o art. 105 da CF: Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I – processar e julgar, originariamente: a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais; c) os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alínea “a”, ou quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999) Nesses comandos estão as hipóteses que encerram a sua competência originária para conhecer e julgar referida ação. Por sua vez, o inciso II do mesmo artigo prescreve: II – julgar, em recurso ordinário: a) os habeas corpus decididos em única ou última instância 2009 JUNHO | JUSTIÇA & CIDADANIA 43


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Ministro do STJ, Arnaldo Esteves Lima

pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória; Como se verifica, temos aí os casos que configuram a sua competência recursal — ROHC ou, como mais comumente chamado RHC, que pressupõe decisão de única (logo, casos de competência originária do Tribunal de origem) ou última instância (hipótese de competência recursal), que resulta, no comum dos casos, do julgamento de recurso em sentido estrito (CPP, 581, X) ou mesmo do ex-officio (CPP, 574, I), dele não conhecendo ou negando-lhe provimento. O prazo para a interposição do RHC, conforme art. 30 da Lei 8.038/90, é de cinco dias. Lembre-se que a decisão a que se refere a alínea “a”, supra, a desafiar o RHC, não é apenas aquela que o denega pelo mérito, ou nega provimento ao recurso estrito ou provê o ex-officio, se for o caso, também pelo mérito. Não. No seu âmbito compreendem-se as decisões pelo não-conhecimento do recurso de habeas corpus originário ou mesmo aquelas que o julgam prejudicado. Em tal sentido: STF, RT 572/433, 640/385. Destarte, a expressão denegatória inserida na alínea “a” do inciso II do art. 105 tem sentido amplo, abrangendo as hipóteses em que, por razão, digamos, não-devida e de forma nãocongruente ou justificada, o Tribunal “descarta” o respectivo habeas corpus ou o recurso em julgamento. 44 JUSTIÇA & CIDADANIA | JUNHO 2009

Pelo RISTJ, compete à sua Terceira Seção, que é composta pela 5ª e 6ª Turmas (§ 3º do art. 9º), a matéria penal em geral, além de outras que enumera. Assim, salvo casos de competência originária da Corte Especial, perante a qual devem ser ajuizados os respectivos habeas corpus, via de regra, é das referidas Turmas a competência para processar e julgar os HCs e RHCs. Cumpre registrar que as 1ª e 2ª Seções também possuem competência para o seu julgamento, embora restrita. A ação de pedir HC, que é gratuita (CF, 5º, LXXVII), destina-se, primordialmente, a proteger a liberdade de ir, vir e ficar, podendo ser liberatória ou repressiva e preventiva, tendo legitimidade para ajuizá-la qualquer pessoa, natural ou jurídica, em seu favor ou de outrem (art. 654 do CPP). A estatística revela, por si, a grande utilização da garantia perante essa Corte. Com efeito, de 7.4.89, quando o STJ foi instalado, até 3.2.09, portanto, em aproximadamente 20 anos de existência, foram autuados, perante o Tribunal, 127.611 HCs, além de 25.295 RHCs. Em 2008, 26.973 HCs, além de 2.347 RHCs, sendo julgados, naquele ano, 23.504 HCs, além de 2.120 RHCs. A cada relator integrante da 3ª Seção foram distribuídos, no referido ano, aproximadamente 3.000 HCs e RHCs. De 1º.1.09 até 20.4.09, foram distribuídos, a cada ministro componente da 3ª Seção, aproximadamente 950 feitos da espécie, totalizando 9.500 em tal período. Apesar da magnitude numérica, é oportuno registrar que, certamente pelo afã defensivo à liberdade — já atingida ou prestes a sê-lo — aliado à facilidade da postulação, que pode ser feita independentemente de custas, por qualquer pessoa, sem exigência formalística, há certa demasia na utilização do writ, seja por sua inadequação, ilegitimidade, ausência, em suma, de pressupostos. É preferível, no entanto, para a cidadania, que assim ocorra ao oposto, fiel à garantia segundo a qual a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Os habeas corpus são impetrados perante o STJ por diversas razões. Cabe elencar aquelas mais comuns, como por exemplo o trancamento de ação penal ou mesmo de procedimento na fase investigativa, ainda, por ausência de justa causa (CPP, 648, I). Nesse caso a denúncia não atenderia, por exemplo, aos requisitos do art. 41 do referido código. É de se registrar, aliás, que foi revogado o seu art. 43 pelo art. 395 da Lei 11.719, de 20.6.08. Além disso, nos demais casos arrolados no art. 648, destaca-se o de excesso de prazo para encerramento da instrução. No ponto, é oportuno lembrar os seguintes verbetes sumulares do STJ: Súmula 21: Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução. Súmula 52: Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo. Súmula 64: Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa.


Habitual também a sua utilização para impugnação a prisões processuais. A Constituição, no inciso LVII do seu art. 5º, consagra a garantia da não-culpabilidade ou o princípio da inocência, segundo o qual, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado da condenação, não se pode falar em culpa e, consequentemente, em cumprimento de pena. A jurisprudência, contudo, mantém a subsistência das denominadas prisões processuais, em face de sua natureza cautelar, preservativa da utilidade e eficácia do processo. Em tal sentido, o próprio enunciado 9 da Súmula/STJ, a saber: “A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência”, necessária, no entanto, motivação. São frequentes também os casos relativos à prisão em flagrante (arts. 301 e segs., do CPP), prisão preventiva (art. 312) e prisão temporária. Da mesma forma o são aqueles decorrentes de sentença de pronúncia (art. 408, com nova disciplina resultante da Lei 11.689/08, arts. 413 e segs.) ou de sentença condenatória recorrível (art. 594), na qual não se admite o recurso em liberdade. Igualmente costumeiras são as impetrações impugnando: ação ou mesmo inquérito, em eventual crime tributário, antes do encerramento da instância administrativo-fiscal (Lei 8.137/90); quebra de sigilo das comunicações, indevidamente (Lei 9.296/96 e art. 5º, XII, da CF); procedimento penal instaurado com base em denúncia anônima (5º, IV, da CF). Ademais, com relação ao seu cabimento, cumpre trazer à lume o enunciado sumular 691/STF, segundo o qual: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar”. Daí resulta o seu nãoconhecimento, quando ainda não julgado, havendo apenas indeferimento da liminar. Essa diretriz evita, a um só tempo, invasão da competência do órgão julgador de origem e supressão indevida daquela instância ou grau de jurisdição, salvo, conforme mitigação da jurisprudência, em casos excepcionais, em que a ilegalidade ou abuso contrastados se revelem presentes, ostensivamente, a justificar que se afaste a tese sumulada, perfilhada, naturalmente, também pelo STJ. Cabível ainda sua impetração quando ocorre inobservância das regras que disciplinam a chamada dosimetria da pena (arts.59 e segs., do CPP). Também comum seu aforamento quando, na sentença condenatória, foi assegurado o direito de recorrer em liberdade (art. 594) e, ante recurso exclusivo da defesa, o Tribunal competente, ao negar-lhe provimento, determina o cumprimento da sentença (art. 669), tendo em vista, inclusive, o verbete 267 da Súmula/STJ (“A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão”). Essa diretriz se apoiava substancialmente na inexistência de efeito suspensivo tanto do recurso especial quanto do extraordinário, nos quais, além disso, só se devolve ao STJ ou

ao STF exame de matéria legal ou constitucional, sendo vedado apreciar os fatos da causa no seu julgamento. Tal questão, que já era polêmica, restou superada pelo entendimento recente do STF, cujo Plenário, por maioria, firmou compreensão segundo a qual, ante a garantia inscrita no art. 5º, LVII, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, só sendo admissível a prisão antes de consolidada a coisa julgada quando ela for de natureza cautelar (art. 312 do CPP), embasada em idôneas razões (Informativo 534, de fevereiro de 2009). Logo, esvaziou-se o alcance de tal verbete, cuja subsistência, se assim o for, exige que se subentenda acréscimo, exemplifica­ damente — salvo se por idônea fundamentação cautelar. Têm sido usuais, igualmente, habeas corpus impugnando condenações, trancamento de ações ou inquéritos, nos apelidados crimes de bagatela ou de pequeno valor. A dificuldade no ponto reside na definição do objeto material, já que inexiste, em regra, parâmetro legal que o determine. A Quinta Turma do STJ, da qual tenho a honra de participar, tem se preocupado muito com tal matéria e tem sido parcimoniosa na concessão de pedidos do tipo. Procura dirimi-los fazendo justiça caso a caso, levando-se em conta o nosso contexto socioeconômico e, naturalmente, a ordem jurídica específica. De fato, torna-se difícil afirmar qual valor ou bem é de pequena monta para tal objetivo, sabendo-se que o salário mínimo é de R$ 465,00 e que expressiva parcela de nossa população não aufere sequer tal valor. Não se pode olvidar, na aplicação das normas penais, de seu escopo preventivo (art. 59 do CP). Imprescindível lembrar ainda do fim teleológico na aplicação do Direito, uma das normas mais importantes no nosso arcabouço legal, lapidarmente inscrita no art. 5º da LICC. Quando, por exemplo, um consumidor adquire produtos em uma padaria, no valor de R$ 10,00, ele normalmente não dispensa o troco ao pagá-los com uma nota de R$ 50,00! Assim, no instante vem à tona, ainda, a norma contida no art. 335 do CPC, que trata da experiência comum, a qual, em certa medida, poderia ser tomada de empréstimo, tendo em vista o disposto no art. 3º do CPP, como mais um vetor na análise da sensível questão. Sobreleva notar a vedação ao exame analítico da prova, que deve ser pré-constituída, sendo vetada qualquer dilação probatória, bem como o seu exame aprofundado — logicamente, é cabível a sua avaliação superficial, observado o contexto dos autos. Existem, como se sabe, outras hipóteses levadas, cotidia­ namente, não só ao STJ, mas ao Judiciário em geral, pela garantia em apreço, cuja história, conforme assinalou o Professor João Gualberto “... tem sido de libertação de suas amarras formalistas, tudo em homenagem ao direito de liberdade de locomoção”. Encerrando, agradeço gentil convite e cumprimento a revista “Justiça & Cidadania” pelo primeiro decênio de importante contribuição à sociedade, difundindo nossa cultura jurídica e fortalecendo, sempre mais, o nosso Estado Demo­ crático de Direito. 2009 JUNHO | JUSTIÇA & CIDADANIA 45


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E m foco

STJ: Tribunal agora é digital

A

tão esperada modernização do Judiciário brasileiro começa a se tornar realidade a partir de uma iniciativa inédita do Superior Tribunal de Justiça. A corte é uma das primeiras do mundo a efetivar projeto para completa eliminação do processo em papel. Em 8 de junho último, Cesar Asfor Rocha, Presidente deste que é o segundo mais importante Tribunal do País, iniciou a distribuição das ações por meio eletrônico. Com um único clique, encaminhou para os ministros que compõem a corte o primeiro lote dos 70 mil recursos especiais e agravos de instrumentos já digitalizados. O sistema eletrônico existe para as demandas que foram protocoladas no STJ a partir de 2 de janeiro deste ano. Ou seja, destina-se apenas, neste primeiro momento, aos novos processos. O próximo passo é digitalizar o acervo existente, que não é pouco. Resta ainda o considerável volume de mais de 250 mil ações, cuja tramitação ocorre inteiramente em papel. Estima-se que, juntas, elas somem cerca de 200 milhões de folhas. Apesar da quantidade, o Presidente da corte espera digitalizar tudo até o final do ano. Para isso, ele pretende terceirizar o serviço. O caminho trilhado até o momento, no entanto, pode ser considerado um marco para o início da modernização da Justiça. Asfor Rocha lembrou que hoje, ao se afirmar que determinado Tribunal está informatizado, está apenas a se dizer que o andamento ou uma decisão correm por meio digital. Para concretizar o projeto de informatização, foram muitos os desafios que o Ministro precisou enfrentar. É que a preparação para tramitação dos processos no sistema requisitou mudanças de estrutura e, principalmente, de pensamento. A mudança estrutural foi possível com a realocação de funcionários e espaços. Dessa forma, 10 salas do subsolo 46 JUSTIÇA & CIDADANIA | JUNHO 2009

do Edifício dos Plenários, que antes viviam abarrotadas com milhares de pastas arquivadas em prateleiras e carrinhos, passaram a ser o coração do projeto de virtualização. É lá que os processos que chegam em papel são digitalizados. Isso envolve a certificação, para saber se todas as folhas que integram os autos foram escaneadas, assim como a indexação, a autuação e a classificação das peças processuais. A mudança de pensamento, no entanto, é o que mais chama a atenção. O início não foi fácil, lembrou Asfor Rocha. “Quebrar paradigmas é algo muito difícil. Tem que haver a decisão política de querer fazer. Depois, vem mudar rotinas. No início, os ministros acharam que poderiam ocorrer incômodos. E os servidores tinham medo de tornarem-se desnecessários. Eles estão vendo que isso não ocorrerá e que terão qualificação profissional e qualidade no ambiente de trabalho bem maiores”, contou o Presidente do STJ. “Vou dizer algo: é preciso empolgação para isso dar certo, porque são muitas as barreiras a serem quebradas”, desabafou o Ministro. Apesar de certa resistência, a iniciativa acabou envolvendo a todos. Os dois sábados anteriores ao início da distribuição eletrônica exemplificam de que forma. Sem ganhar hora extra, 120 servidores da Presidência do STJ e da Secretaria Judiciária trabalharam das 7h às 19h na análise, indexação e baixa de 4.060 processos, que passaram a tramitar apenas pelos computadores da corte. Os ministros também mostraram interesse e aderiram ao sistema de pronto. Menos de duas horas após o início da distribuição eletrônica, alguns já haviam utilizado a ferramenta para decisões monocráticas. Foram seis naquele dia, proferidas pelos ministros Castro Meira, Herman Benjamin, Luis Felipe Salomão, Humberto Martins (uma de cada um) e Mauro


Campbell (duas). As determinações decorrem da apreciação de cinco agravos de instrumento e um recurso especial — todos sobre temas com entendimentos já consolidados nos tribunais superiores. Meta é reduzir distribuição Com o sistema eletrônico, o STJ espera diminuir o tempo de distribuição dos processos, que atualmente pode chegar a oito meses. A meta é que o espaço entre a saída da ação da segunda instância até o ingresso na corte superior seja de apenas sete dias. Essa redução, apesar de substancial, não é um objetivo impossível. O programa confere mais agilidade e eficiência à tramitação dos feitos, pois elimina rotinas que, em muitos casos, só burocratizam o Tribunal. Um exemplo disso está relacionado ao horário para protocolo de petições, que deixou de ser limitado apenas ao funcionamento dos cartórios da corte. Agora, quem atua junto ao Tribunal Superior conta com uma sala virtual inaugurada no portal deste na Internet. Chamado de e-STJ, o espaço disponibiliza alguns dos principais serviços oferecidos pelo Tribunal, de forma online. Entre os quais, o peticionamento eletrônico, por meio do qual as partes podem encaminhar petições até às 23h59min. No e-STJ, destaca-se também o Sistema Push de Acompanhamento Processual, que permite aos interessados o acesso aos autos 24 horas por dia, sete dias por semana, a partir de qualquer terminal com acesso à rede mundial de computadores. Isso, simultaneamente. Esse, sem dúvida, é o ponto mais revolucionário do sistema. É que, atualmente, o advogado precisa ir ao Tribunal para retirar o processo para análise e, após um período estipulado, retornar à corte para devolvê-lo. Nesse tempo, a outra parte fica impedida de verificar as peças processuais. O processo eletrônico põe fim a isso. Apesar dessa possibilidade que o sistema confere, Asfor Rocha explicou que o prazo para as partes verificarem a ação continuará existindo. “Ainda continuaremos a fazer intimações para as partes, elas apenas não vão mais precisar tirar o processo do Tribunal. No entanto, vamos admitir que o advogado queira o processo porque goste de tê-lo em papel. Ele poderá imprimir. Agora, se ele disser ‘eu só acredito se for ao STJ’; no Tribunal, há várias possibilidades, uma é a de ele receber o processo gravado, em CD ou pendrive. E se, mesmo assim, ele quiser o processo impresso, simples: hoje ele não paga por uma cópia? Então, nós imprimiremos e ele pagará pela folha. O objetivo é eliminar o papel, dar mais velocidade, diminuir os custos e proporcionar mais qualidade de trabalho a todos”, afirmou Asfor Rocha. O sistema eletrônico também motivará a informatização de todas as rotinas do Tribunal. “Tudo será virtualizado e

certos procedimentos internos serão suprimidos. Por exemplo, quando o processo chega ao STJ, até chegar ao gabinete do Ministro, há muitas remessas de uma seção para a outra. Isso será suprimido”, explicou Asfor Rocha. Além de celeridade, outro benefício proporcionado pelo novo sistema está relacionado a uma economia maior. Para as partes, o custo será inegavelmente menor, pois seus advogados não terão mais que se deslocar até Brasília sempre que necessitarem verificar os autos. E para o STJ, a estimativa é de redução ou mesmo supressão dos cerca de R$ 200 milhões pagos anualmente aos Correios com a remessa e retorno dos processos. “Com isso, também teremos mais segurança, uma vez que, no transporte, os papéis podem se perder e prejudicar o recorrente”, afirmou Asfor Rocha. O Presidente do STJ não revelou números, mas contou que o investimento realizado no projeto de informatização foi menor que o esperado. Todo o sistema foi desenvolvido por técnicos do Tribunal, a partir de softwares livres. E está disponível para quem quiser adotá-lo: tribunais brasileiros ou mesmo de outros países. Incentivo ao processo digital Incentivar as cortes do País a adotar o processo eletrônico, aliás, é outra meta do projeto de informatização desenvolvido pelo STJ. De acordo com Asfor Rocha, o processo será mais ágil à medida que os tribunais forem implantando a tecnologia. Em relação à distribuição, por exemplo, a estimativa é de que caia para 72 horas o tempo até a disponibilização dos autos aos ministros, a partir do momento em que esses começarem a subir à instância superior em meio digital. O Presidente do STJ conta que está dialogando com os tribunais do País sobre a importância do projeto e da concretização do processo de modernização. Mas não tem feito só isso. Para, por assim dizer, apressar a adoção do processo eletrônico, a corte superior tomou uma decisão: devolver às cortes de origem todos os processos que subiram em papel e foram digitalizados pelo Tribunal Superior. Dos 4.060 processos digitalizados nos mutirões realizados antes do início da distribuição eletrônica, por exemplo, 3.380 foram devolvidos aos tribunais de origem. A medida não deixa de ser uma forma de pressionar as demais instâncias para que ingressem na era digital. Segundo Asfor Rocha, a resposta das cortes tem sido positiva. “Temos a crença de que os tribunais de justiça e os tribunais regionais federais irão, em pouco tempo, remeter seus processos para o STJ de maneira eletrônica”, afirmou o Ministro. “E, mais dia, menos dia, isso terá que ocorrer”, acrescentou o Presidente do STJ, sobre a integração deste com os demais tribunais do País. 2009 JUNHO | JUSTIÇA & CIDADANIA 47


A Lei

Maria da penha Eliana Calmon Ministra do STJ

A

I. Introdução desigualdade formal, conquistada com a Revolução Francesa de 1789, foi o paradigma da legislação do mundo civilizado no curso do século XIX e por quase todo o século XX. Ao final da Segunda Guerra, o Mundo Ocidental despertou para uma nova realidade: de nada valia a outorga de direitos pelo Estado se não tinham os titulares formais desses direitos condições de acesso a eles. Para a real aquisição dos direitos outorgados pelo Estado era preciso criar condições de acesso, tarefa que não poderia ser deixada para solução ao Estado do laissez-faire, laissez-passer. Era preciso criar mecanismos que levassem à igualdade substancial de direitos. Assim, despertou-se ao final do século XX para a identificação de grupos fragilizados em razão de fatos adversos por questão de gênero, raça, nacionalidade, credo, etc., ao tempo em que se deu início às políticas públicas identificadas como ações afirmativas, que são, em verdade, a discriminação protetiva de grupos sociais com dificuldade de acesso aos direitos constitucionalmente estabelecidos. Dentre os grupos minoritários de maior expressão social está o discriminado por gênero, não se ignorando que a história da mulher é marcada por uma condição de inferioridade em todos os povos e civilizações, minorada após a Revolução Francesa, mas ainda gritante no século XX. A desigualdade feminina fez nascer na sociedade brasileira, 48 JUSTIÇA & CIDADANIA | JUNHO 2009

o que não se apresenta como peculiaridade única, sendo uma constante em diversos países, com maior ou menor intensidade, uma cultura de violência oriunda da própria posição de superioridade social do homem, incentivada por razões de poder na divisão do mercado de trabalho e de predominância política e, por fim, pelo silencioso consentimento social, seja das vítimas, seja de terceiros pela cultura de inferioridade da mulher. A violência contra a mulher tornou-se, então, invisível aos olhos da sociedade, tolerante e, por isso mesmo, no exercício de um surdo pacto de silêncio, traduzido em ditados populares que bem expressam o comportamento social: “Em briga de marido e mulher ninguém mete a colher”; “roupa suja se lava em casa”; “a mulher casada está em seu posto de honra e da rua para fora nada lhe diz respeito”. Graças aos movimentos feministas, a partir de 1910, tornaram-se públicas as discussões sobre a independência da mulher, para superação da sua pseudoinferioridade, anotandose, a partir dos diversos embates, a gravidade da violência doméstica. A discussão pública sobre o tema ficou mais evidente na década de 70 e, nos anos 90, com mais veemência, veio à baila o tema, quando os movimentos feministas incipientes mais atuantes fizeram nascer as ONGs e as associações, com militância constante e competente, direcionando-se para


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Graças aos movimentos feministas, a partir de 1910, tornaram-se públicas as discussões sobre a independência da mulher, para superação da sua pseudoinferioridade, anotando-se, a partir dos diversos embates, a gravidade da violência doméstica.

um objetivo comum: envolver o Estado por via de políticas públicas e sociais no sentido de acabar com a violência contra a mulher. Ao final do século XX, podemos dizer que houve uma quebra de paradigma, refletida nas chamadas ações afirmativas em favor da mulher, a partir do objetivo de eliminar a violência doméstica ou social contra a mulher. No decorrer dos estudos em direção ao objetivo da igualdade, chegou-se à conclusão que o ponto de partida para a construção de uma política eficiente seria a coleta de dados estatísticos, possibilitando tais números ao traçado de um diagnóstico e, depois, à implantação de um sistema de prevenção eficiente, afastando-se as verdades e mentiras que sempre povoaram o imaginário social. Quando o Brasil foi convidado para participar do Congresso Internacional de Mulheres, realizado em Beijing, em 1995, despertou para a dificuldade em traçar as metas a serem discutidas pela ausência de dados estatísticos sobre a atuação da mulher brasileira. Ainda hoje ressentese a Nação de precisão numérica de dados. Dispomos apenas dos dados obtidos do IBGE, dos recenseamentos de 1988 e 2001, de pesquisas isoladas procedidas pelas Secretarias de Segurança Pública dos Estados e de uma única pesquisa direcionada, realizada pela Fundação Perseu Abramo, em 2001.

A partir daí, passou a ser a meta prioritária dos movimentos feministas a produção de dados e indicadores atualizados. Graças a esta consciência, veio a lume a Lei 10.778/03, diploma que torna obrigatório aos hospitais e clínicas médicas preencher questionário específico de informação sobre atendimento médico à mulher que chega aos hospitais e clínicas com sinais de agressão física ou psíquica. Lamentavelmente, passados quatro anos, a lei mencionada ainda não foi regulamentada, nem sequer implantada. II. A legislação A Constituição Federal de 1988 instituiu como um dos princípios fundamentais do Estado a “dignidade da pessoa humana”, dentro da garantia de que todos são iguais, sem distinção alguma, proibindo, inclusive, diferença salarial, diferença de critérios de admissão por motivo de sexo, dispositivos que deixam clara a posição de combate à discriminação. A conquista maior veio com a Lei 9.099/95, diploma que instituiu os Juizados Especiais, possibilitando maior celeridade e eficácia às punições de delitos de baixo potencial ofensivo, classificando-se como tais os casos mais comuns de violência doméstica contra a mulher. Lamentavelmente, a realidade mostrou-se inteiramente diferente da ideia conceitual dos que lutaram pela aprovação 2009 JUNHO | JUSTIÇA & CIDADANIA 49


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Muito mais do que um diploma repressivo, a Lei Maria da Penha é um conjunto sistêmico de medidas protetivas, daí a prescrição de medidas acautelatórias, tais como: suspensão do porte de arma, afastamento do lar, proibição de contato do agressor com a vítima, alimentos provisionais, etc..

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da Lei dos Juizados. Em pouco tempo, chegou-se à conclusão de que o diploma legal serviu para a legalização da “surra doméstica”. Sem flagrante, sem fiança e com a possibilidade de acordo, ainda na fase policial, impunha como condenação o pagamento de uma multa, a entrega de cestas básicas ou a prestação de serviço à comunidade, apagando por completo a acessão perpetrada. A suavidade da pena e o desaparecimento da culpa do agressor pelas tratativas procedimentais levavam à reincidência, ou seja, outra surra, outra agressão, acompanhada de coação, para que a vítima não usasse o suporte legal nos próximos embates. III. Peculiaridades A Lei 11.340/06, chamada de Lei Maria da Penha, inaugurou uma nova fase na história das ações afirmativas em favor da mulher brasileira. Não se pode deixar de registrar o motivo que levou o legislador a nominar o novo instituto. Sim, porque a Lei Maria da Penha é mais do que um diploma legislativo. Trata-se de uma lei que congrega um conjunto de regras penais e extrapenais, contendo princípios, objetivos, diretrizes, programa, etc., com o


propósito precípuo de reduzir a morosidade judicial, introduzir medidas despenalizadoras, diminuir a impunidade e, na ponta, como desiderato maior, proteger a mulher e a entidade familiar. Maria da Penha é uma professora universitária de classe média, casada com um também professor universitário, que protagonizou um simbólico caso de violência doméstica contra a mulher. Em 1983, foi vítima, por duas vezes, do marido, que tentou assassiná-la. A primeira vez com um tiro, que a deixou paraplégica, e a segunda, por eletrocussão e afogamento. A punição pela Justiça só veio vinte anos depois, por interferência de organismos internacionais. Maria da Penha transformou dor em luta, tragédia em solidariedade, merecendo a homenagem de todos dando nome à lei que é, sem dúvida, um microssistema de proteção à família e à mulher. Como principais inovações temos a admissibilidade das prisões em flagrante e preventiva, obrigatoriedade do inquérito policial e a só possibilidade de desistência, por parte da vítima, em juízo, acompanhada de advogada e ouvido o Ministério Público. Pelos tópicos, verifica-se a absoluta alteração da sistemática procedimental, impondo-se dificuldades para arquivamento de uma denúncia de agressão, a fim de evitar a coação. Daí a necessidade de participação de todos os atores processuais: juiz, advogado e Ministério Público. A autoridade policial também fica mais fortalecida na fase repressiva, podendo efetuar a prisão em flagrante ou representar pela prisão preventiva. Têm os doutrinadores questionado o seguinte: aplicava-se ao crime de violência doméstica, com ou sem lesões corporais, a Lei 9.099/95 — Lei dos Juizados Especiais —, diploma que exigia a representação para o procedimento do crime de lesões corporais dolosa de natureza leve. Revogada a aplicação da Lei 9.099/95 pela Lei Maria da Penha, fica a indagação: continuase a exigir a representação ou passa-se à categoria dos crimes de ação pública? Sem referência jurisprudencial ainda tem-se a voz autorizada do Professor Damásio de Jesus, entendendo que continua a se exigir, para a espécie, a representação. É interessante anotar que a lei em comento se refere à violência contra a mulher, perpetrada no âmbito da unidade doméstica, entendendo-se como tal o espaço de convivência permanente de pessoas com ou sem vínculo familiar, abrangendo, inclusive, os esporadicamente agregados. Uma grande inovação do diploma aqui analisado é a explicitação das formas de violência, discriminadas no art. 7º (violência física, psicológica, sexual, patrimonial e moral), sendo definidas cada uma delas. Mantidas as penas constantes do Código Penal, e que vão de um a três anos de detenção, afastaram-se a pena pecuniária, a transação penal e a competência dos juizados especiais. Há na lei um ponto que está a causar perplexidade por destoar inteiramente do foco de maior repressão: o parágrafo 9º do art. 121, depois de ter o acréscimo da qualificação, pela Lei 11.340/06, sofreu diminuição da pena máxima cominada, passando de seis para três meses de detenção. Para uns, houve equívoco do legislador; para outros, diferentemente,

a intenção foi sistematizar a pena para as hipóteses de lesões leves. Muito mais do que um diploma repressivo, a Lei Maria da Penha é um conjunto sistêmico de medidas protetivas, daí a prescrição de medidas acautelatórias, tais como: suspensão do porte de arma, afastamento do lar, proibição de contato do agressor com a vítima, alimentos provisionais, etc.. A Lei 11.340/06, para funcionar e produzir os efeitos desejados, está a exigir do aparelho estatal, especialmente do Poder Judiciário, um esforço concentrado, a partir da implantação imediata dos Juizados de Violência Doméstica, os quais deverão ter funcionamento diferenciado. A previsão de uma equipe multidisciplinar de atendimento de nada servirá se aos processos judiciais não se der diferenciado tratamento no sentido de dinamizar, descomplicar e, sobretudo, entenderse o drama familiar que se esconde atrás de cada um dos processos. O desafio maior, portanto, é o de treinamento adequado. IV. Questionamentos Como não poderia deixar de ser, doutrinariamente, não são poucos os questionamentos em torno do novo diploma. Primeiro, pela novidade; segundo, pela ousadia legislativa; e, terceiro, pela falta de hábito, ainda, no trato com as ações afirmativas. Daí a adjetivação à lei, tida por alguns como preconceituosa por partir da ideia de desigualdade, o que é de absoluta intolerância para as feministas. A lei, efetivamente, reconhece a desigualdade de gênero e vem, por isso mesmo, com o intuito de proteger não apenas a mulher, mas também a família. Trata-se de um instrumento identificado como de ação afirmativa. Para outros, a lei em análise deforma o sistema prisional e traz, em consequência, um grave problema social, na medida em que, sem a possibilidade de livrar-se solto do processo, como ocorria antecedentemente, colocar-se-á na prisão, durante o curso do processo, um pai de família, um homem com baixa agressividade, no meio de marginais perigosos e praticantes de delitos de alto potencial ofensivo. Entendo que o sistema prisional brasileiro já está inteiramente deformado e não será a Lei Maria da Penha mais um instrumento de aprofundamento do caos reinante. A avaliação não é por esse prisma, e sim pela constatação de que talvez tenhamos uma lei avançada demais para um país que iguala os segregados pelo Estado, colocando todos no mesmo patamar, sem estabelecer gradações, ou discriminação, pelo tipo do crime perpetrado. Não temos sistema prisional, e sim depósito de presos, o que precisa de correção urgente, urgentíssima. Alega-se também que a Lei Maria da Penha está na contramão da história, porque defasada da nova orientação do Direito Penal, de caráter eminentemente preventivo, enquanto o grau de repressão da Lei 11.340/06 é a tônica. A alegação é inteiramente leviana, na medida em que o conteúdo penal do diploma analisado é mínimo. Como já afirmado, trata-se de instrumento legislativo que alberga um microssistema de 2009 JUNHO | JUSTIÇA & CIDADANIA 51


A mais radical crítica à lei é no sentido de taxá-la de inconstitucional, pela quebra do princípio da igualdade. Ora, se levarmos em conta, em termos absolutos, o princípio da igualdade formal, todas as ações afirmativas padeceriam de inconstitucionalidade.

proteção à família e, por via de consequência, à mulher, com alguns dispositivos de forte repressão. A mais radical crítica à lei é no sentido de taxá-la de inconstitucional, pela quebra do princípio da igualdade. Ora, se levarmos em conta, em termos absolutos, o princípio da igualdade formal, todas as ações afirmativas padeceriam de inconstitucionalidade. Afinal, ninguém ignora o grave quadro de inferioridade do gênero, conforme demonstram os poucos dados estatísticos existentes. A título exemplificativo, com números de maio de 2006, temos que a cada quinze segundos uma mulher é espancada ou violentada; a cada vinte e quatro horas nove ocorrências policiais são registradas; uma em cada cinco mulheres já foi agredida; mais de cinquenta por cento das agredidas não procuram ajuda; trinta e três por cento das mulheres já sofreram algum tipo de agressão física; setenta por cento dos incidentes acontecem dentro da unidade familiar e o agressor é o próprio marido; mais de quarenta por cento das agressões resultam em lesões corporais graves; o Brasil perde dez por cento do seu PIB em decorrência da violência contra a mulher, considerando-se os gastos da rede de saúde, a interrupção do mercado de trabalho pela paralisação da atividade da mulher agredida e o gasto com a mobilização do aparelho estatal repressivo, polícia e Justiça V. Conclusões Independentemente da valorização da mulher, em política que tenha por escopo a igualdade do gênero, não se pode deixar de reconhecer que no Brasil, como em quase todos os países do mundo ocidental, a mulher continua sendo alvo de uma sociedade machista e desigual, em preconceito muitas vezes 52 JUSTIÇA & CIDADANIA | JUNHO 2009

silencioso, velado e, lamentavelmente, socialmente consentido. O silêncio da vítima e a indiferença da sociedade são, sem dúvida, o combustível mais poderoso para a continuidade da violência. Não se pretende aqui fazer uma apologia à mulher, mas é preciso, ao falar de uma específica forma de violência, a doméstica, lembrar do que ocorre fora do âmbito familiar, nos empregos, e que hoje merece a reprimenda penal com o tipo do artigo 216-A do Código Penal; do que faz a sociedade de consumo com as mulheres, que hoje vivem submetidas aos ditames da ditadura da beleza, que exige juventude, corpo esquálido e hábitos que sustentem a rica indústria de cosméticos, de cirurgias plásticas e da moda prêt-à-porter, sem preocupação alguma com o destino existencial da mulher. Ao falar-se da Lei Maria da Penha, estar-se-á restringindo a análise a uma espécie, a mais drástica e grave sob o ângulo pessoal da vítima e da sociedade: a violência doméstica. A Lei 11.340/06 só pode ser interpretada como diploma que pretende resgatar de forma principiológica a política pública de proteção à família e de combate à desigualdade, sem espaço para alegação de inconstitucionalidade. Constituindo-se a Lei Maria da Penha em uma quebra de paradigma, só funcionará, efetivamente, se pelo Estado houver a implementação dos serviços multidisciplinares previstos no microssistema criado. Por parte dos atores do processo, dentre os quais juízes e membros do Ministério Público, espera-se que vençam a tradicional morosidade do Judiciário, mediante a aplicação da norma de maneira inteiramente nova, sem burocracias e sem formalismo. Enfim, no combate à desigualdade é preciso que cada um cumpra o seu papel.


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intervenção regulatória e federação André R. C. Fontes Desembargador do TRF 2ª Região Membro do Conselho Editorial

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Foto: ASCOM/TRF2l

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intervenção do Estado na economia, como um todo único e interconexo, tal como chegam a aclarar os estudiosos, é, atualmente, definida com certo grau de precisão e tomada como ponto de partida para a fisiologia da moldura estatal contemporânea. O tema ocupa o lugar central das categorias da Economia Política e pode-se, sem dúvida, afirmar que é o centro de gravidade da explicação da riqueza no Estado moderno. Reduzida ao mais consequente dos espíritos e resultante de uma magnitude sensível, a perspectiva intervencionista não tolera arbitrariedades nas formas de produção e serve como marco entre a miséria e a riqueza de um povo. Está preparado o terreno para uma nova concepção de mundo. É uma necessidade amadurecida, como testemunha da riqueza de uma nação, mas não sem amargar um prolongado e difícil desenvolvimento, que percorre toda história humana. Ao seu próprio tempo, o peso da atividade econômica no destino de um país permitiu sistematizar todo o conjunto de conhecimentos acumulados pela humanidade, durante anos, e dar perfeita conta da necessidade de abandonar os pensamentos e opiniões, os apetites e a paixões mutáveis dos indivíduos e de examinar as causas que têm fundamentos visíveis na natureza econômica. De conformidade com cada espírito de época, brotaram correntes, variadas e muitas vezes opostas, no pensamento econômico e na Economia Política. Para se determinar o conteúdo da atividade estatal, fez-se necessário ter presente que, de acordo com o desenvolvimento da civilização e concomitantemente com a mudança das necessidades sociais, que exigem uma satisfação disseminada e adequada, coube ao Estado determinados fins, que variam no espaço e no tempo.


A forma arcaica e imperfeita foi oposta ao sentido de que se reconhece mais consistente e preciso para regularizar os fenômenos determinantes da economia, de modo a descortinar toda a desordem encoberta por aparências de certeza, que chegava mesmo a firmar verdadeiros paradoxos, incompatíveis com a mais idealizada economia. O pensamento da liberdade não se limitou a impulsionar a economia. Em verdade, ele realizou uma revolução em todas as esferas do conhecimento. O estudo de pensadores sobre os países e o bem-estar dos povos serviu-lhes de método de análise integral das relações sociais, e sobre essa base retiraram as devidas conclusões políticas. Importa assinalar se, realmente, dessas teorias se demonstraria certa ordem no completo caos, no espaço e no tempo, antes das medidas estatais. Foi no estudo profundo da Economia e da Política que se ofereceu novo e abundante material para o movimento intervencionista. Por outro lado, não bastava apenas conhecer as leis gerais, esmiuçadas em análises teóricas, para compreender-se porque um regime econômico devia ser substituído por outro. De todas as relações travadas em um país, as relações econômicas ocupam o primeiro lugar. Seja porque as relações da sociedade em geral e as relações econômicas são inseparáveis e indissociáveis, seja porque, sem estudá-las, não é possível encontrar a resposta para a questão de como chegar ao optimum da ação intervencionista estatal, em prol do bem comum. O desejo de tornar o mundo melhor exigiu a substituição de uma economia antiquada e desordenada, por uma nova ordem econômica que, por amor à verdade, resultasse no impulso científico de toda a organização. A forma arcaica e imperfeita foi oposta ao sentido de que se reconhece mais consistente e preciso para regularizar os fenômenos determinantes da economia, de modo a descortinar toda a desordem encoberta por aparências de certeza, que chegava mesmo a firmar verdadeiros paradoxos, incompatíveis com a mais idealizada economia. A possibilidade de se estabelecer o princípio da participação coercitiva do Estado na circulação mercantil, na produção industrial, no fluxo do transporte, na condução das comunicações, na ideia de

quantidade e qualidade da produção nacional fica distante do acaso e passa a estar sujeita aos influxos da ação estatal. A liberdade da empresa e a economia de mercado estariam, de forma consciente, orientadas para a correção de distorções que atentassem contra a soberania nacional, a função social da propriedade e a defesa do consumo, mediante imposições administrativas (art. 170 da Constituição da República). A ideia de um instrumento de intervenção que desnudasse qualquer visão ingênua da ordem da produção e penetrasse nos inacessíveis espaços internos da estrutura econômica e dos agentes econômicos é que conduziu à perspectiva regulatória da economia. Os atributos da regulação e seu mecanismo de interferência junto aos agentes econômicos fazem com que ela se separe das demais formas de intervenção do Estado na economia e preserve seu caráter essencial e universal. Houve, nas intervenções estatais na economia, a redução das formas existentes a espécies próprias, que conservam seus traços e peculiaridades, essenciais para compreensão de cada uma. No quadro de existência das formas de intervenção do Estado na economia encontramos, ao lado da (i) intervenção regulatória, (ii) a intervenção concorrencial, (iii) a que traduz um monopólio do próprio Estado — as intervenções monopolistas, como é o caso da indústria nuclear no Brasil — e (iv) aquele grupo de intervenções destinado a punir abusos econômicos, praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular (art. 173, § 5º, da Constituição da República) ou na aplicação do imposto sobre propriedade urbana não-edificada ou subutilizada (art. 182, § 4º, da Constituição), que consubstancia a intervenção sancionatória. Somente em meados do Século XX, amadureceram as premissas para o surgimento de uma concepção básica e unificada de regulação. A liberdade econômica provocou o aparecimento de economias fortes, o que levou ao surgimento daquilo que se cunhou de grandes potências, como a Inglaterra, a França, a Alemanha e, em especial, os Estados Unidos da América. Todas as tentativas de criar uma teoria universal acabada estavam de antemão condenadas ao fracasso. Com o passar dos anos, as teorias extinguiram-se com o término das épocas que lhes deram vida, passando à história juntamente com os agentes econômicos, cujos interesses expressavam. Só as ideias que refletiam mais profundamente a realidade de cada povo, de cada país, é que permaneceram na memória do pensamento social da humanidade. E são essas que foram assimiladas pelas novas teorias, que expressam os imperativos da prática. Os dados obtidos pela experiência dos povos confirmam e autorizam a assertiva, apoiada nos fatos mais visíveis das mais diversificadas nações, que a regulação é inerente à economia de cada país, de modo que ela não constitui uma forma de infirmála ou limitá-la. A regulação não é estranha a nenhuma economia livre e concretamente identificada. A palavra “intervenção” para a locução “intervenção regulatória” deve ser entendida como forma de realizar a própria economia. Em nenhum momento, a intervenção regulatória pode residir na ideia de que seria estranha ou um obstáculo ao normal funcionamento da economia, como seriam, por exemplo, o planejamento econômico ou mesmo o retorno a uma ideia de Estado-patrimonial, no qual tudo que 2009 JUNHO | JUSTIÇA & CIDADANIA 55


tivesse expressão econômica seria titularizado pela própria entidade estatal, como a atividade agrícola, a pecuária, a indústria e tudo mais. A dinâmica dos fenômenos regulatórios e o seu reflexo nos conceitos e categorias da ciência econômica exigem uma certa distinção, que a prática evidencia: o Estado moderno, que, tão cioso de tutelar os direitos fundamentais, não permite retirar conclusões ou mesmo recomendações que se adiantem à realidade econômica e ao sistema de liberdade de empreender e competir. A fase que se reputaria mais clássica do Estado voltase ao antagonismo entre a democracia e as formas de limitação da liberdade humana. Coube ao Estado estruturar-se para avançar em direção aos mais comezinhos influxos democráticos e na formação dos ideais que cada instituição democrática pudesse gerar. Dessa forma, desdobrou-se o Estado, por meio de sua ordenação, para a realização do homem e de seus ideais. O desenrolar dessa nova modalidade de condução do Estado amputou dele a capacidade de extrair do contexto vivo e da vasta escala de fenômenos de raiz econômica a aptidão para lidar com o movimento econômico e suas exigências. Se alguém se propuser a interpretar e estudar os mais díspares objetos econômicos, com discernimento, ficaria esmagado perante a infinita diversidade de fatos isolados e casuais que em nada ou muito pouco auxiliam a compreensão do panorama geral. A importância de descobrir, dentre todo o conjunto de relações gerais, aquelas que são essenciais e necessárias, só se faz possível por meio da análise técnica de instituições reguladoras. Quando se estuda a fundo qualquer esfera de conhecimento do mundo que nos rodeia, constata-se no seu desenvolvimento uma certa ordenação, uma sequência, uma sistematização, uma regularidade. Esse fenômeno também se apresenta no estudo do Estado moderno, que necessita de específicas instituições para que se conheça qualquer esfera da realidade, em estreita ligação objetiva com a economia. Um Estado, como um todo único, que determine e regule a tendência do desenvolvimento da economia, estaria fadado ao insucesso. Ao se decomporem, os estados formam as instituições, com autoridade e independência, que melhor conduzirão as profundas e complexas interligações que existam entre a economia e a administração pública: as entidades reguladoras independentes. Nenhuma teoria poderia dar respostas a todas as questões e prever antecipadamente a multiplicidade de incidência da vida. Nenhuma ideia se transforma em força material, sem ser compreendida e assimilada. Nenhuma teoria pode surgir e tornar-se realidade sem refletir o surgimento e o desenvolvimento de objetos e fenômenos. Nenhuma soma simples das partes chegará a um objeto acabado, sem as rodas e espirais de seu funcionamento. Não advirão as condições para o desenvolvimento sem a iniciativa de pessoas, sem a sua atividade, sem a sua capacidade de compreender e escolher a mais favorável a realizar. O Estado brasileiro formou-se com abundância de tensos e complexos acontecimentos, em volume tal que põe em situação difícil qualquer historiador que intente escrever um ensaio histórico relativamente breve. A experiência deste trabalho 56 JUSTIÇA & CIDADANIA | JUNHO 2009

é a exata medida dessa dificuldade. No desejo de relatar os acontecimentos, mas sem a necessária ordem cronológica de exposição, abandonamos, neste texto, a exatidão dos casos, para explanar a evolução do fenômeno que se pretende destacar. Os melhores representantes das muitas gerações de nosso país consagraram a vida na luta pelo ideal democrático. Mas a só aparição da democracia como consenso da vontade do povo não foi suficiente. Desde o princípio, amadurecemos a ideia de que toda premissa objetiva de democracia só merecia triunfar se ela se traduzisse em descentralização. A descentralização democrática no Brasil significa descentralização política. No vasto território da nossa República, é a Federação, historicamente, a mais basilar forma de democratização por descentralização, a descentralização política. Toda essa questão nos leva a afirmar que a estrutura federativa é norteada pela democracia. E tal dedução prescinde de uma teoria sutil. Outra forma de assinalar esse papel desempenhado pela democracia na federação é a de que essa combinação também não existe como uma peculiaridade de nosso país. Todo governo enfrenta um dilema entre, de um lado, a necessidade de concentrar atividades e recursos na realização de objetivos considerados importantes para nação e, de outro, a necessidade de atender a interesses mais específicos, de caráter regional ou local. A compatibilidade, sempre relativa, entre essas duas funções depende, basicamente, do grau do desenvolvimento do país e do amadurecimento político do seu povo. A experiência federativa não é tão difundida como se sabe. A coesão do povo, integrado por leis comuns a todo território nacional e por leis peculiares a certas áreas geográficas, de forma a encontrar um edifício de muitos andares, cada um com direção própria, pressupõe a presença de particularidades socioculturais e sociopolíticas que refletem o grau de consciência social e política de um povo, um povo de vida democrática. E se o número de nações determinadas pela precisa demarcação de função, forma, método e trabalho que a federação assinala é bem menor do que se poderia imaginar, em termos abstratos, é porque a vida democrática é pouco diversificada. Ao mesmo tempo, a própria formação política e a estrutura real do poder dependem da distribuição da população e dos recursos econômicos, que transformam, com frequência, as estruturas federais em estados unitários. A concentração de poderes no executivo moderno, na prática, acaba por fortalecer o caráter unitário do país. Esse é, certamente, o caso das federações existentes nas Américas abaixo do Rio Grande. Verifica-se, contudo, que a permanência do equilíbrio federal não depende apenas de equilíbrios econômicos regionais, mas também de características ligadas à formação política de cada nação. Se o esquema de Estado federativo constituiu algo sem paralelo em nosso país, é porque as forças descentralizadoras, diferenciadas e fragmentadas de poder, existentes desde a colonização do Brasil, projetavam-se no novo país e fizeram prevalecer seus espíritos mais enraizados na história e na geografia. No imenso território do Brasil, os poderes autônomos locais se firmaram na vida política brasileira, se não pelo seu processo histórico, talvez pela sua geografia invulgar, já que, no


Ilustração: Editora J&C

tempo da sua independência, era o maior Estado do Ocidente. Se há uma hierarquia de conceitos e de ideias a conduzir pesquisas empíricas e teorias particulares, é de se considerar que toda ciência se assenta sempre em determinados valores fundamentais, que constituem a pedra angular de cada ramo concreto do saber. A Federação brasileira brotou da práxis e da realidade e seguiu estritamente ligada à consciência habitual, para que o processo de autocrescimento do país se tornasse um verdadeiro enigma. As capitanias gerais, em que o Brasil foi dividido para efeitos de administração, governavam-se com ampla autonomia, correspondendo-se, cada uma delas, diretamente com a Corte de Lisboa. Um sentimento local acentuado formou-se e fortaleceuse, ao ponto dessas antigas capitanias se transformarem em províncias, com as mesmas divisas da Colônia. A convocação de Dom Pedro I pela Corte de Lisboa, que provocou a enérgica reação do Príncipe que optou por ficar no Brasil, foi precedida pela fragmentação da Administração do Estado do Brasil, que deveria, por meio de cada capitania, relacionar-se diretamente com Portugal. O fortalecimento político de D. Pedro I foi duramente combatido pelas Cortes de Lisboa que, em 24 de abril de 1821, declararam independentes do Rio de Janeiro os governos provinciais do Brasil, os quais ficariam sujeitos, única e imediatamente, à administração portuguesa. Essa determinação de Portugal desorganizava, por completo, a administração do país, transformando-o em um grupo de governos desvinculados da capital, de modo a enfraquecer a autoridade de D. Pedro I. Seria ele reduzido a um simples governador do Rio de Janeiro e das províncias do Sul, e não receberia das demais unidades as rendas que passariam a seguir diretamente para Lisboa. A

unidade expressa na atitude do Príncipe Regente nem por isso deixou arrefecer o sentimento local das províncias e de nelas se sentir necessidade de governos subalternos, dotados de poderes suficientes para resolver os mais variados problemas locais. A Constituição Política do Império do Brasil, de 25 de março de 1824, declarava, em seu art. 2º, que o território do Império seria dividido em províncias, que nada mais eram do que reproduções das capitanias então existentes. As províncias foram subordinadas ao poder central, por meio do seu presidente, escolhido e nomeado pelo Imperador, pondo fim a uma liberdade que respondia às condições econômicas, sociais e políticas que era realidade desde a colonização do país. Sob as ruínas de uma relação centralizada de um Estado fadado à extinção, o Império não logrou êxito em desalojar as diferentes estruturas estamentais e sociais assentadas nas províncias. Os historiadores retratam um império unitário, mas, na verdade, a fiel reprodução da realidade administrativa da época evidencia o que se poderia chamar de um império de províncias. O principal programa republicano era a Federação. O paradigma era o exemplo dos Estados Unidos da América. Com a ressalva de que a Constituição do Império dava caráter federativo à incorporação da Província Cisplatina (art. 2ª da Constituição imperial), o fato é que estava centralizada a administração do país, de modo que a simples nomeação de um professor de uma faculdade dependia da Corte. Uma especial referência aos municípios se faz necessária: desde os primórdios da colonização, os municípios tiveram administração própria, suprimida por ocasião do Império. A glorificação e idealização de Federação centrípeda, na 2009 JUNHO | JUSTIÇA & CIDADANIA 57


O conhecimento científico da Federação é inseparável da evolução histórica do regime ao qual se deve sua formação e denominação nos tempos atuais: a Federação dos Estados Unidos da América. qual estados separados buscam a união e a integração, tornouse lugar-comum do ideal federativo. A Federação é reputada perfeita se se apresentasse mediante a união de estados soberanos. São exemplos os Estados Unidos da América e a Suíça. Os esforços dos que tentam fazer da Federação brasileira um reflexo do que se passa na grande República do Norte passam por uma negação da história originária para a forma centrífuga, na qual os estados gozam de autonomia antes centralizada, e distribuída para as novas unidades internas. Esse fato contribui para a falsa ideia de que os problemas federativos encontrariam sua razão de ser na junção de estados soberanos, que se tornaram autônomos. Os problemas da Federação estão concentrados fundamentalmente na: (a) repartição de atribuições entre a União e os estados; (b) na discriminação das rendas tributárias; (c) nos conflitos entre estados ou entre eles e a União; e (d) na intervenção federal nos estados. Países se aglutinaram e se formaram como Federações, mas nem por isso deixaram de suprimir a autonomia das divisões internas. Assim ocorreu com a extinta Iugoslávia, que se formou voluntariamente, ou também na extinta União das Repúblicas Socialistas Soviéticas, que reuniu, por via militar, antigas repúblicas. O argumento de que o Socialismo impediria a exata formação da estrutura federal é contraditado pelo fato de que os Países Baixos se juntaram em um só Estado, e esse acontecimento não impediu que o país fosse um Estado unitário. A Itália, de um grupo de países, firmou-se como Estado unitário, embora sob a forma regional. Por outro lado, a Bélgica, a Áustria, o Canadá, a Austrália, com suas histórias peculiares, puderam ser agrupados como o Brasil, na forma centrípoda, e mesmo assim tornaram-se modelos de federações. Outros exemplos históricos podem ser acolhidos. A Argentina, que se formou federação, era, por ocasião da Guerra do Paraguai, uma confederação, conquanto tenha se formado a partir da unidade do Vice-Reino do Prata, que era uma unidade. Seria o exemplo de movimento centrípodo-centrípedo-centrípodo? Tanganica e Zanzibar uniram-se para formar a Tanzânia, mas o novo Estado não incorporou a ideia de Federação. O território da Luisiana, adquirido pelos Estados Unidos da América, foi fracionado em vários estados; o Texas, por sua vez, foi separado do México e incorporado aos Estados Unidos da América, que se formou através da reunião de vários estados. Também os territórios adquiridos do México, mais a oeste dos Estados Unidos, foram divididos formalmente, como 58 JUSTIÇA & CIDADANIA | JUNHO 2009

um tabuleiro de xadrez. Seriam eles mais autônomos do que as partes da Federação belga, na qual, língua, costumes e tradições pouco se misturam, ao lado da capacidade de editar leis, apenas porque é o Reino da Bélgica uma Federação centrípoda? Os departamentos bolivianos que lutam pela autonomia seriam menos federados que os estados da grande democracia do Norte, onde a crescente ampliação dos poderes implícitos federais consome as autonomias estaduais? A recente divisão política da República da África do Sul torna centrípoda a federação que um dia foi centrípeda, pela união dos estados racistas de Orange, Transvaal, Natal e Província do Cabo? As mentes mais iluminadas da humanidade sempre compreenderam a realidade de um país segundo um quadro de ordem ideal. É reflexo dessa assertiva a insuficiência dos fatores centrípodo-centrípedos nas relações e conhecimentos das concepções federativas. Não obstante essas conclusões, o terreno para a concepção de Estado federativo é vasto. E é uma necessidade que bem expressa os imperativos da vida em sociedade enunciar as grandes questões a serem respondidas pelos estudiosos. O conhecimento científico da Federação é inseparável da evolução histórica do regime ao qual se deve sua formação e denominação nos tempos atuais: a Federação dos Estados Unidos da América. Qualquer formação diversa daquela desenvolvida pela República norte-americana pareceria primitiva ao ideal clássico, mesmo que estejam os Estados Unidos repletos de exemplos de inexplicáveis contradições, ante aos que se viam impotentes de contemplação direta. Como se as variações, com todos os acontecimentos inspirados pelas exigências locais de territórios afeitos à vida independente, de origem variada (inglesa, nas treze colônias originais, espanhola na Flórida, francesa na Luisiana, russa no Alasca, mexicana no Texas), pudessem dar a informação exata do que é uma verdadeira federação. É na Constituição de cada país que deságua a base para as soluções de problemas tão complexos e espinhosos. Em um Estado genuinamente federal, é necessário o equilíbrio político entre as partes, ou seja, descentralizações políticas entre os estados e entre eles e a União. O mecanismo fundamental dessa estrutura é a Constituição da República. Introduzida como mecanismo fundamental da engenharia federativa, a Constituição, na sua forma rígida, inibe a União de tolher as competências dos estados, como exigência de preservação da mais elementar concepção federativa. A Federação brasileira, em


seu aperfeiçoamento, regula as relações entre as partes de sua estrutura e assegura a unidade nacional, ao fixar, rigidamente, as competências das entidades políticas que a compõem. Tendo em conta a vocação regulatória do projeto econômico do país como força motora do desenvolvimento, foram melhoradas por diversas emendas constitucionais as formas de atitudes que o Estado brasileiro haveria de tomar, diante das mudanças e dos conflitos, especialmente ligados ao afastamento da Administração Pública da atividade econômica. Foi com a oposição à ideia de que a economia nacional seria coisa pública e que o Estado seria agente econômico que a res publica econômica deixa de existir. Procedeu-se à alienação das empresas paraestatais e ergueu-se a ideia de que o Estado passaria a ser intervencionista. A passagem do Estadoagente econômico para o Estado-intervencionista obedeceu a uma radical mudança na economia, pela venda dos ativos empresariais, que, sinteticamente, chama-se despublicatio. Porém, foi com o vocábulo “privatização” que o povo brasileiro conheceu e testemunhou a mais extraordinária mudança da economia nacional em tempos atuais. A Constituição, escrita e rígida, é fundamental para que o projeto federativo tenha êxito no Brasil, e foi por meio da edição de emendas ao seu texto que se deu a introdução de todo o sistema interventivo regulatório. Está na Constituição a resposta aos conceitos e a generalização da intervenção regulatória. É que as partes e o todo da Federação brasileira estão vinculados à Constituição, e somente ela poderia ampliar a competência da União Federal, dos estados e municípios, na delimitação de competências normativas, que redundam na intervenção da economia e na mais exata determinação de uma estrutura federativa. Sem uma resposta constitucional, não teríamos como vincular todos os agentes econômicos às competências normativas dos entes federados, de modo a que todos, na complexidade de uma estrutura interna de instituições independentes, pudessem implementar a intervenção regulatória por autoridades independentes. A necessária constitucionalização da intervenção regulatória e de seus órgãos em nosso país é resultante de um sistema rígido de órgãos de competência normativa, de estrutura federal. É que não socorreria aos agentes uma cláusula geral de liberdade econômica, pois ela, sabidamente, sempre foi limitada pela lei. Apesar do aparente contraste entre liberdade econômica na Constituição e possibilidade de lei para a restrição dessa liberdade, encontramos na própria Constituição da República a conciliação entre os dois temas: a ideia de que o exercício da atividade econômica é dependente de lei. A definição confirmada de que a regulação encontra previsão constitucional para a afirmação federativa e não para criar uma nova espécie de relação entre a liberdade econômica e a lei está assentada na tendência objetiva de o Estado ter sempre criado formas de restrição da atividade econômica, sem necessidade de alteração do texto constitucional. A formação do regime regulatório, no Brasil, na fase ascendente do ciclo privatista, a fim de assegurar o desenvolvimento coordenado do capital privado, não encontraria óbice em uma

legislação ordinária. O concurso de leis para assegurar a ordem na economia do país tradicionalmente serviu, mesmo nas leis mais restritivas, ao estímulo e ao fomento da produção e do desenvolvimento. O Estado brasileiro, invariavelmente, procurou intensificar a atividade econômica, envolvida quase sempre na espontaneidade do mercado e na sua competitividade, de modo a que a regulação seria apenas uma forma de aproveitamento das potencialidades industriais, agrícolas e da movimentação comercial, de modo a assegurar um ritmo estável de aumento da produção. Ao eliminar os antagonismos que o desenvolvimento e a produção intensa provocam, a regulação econômica consubstancia uma maneira de afirmar a ordem econômica, de realizá-la, de cumprir as necessidades dos agentes econômicos, de fazer avançar a sociedade, de promover a expansão do consumo e o bem-estar geral da população. Se se propõe assegurar o bem-estar e o atendimento do consumo esperado por todos, a regulação está dando crédito a uma sociedade ordinariamente ávida por leis que a regulem e que assegurem o benefício máximo que possam obter com a ação das entidades reguladoras. A essência da regulação constitucionalizada é a de alcançar as competências das entidades federadas. Pois a atividade das autoridades de regulação adquire particular envergadura no curso da sua atuação, de modo que a competência dos estados e municípios, Distrito Federal e da própria União Federal deixa de existir, na sua feição originária, e passa a ser mais flexível e variada, pela ação das entidades reguladoras. A experiência de mais de uma década de regulação econômica gera, em nosso país, uma pressão crescente na competência das unidades da Federação e dos municípios. A variedade de assuntos objeto de regulação permite que as entidades reguladoras acentuem, cada vez mais, uma tendência unificadora da atividade econômica nacional, em detrimento dos entes federativos e das suas competências rigidamente estabelecidas na Constituição. A ampliação dos temas regulados propugna o afiançamento da ordenação econômica, mas desbasta a projeção das competências das entidades políticas e agride a sua penosa situação, especialmente os estados e municípios, já depauperados no exercício do pouco de competência que, de fato, podem exercer. A experiência tem mostrado que as decisões dos Tribunais Superiores têm preterido a competência dos municípios em matéria urbanística, sob o argumento de se tratar de matéria regulada, como é o caso do uso de postes de eletricidades em áreas urbanas, ou mesmo a disciplina do gás pelos estados, por conta da edição de normas editadas pelas entidades reguladoras. Seria ingênuo supor que a criação das entidades reguladoras não afetaria as competências dos estados e municípios. Por outro lado, a regulação, de fato, atinge e transforma todos os aspectos da vida econômica do país. A possibilidade de um caminho pacífico não deve ser considerada como algo absoluto, nem como renúncia à conquista federativa das competências. Deve-se ter presente, entretanto, que só dispondo de mecanismos constitucionais o exercício das atividades das entidades reguladoras seria possível, já que é esse o único meio de restringir, de modo dinâmico e flexível, as competências das entidades políticas de nosso país. 2009 JUNHO | JUSTIÇA & CIDADANIA 59


O HOMEM DO CAMPO, SEUS DESENCANTOS E SUA Fé, HISTóRIA, RISCOS E DESAFIOS

Fábio de Salles Meirelles Presidente da Federação da Agricultura e Pecuária do Estado de São Paulo – FAESP Membro do Conselho Editorial

Alertamos as autoridades públicas que a segurança nacional, os objetivos de nação e a tranquilidade da nossa gente dependem do estabelecimento imediato e definitivo de uma verdadeira e permanente política agrícola lembrando que a população mundial atual já ultrapassa a casa dos seis bilhões de pessoas, o que nos leva a indagar: como abastecê-la daqui a dez anos?

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o longo dos anos, nunca, em tempo algum, o real poder político, econômico e social da agropecuária brasileira foi devidamente reconhecido pelos poderes públicos, quer seja em âmbito federal, estadual ou municipal. Em decorrência dessa lamentável insensibilidade, o produtor e o trabalhador rural, nos últimos 100 anos, vêm lutando bravamente para se manter com dignidade nas suas atividades no campo, em meio às sucessivas crises, com políticas macroeconômicas inadequadas, planos de safra falhos, gerando falta de decisões e de celeridade na implantação de políticas agrícolas, o que têm afetado seriamente sua renda, desajustando a sua consolidação, com reflexos à economia nacional. Neste contexto, é pertinente recordarmos algumas das principais crises atravessadas pelo Brasil, a começar pela de 1929, iniciada na grande nação americana, que assolou a economia do mundo e deixou de joelhos o nosso país. Surgia, então, um dos mais perversos efeitos: o êxodo rural, provocando sérios problemas sociais, estruturais e econômicos para os locais onde os “retirantes” se deslocavam. Naquele dificílimo período, no qual o país praticamente quebrou, os poucos produtores e trabalhadores que puderam se manter em suas atividades ficaram desamparados e a mercê de sua própria sorte, situação essa retratada na triste frase do então Presidente da Republica Washington Luís, “Salve-se quem puder”. Na iminência de enfrentar a crise fez-se ressurgir a figura do colonato como


Foto: Arquivo JC

uma das formas encon­tradas para atrair e manter o trabalhador rural e sua família nas valiosas terras brasileiras. Mesmo sob críticas de setores representativos não conhecedores dos benefícios desse sistema de trabalho, este foi impres­cindível para a sobrevivência das famílias que, guiadas por sua fé, persistiram acreditando em seu trabalho no campo. Nas décadas seguintes surgiram incentivos ao plantio, como aquele traduzido pela frase: “Plante que o governo garante”. Todavia, não davam garantias adequadas, seguras ou recursos de financiamento (valores irreais). Nas décadas de 50 e 60 do século XX, as políticas adotadas de substituição de importações impulsio­naram a industria­ lização do país e consequentemente acentuaram a crise do setor rural. Nessa época, os grandes fazendeiros, em detrimento de suas atividades agrícolas, passaram a investir na indústria. Destaque-se, então, o pesado ônus suportado pelo setor rural em fornecer capital, divisas e mão-de-obra, as mais qualificadas, para o desenvolvimento industrial. Vale lembrar, nesse contexto, que o então presidente Juscelino Kubitschek já acenava com a promessa de que faria para a agricultura, em seu próximo governo, o mesmo que fez com a indústria: “desenvolver 50 anos em 5”. Passado um breve período de crescimento econômico do país, uma nova sucessão de crises solapou a economia brasileira. A inflação e a estagnação da economia marcaram a década de 80. O Estado brasileiro tornou-se insolvente, acarre­ tando a conhecida moratória. A agropecuária não passou imune a esse período e, no final dos anos 80, intensificouse o êxodo rural e a exclusão social. Outro exemplo foi a enorme dificuldade enfrentada pela cotonicultura brasileira, fazendo-a quase desaparecer e, com ela, a força de uma indústria têxtil responsável por inúmeros postos de trabalho. Nos anos seguintes, com o enfraquecimento generalizado da econo­ mia brasileira, sucederam-se planos econômicos para tentar recuperá-la. Mas, como muitos desses foram hetero­doxos, tiveram efeito contrário alimen­tando crises com elevadíssimo custo social, até o início dos anos 90. Em relação a agropecuária,

a década de 90 foi marcante, pois expôs o setor rural a novas e profundas transformações. Uma das principais foi o esvaziamento do modelo de intervenção (regulamentação) do Estado, caracterizado pelo controle e garantia de preços, manutenção de estoques reguladores e maior disponi­bilidade de crédito rural. Concomi­tantemente, a economia atraves­ sou período de alta inflação, seguido pela estabilização econômica e intensificação do processo de abertura comercial. A partir desse novo panorama, foi imposto à agricultura um novo modelo de mercado, com intervenção mínima do Estado. Essa transição elevou os riscos dos produtores rurais, criou problemas e distorções ainda presentes no setor agropecuário, deter­ minando ciclos alter­ nados de expansão e retração. E mais. A alternância de um modelo de grande intervenção do Estado para um de livre mercado não foi

acompanhada da necessária adequação de instrumentos, por falta de política agrícola permanente, real e consistente, agravando dolorosa e perversamente esse processo para muitos produtores rurais. Desde então, incansavelmente, o setor produtivo pleiteia a implantação no país de uma política agrícola de médio e longo prazos, com fortalecimento das cadeias produtivas, como forma de amortecer os efeitos danosos das políticas macroe­ conômicas sobre o setor. Precisamos de um projeto que atenda às expectativas de expansão de áreas como agricultura energética, alem dos segmentos de grãos e pecuária, em consonância com o desenvolvimento sustentável. Essa é uma das principais necessidades para a agropecuária brasi­ leira aumentar sua produção, tanto em volume quanta em qualidade, cumprindo seu compromisso com o abastecimento e a segurança 2009 JUNHO | JUSTIÇA & CIDADANIA 61


alimentar, gerando divisas, emprego e renda para o país. O crescimento do setor esbarra na sustentabilidade das propriedades rurais, de suas atividades e na falta de garantia de renda real dos produtores. Os instrumentos, os recursos alocados e suas liberações pelo governo não têm sido suficientes para atender, de forma criteriosa, as necessidades do setor, cujos preços ficam em patamares que não cobrem os custos de produção. Os juros elevados e a excessiva burocracia praticada, tanto por bancos públicos quanto privados, com garantias que vão desde a produção, maquinário, à hipoteca da terra, são fatores que também inibem o acesso ao crédito. O “spread” e as demais exigências bancárias no país são um verdadeiro abuso e visam garantir o lucro dos bancos, diminuindo os riscos das operações, com detrimento da expansão do setor produtivo rural, afetando a segurança das atividades agrícolas. Além disso, os produtores carecem de um seguro rural amplo e eficiente, capaz de assegurar renda. Por meio deste poder-se-á estancar os ciclos de endividamento e garantir renda aos produtores, mesmo diante de catástrofes climáticas. É menos oneroso para o governo investir na proteção da renda dos produtores do que lhes socorrer nas constantes renegociações de dívidas. Não por acaso, inúmeros países produtores de alimentos contam com abrangentes instrumentos de política agrícola e, curiosamente, as nações desenvolvidas mantém a prática de uso de subsídios para garantir a competitividade de seus produtos e dos próprios produtores. Por essas razões e pelo fato de as atividades agropecuárias garantirem o abastecimento de mais de 190 milhões de brasileiros, além de exportar para todos os continentes os mais diversos produtos da alimentação básica e seus derivados, garantindo a essas populações qualidade e frequência no abastecimento, é imprescindível que se plante políticas agrícolas e instrumentos específicos que promovam a estabilidade da produção e da renda agrícola, assegurando o crescimento equitativo e sustentável das cadeias produtivas.

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Relevante ainda citarmos os principais gargalos do setor agropecuário que estão assentados nas nossas deficiências da infraestrutura (transporte, armazenagem e logística) e nos altos custos de produção que também são majorados pela ineficiência da cadeia logística e tributária. Agravando ainda a situação do setor, têm-se o impacto da legislação ambiental que é inadequada ao meio rural, pois transfere todo ônus da defesa e conservação do meio ambiente aos proprietários rurais. Somamse a isso, a necessidade de flexibilização da legislação trabalhista, adequando-a à realidade do campo, e as dificuldades do sistema tributário brasileiro que, além de sua complexidade operacional, impõe uma pesada carga fiscal aos produtores, onerando os investimentos e a produção. Não bastasse a ausência de uma visão clara e realista do setor público para os legítimos pleitos da categoria, fomos mais uma vez surpreendidos por uma conjuntura adversa, novamente oriunda da grande nação americana e resultante, particular­mente, da crise dos papéis podres, das operações especulativas e do crédito sem garantias adequadas. Muitas são as incertezas, mas a atual crise financeira global já desencadeou a redução da atividade econômica mundial; diminuição das exportações brasileiras; dos preços dos produtos agropecuários e a escassez de crédito para o custeio, o investimento e a comercialização da produção. Nessa esteira, enfatizamos a necessidade de que o governo federal recomponha o volume de recursos para o crédito rural, disponibilizando-os, em tempo e hora, com juros acessíveis, condizentes com a real necessidade dos produtores e com maiores facilidades de acesso. Outra medida importante, no curto prazo, é baratear o custo de produção e diminuir a dependência nacional das importações de insumos, que no caso de fertilizantes chega a 70%. Enquanto não houver expansão da produção interna, a partir de incentivos a eficiente exploração de nossas jazidas, o mercado interno de fertilizantes e demais insumos estará propenso às oscilações de preço do mercado


internacional e às estratégias das empresas. Será preciso também atuar de forma cirúrgica em questões importantes para o crescimento das exportações brasileiras, tais como: melhorar os programas de defesa sanitária, garantir crédito aos segmentos exportadores, realizar acordos de equivalência e normatização sanitária, incentivo à agregação de valor e à diversificação da pauta de exportações. Em que pesem todas essas carências do setor, graças ao bom Deus, criador de todas as coisas, mesmo diante dessas dificuldades, o homem do campo, vocacionado por natureza, continua em sua lida diária, plantando e colhendo para abastecer a população brasileira e exportando alimentos para o elevado número de nações com as quais mantém relações comerciais. Este é o momento, portanto, de reflexão, responsabilidade e de tomada de providências. É preciso os governos reconhecerem que a economia agrícola é fonte geradora de emprego e grande força auxiliar no combate da inflação. O agronegócio brasileiro é capacitado pela sua produtividade, qualidade e é onde estão as cadeias produtivas de todos os segmentos da indústria, comércio, serviços, máquinas, transporte, etc.. Todo um sistema se agrega na estrutura básica do produto primário. Não basta apenas acreditar nesse imenso potencial da agropecuária brasileira, corrigindo as distorções existentes, mas também é fundamental consolidar o crescimento das suas atividades agropecuárias, revertendo o contínuo ciclo do endividamento, investindo em assistência técnica, pesquisa e tecnologia, bem como na profissionalização, no resgate da cidadania e na fixação do homem no campo, evitando o êxodo rural e sua marginalização nos grandes centros urbanos. Cabe lembrar, ainda, que a Congresso Constituinte de 1988 e seus membros ilustres criaram o novo SENAR, passando a sua execução à responsabilidade das Federações de Agricultura do País e seus Sindicatos. Nesse sentido, oportuno ressaltar que a missão de educar, capacitar e promover a inclusão social do homem do campo vem sendo cumprida de forma eficiente e eficaz

ao longo dos últimos 15 anos, por meio do desenvolvimento de ações de Formação Profissional Rural e atividades de Promoção Social, pelo Serviço Nacional de Aprendizagem Rural – SENAR, contribuindo para o grande avanço da agropecuária no que concerne ao aprimoramento dos conhecimentos e condições de aplicabilidade nas atividades agrícolas das mais avançadas técnicas do setor. Em São Paulo, ao longo de sua história, o SENAR-AR/SP realizou 55 mil treinamentos de capacitação profissional, com quase 1,5 milhão de participantes devidamente certificados. Apesar das afirmações realistas ora mencionadas, permanecemos confiantes de que o governo finalmente venha, de forma precisa, adotar as medidas necessárias já amplamente identificadas em documentos e pleiteadas pelo setor produtivo, reconhecendo a importância do setor agropecuário como o verdadeiro sustentáculo da economia nacional. E, mais uma vez, temos a certeza de que os anais históricos registrarão que coube à extraordinária força aplicada do homem do campo o avanço da agricultura brasileira, em que pese o sacrifício de milhões que já se foram e que lutaram, uma vida inteira, para manter as atividades agrícolas, deixando o país no caminho do desenvolvimento sustentável, graças à têmpera, à fé inabalável e às suas convicções. Alertamos as autoridades públicas que a segurança nacional, os objetivos de nação e a tranquilidade da nossa gente dependem do estabelecimento imediato e definitivo de uma verdadeira e permanente política agrícola, lembrando que a população mundial atual já ultrapassa a casa dos seis bilhões de pessoas, o que nos leva a indagar: como abastecê-la daqui a dez anos? Todavia, continuamos acreditando em nossos governantes, no avanço de nosso desenvolvimento, especialmente nos homens do campo, agricultores e trabalhadores, que não esmorecem na defesa e resguardo do legado que Deus nos outorgou: as valorosas e produtivas Terras de Santa Cruz onde, como já afirmara Pero Vaz de Caminha “... em se plantando tudo dá”.

Foto: sxc.hu 2009 JUNHO | JUSTIÇA & CIDADANIA 63


Breve panorama do comprometimento do Estado do Rio de Janeiro com o Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos

Raphael Augusto Sofiati de Queiroz Procurador do Estado do Rio de Janeiro Assessor-Chefe da Assessoria Jurídica da Secretaria de Assistência Social e Direitos Humanos – SEAS-DH

O

Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos é formado basicamente por dois órgãos: a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte DH). Ambos fazem parte da Organização dos Estados Americanos (OEA). A Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) é um dos principais órgãos da OEA, cuja função primordial é promover o respeito e a defesa dos direitos humanos e servir como órgão consultivo da Organização nesta matéria. A CIDH foi criada em 1959, quando ainda não possuía a capacidade de receber denúncias individuais, servindo apenas como órgão consultivo. Atualmente a Comissão tem caráter semi-judicial, significando isto dizer que o órgão não profere sentenças, mas sim recomendações aos Estados integrantes da OEA. No caso do não cumprimento dessas recomendações, existe a possibilidade de encaminhamento do caso à Corte Interamericana de Direitos Humanos. Em 22 de novembro de 1969, a Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, convocada pelo Conselho da OEA (San José, Costa Rica), aprovou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que entrou em vigor em 18 de julho de 1979. O Brasil ratificou a Convenção em 7 de setembro de 1992. Esta Convenção inovou no cenário jurídico internacional 64 JUSTIÇA & CIDADANIA | JUNHO 2009

trazendo a possibilidade do ingresso de litígios individuais no Sistema Interamericano, tendo caráter judicial e provocando a formação de um processo propriamente dito, que será resolvido por sentença na qual a Corte poderá absolver ou condenar os Estados-membros. As Medidas Cautelares Em todos os casos de extrema gravidade e urgência, ou seja, quando for necessário evitar danos irreparáveis, a Corte pode ainda adotar medidas cautelares, mediante a provocação da Comissão, nos moldes das medidas cautelares gerais do processo civil comum, conforme estabelece a Convenção Americana em seu art. 63.2. Cumpre alertar que a Comissão pode solicitar à Corte a adoção de tais medidas, mesmo nos casos que ainda não tramitam perante o órgão judicial. Basta que estejam sob exame da Comissão, ainda que esta não tenha sequer se manifestado sobre a admissibilidade do pleito. O Direito Internacional busca, assim, preservar os direitos fundamentais das pessoas, fazendo valer o ordenamento jurídico convencional e assegurando a função jurisdicional da Corte Interamericana, garantindo a eficácia da decisão definitiva. O citado art. 63.2 da Convenção Americana ressalta que tais medidas são instrumentos extraordinários, ou seja, a serem utilizados em situações excepcionais. O caráter provisório das


medidas implica na sua curta duração. Podem, inclusive, ser suspensas ou retiradas por terem perdido sua utilidade, ou porque não há evidencias que justifiquem a sua continuidade. O Estado que é demandado perante a Corte poderá apresentar sua defesa contendo argumentos contra a concessão de eventual medida cautelar solicitada, havendo a instauração de contraditório. É importante ressaltar que a Corte Interamericana tem adotado uma postura cada vez mais progressista nas suas decisões, principalmente em relação às medidas cautelares. Porém, a prática da Comissão tem sido de inicialmente solicitar a adoção de medidas cautelares ao Estado e, somente quando não forem cumpridas ou a situação se agravar, recorrer à Corte. O Brasil no Sistema Interamericano Até hoje a Corte já decidiu 61 casos contenciosos de vários países, todos com características especiais e de graves viola­ ções de direitos humanos. Todos os países que voluntariamente reconheceram a competência da Corte (o Brasil o fez em 1998) têm o compro­misso político e a obrigação jurídica de cumprir todas as suas decisões. Foi em 17 de agosto de 2006 que a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) proferiu sua primeira sentença contra o Brasil, em virtude de maus-tratos sofridos por Damião Ximenes Lopes, portador de transtorno mental, em clínica psiquiátrica, no Ceará, em caso apresentado pela

É importante ressaltar que a Corte Interamericana tem adotado uma postura cada vez mais progressista nas suas decisões, principalmente em relação às medidas cautelares. Porém, a prática da Comissão tem sido de inicialmente solicitar a adoção de medidas cautelares ao Estado e, somente quando não forem cumpridas ou a situação se agravar, recorrer à Corte.

Foto: Rosane Naylor Da esquerda: Dr. Raphael Sofiati de Queiroz, Dra. Letícia Bravo, Dra. Michele Studart e Dr. Anderson de Faria

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Foto: Rosane Naylor

Procurador do Estado do Rio de Janeiro, Raphael Augusto Sofiati de Queiroz

Orga­nização Não Governamental “Jus­tiça Global”. A decisão da Corte condenou o Estado brasileiro pela violação dos direitos à vida, à integridade física e à proteção judicial, eis que a vítima, pela violência sofrida, faleceu três dias após sua internação na clínica. A sentença constitui uma decisão paradigmática para a defesa dos direitos dos portadores de deficiência mental e para os avanços na política pública de saúde mental. Na decisão, a Corte deixou evidente que o Brasil foi responsável pelo ocorrido, tendo descumprido o seu dever de cuidar e de prevenir a vulneração da vida e da integridade pessoal, bem como seu dever de regulamentar e fiscalizar o atendimento médico de saúde. A Corte também concluiu que o Estado brasileiro não proporcionou aos familiares de Ximenes Lopes um recurso efetivo para garantir acesso à justiça, à busca pela verdade dos fatos, a investigação e a punição dos responsáveis pela violação dos direitos às garantias judiciais e à proteção judicial. Por unanimidade, os juízes da Corte decidiram que o Brasil deve garantir a celeridade na investigação e punição dos responsáveis pela tortura e morte de Damião. Hoje o Brasil é parte em aproximadamente 120 processos no Sistema Interamericano, sendo que somente dois casos já chegaram à Corte Interamericana. Casos envolvendo o Estado do Rio de Janeiro O Direito Internacional e o Sistema Interamericano apresentam certas peculiaridades em relação ao Direito 66 JUSTIÇA & CIDADANIA | JUNHO 2009

interno brasileiro. Para uma correta compreensão do Sistema Interamericano, é fundamental destacar que é o país-membro que tem legitimidade para figurar como parte perante a Comissão e a Corte Interamericana, tendo os Estados Federados um papel de coadjuvante, participando e cooperando com as investigações. Porém, é de entendimento do Governo Federal, no Brasil, que será dos Estados Federados a responsabilidade no que tange às recomendações de caráter local e, principalmente, quanto ao pagamento das indenizações estabe­lecidas pela Corte. O intuito do Governo Federal, exigindo que os Esta­dos arquem financeiramente com as responsabilidades perante o Sistema de Direitos Humanos, é o de que os Estados tenham um maior comprometimento com as políticas de proteção aos Direitos Humanos no Brasil. De acordo com informações pres­tadas pelo Ministério das Relações Exteriores (MRE), em 10 de novembro de 2007, constam do registro da Secretaria Especial de Direitos Humanos (SEDH), órgão federal responsável pela representação do Governo Brasileiro na CIDH, cerca de 26 casos envolvendo o Estado do Rio de Janeiro no Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Esses casos encontram-se em fases diversas perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH). Tendo por objetivo a organização e a agilização das respostas aos casos do Estado do Rio de Janeiro perante a CIDH, o Governador do Estado do Rio de Janeiro publicou no dia 5 de outubro de 2007 o Decreto nº 40.970, no qual determinou ser de competência específica da Procuradoria Geral do Estado tratar dos casos que estejam tramitando no Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos. Seguindo a mesma orientação e, considerando a competência de sua Secretaria como órgão do Poder Executivo estadual responsável pela implementação das políticas públicas na área de direitos humanos, a Secretaria de Assistência Social e Direitos Humanos do Estado do Rio de Janeiro nomeou um interlocutor específico para cuidar desses casos, comprovando assim o objetivo do atual Governo Estadual de dar a devida relevância à defesa e à proteção dos direitos humanos no Estado do Rio. Conclusão Mesmo conscientes de seu papel de colaboradores com o Governo Federal, os Governos Estaduais devem buscar estruturar-se para garantir maior eficiência e agilidade na elaboração das respostas brasileiras aos casos que tramitam no Sistema Interamericano. Os Estados Federados são personagens fundamentais na defesa do Brasil perante a Corte, até por fazerem parte de sua estrutura organizacional muitos dos órgãos envolvidos na maioria dos casos de violações de Direitos Humanos (tais como, por exemplo, as forças policiais estaduais). Além disso, os Governos Estaduais têm sido cada vez mais provocados pelo próprio Governo Federal, na busca de soluções amistosas nos casos em que é evidente a responsabilidade do Estado Brasileiro, como, por exemplo, a recente condenação no Caso Maria da Penha, cuja vítima foi indenizada pelo Governo do Estado do Ceará.


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Revista Justiça & Cidadania  

Edição 107 - Junho 2009

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