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Alberico Alves da Silva Filho Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia Bernardo G.B. Nogueira Bruno Burgarelli Albergaria Kneipp Bruno Camilloto Arantes Cândice Lisbôa Alves Carolina Angelo Montolli Christiane Costa Assis Débora Silva Melo Emilio Peluso Neder Meyer Gregore Moreira de Moura Gustavo Costa Nassif Gustavo Hermont Corrêa Jamir Calili Ribeiro José Adércio Leite Sampaio José Carlos Henriques Katya Kozicki Leonardo Alves Correa Leonardo Martins Wykrota Leonardo Silva Nunes Michael César Silva Pedro Henrique Rodrigues Alvim Ricardo Augusto de Araújo Teixeira Rodrigo Araújo Ribeiro Thereza Cristina Bohlen Bitencourt Marcondes

14 // Direitos de Solidariedade ou Direitos de Fraternidade? A Terceira Geração pede Passagem

2 // A Liberdade de Participação Popular no Processo de Tomada de Decisão Fiscal após a Constituição Federal de 1988

15 // Repercussões Jurídicas da Doença Preexistente no Contrato de Seguro de Vida. Uma Releitura à luz do Solidarismo Contratual no Direito Privado Brasileiro

3 // O Papel da Tributação e os Direitos Fundamentais 4 // O Novo Constitucionalismo Latino Americano 5 // Liberdade de Expressão: um Direito Fundamental(mente) Atípico 6 // Direito Tributário e Constituição de 1988: Apontamentos Necessários para uma Revisão da Hermenêutica Tributária sob o Paradigma do Estado Democrático de Direito 7 // A Redução da Pobreza como Princípio Constitucional Ancorado na Fraternidade 8 // A Evolução dos Paradigmas de Estado e seus Aspectos Econômicos 9 // Direito, Estrutura Fundiária e Acumulação Capitalista no Brasil: Notas sobre a Juridicidade da Limitação da Propriedade Rural

16 // A Igualdade É Colorida: Por uma Nova Compreensão do Direito de Igualdade que Reconheça o Direito à Diversidade 17 // Justiça e Igualdade: O Restabelecimento Tardio da Igualdade como Princípio de Justiça a partir da Emenda Constitucional n. 72 18 // Medidas Profiláticas Decorrentes de Relações Sexuais não Consentidas: Uma Análise à Partir do Princípio da Igualdade, Pluralidade e Tolerância 19 // Igualdade e Patriotismo Constitucional 20 // A Participação dos Membros do Ministério Público em Sociedades Comerciais 21 // O Direito à Igualdade nas Decisões Judiciais 22 // 25 anos de Constitucionalismo e o Vigoroso “não” das ruas à PEC 33

10 // Cidadania: a Ambivalência entre Institucionalização e Abertura

23 // Pequena Desconstrução de Papéis Sociais: Mulheres Buscando seu Direito de Igualdade

11 // Direito à Saúde: O Descortinar de uma (Re)Construção Conceitual Sob o Paradigma Constitucional da Solidariedade e da Humanidade

24 // Sobre a Proibição de Abuso dos Direitos Fundamentais: Reflexões a Partir do Modelo Constitucional Brasileiro

12 // Ausência de Integridade como igual Consideração e Respeito no Exercício da Função Jurisdicional: As Contradições da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre Crimes Políticos 13 // A Tutela de Direitos Coletivos nos 25 anos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: Estágio atual e Perspectivas

25 // Direitos das Igualdades: Reflexão sobre o Sentido da Igualdade Constitucional na Realidade Brasileira

LIBERDADE, IGUALDADE E FRATERNIDADE: 25 ANOS DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA

OS AUTORES

1 // Liberdade de Expressão e Internet: Pela Construção de um Espaço Democrático

LIBERDADE, IGUALDADE E FRATERNIDADE: 25 anos da Constituição Brasileira Cândice Lisbôa Alves Thereza Cristina Bohlen Bitencourt Marcondes [Orgs.]

A Constituição da República Federativa do Brasil completa no dia 05 de outubro de 2013 bodas de prata. Os artigos que aqui se encontram foram escritos com a intenção de comemorar o Estado Democrático de Direito e o jubileu da Constituição da República, tendo como eixo as discussões acerca dos princípios da liberdade, igualdade e fraternidade. Levou-se em conta a promessa de democratização que se realizou por meio da Constituição de 1988, com a veiculação do axioma da dignidade da pessoa humana, que, todavia, ainda não pode ser considerado como concretizado, bem como as demais premissas constitucionais, a grande maioria delas em vias de efetivação. Entretanto, analisou-se o percurso já galgado e perspectivas para o futuro!

Vinicius de Oliveira Cruz William Soares Pugliese

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Liberdade, Igualdade e Fraternidade 25 anos da Constituição Brasileira Cândice Lisbôa Alves Thereza Cristina Bohlen Bitencourt Marcondes [Orgs.]

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Copyright © 2013, D’ Plácido Editora Copyright © 2013, As organizadoras Editor Chefe

Plácido Arraes Produtor Editorial

Tales Leon de Marco Capa

Tales Leon de Marco Diagramação

Danilo Jorge da Silva

Editora D’Plácido Av. Brasil, 1843 , Savassi Belo Horizonte - MG Tel.: 3261 2801 CEP 30140-002

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida, por quaisquer meios, sem a autorização prévia da D`Plácido Editora.

Catalogação na Publicação (CIP) Ficha catalográfica Liberdade, Igualdade e Fraternidade: 25 anos da Constituição Brasileira. Cândice Lisbôa Alves; Thereza Cristina Bohlen Bitencourt Marcondes [Orgs.].-Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2013. Bibliografia ISBN: 978-85-67020-38-9 1. Direito 2. Direito Constitucional I. Título II. Cândice Lisbôa Alves III. Thereza Cristina Bohlen Bitencourt Marcondes. CDU342 CDD 341.27

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Sumário

Prefácio

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Capítulo 1 Liberdade de Expressão e Internet: Pela Construção de um Espaço Democrático 19 1. Introdução 19 2. A liberdade de expressão 20 3. Internet: conceitos básicos e funcionamento 24 3.1 Princípio do end-to-end (e2e) 26 3.2 Regulação da Internet no Brasil: o Comitê Gestor da Internet – CGI.br 27 3.3 O marco civil da internet no Brasil 28 4. Liberdade de expressão e Internet 32 Conclusão 39 Referências 39 Capítulo 2 A Liberdade de Participação Popular no Processo de Tomada de Decisão Fiscal após a Constituição Federal de 1988 1. Introdução 2. O processo histórico de formação da atividade financeira do estado brasileiro em direção ao imposto participativo

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Considerações finais Referências Capítulo 3 O Papel da Tributação e os Direitos Fundamentais 1. Introdução 2. O direito tributário e a dimensão liberal 3. O direito tributário e os direitos de segunda dimensão 4. O direito tributário e a dimensão dos direitos difusos e/ou coletivos Considerações finais Referências Capítulo 4 O Novo Constitucionalismo Latino Americano: Relativismo Cultural Dogmático e o Positivismo Estatal da Ditadura Militar Brasileira – A Primazia ao Princípio da Humanidade no Direito Penal e no Conceito de Democracia Constitucional 1. Introdução 2. Dos crimes contra a humanidade à ditadura militar no Brasil 3. Garantismo penal e novo constitucionalismo 4. Considerações finais Referências

49 49

51 51 53 58 64 68 68

71 71 73 94 96 97

Capítulo 5 Liberdade de Expressão: um Direito Fundamental(mente) Atípico 101 1. Introdução 101 2. Liberdade de expressão na Terrae Brasilis: 1985-2013 103 2.1. Liberdade de expressão pós-1988: visão jurídica 105 2.2. Casos de conflito 110 3. Liberdade de expressão: Estados Unidos da América 117 4. A ideologia do Free Speech 122

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Conclusão Referências

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Capítulo 6 Direito Tributário e Constituição de 1988: Apontamentos Necessários para uma Revisão da Hermenêutica Tributária sob o Paradigma do Estado Democrático de Direito 127 1. Proêmio e justificativa do tema 127 2. Antecedentes e problematização 128 3. O direito tributário e o modo de raciocinar por conceito e tipos 133 4. A teoria dos princípios e a superação do paradigma decisionista positivista 135 5. A segurança jurídica e a proteção da confiança: premissas para uma hermenêutica tributária dentro do paradigma do estado democrático de direito 138 5.1 Legalidade e tipicidade (conceituação determinante) 139 5.2 Os casos controvertidos 142 5.3 As modificações da jurisprudência 142 5.4 Limitações constitucionais ao poder de tributar 143 Conclusão 143 Referências 144 Capítulo 7 A Redução da Pobreza como Princípio Constitucional Ancorado na Fraternidade 1. Introdução 2. Fraternidade como fundamento da erradicação da pobreza 3. Erradicação da pobreza: visão constitucional, internacional e política 4. Pobreza e direitos humanos: uma necessidade de reconstrução discursiva 5. Alguns caminhos a serem percorridos nos próximos anos de Constituição Conclusão Referências

147 147 148 150 151 152 156 156

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Capítulo 8 A Evolução dos Paradigmas de Estado e seus Aspectos Econômicos 1. Introdução 2. O Estado Liberal 2.1 “Organização do Estado” 2.2 Os “direitos e garantias fundamentais” 2.3 Crise do Estado Liberal 3. O Estado Socialista 3.1 Organização do Estado Socialista 3.2 Direitos e garantias fundamentais do Estado Socialista 4. O Estado Social 4.1 Organização do Estado Social 4.2 Direitos e garantias do Estado Social 4.3 Crise do Estado Social 5. O estado Neoliberal 5.1 Organização do Estado Neoliberal 5.2 Direitos e garantias do Estado Neoliberal 6. O Estado Democrático de Direito 6.1 Organização do Estado Democrático de Direitos 6.2 Direitos e garantias fundamentais do Estado Democrático de Direitos Conclusão Referências

159 159 159 161 161 162 163 164 165 165 166 166 167 169 170 171 171 172 172 173 174

Capítulo 9 Direito, Estrutura Fundiária e Acumulação Capitalista no Brasil: Notas sobre a Juridicidade da Limitação da Propriedade Rural 175 1. Introdução 175 2. A função social da propriedade rural no atual sistema jurídico 176 3. A função social da propriedade e o conceito jurídico de desenvolvimento rural sustentável: a contribuição do direito econômico 180 8 MIOLO_Liberdade igualdade e fraternidade_190913_Tales.indd 8

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4. Desenvolvimento rural sustentável e a dimensão objetiva: a (re)organização da estrutura fundiária e a juridicidade da limitação da propriedade rural Referências Capítulo 10 Cidadania: a Ambivalência entre Institucionalização e Abertura 1. Introdução 2. As formas de participação no Estado Burguês 3. As formas de participação no Welfare State 4. As formas participação no paradigma do Estado Democrático Direito 5. Controle social na Constituição Brasileira 6. Cidadania: a ambivalência entre institucionalização e abertura (fraternidade) 7. Apreciação crítica Conclusão Referências

183 185

187 187 189 190 193 195 197 202 203 204

Capítulo 11 Direito à Saúde: O Descortinar de uma (Re)Construção Conceitual Sob o Paradigma Constitucional da Solidariedade e da Humanidade 207 1. Introdução 207 2. A proteção à saúde no plano internacional 208 3. Incursões na história da saúde do Brasil durante o século XX 211 4. A (re)construção do conceito de direito à saúde no plano interno e o início das pendências judiciais 212 5. Uma construção conceitual jurisdicional acerca da saúde 214 6. A definição da significação da saúde: a solidariedade e humanidade como chaves da resposta a que se busca 216 7. Alguns apontamentos para o futuro 219 Referências 220 9 MIOLO_Liberdade igualdade e fraternidade_190913_Tales.indd 9

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Capítulo 12 Ausência de Integridade como igual Consideração e Respeito no Exercício da Função Jurisdicional: As Contradições da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre Crimes Políticos 225 1. Introdução 225 2. Crimes políticos para a ordem constitucional de 1988 226 3. Crimes políticos antes da ordem constitucional de 1988 e dentro da ordem constitucional de 1988 228 3.1 A distinção entre “crimes comuns” e “crimes políticos” 230 3.2 O STF e o conceito de “crimes políticos”: os caminhos de uma jurisprudência desprovida de integridade 234 4. Integridade na jurisdição como “igual consideração e respeito”: uma exigência contemporânea de solidariedade 242 5. Considerações finais 249 Referências 250 Capítulo 13 A Tutela de Direitos Coletivos nos 25 anos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: Estágio atual e Perspectivas 253 1. Introdução 253 2. Desenvolvimento do direito coletivo material e processual 254 3. Panorama das vias legais de proteção aos direitos coletivos no Brasil 260 4. Perspectivas da tutela jurisdicional dos direitos coletivos 264 Conclusão 269 Referências 270 Capítulo 14 Direitos de Solidariedade ou Direitos de Fraternidade? A Terceira Geração pede Passagem 273 1. Introdução 273 2. Os chamados “direitos de terceira geração” 274 3. Direitos de solidariedade e direitos de fraternidade: distinção ou complemento? 279 10 MIOLO_Liberdade igualdade e fraternidade_190913_Tales.indd 10

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Conclusões

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Capítulo 15 Repercussões Jurídicas da Doença Preexistente no Contrato de Seguro de Vida. Uma Releitura à luz do Solidarismo Contratual no Direito Privado Brasileiro 1. Introdução 2. Princípio da boa-fé-objetiva 2.1. Lineamentos no ordenamento jurídico pátrio 2.2. O delineamento das funções do princípio da boa-fé objetiva 2.3. Os deveres anexos de conduta da boa-fé objetiva 2.3.1. O dever de informação 2.4. O corolário da boa-fé objetiva: transparência 3. Contrato de seguro 4. Contrato de seguro de vida 4.1. Contrato de seguro de vida: contrato tipicamente de adesão 4.2. A doença preexistente nos contratos de seguro de vida Conclusão Referências Capítulo 16 A Igualdade É Colorida: Por uma Nova Compreensão do Direito de Igualdade que Reconheça o Direito à Diversidade 1. Introdução 2. O direito de igualdade 2.1. A diferenciação no tratamento do direito de igualdade na Modernidade 2.2. O exemplo da igualdade no movimento feminista 3. Igualdade colorida: reconhecimento de direitos à minoria LGBT 4. Considerações finais Referências

285 285 286 286 287 289 290 291 292 294 296 298 300 302

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Capítulo 17 Justiça e Igualdade: O Restabelecimento Tardio da Igualdade como Princípio de Justiça a partir da Emenda Constitucional n. 72 1. Introdução 2. Do formalismo jurídico à igualdade material 3. Do reconhecimento constitucional do trabalho doméstico 4. Conclusão Referências

329 329 331 335 341 343

Capítulo 18 Medidas Profiláticas Decorrentes de Relações Sexuais não Consentidas: Uma Análise à Partir do Princípio da Igualdade, Pluralidade e Tolerância 345 1. Introdução 345 2. O projeto de lei e a previsão de medidas profiláticas para gravidez oriunda de relações sexuais não consentidas 346 3. O homem sacro e a vida nua 347 4. Minorias e tolerância: a perspectiva da inclusão do outro 349 5. A doutrina da efetividade constitucional e a análise das medidas profiláticas relacionadas à gravidez oriunda de relação sexual não consentida 352 6. A tentativa de manipulação do mundo da vida proposto pelo discurso “da maioria” e o direito à resistência relacionado à diferença e à efetividade da norma constitucional 353 Conclusão 354 Referências 355 Capítulo 19 Igualdade e Patriotismo Constitucional 1. Introdução 2. Considerações gerais sobre a igualdade 3. Fundamentos teóricos da democracia deliberativo-discursiva 4. A constituição como cerne de igualdade: o patriotismo constitucional

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Conclusão Referências

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Capítulo 20 A Participação dos Membros do Ministério Público em Sociedades Comerciais 1. Introdução 2. O Ministério Público na atual ordem constitucional 3. A participação em sociedade comercial como diretor ou gerente e o recebimento de pró-labore 4. Da participação como sócio cotista ou acionista e a divisão do lucro Conclusão Referências

369 369 370 373 377 382 383

Capítulo 21 O Direito à Igualdade nas Decisões Judiciais 385 1. Introdução 385 2. Direito à igualdade e poder judiciário 389 3. O devido processo legal e a equal protection clause 394 4. A incidência do direito fundamental à igualdade na administração da justiça 397 5. Conclusão: um novo papel dos juízes? 399 Referências 401 Capítulo 22 25 anos de Constitucionalismo e o Vigoroso “não” das ruas à PEC 33 1. Introdução 2. A PEC 33 e o debate por detrás do vigoroso “não!” das ruas 3. Constituição criptografada, o papel do judicial review na racionalidade liberal e os problemas da teoria dialógica segundo Restrepo 3.1. Constituição criptografada 3.2. O papel do judicial review e os problemas da teoria dialógica

405 405 406 409 409 412

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4. Direitos fundamentais, separação de poderes e deliberação 415 4.1. Controle de constitucionalidade, teorias da última palavra e teorias do diálogo 416 4.2. Diálogo inter-institucional 418 5. A PEC 33 e as propostas de Mendes e Restrepo 419 6. Síntese conclusiva 424 Bibliografia 425 Capítulo 23 Pequena Desconstrução de Papéis Sociais: Mulheres Buscando seu Direito de Igualdade 1. Introdução 2. Breve histórico sobre a evolução dos direitos femininos 3.Violações cotidianas 4. Lugar de mulher é... Conclusão Bibliografia

427 427 428 431 437 440 440

Capítulo 24 Sobre a Proibição de Abuso dos Direitos Fundamentais: Reflexões a Partir do Modelo Constitucional Brasileiro 1. Introdução: perscrutar o caminho 2. Encontro com o problema 3. Para um horizonte de realização Conclusões Referências

443 443 446 448 453 454

Capítulo 25 Direitos das Igualdades: Reflexão sobre o Sentido da Igualdade Constitucional na Realidade Brasileira 1. Introdução 2. Análise do termo igualdade 3. Concepção do direito como sistema de comunicação 4. A igualdade como processo de diferenciação social 5. O direito das igualdades no constitucionalismo desde as revoluções burguesas

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6. Os direitos à igualdade na constituição brasileira de 1988 7. Considerações finais Referências

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Os autores

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Alberico Alves da Silva Filho Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia Bernardo G.B. Nogueira Bruno Burgarelli Albergaria Kneipp Bruno Camilloto Arantes Cândice Lisbôa Alves Carolina Angelo Montolli Christiane Costa Assis Débora Silva Melo Emilio Peluso Neder Meyer Gregore Moreira de Moura Gustavo Costa Nassif Gustavo Hermont Corrêa Jamir Calili Ribeiro José Adércio Leite Sampaio José Carlos Henriques Katya Kozicki Leonardo Alves Correa Leonardo Martins Wykrota Leonardo Silva Nunes Michael César Silva Pedro Henrique Rodrigues Alvim Ricardo Augusto de Araújo Teixeira Rodrigo Araújo Ribeiro Thereza Cristina Bohlen Bitencourt Marcondes

14 // Direitos de Solidariedade ou Direitos de Fraternidade? A Terceira Geração pede Passagem

2 // A Liberdade de Participação Popular no Processo de Tomada de Decisão Fiscal após a Constituição Federal de 1988

15 // Repercussões Jurídicas da Doença Preexistente no Contrato de Seguro de Vida. Uma Releitura à luz do Solidarismo Contratual no Direito Privado Brasileiro

3 // O Papel da Tributação e os Direitos Fundamentais 4 // O Novo Constitucionalismo Latino Americano 5 // Liberdade de Expressão: um Direito Fundamental(mente) Atípico 6 // Direito Tributário e Constituição de 1988: Apontamentos Necessários para uma Revisão da Hermenêutica Tributária sob o Paradigma do Estado Democrático de Direito 7 // A Redução da Pobreza como Princípio Constitucional Ancorado na Fraternidade 8 // A Evolução dos Paradigmas de Estado e seus Aspectos Econômicos 9 // Direito, Estrutura Fundiária e Acumulação Capitalista no Brasil: Notas sobre a Juridicidade da Limitação da Propriedade Rural

16 // A Igualdade É Colorida: Por uma Nova Compreensão do Direito de Igualdade que Reconheça o Direito à Diversidade 17 // Justiça e Igualdade: O Restabelecimento Tardio da Igualdade como Princípio de Justiça a partir da Emenda Constitucional n. 72 18 // Medidas Profiláticas Decorrentes de Relações Sexuais não Consentidas: Uma Análise à Partir do Princípio da Igualdade, Pluralidade e Tolerância 19 // Igualdade e Patriotismo Constitucional 20 // A Participação dos Membros do Ministério Público em Sociedades Comerciais 21 // O Direito à Igualdade nas Decisões Judiciais 22 // 25 anos de Constitucionalismo e o Vigoroso “não” das ruas à PEC 33

10 // Cidadania: a Ambivalência entre Institucionalização e Abertura

23 // Pequena Desconstrução de Papéis Sociais: Mulheres Buscando seu Direito de Igualdade

11 // Direito à Saúde: O Descortinar de uma (Re)Construção Conceitual Sob o Paradigma Constitucional da Solidariedade e da Humanidade

24 // Sobre a Proibição de Abuso dos Direitos Fundamentais: Reflexões a Partir do Modelo Constitucional Brasileiro

12 // Ausência de Integridade como igual Consideração e Respeito no Exercício da Função Jurisdicional: As Contradições da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre Crimes Políticos 13 // A Tutela de Direitos Coletivos nos 25 anos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: Estágio atual e Perspectivas

25 // Direitos das Igualdades: Reflexão sobre o Sentido da Igualdade Constitucional na Realidade Brasileira

LIBERDADE, IGUALDADE E FRATERNIDADE: 25 ANOS DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA

OS AUTORES

1 // Liberdade de Expressão e Internet: Pela Construção de um Espaço Democrático

LIBERDADE, IGUALDADE E FRATERNIDADE: 25 anos da Constituição Brasileira Cândice Lisbôa Alves Thereza Cristina Bohlen Bitencourt Marcondes [Orgs.]

A Constituição da República Federativa do Brasil completa no dia 05 de outubro de 2013 bodas de prata. Os artigos que aqui se encontram foram escritos com a intenção de comemorar o Estado Democrático de Direito e o jubileu da Constituição da República, tendo como eixo as discussões acerca dos princípios da liberdade, igualdade e fraternidade. Levou-se em conta a promessa de democratização que se realizou por meio da Constituição de 1988, com a veiculação do axioma da dignidade da pessoa humana, que, todavia, ainda não pode ser considerado como concretizado, bem como as demais premissas constitucionais, a grande maioria delas em vias de efetivação. Entretanto, analisou-se o percurso já galgado e perspectivas para o futuro!

Vinicius de Oliveira Cruz William Soares Pugliese

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