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Em algumas situações, haverá um aparente conflito entre a enganosa visualização da exterioridade do ato e a legítima correspondência do real, cuja solução, pelos juristas, tem sido buscada pela denominada “teoria da aparência”, a qual, pela sua importância e pouca exploração acadêmica, merecia uma contribuição e atenção maior por parte da doutrina jurídica pátria. A presente obra, assim, tenta resgatar os valores históricos da teoria da aparência, além de fundamentar a legitimidade do instituto como princípio, ao lado da própria boa-fé e confiança nas relações jurídicas, que encontram inspiração na dignidade da pessoa humana, como fundamento do Estado Democrático de Direito.

O livro, enfim, busca o enriquecimento acadêmico de tão importante tema e deixa também um convite para que sejam elaborados novos trabalhos, com inspiração nos fundamentos da confiança e da boa-fé que as pessoas depositam nas relações jurídicas, em respeito à dignidade e a uma maior humanização na atual sociedade juridicamente organizada. EIXOS TEMÁTICOS: Introdução // Origem Histórica e Evolução da Aparência // A boa-fé e a confiança nas relações jurídicas segundo a nova principiologia contratual // Diferenças entre a aparência tipificada no ordenamento jurídico e o princípio da aparência // Fundamentos Para a Aplicação da Aparência de Direito // A Aparência Como Princípio Jurídico e a Antinomia Jurídica // Elementos e Efeitos da Teoria da Aparência // Aparência em Alguns Ramos do Direito // Sociedade Aparente //

MATEUS BICALHO DE MELO CHAVINHO

Mateus Bicalho de Melo Chavinho é mestre em Direito Comercial pela Universidade Federal de Minas Gerais – UFMG e doutorando em Direito Privado pela Pontifícia Universidade Católica do Estado de Minas Gerais – PUC Minas. Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Professor de Direito Empresarial da Pontifícia Universidade Católica do Estado de Minas Gerais – PUC Minas. Juiz Eleitoral Titular da 93a Zona Eleitoral de Contagem/MG e ex-Procurador federal da Advocacia-Geral da União.

É também objeto do livro a identificação sobre os elementos da teoria da aparência e seus reflexos em alguns ramos do Direito, com maior enfoque no Direito Empresarial, no qual há uma grande manifestação de situações aparentes que demandam proteção do princípio jurídico.

Embora muito conhecida, em razão da sua aplicação jurisprudencial, a teoria da aparência não recebeu um aprofundamento significante em nível doutrinário, não obstante a necessidade crescente de seu estudo, principalmente em razão do aumento do comércio e das relações jurídicas, em geral, travadas eletrônicamente, como nos dias atuais.

A TEORIA DA APARÊNCIA E SEUS REFLEXOS NO DIREITO BRASILEIRO

A confiança e a aparência são valores contidos em diversas normas jurídicas pátrias, seja de forma positivada ou através dos princípios jurídicos abalizados pelo dirieto.

Atentos a tal necessidade, Mateus Bicalho de Melo Chavinho e a D’Plácido Editora apresentam a presente obra A teoria da aparência e seus reflexos no direito brasileiro, que foi baseada e originada na Dissertação de mestrado dfendida pelo autor junto à Universidade Federal do Estado de Minas Gerais. A obra analisa o esboço histórico do instituto da teoria da apartência e o reconhecimento das escolas jurídicas alemã, francesa e italiana que trataram do tema. Além disso, são assinaladas as diferenças havidas entre a aparência tipificada no ordenamento jurídico e o princípio da aparência, sempre tendo como fundamento os valores da boa-fé, confiança e dignidade da pessoa humana nas relações jurídicas no contexto da nova principiologia contratual no Estado Democrático de Direito.

MATEUS BICALHO DE MELO CHAVINHO

A TEORIA DA APARÊNCIA E SEUS REFLEXOS NO DIREITO BRASILEIRO Prefácio por César Fiuza

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É também tratada na obra a análise sobre os elementos e efeitos da aplicação da teoria da aparência e os seus reflexos em alguns ramos do direito brasileiro, dentre os quais e especialmente no direito empresarial, através do estudo da sociedade em comum, que se apresenta como uma verdadeira “sociedade aparente”, sob a ótica da teoria da aparência. A obra, fruto de trabalho objetivo, sucinto e fundamentado, traz também a análise de casos jurisprudenciais que envolvem o tema no cenário jurídico brasileiro, norte-americano e europeu, sempre com o cuidado de comparar a aplicação da teoria da aparência em busca de seu aprimoramento. Assim, o livro é fonte valiosa e importante de consulta e análise para todos os aplicadores, estudiosos e profissionais do direito.

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A Teoria da AparĂŞncia e seus Reflexos no Direito Brasileiro Mateus Bicalho de Melo Chavinho

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Copyright © 2014, D’ Plácido Editora Copyright © 2014, Mateus Bicalho de Melo Chavinho Editor Chefe

Plácido Arraes Produtor Editorial

Tales Leon de Marco

Editora D’Plácido Av. Brasil, 1843 , Savassi Belo Horizonte - MG Tel.: 3261 2801 CEP 30140-002

Capa

Tales Leon de Marco (Sobre imagem de Sxc.hu) Diagramação

Bárbara Rodrigues da Silva Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida, por quaisquer meios, sem a autorização prévia da D`Plácido Editora.

Catalogação na Publicação (CIP) Ficha catalográfica Chavinho, Mateus Bicalho de Melo. A Teoria da Aparência e seus Reflexos no Direito Brasileiro -- Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2014. Bibliografia ISBN: 978-85-67020-45-7 1. Direito 2. Direito Privado 3. Direito Civil I. Título II. Direito Privado III. Direito Civil IV. Mateus Bicalho de Melo Chavinho. CDU34

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Agradecimentos Este livro é fruto da minha dissertação de mestrado defendida junto à Universidade Federal de Minas Gerais-UFMG, no ano de 2003. Agradeço a todos aqueles que, de alguma forma, contribuiram e me auxiliaram na elaboração deste trabalho e, em especial, ao meu saudoso e muito querido pai Joaquim Chavinho Neto, por todo o amor e apoio durante todo o curso e ao meu orientador, Prof. César Fiuza, pelos ensinamentos e sabedoria em relação à orientação.

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Sumário

Prefácio César Fiuza Introdução 1 . Origem Histórica e Evolução da Aparência 1.1 Escola Alemã 1.2 Escola Francesa 1.3 Escola Italiana

9 11 15 16 19 22

2. A boa-fé e a confiança nas relações jurídicas segundo a nova principiologia contratual 25 3. Diferenças entre a aparência tipificada no ordenamento jurídico e o princípio da aparência 37 4.Fundamentos Para a Aplicação da Aparência de Direito 45 5. A Aparência Como Princípio Jurídico e a Antinomia Jurídica

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6. Elementos e Efeitos da Teoria da Aparência

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7. Aparência em Alguns Ramos do Direito 7.1 O Funcionário De Fato 7.2 A Aparência No Direito Penal 7.3 Aparência No Direito Processual Civil 7.4 Aparência No Direito Empresarial

73 75 78 80 82

8. Sociedade Aparente 8.1 Breves Noções Sobre A Representação Aparente 8.1.1 Consideraçõs iniciais 8.1.2 Aparência de representação como uma teoria autônoma 8.2 Reconhecimento Das Sociedades Irregulares Na Ordem Jurídica 8.3 Efeitos Advindos Da Aparência De Uma Sociedade Aparente 8.4 A Sociedade Em Comum E A Teoria Da Aparência

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Conclusão Referências

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95 93 98 103 108 112 121 125

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Prefácio Uma das orações iniciais deste livro afirma que “ainda não foi formulada uma teoria da aparência que encontre aceitação geral na Ciência do Direito, tendo em vista a aparente contradição de princípios existente nos casos de sua aplicação, bem como a diversidade dos princípios legislativos que pretendem inferi-la”. De fato, a aparência, seja como princípio não legislado, seja como regra legislada, seja como teoria, embora aplicada correntemente, não encontra sistematicidade na chamada Ciência do Direito. Ainda não surgiu uma obra que reunisse todos os contornos teóricos e práticos, tornando possível denominar a teoria da aparência de verdadeira teoria científica. Este é exatamente o objetivo de Mateus Bicalho de Melo Chavinho, mestre em Direito Comercial pela UFMG e doutorando em Direito Privado pela PUC Minas. Além de seu grande viés acadêmico, que, por si só, já o habilitaria a cuidar do tema, o autor é Juiz de Direito, o que o legitima ainda mais, dado seu contato prático, extremamente diversificado com a tese. Nos tempos de hoje, é preciso resgatar a teoria da aparência, a fim de que não se deixe imiscuir tão intimamente com o princípio da boa-fé, a ponto de perder totalmente sua autonomia. De fato, com base na aparência, quem aja de boa-fé, terá direito a proteção, não podendo ser lesada, na medida do possível.Trata-se de um princípio? De uma teoria? De uma regra? A presente obra procura desvendar os meandros da aparência, desde suas origens históricas, até seu tratamento atual pela moderna doutrina e jurisprudência. Em vários momentos invoca-se a teoria em nosso ordenamento. Seja em socorro do devedor que paga ao credor putativo, ou a seu representante putativo, seja em socorro do herdeiro aparente, seja ainda em muitos outros casos, a importância prática, tanto da aparência de direito, quanto do 9 MIOLO_A teoria da aparencia_240214_Tales.indd 9

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direito aparente, é enorme, o que torna fundamental seu estudo teórico, e a construção de uma dogmática sólida, que possibilite sua aplicação segura na solução de problemas concretos. O trabalho de Mateus Bicalho de Melo Chavinho fornece ao leitor a possibilidade de adentrar a teoria da aparência, desde suas origens históricas, no Direito alemão, francês e italiano, até o estudo de hipóteses práticas, como a do funcionário de fato, a da sociedade aparente e a do representante putativo, dentre outras. Ademais, o autor faz uma leitura da aparência no Direito Penal, Processual Civil e Empresarial, para dar a sua obra a profundidade que se espera de um trabalho que se diga científico. Sem dúvida, a sensação que fica da leitura é que o autor foi bem sucedido em sua empresa. Seu objetivos foram cumpridos à perfeição. Não pretendo, aqui, disputar espaço com Mateus Chavinho. Pelo contrário, deixo o leitor inteiramente com seu texto, para que possa confirmar essas palavras introdutórias. Esse opus.

César Fiuza Professor de Direito Civil na PUCMG, na UFMG e na Universidade FUMEC. Professor Colaborador na UNIPAC. Consultor jurídico.

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Introdução O Direito Brasileiro nasceu do Direito Romano-Germânico, este evolução do próprio sistema romanístico, tendo como características principais a preponderância do Direito escrito, bem como a própria codificação1, observada no século XIX. Na promoção de seu dever constitucionalmente traçado, através das normas jurídicas, o legislador pátrio seleciona todas as condutas ou atos que devem ser disciplinados pela ordem jurídica, garantida pelo Poder Público ou pelas organizações internacionais, a fim de que seja garantida a paz e o controle social. Nesta função disciplinadora, existem valores que sempre devem amparar as regras jurídicas a serem observadas pelos jurisdicionados, no âmbito de aplicação do poder estatal, dentre os quais pode mencionar-se a boa-fé e a confiança necessárias para o bom desenvolvimento de todas relações sociais existentes. Aludidas valias, todavia, embora sejam fundamentos de qualquer sistema que se comprometa a organizar uma sociedade, não se encontram escritas expressamente dentre as normas vigentes no ordenamento jurídico, o que não pode significar que não sejam convalidadas pelo Direito. Este, mesmo sendo considerado como norma de conduta obrigatória, sistema de conhecimentos jurídicos, faculdade ou decisão exarada pelo poder jurisdicional competente, observando-se sempre o seu significado polissêmico, deve atender às exigências da equidade e dos reclamos comuns. Existem situações fáticas que não correspondem à mesma situação jurídica, embora possam se revestir como tal, o que leva ao aparente conflito 1

“A Codificação é um movimento jurídico aparecido no Ocidente, no século XIX, em função do qual os direitos ocidentais, quanto à forma, se dividem em: a) direito constinental, ou direito codificado, que compreende o grupo francês, tendo por ponto de partida o Código de Napoleão (Code Civil des Français), e o grupo alemão; b) sistema do Common Law ou do grupo anglo-americano.” (Gusmão, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito, Rio de Janeiro : Forense, 1978, p. 137).

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entre a enganosa visualização da exterioridade e a legítima correspondência real, ou seja, um vislumbrado antagonismo entre a expectativa de direito de um terceiro de boa-fé e a própria legitimidade do titular do direito. A contradição mencionada é objeto de crescente preocupação para os estudiosos do Direito, passando a ser rotulada como “teoria da aparência” a invocação levada a efeito pelos juristas para aclamar a solução conferida aos conflitos que derivam e seus fatos ensejadores. O esboço histórico do instituto, bem como o reconhecimento de escolas jurídicas que trataram do tema são de fundamental importância para que se entenda que a ordem jurídica, desde há muitos anos, já manifesta sua preocupação em tutelar a boa-fé das pessoas envolvidas em situações jurídicas que reflitam, de algum modo, a teoria da aparência. Embora careça de estudos doutrinários mais profundos, a aplicação da teoria da aparência tem sido fonte de diversos absurdos perpetrados pelos julgadores em demandas judiciais, bem como fruto de acirradas polêmicas entre os jurisconsultos pátrios e alienígenas, que se dividem em correntes de repúdio à aplicação do princípio em tela e de aceitação de sua prática. Todavia, dúvidas não existem de que a legislação pátria reproduziu em seu corpo2 diversas hipóteses de aplicação da teoria geral da aparência, a despeito de ser assente na doutrina o fato de que se furtou o próprio legislador de capitular os diversos casos em que o princípio poderia ser aclamado. Nos casos não tratados expressamente pelo ordenamento jurídico, mas que demandem proteção a terceiros de boa-fé que se relacionem, por erro invencível, com aparentes titulares, deve o Direito proteger a situação evidenciada, sob a proteção do erigido princípio geral da aparência, abalizador dos valores estruturadores da equidade e da confiança entre os indivíduos, ainda que a salvaguarda levada a efeito se posicione contra o direito do verdadeiro e legitimado titular, mas, sempre, observados os requisitos próprios para a aplicação do princípio. O princípio da boa-fé nas relações jurídicas, bem como o princípio da confiança, além de serem de fundamental importância para o estudo da teoria da aparência, são verdadeiros alicerces do sistema jurídico moderno, especialmente tendo-se em vista a nova principiologia contratual. Além disso, o esboço dos fundamentos para a aplicação da teoria da aparência, bem como a introdução de alguns elementos que são essenciais O Código Civil Brasileiro de 1916 trazia inúmeras referências ao princípio em voga, como se pode verificar nos casos de posse considerada como aparência da propriedade (art. 500), o casamento putativo (arts. 201, 203 e 206), o herdeiro aparente (art. 1.600), dentre outros. Por sua vez, o novo Código Civil manteve aludida orientação, consoante se pode constatar nos arts. 1.211, 1.542, 1.545, 1.547 e 1.817.

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à configuração do instituto auxiliarão a entender o fascinante e, ao mesmo tempo, complicado campo da aparência nas relações jurídicas. Por outro lado, mesmo tendo em vista ser o Direito uno, enquanto ciência destinada ao estudo da norma jurídica, sempre levando-se em consideração o seu caráter de instrumento de pacificação social, urge a análise do reflexo da teoria da aparência nos diversos ramos jurídicos. Isto certamente auxiliará no entendimento de que o próprio ordenamento jurídico convalida o princípio da aparência em seus diversos campos de aplicação. Com efeito e, tendo em vista que a presente obra se propõe a estudar a teoria em comento inserida no contexto do Direito Empresarial3, será conferida maior ênfase a aludido sistema, sendo traçadas breves manifestações da aparência junto ao ramo societário, especificamente no que se refere à sociedade de fato ou irregular e sua atual evolução para a sociedade em comum, inserida no atual contexto empresarial, fundado na teoria italiana da empresa. A nova sistemática do Direito Empresarial, que restou consagrada com a promulgação do Código Civil de 2002 corrobora a consagração da teoria da aparência no atual cenário da sociedade empresária, com a evolução da antiga teoria dos atos de comércio para a nova concepção de empresa. Sem abandonar o breve estudo da teoria da aparência, a sociedade irregular, de fato, e, hoje em dia, denominada de sociedade em comum, e que, para exclusivos fins didáticos, será chamada de “sociedade aparente”, constitui clara e importante manifestação da aparência no ramo do Direito Empresarial, sendo certo que o seu balizamento, além de ilustrar sua influência no ramo jurídico dos empresários, assinala a relevância da preocupação que todos os juristas e intérpretes do Direito devem possuir, sobremaneira no que se refere ao desenvolvimento e estudo de temas indispensáveis, como o da boa-fé e da confiança, inserido em um cenário jurídico que nunca irá cessar de evoluir. Além disso, a representação aparente, enquanto conduta frequente na esfera empresarial, não se confunde com a manifestação da sociedade aparente, embora ambos os institutos estejam inseridos no grande contexto da confiança e da aparência, razão pela qual também foi preocupação da presente 3

Embora discuta-se, atualmente, o emprego da terminologia Direito Empresarial, em substituição ao Direito Comercial, convém colacionar opinião de Fábio Ulhoa Coelho, a respeito do tema, in verbis: “A denominação deste ramo do direito (“comercial”) explica-se por razões históricas, examinadas na seqüência; por tradição, pode-se dizer. Outras designações têm sido empregadas na identificação desta área do saber jurídico (por exemplo: direito empresarial, mercantil, dos negócios, etc.), mas nenhuma ainda substituiu por completo a tradicional.Assim, embora seu objeto não se limite à disciplina jurídica da comércio.Direito Comercial tem sido o nome que identifica – nos currículos de graduação e pós-graduação em Direito,nos livros e cursos, no Brasil e em muitos outros países – o ramo jurídico voltado às questões próprias dos empresários ou das empresas; à maneira como se estrutura a produção e negociação dos bens e serviços de que todos precisamos para viver.” In COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. São Paulo : Saraiva, 2003, p. 5.

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obra estabelecer algumas de suas linhas divisórias, que poderão ser utilizadas para um estudo mais aprofundado sobre o assunto. Nesse sentido, mesmo que a teoria da aparência ainda esteja em fase de desenvolvimento, e embora seja reconhecida pela doutrina e jurisprudência pátrias, inclusive sendo objeto de ricos trabalhos acadêmicos,4 ainda carece o instituto de maiores esclarecimentos e aprofundamentos, de modo que seja reconhecida sua legitimidade e eficácia, enquanto princípio jurídico ou de aplicação analógica, sempre tendo em vista os pilares da própria estrutura do Direito, amparada pelos valores da boa- fé, eqüidade, como ideais de justiça. Nesse contexto, surge como principal finalidade a conscientização de que há princípios e valores que estão situados acima das normas jurídicas escritas, visto que são seus próprios vetores de direcionamento, razão pela qual a doutrina é de fundamental importância como fonte de enriquecimento acadêmico. Portanto, nos próximos capítulos serão enfrentados temas eleitos para a pequena abordagem sobre a teoria da aparência e a sociedade aparente, levando-se sempre em consideração a ordem constitucional pátria e os princípios que regem as relações jurídicas, de modo a despertar interesse sobre a importância dos temas abordados e a necessidade de seu aprofundamento. A tímida contribuição doutrinária sobre tão relevante matéria, a despeito de gerar dificuldade de pesquisa para o estudioso que pretenda se aventurar no instigante assunto, denota, ao mesmo tempo, o estímulo para que a doutrina pátria, cada vez mais, possa contribuir para o enriquecimento da teoria da aparência.

Convém ressaltar a obra produzida por Fabio Maria de Mattia, Aparência de Representação, São Paulo/ : [s.n.], 1984.

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Em algumas situações, haverá um aparente conflito entre a enganosa visualização da exterioridade do ato e a legítima correspondência do real, cuja solução, pelos juristas, tem sido buscada pela denominada “teoria da aparência”, a qual, pela sua importância e pouca exploração acadêmica, merecia uma contribuição e atenção maior por parte da doutrina jurídica pátria. A presente obra, assim, tenta resgatar os valores históricos da teoria da aparência, além de fundamentar a legitimidade do instituto como princípio, ao lado da própria boa-fé e confiança nas relações jurídicas, que encontram inspiração na dignidade da pessoa humana, como fundamento do Estado Democrático de Direito.

O livro, enfim, busca o enriquecimento acadêmico de tão importante tema e deixa também um convite para que sejam elaborados novos trabalhos, com inspiração nos fundamentos da confiança e da boa-fé que as pessoas depositam nas relações jurídicas, em respeito à dignidade e a uma maior humanização na atual sociedade juridicamente organizada. EIXOS TEMÁTICOS: Introdução // Origem Histórica e Evolução da Aparência // A boa-fé e a confiança nas relações jurídicas segundo a nova principiologia contratual // Diferenças entre a aparência tipificada no ordenamento jurídico e o princípio da aparência // Fundamentos Para a Aplicação da Aparência de Direito // A Aparência Como Princípio Jurídico e a Antinomia Jurídica // Elementos e Efeitos da Teoria da Aparência // Aparência em Alguns Ramos do Direito // Sociedade Aparente //

MATEUS BICALHO DE MELO CHAVINHO

Mateus Bicalho de Melo Chavinho é mestre em Direito Comercial pela Universidade Federal de Minas Gerais – UFMG e doutorando em Direito Privado pela Pontifícia Universidade Católica do Estado de Minas Gerais – PUC Minas. Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Professor de Direito Empresarial da Pontifícia Universidade Católica do Estado de Minas Gerais – PUC Minas. Juiz Eleitoral Titular da 93a Zona Eleitoral de Contagem/MG e ex-Procurador federal da Advocacia-Geral da União.

É também objeto do livro a identificação sobre os elementos da teoria da aparência e seus reflexos em alguns ramos do Direito, com maior enfoque no Direito Empresarial, no qual há uma grande manifestação de situações aparentes que demandam proteção do princípio jurídico.

Embora muito conhecida, em razão da sua aplicação jurisprudencial, a teoria da aparência não recebeu um aprofundamento significante em nível doutrinário, não obstante a necessidade crescente de seu estudo, principalmente em razão do aumento do comércio e das relações jurídicas, em geral, travadas eletrônicamente, como nos dias atuais.

A TEORIA DA APARÊNCIA E SEUS REFLEXOS NO DIREITO BRASILEIRO

A confiança e a aparência são valores contidos em diversas normas jurídicas pátrias, seja de forma positivada ou através dos princípios jurídicos abalizados pelo dirieto.

Atentos a tal necessidade, Mateus Bicalho de Melo Chavinho e a D’Plácido Editora apresentam a presente obra A teoria da aparência e seus reflexos no direito brasileiro, que foi baseada e originada na Dissertação de mestrado dfendida pelo autor junto à Universidade Federal do Estado de Minas Gerais. A obra analisa o esboço histórico do instituto da teoria da apartência e o reconhecimento das escolas jurídicas alemã, francesa e italiana que trataram do tema. Além disso, são assinaladas as diferenças havidas entre a aparência tipificada no ordenamento jurídico e o princípio da aparência, sempre tendo como fundamento os valores da boa-fé, confiança e dignidade da pessoa humana nas relações jurídicas no contexto da nova principiologia contratual no Estado Democrático de Direito.

MATEUS BICALHO DE MELO CHAVINHO

A TEORIA DA APARÊNCIA E SEUS REFLEXOS NO DIREITO BRASILEIRO Prefácio por César Fiuza

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É também tratada na obra a análise sobre os elementos e efeitos da aplicação da teoria da aparência e os seus reflexos em alguns ramos do direito brasileiro, dentre os quais e especialmente no direito empresarial, através do estudo da sociedade em comum, que se apresenta como uma verdadeira “sociedade aparente”, sob a ótica da teoria da aparência. A obra, fruto de trabalho objetivo, sucinto e fundamentado, traz também a análise de casos jurisprudenciais que envolvem o tema no cenário jurídico brasileiro, norte-americano e europeu, sempre com o cuidado de comparar a aplicação da teoria da aparência em busca de seu aprimoramento. Assim, o livro é fonte valiosa e importante de consulta e análise para todos os aplicadores, estudiosos e profissionais do direito.

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A Teoria da Aparencia e Seus Reflexos no Direito Brasileiro  

A confiança e a aparência são valores contidos em diversas normas jurídicas pátrias, seja de forma positivada ou através dos princípios jurí...

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