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Revista AcadĂŞmica

XI de agosto

2009


Revista Acadêmica

XI de agosto

2009

Centro Acadêmico XI de Agosto Faculdade de Direito da USP Ano 2, n2

São Paulo 2010


Copyright © 2010 by Editora Baraúna SE Ltda Projeto Gráfico e diagramação Alline Benitez

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO-NA-FONTE SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ _____________________________________________________________________________

R349

Revista Acadêmica XI de Agosto / Centro Acadêmico XI de Agosto, Faculdade de Direito da USP. V.2, n.2 (2009). - São Paulo : Baraúna, 2010. ISBN: 978-85-7923-110-0 1. Direito - Periódicos. I. Centro Acadêmico XI de Agosto. II. Universidade de São Paulo. Faculdade de Direito. 10-0503. 03.02.10

CDU: 34(05) 09.02.10

017447

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Impresso no Brasil Printed in Brazil DIREITOS CEDIDOS PARA ESTA EDIÇÃO À EDITORA BARAÚNA www.EditoraBarauna.com.br Rua João Cachoeira, 632, cj.11 CEP 04535-002 Itaim Bibi São Paulo SP Tel.: 11 3167.4261 www.editorabarauna.com.br


Conselho Editorial Acadêmia XI de Agosto Tercio Sampaio Ferraz Junior (Professor Titular de Filosofia e Teoria Geral do Direito) João Grandino Rodas (Professor Titular de Direito Internacional e Reitor da USP) Paulo de Barros Carvalho (Professor Titular de Direito Tributário) Elival da Silva Ramos (Professor Titular de Direito Constitucional) Cássio Mesquita de Barros Junior (Professor Titular Aposentado de Direito do Trabalho) Eduardo César Silveira Vita Marchi (Professor Titular de Direito Romano) Flávio Luiz Yarshell (Professor Titular de Direito Processual Civil) José Carlos Madia de Souza (Presidente da Associação de Antigos Alunos da FDUSP) Paula Andréa Forgioni (Professora Titular de Direito Comercial) Eduardo Carlos Bianca Bittar (Professor Associado de Filosofia e Teoria Geral do Direito) Janaína Conceição Paschoal (Professora Doutora de Direito Penal) Gustavo Ferraz de Campos Monaco (Professor Doutor de Direito Internacional)


Alysson Leandro Mascaro (Professor Associado de Filosofia e Teoria Geral do Direito) Antonio Augusto Machado de Campos Neto (Editor-chefe da Revista da FDUSP) Cรกssio Schubsky (Diretor Editorial e Publisher da Editora Lettera.doc) Fernando Campos Scaff (Professor Associado de Direito Civil)


Sumário

Apresentação Raphael Assef Lavez. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Prefácio - A Perseverança e a Criação de Boas Tradições Fernando Campo Scaff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Notas conceituais sobre incerteza e condição Osny da Silva Filho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Propriedade Intelectual no campo dos softwares e o acesso ao conhecimento Renato Watanabe de Morais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 Entre a rejeição e o silêncio: a recepção dos partidos pela teoria democrática e as alterações da representação política na era do liberalismo Rafael Carvalho de Fassio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 Confraria do Crime: O “Estado” do Cárcere? Jéssica Maria Benedetti. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 Operação Arbiter: Consolidação da cláusula arbitral e considerações sobre a Justiça Privada Sérgio Nascimento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 Reflexões acerca da prisão preventiva no tráfico de drogas – abordagens teórica e jurisprudencial Lívia Brasiliense Gentile. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 A Responsabilidade Tributária de Sócios-Gerentes Prevista no Art. 135 do Código Tributário Nacional: estudo sobre a classificação e a natureza jurídica. Ana Carolina Gomes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 Jus Cogens: Risco de Overdose César Yip. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221


Possibilidade e escolha ética. Um olhar sobre a relação entre Ciência & Tecnologia, Direito e Desonvolvimento Diogo de Sant’Ana. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251


Apresentação

Raphael Assef Lavez Coordenador Acadêmico do Centro Acadêmico XI de Agosto

É sempre um desafio iniciar um novo projeto. Assim o foi com a Revista Acadêmica “XI de Agosto”, concebida ainda na campanha para a diretoria de nosso Centro Acadêmico, há dois anos atrás. Entretanto, sobretudo quando se trata de uma publicação acadêmica, não basta o desafio de iniciá-la. Uma publicação acadêmica, para que alcance um grau de excelência, é fundamental que lhe seja dado continuidade. A primeira edição da Revista Acadêmica foi um sucesso. Recebida com grande entusiasmo pelos alunos da Faculdade de Direito da USP, recebida com grande respeito em outras instituições de ensino. Assim, o próximo passo é a consolidação, para que a Revista alcance, dentro de poucos anos, posição de destaque no meio jurídico. Se para a consolidação é preciso continuidade, que o grande desafio num Centro Acadêmico. Entretanto, existe somente um meio de concretizar essa continuidade, independentemente de quaisquer fatores: a demanda de nossos alunos. O rumo está bem tomado. Isso fica evidente quando nos deparamos com considerável crescimento no número de inscrições para participar do processo seletivo dos artigos a serem publicados. Assim, a Revista não só vem se consolidando como traz consigo o cumprimento de seu maior objetivo: fomentar a pesquisa acadêmica na Fa9


culdade de Direito, sobretudo na Graduação. Interessante, ainda, é notar que dentre os artigos selecionados por um notório Conselho Editorial, há um expressivo predomínio de trabalhos de graduandos. Dado esse desafio, com a trilha já razoavelmente traçada, damos continuidade ao projeto, lançando a segunda edição da Revista Acadêmica. Mais um passo no sentido de consolidar a Faculdade de Direito da USP como um pólo de referência em pesquisa jurídica. Assim, esperamos que esse árduo trabalho continue frutificando e que, acima de tudo, as futuras gerações do nosso Centro Acadêmico dêem continuidade a esse projeto de tamanha importância para a Academia do Largo São Francisco, que tanto orgulha aqueles que por ela passaram. Arcadas, 25 de setembro de 2009.

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Prefácio A Perseverança e a Criação de Boas Tradições

Fernando Campo Scaff Professor Associado do Departamento de Direito Civil

Convidado a prefaciar o segundo volume da Revista Acadêmica XI de Agosto, criada pelo Centro Acadêmico de nossa Faculdade de Direito, pareceu-me importante destacar uma característica que se apresenta para nós, ex-alunos do curso de graduação, como daquelas mais marcantes: a tradição. No Largo de São Francisco, as marcas de seu passado relevante imperam. Basta andarmos pelos corredores do Prédio Histórico, visualizarmos o pátio central, olharmos para os vitrais, subirmos as escadarias, adentrarmos as salas de aula, da Congregação ou o Salão Nobre para sentirmos em cada um desses locais, a presença marcante de uma instituição que se dedicou mais do que à formação e ao ensino daqueles que nela atuaram e dela participaram, durante quase dois séculos. Sabemos todos: não foram poucos os alunos que influíram decisivamente nos rumos seguidos por este país ao longo de todo esse período. Essa longevidade traz na comparação às outras Faculdades de Direito do país um elemento de diferenciação que nos agrada referir e mesmo cultuar. Depois mesmo de formados, ao lidarmos com afaze-

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res próprios às carreiras jurídicas que escolhemos ou quando travamos novos contatos sociais e assim encontrarmos um contemporâneo da Faculdade ou alguém que lá se tenha formado, esse fato se torna, em geral, motivo e fonte de empatia, do estabelecimento de uma maior confiança e liberdade no trato. As tradições, contudo, não representam em si efetivos valores. Podem ser elas boas ou más. Algumas devem mesmo ser eliminadas, pois conflitam com virtudes reais, com verdadeiros direitos e com regras de convivência civilizada. Outras, por outro lado, merecem ser enaltecidas e valorizadas, pois estão de acordo com qualidades efetivas e reconhecidas como tais pela sociedade e pelos indivíduos, guardando coerência com os princípios que devem reger a nossa Civilização. Boas tradições, assim, criam-se primeiro com uma boa ordenação e identificação de valores, com uma noção clara do que sejam virtudes e, em seguida, com o seu exercício regular, perseverante, honesto e bem intencionado. Mantêm-se, ademais, com a noção clara dos nossos limites e imperfeições, com as mudanças provocadas pelos diferentes momentos históricos e com a humildade para refazer planos, corrigir distorções, reconhecer erros e então recomeçar, não do início original, mas sim e quando possível do ponto alcançado. A realização do segundo volume da Revista Acadêmica XI de Agosto representa, assim, a afirmação de algo que se afigura já como uma nova e, além disso, boa tradição. Como consta da Apresentação presente na sua primeira edição, foi criada por alunos de nossa Faculdade de Direito do Largo de São Francisco e se destina exatamente a possibilitar em especial aos próprios alunos o acesso a um veículo apto à publicação de suas obras; na verdade uma revista editada com primor, organizada corretamente e respaldada pelo centro acadêmico mais importante de nosso país. Já naquele volume inaugural, é possível reconhecer essa busca dos valores: artigos bem escritos, formulados a partir de pesquisas sérias, versando sobre temas variados e interessantes, sendo prestigiada a diversidade de assuntos tratados e a liberdade de criação 12


autoral, mas sem ocorrer o desprezo ao rigor científico e intelectual, que distingue obras relevantes daquelas fadadas à ausência de importância e ao esquecimento. Que continue a Revista Acadêmica XI de Agosto a trilhar esse caminho. Que persevere no respeito às virtudes já identificadas por seus idealizadores e que deverão ser cultivadas. Que respeite a liberdade, a controvérsia, a variedade de temas e de perspectivas. Que esteja atenta à qualidade dos escritos por ela acolhidos, tornando-se meio atrativo aos alunos dos cursos de graduação, de forma que possam eles dispor de um canal sério, confiável e respeitado para a publicação de seus estudos, pesquisas e obras, tornando-se fonte de orgulho e satisfação a possibilidade de contribuição para o engrandecimento desta Revista que já é um patrimônio real dos alunos do Largo de São Francisco. É esse o meu sentimento. Sinto-me lisonjeado e agradecido em poder, de modo singelo, prefaciar a segunda edição da Revista Acadêmica XI de Agosto que renova e reafirma as mais fortes e boas tradições de nossa Faculdade de Direito e também do nosso Centro Acadêmico. São Paulo, 24 de Fevereiro de 2010.

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Notas conceituais sobre incerteza e condição

Osny da Silva Filho Aluno do 6º semestre da Graduação.

Resumo: A incerteza angustia, exalta, inquieta — e persegue. Não pode o homem, projetando-se no futuro, dela se esquivar, se bem que possa mitigá-la: querer o que, sem o amparo de uma hipótese, não quereria. Esta hipótese, em direito, é a condição. Dizem estas notas respeito, em geral, a ela, e em particular, à localização histórica, ao significado, aos limites e ao contexto da incerteza condicional. Palavras-chave: Condição; incerteza; negócio jurídico; conceitos e interesses. 1. A certeza da incerteza “O direito”, observava Miguel Reale no início da década de 1960, “é feito de certeza, e a certeza jurídica é, acima de tudo, uma expressão da plenitude racional que nasce e se afirma na experiência”1. Efetivamente, sob o paradigma da ordem pública de direção, interpretava-se a certeza como decorrência natural de uma plenitude da racionalidade. Nesse contexto, em que o direito privado era marcado por uma abordagem metodológica holística, se chegava até mesmo a conjeturar 1 Miguel reale, A filosofia como autoconsciência de um povo (1961), in Pluralismo e liberdade, Rio de Janeiro, Expressão e Cultura, 1998, p. 64. 15


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