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COORDENADOR

DIREITO ELEITORAL

PEDRO LENZA

THALES Tテ,ITO CERQUEIRA CAMILA ALBUQUERQUE CERQUEIRA

2ツェ ediテァテ」o revista e atualizada 2012


1 PRINCÍPIOS DO DIREITO ELEITORAL

1.1. Diferença entre postulados, princípios e regras eleitorais

Iniciaremos nossos estudos com um capítulo imprescindível para o Direito Elei‑ toral. Neste capítulo, estudaremos os princípios do Direito Eleitoral, bem como suas definições. Assim, em uma visão exemplificativa, vejamos aqui todos os princí‑ pios aplicáveis ao Direito Eleitoral. Importante frisar que no Direito Eleitoral o estudo dos princípios terá funda‑ mental importância nos casos de lacuna ou omissão legal, devendo o intérprete socorrer­‑se desta verdadeira ciência. Entretanto, neste ramo do Direito todo peculiar, muitas vezes a sociologia jurí‑ dica deve prevalecer sobre os princípios, ou seja, em vez de aplicar os princípios de forma genérica e indiscriminada, a decisão para o caso concreto pode ser superada pela ciência que estuda fenômenos sociais, em cada município, em cada região, em cada Estado e, quiçá, nacionalmente. Por isso, no Direito Eleitoral as decisões dos pretórios assumem papel relevante, provocando até mesmo resoluções que norteiam condutas sociais a serem seguidas em pleitos, muito se assemelhando ao sistema norte­‑americano do report ou case law. Não é de se estranhar, por exemplo, o motivo de decisões aparentemente contraditórias no próprio TSE, quando a ciência dos prin‑ cípios poderia resolver padronizando julgados. É que, muitas vezes, os princípios cedem espaço para a sociologia eleitoral. Todavia, antes de tratar especificadamente do tema, é de total importância conhecer a diferença entre postulados eleitorais, princípios eleitorais e regras eleitorais. 1. Postulados Eleitorais: sua interpretação é absoluta, não há mutabilidade em suas premissas. Os exemplos são “dignidade da pessoa humana, em especial, o eleitor”; “a guarda do Estado do direito do voto livre” (notamos que o art. 41­‑A da Lei n. 9.504/97 protege esse postulado); “a valorização da cidadania”; “a de‑ mocracia”, “a moralidade pública” (ou “pureza do processo eleitoral”). 2. Princípios Eleitorais: admitem interpretação relativa. Eles podem ser ori‑ ginários da CF/88 ou da legislação infraconstitucional. Assim, por exemplo, no princípio da eficiência do art. 37 da CF/88, se o agente político ou administrador consegue ser 70% eficiente (e não 100%), atingiu tal princípio. Já postulado, moralidade, por exemplo, ele tem que ser 100% idôneo, e não 70%.


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Direito Eleitoral Esquematizado

Thales Tácito Cerqueira e Camila A. Cerqueira

3. Regras Eleitorais: ditames que obedecem aos postulados e princípios. São os “veículos” ou “instrumentos” que expressam os postulados e princípios. As regras eleitorais são materializadas nas leis eleitorais e nas resoluções do TSE (que têm força de lei). 1.1.1. Princípios informativos e princípios fundamentais DISTINÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS INFORMATIVOS E PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS Princípios Informativos

Princípios Fundamentais

Conceito: são aqueles que não se fundamentam em outros critérios que não os estritamente lógicos e teleo­lógicos, não possuindo, assim, conteúdo ideológico. Subclassificam­‑se, tais princípios, em quatro tipos dispostos a seguir.

Conceito: são os princípios sobre os quais o sistema jurídico pode optar entre os aspectos políticos ou ideológicos. Os princípios fundamentais, conforme orienta a doutrina de escol, são a garantia primeira do indivíduo contra possíveis violações a seus direitos constitucionalmente garantidos, não podendo ja‑ mais serem esquecidos no momento da criação de leis que visem regular o exercício dos direitos, bem como no momento do julgamento pelo magistrado, intérprete maior daquelas.

Lógicos: consiste na escolha dos fatos e forma mais adequados para buscar a verdade e evitar o sofisma.

Princípio da igualdade: segundo art. 5º, caput, da CF/88, todos são iguais perante a lei.

Jurídicos: com regras claras e previamente estabele‑ cidas, visa dar igualdade no litígio e justiça na decisão para os demandantes.

Princípio do devido processo legal: segundo art. 5º, LIV, da CF/88, “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

Políticos: busca a promoção dos direitos dos cidadãos como destinatários de garantias sociais, porém, com o menor sacrifício da liberdade individual (su‑ premacia do interesse público).

Princípio da publicidade: visa dar transparência e as‑ segurar a fiscalização civil das decisões dos juízes, das manifestações e conduta dos advogados, promo‑ tores de justiça, procuradores da República, defenso‑ res, com a livre consulta dos autos (salvo sigilo previs‑ to em lei) e a presença em audiências (salvo exceções em que o interesse social, a peculiaridade da causa ou interesse privado exigirem sigilo).

Econômicos: busca fazer com que as lides forenses não sejam demoradas e custosas (relação custo­ ‑benefício), bem como dar acesso universal aos po‑ bres por meio de justiça gratuita e assistência judiciá­ ria (princípio da universalidade da jurisdição).

Princípio da eventualidade ou preclusão: o processo se de­senvolve mediante os atos processuais conca­ tenados­e ordenados, em uma forma lógica, com tempo ou prazo previsto na lei, sendo que cada ato tem seu momento de ser realizado. O descumprimento da forma (preclusão lógica), do tempo (preclusão tempo‑ ral) ou da própria lógica do conjunto de atos interliga‑ dos (preclusão consumativa) provoca a perda do direi‑ to da parte pela omissão (“o direito não socorre aos que dormem”).

1.2. Dos Princípios Eleitorais 1.2.1. Princípio da anualidade eleitoral

No Direito Eleitoral, o princípio­‑mor ou pedra angular é conhecido como “princípio da anualidade eleitoral”, lapidado no art. 16 da Constituição da República Federativa do Brasil. O art. 16 foi consagrado somente na CF/88. Antes da Carta Republicana de 05.10.1988, não havia tamanha proteção para a democracia. Consta materializar que a redação originária do art. 16 da CF/88 foi a seguinte: “A lei que alterar o processo eleitoral só entrará em vigor um ano após sua promulgação”.


8 PARTIDOS POLÍTICOS E COLIGAÇÕES Filiação, Convenção Partidária e Registro de Candidatura. Verticalização das Coligações, Cláusula de Barreira e Fidelidade Partidária 8.1. Partidos Políticos e Coligações

Toda pessoa pública tem simpatizantes e antagonistas, o que é normal em uma democracia. Esse é o motivo pelo qual na política não há inteiro, só há “partido”, uma vez que um torna­‑se opositor do outro, dependendo do resultado da eleição. Evidente‑ mente, se fosse “inteiro político” não haveria dialética. Por isso, temos “partido políti‑ co”, ou seja, há situação e oposição: o primeiro recebe o poder, e o último assume o papel de opositor e fiscalizador das ações do primeiro. Isso é normal e muito saudável no regime democrático. Infelizes, contudo, são os métodos usados pelos políticos, mui‑ tas vezes, estimulados pelas paixões, egoísmos, que trazem sérios danos à comunidade. Portanto, partido político, em sua essência, é um fragmento do pensamento po­ lítico da nação, cujos adeptos ou simpatizantes se vinculam a ideologias por afinidade, buscando o exercício do poder (situação) ou a fiscalização dos detentores desse poder (oposição), sem prejuízo de atividades administrativas e institucionais. Os partidos políticos são pessoas jurídicas de direito privado. A Lei n. 10.825, de 22.12.2003, publicada no DOU em 23.12.2003, deu nova redação ao art. 44, e a Lei n. 11.127/2005 deu nova redação ao art. 2.031, ambos da Lei n. 10.406/2002 (novo Código Civil), inserindo no CC os partidos políticos que, pela CF/88 e demais leis, já tinham natureza jurídica de direito privado, bem como as organizações religiosas (consideradas até então “quase pessoas jurídicas”), assim estabelecendo: “Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: I — as associações; II — as sociedades; III — as fundações; IV — as organizações religiosas; (Incluído pela Lei n. 10.825/2003) V — os partidos políticos. (Incluído pela Lei n. 10.825/2003) § 1º São livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar­‑lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento. (Incluído pela Lei n. 10.825/2003) § 2º As disposições concernentes às associações aplicam­‑se, subsidiariamente, às socie‑ dades que são objeto do Livro II da Parte Especial deste Código.


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Partidos Políticos e Coligações

§ 3º Os partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme o disposto em lei específica. (Incluído pela Lei n. 10.825/2003) (...) Art. 2.031. As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis ante‑ riores, bem como os empresários, deverão se adaptar às disposições deste Código até 11.01.2007. (Redação dada ao caput pela Lei n. 11.127, de 28.06.2005, DOU 29.06.2005.) Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica às organizações religiosas nem aos partidos políticos. (Incluído pela Lei n. 10.825/2003)”

As alterações procuraram ampliar o princípio constitucional da ampla liberda‑ de de associação, ao liberar quóruns e retirar várias das competências privativas da Assembleia Geral, deixando a cargo dos estatutos o modo de constituição e de fun‑ cionamento dos órgãos deliberativos, bem como a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas, cabendo à Assembleia Geral decidir apenas sobre a destituição de administradores e reformas estatutárias, encerrando com algu‑ mas questões polêmicas que giravam em torno da nova legislação civil pátria. Além disso, prorrogou­‑se por mais um ano o prazo de adaptação dos atos constitutivos das pessoas jurídicas de direito privado. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 17, § 2º, preceitua que os partidos políticos adquirem personalidade jurídica na forma da Lei Civil, devendo registrar­‑se no cartório de registro civil de pessoas jurídicas (do Distrito Fede‑ ral), além de registrarem seus Estatutos no TSE em até 1 ano antes da data das eleições (art. 4º da Lei n. 9.504/97). Portanto, a existência (ou personalidade jurídica) do partido político se dá com o registro de seu Estatuto no cartório de registro civil de pessoas jurídicas (art. 45 do CC). Aí nasce juridicamente o partido, conforme o Texto Constitucional determina­. O registro do partido no cartório de registro civil deve seguir toda a disci­plina do art. 7º da Lei n. 9.096/95, ou seja, após adquirir personalidade jurídica na forma da Lei Civil, deve registrar seu Estatuto no TSE para que possa participar do processo­ elei‑ toral, receber verbas do Fundo Partidário e ter acesso gratuito ao rádio e à televi‑ são, além de ter exclusividade da sua denominação, sigla e símbolos, vedada a uti‑ lização, por outros partidos, de variações que venham a induzir a erro ou confusão­. Assim: PERSONALIDADE JURÍDICA (EXISTÊNCIA JURÍDICA) (ART. 17, § 2º, DA CF/88)

VALIDADE ELEITORAL (AUTORIZAÇÃO PARA CONCORRER NO PLEITO ELEITORAL)

Registro no cartório de registro civil de pessoas jurídi‑ a)  Registro no Tribunal Superior Eleitoral. cas (personalidade jurídica de direito privado). b) Funcionamento parlamentar na forma da lei — cláusula de barreira flexível (arts. 56 e 57 da LP, eis que a cláusula de barreira rígida, do art. 13 da Lei n. 9.096/95 foi declarada inconstitucional pelo STF — ADIs n. 1.351 e n. 1.354).

Compete à jurisdição cível da Justiça Comum o julgamento das ações relativas à interpretação e aplicação do Estatuto de Partido Político, uma entidade de direito privado desde o advento da Lei n. 9.096/95. A exceção em que a Justiça Eleitoral é


11 DAS CONDUTAS VEDADAS AOS AGENTES PÚBLICOS EM CAMPANHA ELEITORAL. PUBLICIDADE INSTITUCIONAL 11.1. Das Condutas Vedadas 11.1.1. Visão geral

A Emenda Constitucional n. 16/97 alterou o art. 14, § 5º, da CF/88 e possibili­ tou a concorrência dos chefes e vices dos Poderes Executivos para o mesmo cargo (reeleição) para um único período subsequente, havendo necessidade de desincom­ patibilização para concorrer a outro cargo. A “emenda Nabor Júnior” (PEC 44/2000),1 como ficou conhecida em razão do Senador que a projetou, visava à continuidade do instituto da reeleição (preservando os princípios da eficiência, e não solução de continuidade do serviço público), mas com a restrição de o candidato permanecer no cargo, ou seja, ele deveria desincompatibilizar­ ‑se com a renúncia ao cargo, evitando, assim, a quebra do princípio da igualdade de concorrência no pleito eleitoral, diante da ameaça do “uso da máquina”. Todavia, no dia 20.06.2000, em segundo turno de votação, a PEC 44/2000 (tra­ tava do instituto da reeleição com desincompatibilização) foi rejeitada por falta de quórum constitucional. Pois bem, na votação, havia apenas 68 Senadores (dos 81), visto que 34 votaram a favor da PEC 44/2000, 33 votaram contra e houve uma abstenção. Portanto, do primeiro turno de votação no Senado para o segundo, constatou­‑se mu­ dança de votação contra a PEC 44/2000, entendendo que o instituto da reeleição, sem desincompatibilização, deveria permanecer. Enquanto outra emenda não é aprovada pelo sistema bicameral, a Lei n. 9.504/97 trouxe, em seu art. 73, diversas condutas vedadas aos agentes públicos em campanha. Assim, em junho, foi promulgada a Emenda n. 16/97 e, em setembro, a Lei n. 9.504/97 já regulava o processo eleitoral, prevendo inclusive a reeleição. Portanto, o rol do art. 73 foi posto pelo Congresso Nacional como anteparo à reeleição. Aqui temos a chamada interpretação psicológica da norma. Há duas correntes, por força da interpretação psicológica da norma, sobre o al­ cance das condutas vedadas: a) Corrente monista — as condutas vedadas somente são aplicadas para agentes públicos em reeleição e na Chefia do Executivo (Presidente da República, Na época, era necessária a prevenção, pois a repressão pressupunha corrupção e fraudes. Assim, no dia 09.05.2001 (quarta­‑feira), foi votado e aprovado o projeto de Emenda Constitucional n. 44/2000 do Senado, em primeiro turno, que alterava o § 6º do art. 14 da CF/88, consistente em obrigar os chefes do Poder Executivo a renunciarem a seus mandatos 6 meses antes do pleito, no caso de reeleição.

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Das Condutas Vedadas aos Agentes Públicos em Campanha Eleitoral

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Go­­vernador e Prefeito), não se impondo de modo direto ao Legislativo, mas apenas reflexamente, ou seja, se o Legislativo, a mando do Executivo, agir em nome deste, quem responde é o chefe do Executivo em reeleição, visto que beneficiá­­rios — Legislativo ou terceiros — apenas respondem pela multa. Assim, para essa corrente, quem não for chefe do Executivo em reeleição, por­ quanto terminou os dois mandatos e não pode mais concorrer a um “terceiro mandato” no mesmo cargo do Executivo ou porque não deseja a reeleição, apoiando outro candidato, não responde pelas condutas vedadas, e sim por abuso de poder político ou econômico, ou de autoridade via AIJE (Ação de Investiga­ ção Judicial Eleitoral), AIME (Ação de Impugnação de Mandato Eletivo) ou RCD (Recurso Contra a Diplomação) com o beneficiário, podendo até mesmo sofrer inelegibilidade e multa, enquanto o beneficiário, além dessas sanções, fi­ cará sujeito à perda do cargo. b) Corrente pluralística — as condutas vedadas foram realmente previstas pa­ ­ra a chefia do Executivo em reeleição (interpretação psicológica da norma), mas isso não significa que se aplica somente para chefes do Executivo, e sim para agentes públicos em geral (servidores ou não), conforme caput do art. 73, in­ clusive membros do Legislativo (apenas não se aplica para o Poder Judiciário). Assim, se um chefe do Executivo, ainda que não possa mais concorrer à reelei­ ção (porque cumpriu dois mandatos consecutivos) ou simplesmente não deseje disputá­‑la, favorecer o candidato do seu partido, estará sujeito à conduta vedada, tanto ele (para efeito de multa, se previsto) quanto o beneficiá­­rio (para efeito de cassação do registro ou diploma), o que também ocorre no tocante a qualquer agente público (servidores ou não). Ademais, nada impede que, além da espécie (leia­‑se conduta vedada), a parte legítima prefira ajuizar o gênero (leia­‑se AIJE — se provado o abuso de poder político, econômico ou de autoridade). O fato de as condutas vedadas não preverem inelegibilidade, e sim cassação do registro ou diploma e multa, não induz à teoria monista, uma vez que, se somente o candidato pode sofrer cassação do registro ou diploma, o agente público que o auxi­ liou recebe multa. Antes da Lei n. 12.034/2009, isso era muito complicado, porquanto havia condu­ tas vedadas com multa, algumas apenas com cassação do registro e outras somente com cassação do diploma, tudo levando a crer que realmente a corrente dominante era a monista. Para terminar com essa dúvida, a Lei n. 12.034/2009 estabeleceu que, doravante, todas as condutas vedadas possuem a sanção de cassação do registro ou diploma, sem prejuízo de multa (conferir § 5º do art. 73 da LE com a redação da nova lei). Com isso, consagrou­‑se a teoria pluralística. Antes mesmo da Lei n. 12.034/2009, o TSE entendia pela teoria pluralística, porquanto dizia que, se o legislador quisesse, ele determinaria a aplicação apenas para candidatos a cargos do Poder Executivo, como fazia no art. 77 da LE (Acórdão n. 4.514/2004 do TSE). Frise­‑se, contudo, que, com a Lei n. 12.034/2009, o art. 77 também se transformou na corrente pluralística, e não mais monista, pois se aplica, doravante, para cargos do Poder Legislativo.


14 PROCESSO PENAL ELEITORAL. A LEI N. 12.403/2011 E SUA APLICAÇÃO NO PROCESSO ELEITORAL 14.1. Visão Geral 14.1.1. Crimes eleitorais 14.1.1.1. Conceito de crime eleitoral

São considerados crimes eleitorais todos aqueles previstos: a) no Código Eleitoral, capítulo próprio (arts. 289 a 354); b) no Código Eleitoral, figuras esparsas (arts. 45, § 9º, e 11; art. 47, § 4º; art. 68, § 2º; art. 71, § 3º; art. 114, parágrafo único; art. 120, § 5º; art. 129, parágrafo único; art. 135, § 5º; e art. 174, § 3º); c) nas leis penais eleitorais extravagantes: Lei n. 6.091/74;1 Lei n. 6.996/82,2 LC 64/90 (modificada pela LC 135/2010) e Lei n. 9.504/97, além das leis eleitorais temporárias. Aspecto formal: consideram­‑se crimes eleitorais todos aqueles previstos na Lei Eleitoral. Aspecto material (valores protegidos no âmbito eleitoral): consideram­‑se cri­ mes eleitorais todas as condutas previstas nas leis eleitorais que resguardam direito e processo eleitoral. No aspecto material, os crimes eleitorais podem ser: a) Crimes eleitorais próprios (Thales Tácito), também conhecidos como crimes puros (Nelson Hungria): são encontrados na Constituição Federal, leis eleitorais e nas Resoluções eleitorais. Podem ocorrer com candidatos, eleitores, juízes eleitorais (art. 291 do CE) e membros ou funcionários da Justiça Eleitoral. b) Crimes eleitorais impróprios ou comuns (Thales Tácito) ou acidentais (Nel­ son Hungria): são aqueles praticados na fase do processo eleitoral; porém, estes também estão previstos em leis comuns, como o Código Penal (crimes contra a honra que dizem respeito à propaganda eleitoral).

Dispõe sobre o fornecimento gratuito de transporte, em dias de eleição, a eleitores residentes nas zonas rurais e dá outras providências. 2 Dispõe sobre a utilização de processamento eletrônico de dados nos serviços eleitorais e dá outras providências. 1


774 Direito Eleitoral Esquematizado

Thales Tácito Cerqueira e Camila A. Cerqueira

Aspectos gerais: todo crime comum, previsto no Código Penal, só será en­qua­ drado na Lei Eleitoral quando praticado especificadamente (princípio da especialida­ de) no âmbito eleitoral. É o chamado quid ou elemento distintivo dos crimes comuns. Exemplo: O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em agosto de 2011, julgou procedente a Ação Cível Originária (ACO 1.010) em que se discutia o conflito de atribui­ ção entre o Ministério Público Eleitoral e o Ministério Público do Estado do Amapá (MP­ ‑AP) para apurar suposto crime de abuso de autoridade cometido por juiz eleitoral auxi­ liar. De acordo com a relatora, Ministra Ellen Gracie, o caso não trata de delito eleitoral, por isso a Ministra atribuiu ao MP estadual a atribuição para apurar os fatos. A questão se referia à atribuição para apurar suposto cometimento de crime de abuso de autoridade por um juiz eleitoral auxiliar do Tribunal Regional Eleitoral do Amapá (TRE­‑AP). A Ministra afirmou que o caso “não se trata de um delito eleitoral”, ressaltando não envolver compe­ tência da Justiça Eleitoral. Na ação, o Ministério Público do Estado do Amapá sustentava ser competência do Ministério Público Eleitoral, por não haver como suprimir a compe­ tência da Justiça eleitoral, já que a suposta prática abusiva teria ocorrido quando o magis­ trado estava “no exercício da jurisdição federal eleitoral, de modo a configurar, em tese, crime eleitoral”. Por outro lado, o MP Eleitoral sustentava que o crime supostamente cometido pelo magistrado — abuso de autoridade — é crime comum, portanto “de com­ petência do Tribunal de Justiça do Estado do Amapá, em face da prerrogativa de foro atribuída à magistratura estadual, insculpida no art. 96, III, da Constituição Federal”.

1) Código Eleitoral: a parte geral do CP é aplicada no âmbito eleitoral, subsidia­ riamente. 2) Os crimes eleitorais são de ação pública incondicionada, mesmos aqueles definidos contra a honra; além disso, todos são dolosos, não havendo, portanto, cri­ mes culposos (por negligência, imprudência ou imperícia) — cf. art. 355 do CE. Somente se admite a figura da ação penal privada subsidiária da pública, por força do art. 5º, LIX, da CF/88:3 “Ac.­‑TSE n. 21.295/2003: cabimento de ação penal privada subsidiária no âmbito da Justiça Eleitoral, por tratar­‑se de garantia constitucional, prevista na CF/88, art. 5º, LIX. Inadmissibilidade da ação penal pública condicionada à representação do ofendido, em virtude do interesse público que envolve a matéria eleitoral.”

3) Crimes cometidos a título de negligência, imprudência ou imperícia não são “punidos” no Direito Eleitoral, pois não existe figura culposa. 4) Inquérito policial em que figure como investigado Prefeito ou Deputado Estadual deve tramitar perante o Tribunal Regional Eleitoral (TRE), funcionando como órgão ministerial a Procuradoria Regional Eleitoral — Enunciado n. 12 do Nú­cleo Eleitoral do MPF em SP. 3

O Código Eleitoral, art. 357, § 4º, cria a figura da “ação penal pública subsidiária da pública”, ou se­­ja, se o Promotor Eleitoral não oferecer denúncia, caso a caso, o PRE, ou seja, outro órgão público poderá fazê­‑lo. Apesar disso, tal figura não impede, segundo o TSE, a ação penal privada subsidiá­ ria da pública, por ser matéria constitucional, lembrando que nesta, segundo corrente processual penal dominante, é necessário haver reflexo patrimonial à vítima, o que raramente ocorre nos deli­ tos eleitorais por estes terem sujeito passivo vago. Assim, nos delitos eleitorais contra a honra, po­ der­‑se­‑ia questionar tal reflexo patrimonial.


Direito Eleitoral Esquematizado