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COORDENADOR

DIREITO DO CONSUMIDOR

PEDRO LENZA

FABRÍCIO BOLZAN

2013

®


1 O DIREITO DO CONSUMIDOR

JJ

1.1.  EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO CONSUMIDOR

JJ

1.1.1.  A importância das Revoluções Industrial e Tecnológica

Com o advento da Revolução Industrial do aço e do carvão houve grande migração da população residente na área rural para os grandes centros urbanos. Este novo contingente populacional começou, ao longo dos tempos, a manifestar ávido interesse pelo consumo de novos produtos e serviços capazes de satisfa‑ zer suas necessidades materiais. Ante esse novo modelo de sociedade que se formava, os fabricantes e pro‑ dutores, além dos prestadores de serviços, começaram a se preocupar com o atendimento da demanda que houvera aumentado em seu aspecto quantitati­ vo, mas deixaram para um segundo plano o caráter qualitativo. Com efeito, a novel sociedade de consumo substitui a característica da bilateralidade de produção — em que as partes contratantes discutiam cláusulas contratuais e eventual matéria­‑prima que seria utilizada na confecção de determi‑ nado produto — pela unilateralidade da produção — na qual uma das partes, o fornecedor, seria o responsável exclusivo por ditar as regras da relação de consu‑ mo, sem a participação efetiva, e em regra, do consumidor. Ao vulnerável da relação apresentada cabe: aderir ao contrato previamente elaborado pelo fornecedor — contrato de adesão; ou JJ adquirir produto confeccionado com material de origem e qualidade desconhecidas na maioria das vezes. JJ

Com a nova filosofia de mercado, problemas começaram a surgir. Evi‑ dentemente, quando o fornecedor passa a prezar pela quantidade em detrimento da qualidade, o consumidor depara­‑se com produtos e serviços viciados ou porta‑ dores de defeitos que lhe causarão prejuízos de ordem econômica ou física, res‑ pectivamente.


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Direito do Consumidor Esquematizado ®

Fabrício Bolzan

O novo modelo de sociedade de consumo ora apresentado ganhou força com a Revolução Tecnológica decorrente do período Pós­‑Segunda Guerra Mun‑ dial. Realmente, os avanços na tecnologia couberam na medida ao novel panora‑ ma de modelo produtivo que se consolidava na história. Tendo por objetivo prin‑ cipal o atendimento da enorme demanda no aspecto quantitativo, o moderno maquinário industrial facilitou a produção e atendeu a este tipo de expectativa. JJ

1.1.2.  A quebra com o paradigma do direito civil clássico

Se vícios e defeitos começaram a se tornar recorrentes no novo modelo de sociedade apresentado, cumpre destacar inicialmente que o Direito da época não estava “apto” a proteger a parte mais fraca da relação jurídica de consu‑ mo, pois, no Brasil, por exemplo, a legislação aplicável na ocasião era o Código Civil de 1916, que foi elaborado para disciplinar relações individualizadas, e não para tutelar aquelas oriundas da demanda coletiva, como ocorre nas relações consumeristas. Assim, o direito privado de então não tardaria a sucumbir, pois estava marcadamente influenciado por princípios e dogmas romanistas,1 tais como: JJ JJ JJ

pacta sunt servanda; autonomia da vontade; e responsabilidade fundada na culpa.

De fato, a obrigatoriedade dos termos pactuados, analisada como um postulado praticamente absoluto, é manifestamente incompatível com as rela­ ções de consumo, pois, conforme analisaremos ainda neste capítulo, o Direito do Consumidor traz em seu conteúdo normas de ordem pública e de interesse social que possuem, como uma de suas principais repercussões, a impossibilidade de as partes derrogarem tais direitos. Desta forma, não há falar em autonomia de vontade se o contrato de consumo possuir cláusula abusiva, por serem estas nulas de pleno direito, poden‑ do, inclusive, ser assim reconhecidas de ofício pelo Juiz de Direito, numa das manifestações da intervenção estatal. No tocante à responsabilidade, ressalta­‑se aí outra diferença em relação ao Direito Civil clássico. Enquanto neste modelo prevalecia a responsabilidade sub‑ jetiva — pautada na comprovação de dolo ou culpa —, no Código de Defesa do Consumidor a responsabilidade é, em regra, quase que absoluta, objetiva — que independe da comprovação dos aspectos subjetivos, conforme será estudado no Capítulo 5 deste livro. 1

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 3.


5 RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR NO CDC

JJ

5.1.  CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Conforme exposto no Capítulo inicial deste livro, a revolução industrial e o surgimento da sociedade de massa exigiram algumas mudanças que transcende‑ ram o Direito Civil clássico, justamente com o objetivo de adequar a legislação vigente à nova realidade mercadológica, em especial para proteger a parte mais fraca da então novel relação jurídica de consumo. Tal relação, marcada pela unilateralidade na produção, passou a priorizar a quantidade e a atender à grande demanda que passou a existir nos grandes centros urbanos, fruto da migração do campo para a cidade em razão da revolu­ ção industrial, deixando para um plano secundário a preocupação com a quali‑ dade dos produtos e serviços fornecidos ao mercado consumidor. Ante esse contexto, concluímos na oportunidade que prejuízos e danos co­ meçaram a surgir, e a nova lei de defesa do consumidor teria a incumbência, den‑ tre outras, de definir um modelo de responsabilização do fornecedor de forma eficiente e compatível com a vulnerabilidade de uma das partes da relação citada. Eis que surge a responsabilidade objetiva, aquela que independe da com‑ provação de dolo ou de culpa, como a modalidade perfeita e adequada para inte‑ grar um Código cuja principiologia está totalmente voltada para a proteção do mais fraco. Segundo José Geraldo Brito Filomeno,1 a eleição da responsabilidade obje‑ tiva como a regra no Código de Defesa do Consumidor deveu­‑se, em suma, aos seguintes fatores: JJ JJ JJ JJ JJ

1

a produção em massa; a vulnerabilidade do consumidor; a insuficiência da responsabilidade subjetiva; o fornecedor há de responder pelos riscos que seus produtos acarretam; em decorrência de antecedentes legislativos.

FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor, p. 192­‑193.


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Realmente, a responsabilidade pautada na comprovação do dolo ou da culpa (a subjetiva) seria incompatível com esse novo modelo de relação jurídica que é marcado pela desigualdade, tendo de um dos lados o todo­‑poderoso forne‑ cedor, que é o detentor do monopólio dos meios de produção, e, do outro, o consumidor­‑vulnerável, o débil no mercado de consumo. Concordamos com o citado autor quando identifica a necessidade de o for­ necedor responder pelos riscos da atividade desenvolvida, principalmente porque suas atividades possuem fins lucrativos. Assim, quem aufere benefícios deverá, em contrapartida, arcar com os respectivos riscos. Por fim, destaca­‑se que, sendo a responsabilidade objetiva uma modali‑ dade de responsabilidade que necessita de previsão legal, o CDC não foi o pri‑ meiro diploma a tratar do tema. Tal responsabilidade esteve presente muito antes, por exemplo na lei que trata da Política Nacional do Meio Ambiente, Lei n. 6.938, de 1981. JJ

5.1.1. Teoria do risco da atividade desenvolvida — o fundamento da res‑ ponsabilidade civil objetiva no CDC

Segundo ensinamentos de Karl Larenz, a responsabilidade pelo risco é “uma imputação mais intensa desde o ponto de vista social a respeito de uma determinada esfera de riscos, de uma distribuição de riscos de dano inerentes a uma determinada atividade segundo os padrões ou medidas, não da imputabilida‑ de e da culpa, senão da assunção de risco àquele que o cria ou domina, ainda que somente em geral”.2 Nesse sentido, pela teoria do risco da atividade ou do empreendimento, todo aquele que fornece produto ou serviço no mercado de consumo cria um risco de dano aos consumidores e, concretizado este, surge o dever de repará­ ‑lo independentemente da comprovação de dolo ou de culpa. Com esta teoria, o enfoque da responsabilidade é deslocado da ideia de culpa para a questão do risco que a atividade desempenhada é capaz de causar. Mais uma vez, o fato de auferir os cômodos de um lado e arcar com os incômodos do outro (risco­‑proveito), somado ao princípio da confiança legítima, faz com que o fornecedor, pela teoria do risco ora citada, responda de forma objetiva.

2

LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Tradução de Jaime Santos Briz. Madrid: Editorial Re‑ vista de Derecho Privado, t. lI, p. 665. Apud MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor, p. 354.


8 OFERTA NO CDC

JJ

8.1.  INFORMAÇÕES PRELIMINARES

A título introdutório, a comparação entre a oferta disciplinada pelo Códi­ go de Defesa do Consumidor e a proposta do Código Civil faz­‑se necessária. Não há confundir um instituto com o outro basicamente por três motivos: a vinculação do fornecedor presente na oferta regulamentada pelo Di‑ ploma Consumerista e inexistente tal obrigatoriedade no Código Civil; JJ impossibilidade da revogação da oferta nas relações de consumo, como corolário do motivo anterior; situação diametralmente oposta encontramos nas relações pautadas pelo Diploma Civilista, que admite o não prevaleci‑ mento da proposta em algumas situações; JJ público­‑alvo protegido pelo CDC é diferente daquele tutelado pelo Có‑ digo Civil. JJ

Tais conclusões são retiradas dos seguintes dispositivos insertos no Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil: OFERTA — CDC

PROPOSTA — CÓDIGO CIVIL

“Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qual‑ quer forma ou meio de comunicação com re‑ lação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fi‑ zer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.”

“Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso. Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta: I — se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediata‑ mente aceita. Considera­‑ se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunica‑ ção semelhante; II — se, feita sem prazo a pessoa au‑ sente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; III — se, fei‑ ta a pessoa ausente, não tiver sido expedida a respos‑ ta dentro do prazo dado; IV — se, antes dela, ou simul‑ taneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente. Art. 429. A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos. Parágrafo único. Pode revogar­‑se a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada.”


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Fabrício Bolzan

As diferenças são evidentes na disciplina da oferta nos citados diplomas. O público­‑alvo de consumidores que são os vulneráveis da relação a que estão submetidos exigiu um regramento mais rígido na Lei n. 8.078/90 quando compa‑ rado com o existente no Código Civil. Daí a vinculação do fornecedor no CDC, inexistente no Código Civil, por mais que numa primeira análise a obrigatoriedade pareça estar presente também nesta Lei. O art. 427 do CC/2002 inicia sua redação, passando essa aparência ao pre‑ ver que a “proposta de contrato obriga o proponente”, mas, logo na sequência, admite o não prevalecimento da oferta ao dispor: “se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso”. O art. 428 do Diploma Civilista traz uma série de situações em que a pro‑ posta deixa de ser obrigatória. E, por fim, o parágrafo único do art. 429, responsável por disciplinar a oferta ao público, admitiu a revogação da oferta pela mesma via de sua divulga‑ ção, desde que ressalvada esta faculdade na proposta realizada. Nas palavras de Herman Benjamin, trata­‑se de verdadeiro “convite a fazer oferta”.1 Ressalta­‑se aqui que o público­‑alvo do Código Civil é o de empresários e comerciantes, diferentemente do público consumidor que está muito bem tute‑ lado pelo Código de Defesa do Consumidor. Aliás, no regramento da Lei n. 8.078/90, a impossibilidade de revogação da oferta é de tal nível que até o erro, em regra quase que absoluta, não será capaz de eximir o fornecedor do cumprimento daquilo que foi ofertado, conforme analisa‑ remos a seguir. JJ

8.2.  OFERTA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

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8.2.1.  Conceito de oferta nas relações de consumo

Oferta, no contexto de sociedade massificada e disciplinada pelo Código de Defesa do Consumidor, é, nos ensinamentos de Herman Benjamin, “sinônimo de marketing, significando todos os métodos, técnicas e instrumentos que aproximam o consumidor dos produtos e serviços colocados à sua disposição no mercado pelos fornecedores. Qualquer dessas técnicas, desde que ‘suficiente‑ mente precisa’, pode transformar­‑se em veículo eficiente de oferta vinculante.”2 1

2

BENJAMIN, Antônio Herman de V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor, p. 273. BENJAMIN, Antônio Herman de V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor, p. 274.


11 COBRANÇA DE DÍVIDAS NO CDC

JJ

11.1. INTRoITO

Conforme visto no capítulo anterior, as práticas abusivas introduzidas pelos fornecedores no mercado de consumo não se resumem ao rol do art. 39 do CDC, mesmo porque a utilização da expressão “dentre outras” deixou bem clara a natu‑ reza de rol exemplificativo dos comportamentos ali elencados. Assim, qualquer prática caracterizada pela desconformidade com os pa‑ drões de boa conduta para com os consumidores será considerada abusiva, como é o caso da cobrança indevida de dívidas, cuja disciplina no Código de Defesa do Consumidor será a seguir analisada. Prática abusiva = desconformidade com os padrões de boa conduta. Pode ser encontrada:

Art. 39 do CDC — rol exemplificativo

Demais artigos do CDC — exemplo: art. 42 cobrança indevida

Outras condutas sem tipificação no CDC

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11.2.  A DISCIPLINA DA COBRANÇA DE DÍVIDAS NO CDC

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11.2.1. A forma adequada de cobrança de dívidas do consumidor à luz da interpretação sistemática do CDC

Prevê o Código de Defesa do Consumidor em seu art. 42 o seguinte: “Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça”. Da forma como consta da redação do citado dispositivo, o consumidor está bem protegido no tocante à abordagem que lhe é feita quando da cobrança de dívidas, mas, por outro lado, passa­‑se a impressão de que o fornecedor não pode‑ rá mais exercer qualquer método para cobrar o que lhe é devido, pois determina a lei que o consumidor inadimplente não será:


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JJ JJ

Fabrício Bolzan

exposto a ridículo; submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Nesse contexto, concordamos com Herman de Vasconcellos e Benjamin1 ao atrelar a interpretação do art. 42 do CDC ao art. 71 do mesmo diploma, que estabelece como crime de consumo: Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento fí‑ sico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou inter‑ fira com seu trabalho, descanso ou lazer: Pena — Detenção de três meses a um ano e multa.

Assim, o CDC considera como infração penal a prática das seguintes con‑ dutas típicas utilizadas na cobrança de dívidas pelo fornecedor: ameaça; JJ coação; JJ constrangimento físico ou moral; JJ afirmações falsas, incorretas ou enganosas; ou JJ qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificada‑ mente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer. JJ

JJ

11.2.1.1.  A ameaça como forma inadequada de cobrança de dívidas

A tipicidade da infração penal de ameaça prevista no CDC não tem a mes‑ ma conotação de tipificação restrita do crime de ameaça do Código Penal, ou seja, no Código do Consumidor a sua abrangência é mais ampla. Não podemos esquecer que estamos utilizando o tipo penal da Lei n. 8.078/90 para definirmos critérios daquilo que consideramos uma forma adequa‑ da de cobrar dívidas no mercado de consumo, e não com o objetivo de analisar‑ mos o dispositivo na órbita do Direito Penal. Em última análise, a ameaça no CDC tem conotação mais ampla quan­ do cotejada com o Código Penal no tocante, a saber, se a forma utilizada pelo fornecedor para cobrar uma dívida de consumo foi lícita ou ilícita, não no âmbito criminal, mas no aspecto de infração civil.

1

BENJAMIN, Antônio Herman de V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor, p. 268.

Direito do Consumidor Esquematizado  

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