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Gilmar Mendes

O leitor perceberá também que a história profissional de cada autor, paralela ao magistério, influi no trato objetivo das questões suscitadas. Gilmar Mendes é Ministro do Supremo Tribunal Federal. Paulo Branco é Procurador Regional da República no Distrito Federal.

P au lo B r a n c o

8ª edição

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ISBN 978-85-02-18986-7

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Capa - Curso de Direito Constitucional - Gilmar Mendes.indd 1

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05/02/2013 07:45:53


SUMÁRIO Nota dos Autores. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nota dos Editores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5 7

NOÇÕES INTRODUTÓRIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

CAPÍTULO 1

Paulo Gustavo Gonet Branco

I

O VALOR DA CONSTITUIÇÃO – PERSPECTIVA HISTÓRICA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Na Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Supremacia do Parlamento e controle de constitucionalidade . . . . . . . . . . . . . . 2. Nos Estados Unidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Neoconstitucionalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40 46 48 53

II CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

1. Constituição em sentido substancial (ou material) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Constituição em sentido formal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55 57

III FONTES DO DIREITO CONSTITUCIONAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

IV CLASSIFICAÇÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

1. 2. 3. 4. 5. 6.

60 61 62 63 63 63

Normas materialmente constitucionais e normas formalmente constitucionais . . . . Constituições escritas e não escritas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Constituições rígidas e flexíveis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Constituição-garantia e Constituição programática . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Constituição outorgada e Constituição promulgada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Constituição normativa, Constituição nominal e Constituição semântica . . . . . . . . .

V AS NORMAS CONSTITUCIONAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

1. 2. 3. 4. 5.

65 65 67 71 71

Parte orgânica e parte dogmática da Constituição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Características das normas constitucionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Densidade e aplicabilidade das normas constitucionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A característica da sanção imperfeita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Modalidades de normas constitucionais – regras e princípios . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9


6. Regras e princípios em Dworkin e em Alexy. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Normas constitucionais classificadas segundo a sua função . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73 75

VI PREÂMBULO DA CONSTITUIÇÃO E ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. . . . . . . . . . . . . .

77

1. Há norma constitucional no Preâmbulo da Constituição? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. O ADCT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77 78

VII INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO – NOÇÕES ELEMENTARES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

82 84 85 87 88 91 93

Levando em conta a estrutura das normas constitucionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Análise do programa normativo: inquietações técnicas para o intérprete . . . . . . . . . Ambiguidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Incoerência normativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lacunas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Métodos de interpretação da Constituição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Princípios da interpretação constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VIII CONSTITUIÇÕES NO BRASIL – DE 1824 A 1988 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAPÍTULO 2

PODER CONSTITUINTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

I PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99 103 103

Paulo Gustavo Gonet Branco

1. 2. 3. 4.

Momentos de expressão do poder constituinte originário . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Constituição de 1988: resultado de exercício do poder constituinte originário. . . . . . Formas de manifestação do poder constituinte originário . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Questões práticas relacionadas com o poder constituinte originário . . . . . . . . . . . . . 4.1. Supremacia da Constituição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. Recepção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3. Revogação ou inconstitucionalidade superveniente?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4. Normas da antiga Constituição compatíveis com a nova Constituição . . . . . . . 4.5. Normas anteriores à Constituição e modificação de competência . . . . . . . . . . 4.6. Repristinação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.7. Possibilidade de se declarar inconstitucional norma anterior à Constituição, com ela materialmente compatível, editada com desobediência à Constituição então vigente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.8. Poder constituinte originário e direitos adquiridos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.9. Poder constituinte originário e controle de constitucionalidade dos seus atos .

105 106 107 108 108 108 110 111 111 112

II PODER CONSTITUINTE DE REFORMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

118

1. Constituições rígidas e constituições flexíveis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Denominações do poder de reforma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Limites ao poder de reforma – espécies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

118 119 119

10

112 113 117


4. As limitações materiais – introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Limites materiais – dificuldades teóricas para a sua aceitação . . . . . . . . . . . . . . 4.2. Natureza da cláusula pétrea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3. Finalidade da cláusula pétrea – o que ela veda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4. Alcance da proteção da cláusula pétrea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5. Controle de constitucionalidade de emendas em face de cláusula pétrea . . . . . 4.6. As cláusulas pétreas em espécie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.6.1. Forma federativa do Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.6.2. A separação de Poderes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.6.3. O voto direto, secreto, universal e periódico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.6.4. Os direitos e garantias individuais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.6.5. Direitos sociais e cláusula pétrea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.6.6. Criação de novos direitos fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.6.7. Direitos previstos em tratados sobre direitos humanos . . . . . . . . . . . . . 4.6.8. A cláusula pétrea da garantia do direito adquirido . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.7. Cláusulas pétreas implícitas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

120 121 122 123 123 125 126 126 127 127 128 128 129 130 131 133

III MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO 3 I

TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS . . . . . . . . . . . . . . . . .

DIREITOS FUNDAMENTAIS – TÓPICOS DE TEORIA GERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

135 135

Paulo Gustavo Gonet Branco

1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Histórico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Gerações de direitos fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Concepções filosóficas justificadoras dos direitos fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Noção material dos direitos fundamentais (fundamentalidade material) . . . . . . . . . . 5. Características dos direitos fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1. Direitos universais e absolutos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2. Historicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3. Inalienabilidade/indisponibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4. Constitucionalização . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.5. Vinculação dos Poderes Públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.5.1. Vinculação do Poder Legislativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.5.2. Vinculação do Poder Executivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.5.3. Vinculação do Poder Judiciário . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.6. Aplicabilidade imediata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Tendências na evolução dos direitos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Funções dos direitos fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1. A teoria dos quatro status de Jellinek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

135 135 137 138 139 142 142 144 145 147 147 148 149 152 153 156 156 157 11


7.2. Direitos de defesa, a prestação e de participação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.1. Direitos de defesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.2. Direitos a prestação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.3. Direitos a prestação jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.4. Direitos a prestações materiais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.5. Direitos fundamentais de participação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.6. Índole ambivalente de vários direitos fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Dimensões subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Direitos e garantias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Garantias institucionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Outros direitos decorrentes do regime constitucional e de tratados . . . . . . . . . . . . . . 12. Titularidade dos direitos fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.1. Direitos fundamentais e pessoa jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.2. Direitos fundamentais e estrangeiros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.3. Capacidade de fato e capacidade de direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.4. Sujeitos passivos dos direitos fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13. Colisão de direitos fundamentais – breves considerações . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14. Direitos fundamentais e relações especiais de sujeição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II LIMITAÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Gilmar Ferreira Mendes

1. Considerações gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Âmbito de proteção: determinação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. Conformação e restrição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.2. Âmbito de proteção estritamente normativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Restrições a direitos fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Tipos de restrições a direitos fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.1. Reserva legal simples . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.2. Reserva legal qualificada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. Direitos fundamentais sem expressa previsão de reserva legal . . . . . . . . . . . . . . 3. Os limites dos limites. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. O princípio da proteção do núcleo essencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2. Diferentes posições dogmáticas sobre a proteção do núcleo essencial . 3.2.3. Núcleo essencial na doutrina constitucional brasileira . . . . . . . . . . . . . . 3.3. O princípio da proporcionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.2. Fundamentos do princípio da proporcionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12

192 193 194 194 195 197 197 199 203 206 209 211 211 211 211 212 215 217 217 218


3.3.3. Elementos do princípio da proporcionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.4. Da proibição do excesso à proibição da proteção insuficiente (Untermassverbot) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.5. A proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal . 3.3.6. Duplo controle de proporcionalidade e controle de proporcionalidade in concreto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. Proibição de restrições casuísticas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5. A colisão de direitos fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.2. Tipos de colisão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.3. Solução dos conflitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.3.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.4. Colisão de direitos na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal . . . 3.6. Concorrência de direitos fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

225

DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPÉCIE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

255

CAPÍTULO 4 I

DIREITO À VIDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

227 228 231 233 235 235 236 237 237 240 250

255

Paulo Gustavo Gonet Branco

1. Titularidade do direito à vida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Direito à vida: direito de defesa e dever de proteção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

257 259

II LIBERDADES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

263

Paulo Gustavo Gonet Branco

1. Liberdades de expressão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Conteúdo da liberdade de expressão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Sujeitos do direito à liberdade de expressão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.1. A liberdade de expressão enseja a pretensão do indivíduo de ter acesso aos meios de comunicação? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. Modos de expressão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4. Limitações ao direito de expressão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.1. A verdade como limite à liberdade de expressão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.2. Expressão, honra e sensibilidade. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.3. Liberdade de expressão, família e dignidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.5. Proibição das manifestações em casos concretos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Direito à intimidade e à vida privada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Em que consiste o direito à privacidade e à intimidade? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Limites ao direito à privacidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.1. Restrição à privacidade com o consentimento do indivíduo . . . . . . . . . 2.3. Privacidade e sigilo bancário/fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. Privacidade e inviolabilidade do domicílio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.1. Objeto da tutela da inviolabilidade do domicílio . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

263 264 265 267 268 270 274 277 278 278 280 280 283 284 286 289 289 13


2.4.2. Os sujeitos do direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5. Privacidade e sigilo das comunicações . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Liberdade de reunião e de associação. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Direito de reunião . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.1. Elementos do direito de reunião. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.2. Limites do direito de reunião . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.3. Hipótese de concorrência de direitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.4. Direito de abstenção e direito a prestação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Liberdade de associação. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1. Breve notícia de história . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2. A liberdade de associação na Constituição Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.3. Conteúdo da liberdade de associação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.4. A base constitutiva da associação – pluralidade de pessoas e ato de vontade 3.2.5. A finalidade da associação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.6. Dimensões subjetiva e objetiva do direito à livre associação – a liberdade de associação em face do Estado e em face dos particulares . . . . . 3.2.7. Entidades associativas e representação de associados . . . . . . . . . . . . . . . 4. Liberdade de consciência e de religião . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Liberdade de consciência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.1. Conteúdo da liberdade de consciência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. Liberdade religiosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

291 293 295 295 296 298 300 300 301 302 303 304 304 304

III O DIREITO DE PROPRIEDADE NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

321

306 311 312 312 312 316

Gilmar Ferreira Mendes

1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Âmbito de proteção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Conceito de propriedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Propriedade e patrimônio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. Direito de propriedade e direitos subjetivos públicos de caráter patrimonial . . 2.4. Direito autoral e sua proteção. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5. Propriedade de inventos, patentes e marcas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6. Propriedade pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.7. Direito de herança . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.8. Alteração de padrão monetário e a garantia da propriedade . . . . . . . . . . . . . . . 2.8.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.8.2. Significado da garantia constitucional da propriedade e alteração do padrão monetário . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Limitação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Definição e limitação do conteúdo do direito de propriedade . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Restrição ao direito de propriedade e o princípio da proporcionalidade . . . . . . 3.3. Desapropriação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14

321 322 322 324 325 325 327 329 329 330 330 332 334 334 339 341


3.3.1. 3.3.2. 3.3.3. 3.3.4.

Considerações gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Desapropriação indireta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Desapropriação de imóvel rural para fins de reforma agrária . . . . . . . . Desapropriação de imóvel urbano não edificado mediante pagamento em títulos públicos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. Requisição. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5. Servidões administrativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.6. Impenhorabilidade dos bens de família e garantia do fiador . . . . . . . . . . . . . . . 3.7. Usucapião de imóvel urbano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.8. Expropriação de terras destinadas à cultura de plantas psicotrópicas . . . . . . . . 4. A garantia institucional do direito de propriedade como limite do limite (Schranken-Schranke). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

341 344 345

IV DIREITO ADQUIRIDO, ATO JURÍDICO PERFEITO, COISA JULGADA E SEGURANÇA JURÍDICA . . . . . . . . . . . . . . . . .

352

346 347 347 348 349 349 350

Gilmar Ferreira Mendes

1. 2. 3. 4. 5. 6.

Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Direito adquirido como garantia constitucional ou infraconstitucional? . . . . . . . . . . Direito adquirido e instituto jurídico ou estatuto jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Direito adquirido, direito de propriedade e outros direitos reais . . . . . . . . . . . . . . . . . Graus de retroatividade e sua repercussão sobre o estatuto contratual . . . . . . . . . . . . 6.1. Considerações gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2. Direito adquirido e leis monetárias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Direito adquirido e recurso judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. A doutrina do direito adquirido na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal . . . 9. Insuficiência da doutrina do direito adquirido e o princípio da segurança jurídica. . .

352 355 356 359 365 367 367 371 373 374 380

V DIREITOS FUNDAMENTAIS DE CARÁTER JUDICIAL E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO . . . . . . . . . . .

383

Gilmar Ferreira Mendes

1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Proteção judicial efetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Considerações gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Âmbito de proteção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.2. Duplo grau de jurisdição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.3. Arbitragem e juízo arbitral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.4. Duração razoável do processo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.5. Publicidade do processo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.6. Questões políticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. Titularidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. Conformação e limitação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.1. Proibição de liminares e exigência de caução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

383 387 387 388 388 388 391 393 395 398 401 401 404 15


2.4.2. Necessidade de motivação das decisões judiciais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.3. Substituição processual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.4. Fórmulas de preclusão e outras exigências formais. . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.5. Proteção judicial efetiva e Justiça Desportiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5. Habeas corpus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.1. Considerações gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.2. Âmbito de proteção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.2.1. Considerações gerais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.2.2. Habeas corpus, ilegalidade que não afeta direito de locomoção e fungibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.2.3. Punições disciplinares militares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.2.4. Cabimento de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar em habeas corpus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.3. Titularidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.4. Conformação e limitação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6. Mandado de segurança . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.1. Considerações gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.2. Âmbito de proteção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.2.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.2.2. Mandado de segurança coletivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.2.3. Impetração de mandado de segurança por órgãos públicos . . 2.6.2.4. Mandado de segurança contra tramitação de proposta de emenda constitucional ou projeto de lei . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.2.5. Mandado de segurança contra lei em tese. . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.3. Titularidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.4. Conformação e limitação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.7. Mandado de injunção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.8. Habeas data . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.8.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.8.2. Âmbito de proteção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.8.3. Conformação e limitação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.9. Ação popular, ação civil pública, ADI, ADC, ADI por omissão e ADPF como instrumentos de proteção judicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Direito à ampla defesa e ao contraditório (nas esferas judicial e administrativa) . . . . 3.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Âmbito de proteção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2. Processo penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2.2. Denúncia genérica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2.3. Falta de apresentação de alegações finais por parte da defesa . 16

406 408 410 411 412 412 413 413 415 417 418 421 422 423 423 424 424 425 427 428 429 429 430 432 433 433 433 434 434 435 435 436 436 437 437 440 443


3.2.2.4. Condenação com base exclusiva no inquérito policial . . . . . . . 3.2.2.5. Direito de defesa e inquérito policial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2.6. Emendatio libelli e mutatio libelli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2.7. Excesso de linguagem na pronúncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.3. Aplicação do direito à defesa e ao contraditório nos processos administrativos em geral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.3.1. Direito de defesa nos procedimentos administrativos e questões de fato e de direito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.3.2. Direito de defesa e aprovação de proventos de aposentadoria ou pensões pelo TCU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.3.3. Direito de defesa nos processos de cassação/rejeição de contas de prefeitos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.3.4. Direito ao contraditório e à ampla defesa no processo administrativo disciplinar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.3.5. Direito de defesa nos processos disciplinares contra parlamentares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. Conformação e limitação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Direito de petição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Considerações gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. Âmbito de proteção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.1. Conceito de petição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.2. Destinatários da petição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.3. Requisitos de admissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.4. Pretensão de ser informado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3. Titularidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4. Conformação e limitação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Direito ao juiz natural e proibição de tribunais de exceção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1. Considerações gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2. Âmbito de proteção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.2. A competência da Justiça Militar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.2.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.2.2. Conformação da Justiça Militar Estadual . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.3. Prerrogativa de foro e o princípio do juiz natural . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3. Titularidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4. Conformação e limitação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.5. Instituição do Tribunal do Júri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.5.1. Considerações gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.5.2. Âmbito de proteção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.5.3. Conformação e limitação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Garantias constitucionais quanto à definição do crime, à pena e sua execução . . . . .

445 446 447 449 450 454 455 456 456 457 457 458 458 458 458 459 459 460 461 461 462 462 462 462 464 464 464 465 469 470 470 470 471 473 474 17


6.1. Mandados constitucionais de criminalização . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2. Princípios da legalidade e da anterioridade penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.1. Considerações gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.2. Âmbito de proteção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.2.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.2.2. Determinabilidade do tipo penal e proibição de analogia . . . . 6.2.2.3. Proibição de retroatividade da lei penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.2.4. Conformação e limitação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.3. Princípio da responsabilidade pessoal e responsabilidade patrimonial do agente e dos sucessores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.3.1. Considerações gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.3.2. Âmbito de proteção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.3.3. Conformação e limitação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.4. Tipos da pena admitidos e proibição de penas cruéis ou da pena de morte . . . 6.4.1. Considerações gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.4.2. Âmbito de proteção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.5. Individualização da pena e progressão do regime penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.5.1. Considerações gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.5.2. Âmbito de proteção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.5.2.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.5.2.2. Direito à individualização: novo conteúdo . . . . . . . . . . . . . . . . 6.5.3. Conformação e limitação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Da não extradição de brasileiro, da não extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião e de outras limitações ao processo extradicional . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1. Considerações gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2. Âmbito de proteção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.1. Considerações preliminares: não extraditabilidade do brasileiro nato ou naturalizado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.2. Não extraditabilidade do estrangeiro por crime político ou de opinião 7.3. Titularidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4. Conformação e limitação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.2. Não extraditabilidade e ausência de observância dos parâmetros do devido processo legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.3. A prisão preventiva para extradição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.4. Extradição e pena de morte ou prisão perpétua . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Presunção de não culpabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.1. Considerações gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.2. Âmbito de proteção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.2.1. Considerações gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.2.2. Presunção de não culpabilidade e compatibilidade com o recolhimento à prisão para apelar e com a inadmissibilidade de liberdade provisória . 18

474 477 477 478 478 479 482 490 490 490 491 491 491 491 492 495 495 497 497 500 500 503 503 503 503 506 512 512 512 513 517 518 519 519 521 521 522


8.3. Conformação e limitação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. A garantia do devido processo legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.2. Da inadmissibilidade da prova ilícita no processo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.2.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.2.2. Âmbito de proteção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.2.2.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.2.2.2. Interceptações e gravações . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.2.2.2.1. Interceptação e gravação ambiental . . . . . . . . . . . . . 9.2.2.2.2. Interceptação e gravação telefônica . . . . . . . . . . . . . 9.2.2.2.3. Interceptação telefônica, juiz competente e encontro fortuito de outras provas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.2.2.3. A inviolabilidade de dados ou da comunicação de dados e a liceidade da prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.2.2.4. Armazenamento de dados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.2.2.5. Confidencialidade e integralidade de sistemas de tecnologia da informação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.2.2.6. Da inviolabilidade de domicílio e da busca e apreensão . . . . . . 9.3. Das garantias constitucionais quanto à prisão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.3.1. Considerações gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.3.2. Prisão em flagrante, prisão preventiva, prisão temporária, medidas cautelares diversas da prisão e liberdade provisória. . . . . . . . . . . . . . . . . 9.3.2.1. Prisão em flagrante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.3.2.2. Prisão preventiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.3.2.2.1. Requisitos e prazos para prisão preventiva. . . . . . . . 9.3.2.3. Prisão temporária . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.3.2.4. Medidas cautelares diversas da prisão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.3.2.5. Liberdade provisória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.3.3. Do dever de comunicação da prisão e do local, onde se encontre o preso, ao juiz competente e à família ou pessoa por ele indicada, informação dos direitos do preso, inclusive o direito ao silêncio, direito à assistência da família e de advogado, direito à identificação dos responsáveis pela prisão ou pelo interrogatório policial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.3.3.1. Considerações gerais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.3.3.2. Da comunicação imediata ao juiz competente e aos familiares do preso do local onde se encontra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.3.3.2.1. Âmbito de proteção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.3.3.2.2. Direito de assistência da família e do advogado . . . . 9.3.3.3. Do direito de permanecer em silêncio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.3.3.3.1. Considerações gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.3.3.3.2. Âmbito de proteção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

528 529 529 530 530 530 530 533 533 537 541 545 546 547 550 552 552 552 553 558 562 563 563 565

569 569 570 570 572 573 573 574 19


9.3.3.3.3. Direito ao silêncio nas Comissões Parlamentares de Inquérito e nos processos disciplinares . . . . . . . . . . . 9.3.3.3.3.1. Conformação e limitação. . . . . . . . . . . . 9.3.4. Direito de identificação dos responsáveis pela prisão ou pelo interrogatório policial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.3.5. Regime da prisão sob estado de defesa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.4. Proibição da prisão civil por dívida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.4.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.4.2. Âmbito de proteção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.4.3. Conformação e limitação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.4.3.1. Prisão civil do alimentante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.4.3.2. Prisão civil do depositário infiel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.4.4. Prisão civil do depositário infiel em face dos tratados internacionais de direitos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPÍTULO 5

DIREITOS SOCIAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

576 577 577 577 578 578 579 579 579 582 589 607

Gilmar Ferreira Mendes

1. Direitos sociais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Notas sobre teoria dos direitos fundamentais e suas implicações nos direitos sociais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.1. Significados para os direitos fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.2. Direitos fundamentais enquanto direitos de defesa . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.3. Direitos fundamentais enquanto normas de proteção de institutos jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.4. Direitos fundamentais enquanto garantias positivas do exercício das liberdades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.4.1. Direitos às prestações positivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.4.2. Direito à organização e ao procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.5. Direitos fundamentais, dever de proteção e proibição de proteção insuficiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.6. Notas conclusivas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. Direitos sociais na Constituição de 1988 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.1. Dos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.2. O direito à saúde na Constituição Federal de 1988 . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.2.1. O direito à saúde – âmbito de proteção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.2.2. O Sistema Único de Saúde – considerações gerais . . . . . . . . . . 1.3.2.3. A judicialização do direito à saúde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.2.4. O direito à saúde e o Supremo Tribunal Federal . . . . . . . . . . . 1.3.2.5. A audiência pública da saúde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.2.6. O estabelecimento de parâmetros para solução judicial de casos concretos que envolvem o direito à saúde: a STA 175 . . . . . . . 20

607 607 610 610 612 613 613 614 616 617 618 619 620 622 622 624 630 633 636 639


1.3.3. A assistência social na Constituição de 1988 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.3.1. O benefício social previsto no art. 203, V, da Constituição . . . 1.3.4. O direito à educação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.4.1. O direito à educação na jurisprudência do STF . . . . . . . . . . . . 1.4. Notas conclusivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

642 643 654 656 662

DIREITO DE NACIONALIDADE E REGIME JURÍDICO DO ESTRANGEIRO

665

CAPÍTULO 6

Gilmar Ferreira Mendes

1. Considerações gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nacionalidade brasileira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Brasileiros natos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. Brasileiros naturalizados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. Distinção entre brasileiro nato e naturalizado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5. Perda da nacionalidade brasileira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. O Estatuto de Igualdade entre brasileiros e portugueses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Regime jurídico do estrangeiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. Exclusão do estrangeiro por iniciativa local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3. Asilo político. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4. A situação de refugiado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5. O Caso Cesare Battisti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

665 666 666 666 669 669 670 670 671 671 672 675 677 678

OS DIREITOS POLÍTICOS NA CONSTITUIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO 7

Gilmar Ferreira Mendes

1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Âmbito de proteção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Direito ao sufrágio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Voto direto, livre, secreto, periódico e igual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. Igualdade de voto e sistemas eleitorais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.1. Considerações gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.2. O sistema proporcional brasileiro. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. Plebiscito, referendo e iniciativa popular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5. Condições de elegibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6. Inelegibilidades. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.7. Reeleição. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Restrição ou limitação de direitos políticos: perda e suspensão de direitos políticos . 3.1. Perda de direitos políticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. A suspensão dos direitos políticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Dos partidos políticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

681 681 681 684 687 687 688 702 703 706 711 716 717 717 721 721 21


4.2. Autonomia, liberdade partidária, democracia interna e fidelidade partidária . . 4.2.1. Noções gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.2. Fidelidade partidária e extinção do mandato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3. Igualdade de “chances” entre os partidos políticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4. Financiamento dos partidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5. Acesso ao rádio e à televisão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.6. O problema das coligações partidárias no sistema proporcional . . . . . . . . . . . . 5. O princípio da anualidade da lei eleitoral e o devido processo legal eleitoral . . . . . . . 6. Mudanças na jurisprudência eleitoral e segurança jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

724 724 727 732 743 747 751 763 775

ORGANIZAÇÃO DO ESTADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO 8 I

ESTADO FEDERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Paulo Gustavo Gonet Branco

1. Notícia de História. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Características básicas do Estado Federal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Soberania e autonomia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Existência de uma Constituição Federal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. Repartição de competências prevista constitucionalmente . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. Participação dos Estados-membros na vontade federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5. Inexistência de direito de secessão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6. Conflitos: o papel da Suprema Corte e a intervenção federal . . . . . . . . . . . . . . . 3. Conceito abrangente de Estado Federal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Por que os Estados assumem a forma federal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. O Estado Federal brasileiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1. A União . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1.1. Intervenção federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1.1.1. Entes passíveis de intervenção federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1.1.2. Procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Os Estados-membros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1. Poder constituinte dos Estados-membros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2. Auto-organização do Estado-membro e processo legislativo . . . . . . . . . . . . . . . 6.3. Separação de Poderes e princípio da simetria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.4. Limitação relativa a competência legislativa reservada da União . . . . . . . . . . . . 7. Os municípios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. O Distrito Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Territórios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. A repartição de competências na Constituição de 1988 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.1. Competência geral da União . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.2. Competência de legislação privativa da União . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.3. Competência relativa aos poderes reservados dos Estados . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

779 780 780 780 781 783 783 783 784 784 784 785 785 788 788 791 792 793 795 797 798 799 800 800 801 801 802


10.4. Competência comum material da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios (competências concorrentes administrativas) . . . . . . 10.5. Competência legislativa concorrente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.6. Competências dos Municípios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Inexistência de hierarquia entre lei federal e estadual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12. Competência privativa ou exclusiva? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13. Conflitos jurídicos no Estado Federal brasileiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Gilmar Ferreira Mendes

1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Princípio da legalidade. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Princípio da reserva legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Princípio da segurança jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Princípio da impessoalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Princípio da moralidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Princípio da publicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Princípio da eficiência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Responsabilidade civil do Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Administração pública, organizações sociais e OSCIPS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.1. As Organizações Sociais no contexto da Reforma do Estado no Brasil . . . . . . . 10.2. As Organizações Sociais no contexto do Programa Nacional de Publicização – PNP da Reforma do Aparelho do Estado: a transferência ao setor público não estatal da prestação de serviços não exclusivos do Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.3. A Lei das Organizações Sociais (Lei n. 9.637/98). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.4. A implementação do modelo de Organizações Sociais pelos Estados-membros 10.5. A experiência da Associação das Pioneiras Sociais – APS – A Rede Sarah de Hospitais do Aparelho Locomotor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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ORGANIZAÇÃO DOS PODERES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO 9 I

PODER LEGISLATIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Paulo Gustavo Gonet Branco

1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Estrutura e funcionamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Função de fiscalização . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. As Comissões Parlamentares de Inquérito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.1. A previsão da CPI na Constituição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.2. Controle judicial dos atos da CPI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.3. Objeto da CPI. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.4. Limitação cronológica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.5. CPI como direito das minorias parlamentares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

847 847 850 851 852 852 853 856 856 23


3.1.6. Poderes das Comissões Parlamentares de Inquérito . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.7. Testemunhas e indiciados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.8. Testemunhas, CPI e separação de Poderes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.9. Poderes cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.10. Diligências e requisição de documentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.11. Atuação do advogado do depoente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.12. Considerações finais sobre as CPIs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Função legislativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Processo legislativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.1. A iniciativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.1.1. Iniciativa comum. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.1.2. Iniciativa reservada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.1.3. Iniciativa privativa de órgãos do Judiciário . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.1.4. Iniciativa privativa do Ministério Público . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.1.5. Iniciativa privativa da Câmara dos Deputados, do Senado e do Tribunal de Contas da União . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.1.6. Iniciativa privativa do Presidente da República . . . . . . . . . . . . . 4.2. Discussão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3. Votação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4. Sanção ou veto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5. Promulgação e publicação. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Notas sobre as espécies legislativas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1. Leis delegadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1.1. Controle da delegação legislativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2. Lei ordinária e lei complementar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3. Medidas provisórias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.1. Notícia de história . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.2. As medidas provisórias na Constituição Federal de 1988. Natureza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.3. Efeitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.4. Conceito de medida provisória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.5. Pressupostos da medida provisória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.6. Apreciação dos pressupostos da urgência e da relevância . . . . . . . . . . . . 5.3.7. Medida provisória. O conteúdo possível. Histórico legislativo . . . . . . . . 5.3.8. As limitações de conteúdo à medida provisória. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.8.1. Direito político . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.8.2. Medida provisória e organização do Ministério Público e do Judiciário . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.8.3. Medida provisória e leis orçamentárias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.8.4. Medida provisória e matéria de lei complementar . . . . . . . . . . 5.3.8.5. Direito processual e direito penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

857 857 861 861 862 865 865 866 866 866 867 867 867 867 868 868 869 870 870 872 872 872 873 874 875 875 875 876 876 876 877 878 878 878 878 879 880 880


5.3.8.6. Medida provisória e confisco de poupança . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.8.7. Medida provisória e projeto de lei já aprovado pelo Congresso Nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.8.8. Medida provisória e instituição ou majoração de impostos . . . 5.3.8.9. Medida provisória e matéria da iniciativa legislativa exclusiva de outro Poder ou da competência exclusiva ou privativa do Congresso ou das suas Casas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.8.10. Reedição de medida provisória e medida provisória sobre matéria objeto de projeto de lei rejeitado . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Medida provisória – conversão em lei ou rejeição. A medida provisória no Congresso Nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1. O prazo para apreciação da medida provisória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2. Aprovação total da medida provisória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.3. Aprovação da medida provisória com emendas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.4. Não conversão da medida provisória em lei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Outras questões em torno das medidas provisórias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1. Medida provisória que declara a inconstitucionalidade de outra . . . . . . . . . . . . 7.2. Medidas provisórias editadas e em vigor antes da EC n. 32/2001 . . . . . . . . . . . 7.3. Eficácia da medida provisória reeditada no regime anterior à EC n. 32/2001. . 7.4. Possibilidade de os Estados e o Distrito Federal editarem medidas provisórias 8. Estatuto do congressista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.1. Prerrogativa de foro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.2. Perda do mandato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.3. Deputados estaduais e distritais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.4. Vereadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

881

884 885 885 886 887 889 889 890 890 890 891 893 894 895 895

IV MINISTÉRIO PÚBLICO, ADVOCACIA E DEFENSORIA PÚBLICA – FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA . . . . . . . . . . . .

896

881 881

882 883

Paulo Gustavo Gonet Branco

1. Ministério Público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Notícias de história . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Característica básica do Ministério Público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.1. Princípios institucionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. Garantias e vedações . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4. A organização do Ministério Público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.1. O Ministério Público estadual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.2. O Ministério Público da União . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.5. Competências do Ministério Público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Outras funções essenciais à Justiça . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Advocacia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Advocacia Pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. Defensoria Pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

896 896 898 898 900 901 901 902 903 904 904 905 907 25


II PODER EXECUTIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

909

Gilmar Ferreira Mendes

1. 2. 3. 4. 5.

Eleição e mandato do Presidente da República . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Reeleição do Presidente da República . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vice-Presidente da República, substituição e vacância . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ordem de sucessão e vacância dos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República Ministros de Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1. Considerações gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2. Requisitos especiais para o exercício de determinados cargos e sua compatibilidade com o cargo de Ministro de Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3. Exercício de cargo de Ministro de Estado por parlamentar e quebra de decoro Atribuições do Presidente da República . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1. Direção da Administração Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1.1. Expedição de regulamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1.2. Regulamento “autorizado” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1.3. Decretos autônomos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2. Relação com o Congresso Nacional e atuação no processo legislativo . . . . . . . 6.2.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.2. Edição de medidas provisórias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.3. Sanção, veto, promulgação e publicação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.4. Convocação extraordinária do Congresso Nacional . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.5. Atribuições no plano das relações internacionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.3. Atribuições concernentes à segurança interna, preservação da ordem institucional e da harmonia das relações federativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.4. Nomeação de juízes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores Responsabilidade do Presidente da República, imunidades e prerrogativas . . . . . . . . 7.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2. Crimes de responsabilidade: conceito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.3. Procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4. Renúncia ao mandato no processo de crime de responsabilidade . . . . . . . . . . . 7.5. Processo contra o Presidente da República por crime comum. . . . . . . . . . . . . . Do Conselho da República . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Do Conselho de Defesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

911 911 912 914 915 915

III PODER JUDICIÁRIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

935

6.

7.

8. 9.

916 918 918 918 919 920 923 923 923 925 927 927 927 929 929 929 929 930 930 932 933 933 934

Gilmar Ferreira Mendes

1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Garantias do Poder Judiciário . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Organização, autonomia administrativa e financeira, aspectos institucionais. . 2.2. Garantias e limitações dos membros do Poder Judiciário . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Órgãos do Poder Judiciário e competências. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

935 936 937 941 944


3.1. Supremo Tribunal Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.1. Considerações gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.2. Competência do Supremo Tribunal Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.2.1. Considerações gerais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.2.2. Competências implícitas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.3. O Supremo Tribunal Federal e a modernização da prestação jurisdicional 3.1.3.1. Considerações preliminares acerca do recurso extraordinário 3.1.3.2. O processo de objetivação do recurso extraordinário . . . . . . . 3.1.4. O Supremo Tribunal Federal e as súmulas vinculantes. . . . . . . . . . . . . . 3.1.4.1. Considerações gerais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.4.2. Requisitos formais da súmula vinculante, revisão e cancelamento 3.1.4.3. Obrigatoriedade e limites objetivos e subjetivos da súmula vinculante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.4.4. Súmula vinculante e reclamação constitucional . . . . . . . . . . . . 3.2. Superior Tribunal de Justiça . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1. Considerações gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2. Competência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.3. Competência recursal do Superior Tribunal de Justiça . . . . . . . . . . . . . . 3.3. Tribunal Superior do Trabalho e Justiça do Trabalho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.2. Tribunais Regionais do Trabalho e juízes do trabalho . . . . . . . . . . . . . . 3.3.3. Competência da Justiça do Trabalho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. Tribunal Superior Eleitoral e Justiça Eleitoral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.2. Competência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5. Superior Tribunal Militar e Justiça Militar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.6. Tribunais Regionais Federais e juízes federais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.6.1. Competência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.6.2. Competência dos Tribunais Regionais Federais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.7. Tribunais de Justiça estaduais, juízes estaduais e Justiça Militar estadual. . . . . . 4. Do Conselho Nacional de Justiça . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Sistemas de governo, administração dos tribunais e sua conformação no direito comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. Considerações preliminares acerca do Conselho Nacional de Justiça . . . . . . . . 4.3. Controvérsia sobre a constitucionalidade do Conselho Nacional de Justiça . . . 4.4. Conselho Nacional de Justiça e Supremo Tribunal Federal . . . . . . . . . . . . . . . .

944 944 954 954 958 960 960 963 966 966 967

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CONSTITUCIONALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE, DEFESA DA CONSTITUIÇÃO, TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE

1001

CAPÍTULO 10 I

970 971 972 972 973 974 978 978 979 979 980 980 981 985 987 988 992 992 993 993 995 998 999

Gilmar Ferreira Mendes

1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1001 27


2. Constitucionalidade e inconstitucionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Defesa e proteção da Constituição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Notas sobre os modelos jurisdicionais de controle de constitucionalidade . . . . 3.2.1. Digressões acerca da abertura ao direito internacional . . . . . . . . . . . . . 3.3. Os diferentes tipos de inconstitucionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.2. Inconstitucionalidade formal e inconstitucionalidade material . . . . . . . 3.3.2.1. Inconstitucionalidade formal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.2.2. Inconstitucionalidade material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.3. Inconstitucionalidade originária e superveniente . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.3.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.3.2. Vício formal: inconstitucionalidade originária . . . . . . . . . . . . . 3.3.3.3. Configuração da inconstitucionalidade e mudança nas relações fáticas ou jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.4. Inconstitucionalidade por ação e inconstitucionalidade por omissão . . 3.3.5. Inconstitucionalidade de normas constitucionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.5.1. O controle de constitucionalidade da reforma constitucional e as “cláusulas pétreas” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.5.2. Limites imanentes ao poder constituinte . . . . . . . . . . . . . . . . .

1003 1006 1006 1008 1011 1015 1015 1016 1016 1018 1020 1020 1025

II EVOLUÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1036

1. 2. 3. 4. 5. 6.

1036 1036 1037 1039 1040 1042 1042 1044 1046

Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Considerações preliminares: a Constituição Imperial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . O controle de constitucionalidade na Constituição de 1891 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A Constituição de 1934 e o controle de constitucionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . O controle de constitucionalidade na Constituição de 1937 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A Constituição de 1946 e o sistema de controle de constitucionalidade . . . . . . . . . . . 6.1. A representação interventiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2. A Emenda n. 16, de 1965, e o controle de constitucionalidade abstrato . . . . . . 7. O controle de constitucionalidade na Constituição de 1967/69 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1. Considerações sobre o papel do Procurador-Geral da República no controle abstrato de normas sob a Constituição de 1967/69: proposta de releitura . . . . 7.2. O caráter dúplice ou ambivalente da representação de inconstitucionalidade . 8. O controle de constitucionalidade na Constituição de 1988 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.2. Criação e desenvolvimento da ação declaratória de constitucionalidade . . . . . 8.3. Desenvolvimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental . 8.3.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.3.2. Incidente de inconstitucionalidade e arguição de descumprimento . . . 8.4. O desenvolvimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão e do mandado de injunção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

1027 1029 1031 1031 1033

1047 1048 1052 1052 1056 1057 1057 1059 1061


8.5. Representação interventiva: ressurgimento e ressignificação . . . . . . . . . . . . . . .

1062

III CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Pressupostos de admissibilidade do controle incidental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Requisitos subjetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Requisitos objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. Participação de amicus curiae, do Ministério Público e de outros interessados no incidente de inconstitucionalidade perante os tribunais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. Controle de constitucionalidade de lei tendo como parâmetro a Constituição em face da qual foi editada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5. Controle de legitimidade do direito pré-constitucional: recepção ou revogação 3. O controle incidental de normas no Supremo Tribunal Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Os meios de acesso à Jurisdição Constitucional difusa do Supremo Tribunal Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. Aspectos relevantes do recurso extraordinário . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.1. O recurso extraordinário e a causa de pedir aberta . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. O papel do Senado Federal em caso de declaração de inconstitucionalidade incidental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.1. A suspensão pelo Senado Federal da execução de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal na Constituição de 1988 . . . 3.4.2. A repercussão da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal sobre as decisões de outros tribunais . . . . . . . . . . . . 3.4.3. A suspensão de execução da lei pelo Senado e mutação constitucional 4. Peculiaridades do controle incidental na Constituição de 1988 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. A ação civil pública como instrumento de controle de constitucionalidade . . . 4.3. O controle incidental e a aplicação do art. 27 da Lei n. 9.868/99 . . . . . . . . . . . .

1063 1067 1067 1068

IV AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1110

1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Pressupostos de admissibilidade da ação direta de inconstitucionalidade . . . . . . . . . . 2.1. Legitimação para agir e capacidade postulatória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.1. Legitimação de confederação sindical e entidade de classe de âmbito nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.2. Pertinência temática . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.3. Governador de Estado/Assembleia Legislativa e relação de pertinência 2.1.4. Direito de propositura dos partidos políticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Objeto da ação direta de inconstitucionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.1. Leis e atos normativos federais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.2. Leis e atos normativos estaduais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1073 1075 1075 1076 1076 1077 1079 1085 1087 1091 1093 1093 1101 1101 1101 1105

1111 1115 1116 1117 1118 1119 1122 29


2.2.3. Leis e atos normativos distritais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.4. Atos legislativos de efeito concreto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.5. Direito pré-constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.6. Projeto de lei e lei aprovada mas ainda não promulgada . . . . . . . . . . . . 2.2.7. Ato normativo revogado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.8. A problemática dos tratados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.9. Lei estadual e concorrência de parâmetros de controle . . . . . . . . . . . . . 2.3. Parâmetro de controle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. Procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.1. Requisitos da petição inicial e admissibilidade da ação . . . . . . . . . . . . . . 2.4.2. Intervenção de terceiros e amicus curiae . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.3. Informações das autoridades das quais emanou o ato normativo e manifestações do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.4. Apuração de questões fáticas no controle de constitucionalidade . . . . . 2.4.5. Medida cautelar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Decisão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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V AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1142

1. Criação da ação declaratória de constitucionalidade. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Legitimidade para propositura da ação declaratória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Demonstração da existência de controvérsia judicial na ação declaratória de constitucionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Parâmetro de controle. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Procedimento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2. Requisitos da petição inicial e admissibilidade da ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3. Intervenção de terceiros e amicus curiae . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4. Apuração de questões fáticas no controle de constitucionalidade . . . . . . . . . . . 6. Medida cautelar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Decisão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VI A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Pressupostos de admissibilidade da ação direta de inconstitucionalidade por omissão 2.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Legitimação para agir . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3.2. Omissão legislativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2. A omissão parcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.3. Casos relevantes de omissão legislativa na jurisprudência do STF. . . . . 3.3. Omissão de providência de índole administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.1. Exercício de poder regulamentar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.2. Omissão de medidas ou atos administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Procedimento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Considerações gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. Cautelar em ação direta de inconstitucionalidade por omissão . . . . . . . . . . . . . 4.2.1. Considerações gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.2. Procedimento da cautelar na ADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. A decisão na ação direta de inconstitucionalidade por omissão . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1. Procedimento de tomada da decisão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2. Suspensão de aplicação da norma eivada de inconstitucionalidade por omissão parcial e/ou aplicação excepcional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3. Suspensão dos processos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VII MANDADO DE INJUNÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1179

1. 2. 3. 4.

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Considerações gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Âmbito de proteção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . O mandado de injunção na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal . . . . . . . . . O direito de greve do servidor e a viragem da jurisprudência . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1175 1178

VIII A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1196

1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Pressupostos de admissibilidade da representação interventiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Legitimação ativa ad causam . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. Objeto da controvérsia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.2. Representação interventiva e atos concretos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.3. Representação interventiva e recusa à execução de lei federal . . . . . . . . 2.4. Parâmetro de controle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Procedimento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Procedimento da representação interventiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. Cautelar na representação interventiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Decisão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1196 1198 1198 1199 1201 1201 1202 1203 1204 1208 1208 1209 1210 1211

IX ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1214

1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1214 31


1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 2.

3.

4.

5.

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Origens da lei sobre a arguição de descumprimento de preceito fundamental . A controvérsia sobre a constitucionalidade da Lei n. 9.882/99 . . . . . . . . . . . . . . Incidente de inconstitucionalidade e arguição de descumprimento. . . . . . . . . . Características processuais: caráter principal ou incidental . . . . . . . . . . . . . . . . A arguição de descumprimento de preceito fundamental na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Legitimidade para arguir o descumprimento de preceito fundamental . . . . . . . . . . . 2.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.1. Capacidade postulatória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Legitimação ativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. Controvérsia judicial ou jurídica nas ações de caráter incidental . . . . . . . . . . . . 2.4. Inexistência de outro meio eficaz: princípio da subsidiariedade . . . . . . . . . . . . . Objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Direito pré-constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. Lei pré-constitucional e alteração de regra constitucional de competência legislativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. O controle direto de constitucionalidade do direito municipal em face da Constituição Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5. Pedido de declaração de constitucionalidade (ação declaratória) do direito estadual e municipal e arguição de descumprimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.6. A lesão a preceito decorrente de mera interpretação judicial . . . . . . . . . . . . . . . 3.7. Contrariedade à Constituição decorrente de decisão judicial sem base legal (ou fundada em falsa base legal) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.8. Omissão legislativa no processo de controle abstrato de normas e na arguição de descumprimento de preceito fundamental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.9. O controle do ato regulamentar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.10. Norma revogada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.11. Veto do chefe do Poder Executivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.12. Proposta de emenda à Constituição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.13. Tratado internacional antes da aprovação pelo Congresso Nacional ou antes de sua integração definitiva à ordem jurídica interna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Parâmetro de controle. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. Preceito fundamental e princípio da legalidade: a lesão a preceito fundamental decorrente de ato regulamentar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Procedimento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1. Requisitos da petição inicial e admissibilidade das ações . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1.1. Indicação de preceito fundamental e formulação do pedido . . . . . . . . . 5.1.2. Configuração de controvérsia judicial e controvérsia jurídica . . . . . . . . 5.2. Informações e manifestações do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5.3. Intervenção de terceiros e amicus curiae . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4. Apuração de questões fáticas e densificação de informações na ação de descumprimento de preceito fundamental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Medida cautelar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1. Medida cautelar (art. 5º) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2. Desenvolvimento histórico da cautelar no controle de normas . . . . . . . . . . . . . 6.3. Do cabimento de cautelar em ação direta de inconstitucionalidade e em ação declaratória de constitucionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.4. A cautelar na ADPF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.4.1. Cautelar e audiência da autoridade responsável pela edição do ato . . . . 6.4.2. Cautelar: suspensão do ato impugnado, suspensão de processos e da eficácia de decisões . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.4.3. Cautelar e prazo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. As decisões do Supremo Tribunal Federal na arguição de descumprimento . . . . . . . 7.1. Procedimento de tomada de decisões . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2. Técnicas de decisão, efeitos da declaração de inconstitucionalidade, segurança e estabilidade das decisões . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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X AS DECISÕES NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS E SEUS EFEITOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. A declaração de nulidade da lei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Declaração de nulidade total . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.1. Declaração de nulidade total como expressão de unidade técnico-legislativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.2. Declaração de nulidade total em virtude da dependência ou interdependência entre as partes constitucionais e inconstitucionais da lei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Declaração de nulidade parcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Declaração de nulidade parcial sem redução de texto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. A interpretação conforme à Constituição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2. Qualificação da interpretação conforme à Constituição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3. Admissibilidade e limites da interpretação conforme à Constituição . . . . . . . . 6. Decisões manipulativas de efeitos aditivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. A declaração de constitucionalidade das leis e a “lei ainda constitucional” . . . . . . . . . 8. A declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade e a declaração de inconstitucionalidade de caráter restritivo ou limitativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.2. As decisões proferidas no mandado de injunção e na ação direta de inconstitucionalidade por omissão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.3. Reflexões conceptuais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1261 1261 1261 1262 1262

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8.3.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.4. Aplicação da lei inconstitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.5. A declaração de inconstitucionalidade de caráter limitativo ou restritivo . . . . . 8.5.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.5.2. A declaração de inconstitucionalidade restritiva, sua repercussão sobre as decisões proferidas nos casos concretos e admissão da limitação de efeitos no sistema difuso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES EM CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE E A A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eficácia erga omnes e declaração de constitucionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Limites objetivos da eficácia erga omnes: a declaração de constitucionalidade da norma e a reapreciação da questão pelo STF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Eficácia erga omnes na declaração de inconstitucionalidade proferida em ação declaratória de constitucionalidade ou em ação direta de inconstitucionalidade . . . . . . . . 5. A eficácia erga omnes da declaração de nulidade e os atos singulares praticados com base no ato normativo declarado inconstitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. A eficácia erga omnes da declaração de inconstitucionalidade e a superveniência de lei de teor idêntico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Conceito de efeito vinculante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1. Limites objetivos do efeito vinculante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2. Limites subjetivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.3. Efeito vinculante da cautelar em ação declaratória de constitucionalidade. . . . 7.4. Efeito vinculante da decisão concessiva de cautelar em ação direta de inconstitucionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.5. Efeito vinculante de decisão indeferitória de cautelar em ação direta de inconstitucionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.6. Efeito vinculante de decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade 8. Eficácia erga omnes, efeito vinculante da decisão e reclamação. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.2. Objeto da reclamação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.2.1. A reclamação para assegurar a autoridade das decisões do Supremo Tribunal – considerações gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.2.2. A reclamação para assegurar o cumprimento de decisão de mérito em ação direta de inconstitucionalidade e em ação declaratória de constitucionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.2.3. Cabimento da reclamação para preservar a autoridade de decisão do Supremo Tribunal Federal em cautelar concedida em ação direta de inconstitucionalidade e em ação declaratória de constitucionalidade . . 8.2.4. Decisão em mandado de injunção e reclamação constitucional . . . . . . 8.3. Decisão em arguição de descumprimento de preceito fundamental e reclamação 34

1280 1283 1284 1284

1286 1289 1289 1289 1291 1293 1294 1295 1295 1297 1300 1301 1302 1303 1304 1305 1305 1308 1308

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9. Procedimento: linhas gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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XII O CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DO DIREITO ESTADUAL E DO DIREITO MUNICIPAL. . . . . . .

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1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Controle do direito estadual e municipal na Constituição de 1988 e a coexistência de jurisdições constitucionais estaduais e federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Concorrência de parâmetros de controle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Parâmetro de controle estadual e questão constitucional federal . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. Recurso extraordinário e norma de reprodução obrigatória . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ação declaratória de constitucionalidade no âmbito estadual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. A arguição de descumprimento de preceito fundamental e o controle de atos municipais em face da Constituição Federal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1. Considerações gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. O controle da omissão legislativa no plano estadual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. O controle de constitucionalidade no âmbito do Distrito Federal . . . . . . . . . . . . . . . . 8.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.2. A possibilidade de instituição de ação direta no âmbito do Distrito Federal . . . 9. Eficácia erga omnes das decisões proferidas em sede de controle abstrato no âmbito estadual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.1. Considerações preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO 11

TRIBUTAÇÃO E FINANÇAS PÚBLICAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Gilmar Ferreira Mendes

1. A Constituição, as finanças e os tributos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Partilha de receitas na Assembleia Constituinte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. O STF e o Fundo de Participação dos Estados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Competência tributária . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. ICMS, Guerra Fiscal e o papel do Supremo Tribunal Federal. . . . . . . . . . . . . . . 3. Contribuições sociais e a inversão do quadro de partilha constitucional . . . . . . . . . . . 4. Contribuições: controvérsias jurídicas do “novo” tributo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Finanças Públicas e Atividade Financeira na Constituição Federal de 1988. . . . . . . . . 6. Orçamento Público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Leis Orçamentárias e Controle de Constitucionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Dívida pública: aspectos constitucionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Publicidade e Transparência fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Transparência fiscal e o papel do Conselho Nacional de Justiça . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. O tributo na Constituição de 1988 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12. O Poder de tributar e seus limites: direitos fundamentais dos contribuintes . . . . . . . 12.1. Legalidade. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1343 1345 1347 1348 1350 1353 1355 1357 1358 1361 1363 1364 1366 1367 1369 1369 35


12.2. Capacidade contributiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.3. Princípio da vedação ao confisco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13. Imunidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14. Estatuto do Contribuinte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15. Tributação e sigilo bancário . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Referências . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Índice alfabético-remissivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C APÍTULO

4

DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPÉCIE I

DIREITO À VIDA Paulo Gustavo Gonet Branco

A existência humana é o pressuposto elementar de todos os demais direitos e liberdades dispostos na Constituição. Esses direitos têm nos marcos da vida de cada indivíduo os limites máximos de sua extensão concreta. O direito à vida é a premissa dos direitos proclamados pelo constituinte; não faria sentido declarar qualquer outro se, antes, não fosse assegurado o próprio direito de estar vivo para usufruí-lo. O seu peso abstrato, inerente à sua capital relevância, é superior a todo outro interesse1. O constituinte brasileiro, coerentemente, proclama o direito à vida, mencionando-o como o primeiro dos cinco valores básicos que inspiram a lista dos direitos fundamentais enumerados no art. 5º do texto constitucional, seguido da liberdade, igualdade, segurança e propriedade. Os atentados dolosos contra a vida devem ser perseguidos criminalmente, conforme o constituinte deixa sentir, instituindo para tais casos o processo penal por meio do júri (art. 5º, XXXVIII). No art. 225, § 1º, a Constituição, impondo que o meio ambiente seja ecologicamente equilibrado, dispõe que incumbe ao Poder Público “controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente”. O preceito enfatiza a importância do direito à vida e o dever do Estado de agir para preservá-la em si mesma e com determinado grau de qualidade. Dada a capital importância desse direito e em reconhecimento de que deve ser protegido sobretudo nos casos em que o seu titular se acha mais vulnerável, a Constituição, no art. 227, dispõe ser “dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida”. A centralidade para qualquer ordem jurídica do direito à vida é também ressaltada em tratados internacionais de que o Brasil é parte. A Convenção Americana de Direitos

1 Francisco Fernandez Segado fala do direito à vida com cálidas e exatas palavras, dizendo que é “o primeiro di-

reito, o mais fundamental de todos, o prius de todos os demais” (El sistema constitucional español. Madrid: Dykinson, 1997, p. 210).

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Humanos – o Pacto de San José –, de 19692, declara, no seu art. 4º, que “toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida”, acrescentando que “esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção” e que “ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”. Da mesma forma, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas, de 19683, explicita que “o direito à vida é inerente à pessoa humana” e que “este direito deverá ser protegido pela lei”, além de dispor que “ninguém poderá ser arbitrariamente privado de sua vida”. Nessa diretriz, a Convenção sobre os Direitos das Crianças, de 19894, entende “por criança todo ser humano menor de 18 anos de idade” (art. 1º), assevera que “os Estados-partes reconhecem que toda criança tem o direito inerente à vida” (art. 6º-1) e estabelece que “os Estados-partes assegurarão ao máximo a sobrevivência e o desenvolvimento da criança” (art. 6º-2). Proclamar o direito à vida responde a uma exigência que é prévia ao ordenamento jurídico, inspirando-o e justificando-o. Trata-se de um valor supremo na ordem constitucional, que orienta, informa e dá sentido último a todos os demais direitos fundamentais. Essa compreensão da relevância sem par do direito à vida é importante para o esquadrinhamento de alguns temas de atualidade que giram em torno desse postulado. A expressão “direito à vida” está particularmente ligada, hoje, à discussão sobre a legitimidade da interrupção do processo de gestação e ao debate sobre a liceidade da interrupção voluntária da existência em certas circunstâncias dramáticas e peculiares. O direito à vida, porém, não tem a sua abrangência restrita a essas questões. Estudos já o contemplavam desde tempos mais remotos, tanto em discursos seculares como em produções de cunho religioso. Recorda-se, a esse propósito, que no século XIII, o filósofo escolástico Henry de Ghent sustentava que todas as pessoas “têm o direito, segundo a lei natural, de se lançar a atos de autopreservação”5. Em outros contextos, o direito à vida aparece vinculado aos direitos a integridade física, a alimentação adequada, a se vestir com dignidade, a moradia, a serviços médicos, ao descanso e aos serviços sociais indispensáveis. No século XX, porém, sobretudo a partir da sua segunda metade, intensifica-se o exame do direito à vida em seus desdobramentos ligados à reprodução humana6. Nesse âmbito, dois problemas básicos se 2 Ratificado pelo Brasil em 25 de setembro de 2002. 3 Ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 2002. 4 Ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 1990. 5 Charles J. Reid Jr. “Children and the right to life in the canon law and the magisterium of the catholic church:

1878 to the present”. The Social Science Research Network electronic library (http://papers.ssrn.com/abstract =1015402), p. 20. 6 A partir da década de 1970 são tomadas várias decisões de Supremas Cortes e de Cortes Constitucionais sobre

problemas jurídicos surgidos com práticas de interrupção voluntária do processo de gestação. Entre nós, no ano de 2008, foi decidido, por maioria, no STF, ser constitucional a lei que permite pesquisas com células embrionárias humanas, mesmo que isso conduza à destruição do embrião ou ao comprometimento do seu potencial de desenvolvimento (ADI 3.510, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento iniciado em 5-3-2008 e encerrado em 29-5-2008). Foi argumentado que o direito à vida estaria ligado à pessoa natural, que, por seu turno, se identificaria juridicamente com os indivíduos que sobrevivem ao parto. Afirmou-se que “vida humana já revestida do atributo da personalidade civil é o fenômeno que transcorre entre o nascimento com vida e a morte”. Foi dito, também, que “não

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põem – o do início do direito à vida e o da sua harmonização com outros direitos que lhe disputem incidência num caso concreto.

1.

TITULARIDADE DO DIREITO À VIDA

A vida preservada e encarecida pelo constituinte há de ser toda a vida humana. Não é ocioso ressaltar que somente há vida humana em seres humanos; onde não há vida não há mais ser humano – assertiva que se completa com a noção igualmente necessária de que onde há ser humano, há vida. O direito à vida cola-se ao ser humano, desde que este surge e até o momento da sua morte. Trata-se de um direito que resulta da compreensão generalizada, que inspira os ordenamentos jurídicos atuais, de que todo ser humano deve ser tratado com igual respeito à sua dignidade, que se expressa, em primeiro lugar, pelo respeito à sua existência mesma. O direito à vida, assim, não pode ser compreendido de forma discriminatória com relação aos seus titulares. Se todo o ser humano singulariza-se por uma dignidade intrínseca e indisponível7, a todo ser humano deve ser reconhecida a titularidade do direito mais elementar de expressão dessa dignidade única – o direito a existir. A ideia de igual dignidade de todos os seres humanos ficaria ferida se fosse possível graduar o direito à vida segundo aspectos acidentais que marcam a existência de cada pessoa. Não se concilia com a proposição de que todos os seres humanos ostentam igual dignidade classificá-los, segundo qualquer ordem imaginável, para privar alguns desse direito elementar. Nem a origem étnica, nem a origem geográfica, nem as opções de comportamento sexual, nem a idade – nada justifica que se aliene de um ser humano o direito à vida8. Onde, pois, houver um ser humano, há aí um indivíduo com o direito de viver, mesmo que o ordenamento jurídico não se dê ao trabalho de o proclamar explicitamente. Se o ordenamento jurídico reconhece como seu valor básico o princípio da dignidade se nega que o início da vida humana só pode coincidir com o preciso instante da fecundação de um óvulo feminino por um espermatozoide masculino”, mas se disse que “a inviolabilidade de que trata o artigo 5º é exclusivamente reportante a um já personalizado indivíduo”. Esse modo de ver, como se anotou, não foi unânime no STF. O leitor atento perceberá que o autor deste tópico do Curso não participa dessas convicções, animado que se acha por outras premissas, que serão, a seguir, expostas, na crença da plena utilidade do diálogo franco e aberto da doutrina e da jurisprudência, com vistas à contínua construção e reconstrução do direito que busca o justo e o bom. 7 Roberto Andorno aponta que a dignidade da pessoa humana “é um dos poucos valores comuns no nosso mundo de pluralismo filosófico”, sendo esse princípio a base dos direitos humanos e da democracia. Acrescenta que “a maioria das pessoas assume, como fato empírico, que os seres humanos possuem uma dignidade intrínseca. Essa intuição compartilhada pode ser chamada de atitude padrão (...) Todo sistema jurídico está baseado na suposição de que a dignidade humana realmente existe”. Mais ainda, diz o autor, “todos os seres humanos possuem um único e incondicional valor; eles fazem jus a direitos básicos apenas por serem parte da humanidade. Nenhuma outra qualificação de idade, sexo, etnia ou origem religiosa é necessária” (“The paradoxical notion of human dignity”. http:// www.revistapersona.com.ar/Persona09/9Andorno.htm. Acesso em 26 de outubro de 2008). 8 No caso brasileiro, o constituinte prevê apenas um caso em que o comportamento de um ser humano pode

conduzir a supressão da vida pelo Estado. É a hipótese que se lê no art. 5º, XLVII, a, da CF, ponto em que o constituinte admite a pena de morte havendo guerra devidamente declarada. A excepcionalidade da hipótese obrigou o constituinte a decliná-la expressamente, de onde se segue que, afora essa situação, nenhuma outra dá entrada a ação do Estado contra a vida. Fica, assim, vedada a pena de morte em qualquer outra circunstância.

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da pessoa humana e se afirma a igualdade como consequência precisamente dessa dignidade, o direito à vida está necessariamente aí pressuposto. É indiferente, portanto, que o ordenamento infraconstitucional resolva restringir a plenitude do gozo e do exercício de direitos vários, conforme fatores diversos, como a maturidade física ou psicológica dos homens. Essas restrições são ordinariamente dispostas em prol do mesmo indivíduo que as sofre e acaso serão válidas, se proporcionadas a razoáveis objetivos almejados pelo legislador. O direito que é a base de todos os demais, todavia, não pode ser suprimido em função de fatores acidentais da própria vida e do seu desenvolvimento9. Não se há de condicionar o direito à vida a que se atinja determinada fase de desenvolvimento orgânico do ser humano. Tampouco cabe subordinar esse direito fundamental a opções do legislador infraconstitucional sobre atribuição de personalidade jurídica para atos da vida civil. O direito à vida não pode ter o seu núcleo essencial apequenado pelo legislador infraconstitucional – e é essa consequência constitucionalmente inadequada que se produziria se se partisse para interpretar a Constituição segundo a legislação ordinária, máxime quando esta não se mostrar tão ampla como exige o integral respeito do direito à vida. Havendo vida humana, não importa em que etapa de desenvolvimento e não importa o que o legislador infraconstitucional dispõe sobre personalidade jurídica, há o direito à vida10. Nesse quadro deve ser avaliada a questão do direito à vida dos nascituros. O elemento decisivo para se reconhecer e se proteger o direito à vida é a verificação de que existe vida humana desde a concepção, quer ela ocorra naturalmente, quer in vitro. O nascituro é um ser humano. Trata-se, indisputavelmente, de um ser vivo, distinto da mãe que o gerou, pertencente à espécie biológica do homo sapiens11. Isso é

9 É de interesse o que ensina Rodolfo Carlos Barra a esse respeito. Lembra o jurista argentino que “o homem-

-pessoa não é um bem jurídico – na realidade (...) para ele é o bem comum, é um ente dotado de valor em si mesmo” (La protección constitucional del derecho a la vida, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1996, p. 51). 10 Em Portugal, leciona-se, em magistério perfeitamente ajustado ao direito pátrio, que, em virtude da procla-

mação do direito à vida, “o momento da origem da vida torna-se o ponto nuclear de referência constitucional de tutela da pessoa humana, substituindo a centralidade da personalidade jurídica como critério jurídico de reconhecimento de direitos. (...) Ou seja: o momento jurídico-constitucional da concepção ganhou prevalência sobre o momento jurídico-civilista do nascimento” (Paulo Otero, Direito da vida, Coimbra: Almedina, 2004, p. 82). 11 A ciência permite que se afirme, hoje, que o conjunto de informações genéticas, que filia um ser vivo a uma

espécie, está fixado desde a fusão dos núcleos do espermatozoide e do óvulo. Ives Gandra Filho recorda os testemunhos do conhecido e prestigiado cientista Jêrome Lejeune, resumindo-os na conclusão de que “no momento da concepção, pela fecundação do óvulo pelo espermatozoide, o embrião que surge passa a ter um código genético distinto da mãe, o que mostra tratar-se de ser diferente da mãe e não mero apêndice do organismo feminino. (...) Não é possível se pretender dizer que não se está diante de uma vida humana” (Ives Gandra da Silva Martins Filho, “O direito à vida e o aborto do anencéfalo”, in Direito fundamental à vida, São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 177). “Como cada embrião humano – segue nesta linha Roberto Andorno – contém um genoma humano que é idêntico ao do adulto em que está chamado a se convolar, está claro que pertence, tanto como o adulto, à espécie humana. Nenhum ser vivo e, em particular, nenhum embrião poderia se transformar especificamente em humano no curso do seu desenvolvimento biológico, se já não o era antes” (Roberto Andorno, Bioética y dignidade de la persona, Madrid: Tecnos, 1998, p. 94). É claro que o estudo científico distingue individualidade biológica da unicidade da informação genética. As duas noções são estremadas por Roberto Andorno, com este exemplo:

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bastante para que seja titular do direito à vida – apanágio de todo ser que surge do fenômeno da fecundação humana. O direito à vida não pressupõe mais do que pertencer à espécie homo sapiens. Acreditar que somente haveria pessoa no ser dotado de autoconsciência é reduzir o ser humano a uma propriedade do indivíduo da espécie humana, que inclusive pode ser perdida ao longo da sua existência. O indivíduo que se consubstancia da fusão de gametas humanos não é apenas potencialmente humano ou uma pessoa em potencial; é um ser humano, por pertencer à espécie humana. Por conta dessa sua essência humana, o ainda não nascido tem direito à vida como os já nascidos, até por imposição do princípio da igual dignidade humana12. O direito à vida tem na fecundação o seu termo inicial e na morte o seu termo final.

2.

DIREITO À VIDA: DIREITO DE DEFESA E DEVER DE PROTEÇÃO

O direito à vida apresenta evidente cunho de direito de defesa, a impedir que os poderes públicos pratiquem atos que atentem contra a existência de qualquer ser hu-

Uma célula da pele de um homem adulto, que pode ser separada e cultivada, pertence também à espécie humana; em seus 46 cromossomos, possui toda a informação genética do indivíduo, da mesma forma que um embrião. No entanto, essa célula não é um “indivíduo humano” no mesmo sentido que o é um embrião, porque somente este último está orientado a se transformar numa criança e, logo mais, num adulto. Ao contrário, uma célula da pele não será nunca um homem completo: as células que compõem o embrião são totipotentes, quer dizer, elas contêm todo o ser humano; uma célula da pele, como a célula de qualquer tecido do corpo humano, é diferenciada, ela não está orientada a se transformar num ser humano completo (id., p. 95). O que se afirma, portanto, é que o embrião é um ser vivo, da espécie homo sapiens e não se confunde com uma mera célula entre as várias que compõem um indivíduo. Trata-se, portanto, de um indivíduo, de um ser humano – realidade que se demonstra com fatos de ordem científica. 12 Compreende-se, pois, que o Pacto de San José, como visto, proteja a vida humana desde a concepção. Em 12 de abril de 2012, porém, o STF, por maioria de votos, parece haver encontrado uma exceção a esses postulados. Ao julgar a ADPF 54 (rel. o Ministro Marco Aurélio), entendeu que não haveria a proteção penal para o feto anencéfalo. Cogitou-se de que, “por ser o anencéfalo absolutamente inviável, não seria titular do direito à vida”. Mesmo que biologicamente vivo, seria “juridicamente morto”, não seria pessoa humana, mesmo que um ser humano. Mesmo na corrente vitoriosa, porém, houve divergência de fundamentação, com voto que não chegava a essas assertivas, preferindo enxergar no caso uma hipótese não prevista explicitamente pelo legislador de 1940 de isenção de punibilidade. Voto vencido do Ministro Cezar Peluso anotou que, nas audiências públicas havidas na Corte, colheram-se conclusões contraditórias para a questão da existência de atividades e ondas cerebrais no anencéfalo. Além disso, distinguiu morte encefálica de anencefalia. Argumentou que o crime contra a vida acontece com a eliminação da vida, descartada qualquer especulação sobre a sua viabilidade futura. Enfatizou que o simples fato de o anencéfalo ter vida e pertencer à espécie humana, deve ter assegurada a proteção do direito, independentemente de gozar de personalidade civil, devendo ser tratado como sujeito de direito, dotado da “dignidade advinda de sua incontestável ascendência e natureza humanas”. A seu ver, ademais, todas as hipóteses de risco de vida para a genitora já estão incluídas no caso legal do aborto terapêutico. O autor deste capítulo deste Curso concorda com a corrente vencida. Há vida – e vida humana – no feto anencefálico. Há, portanto, direito à vida, não parecendo ser a melhor interpretação aquela que restringe o âmbito natural desse direito à conta de opção do legislador infraconstitucional sobre o início da personalidade jurídica das pessoas, o que é uma circunstância acidental, e não um elemento definidor da vida humana. Não se mostra tampouco ideal determinar a existência de vida humana, ainda em processo de desenvolvimento, pelo critério que define a morte de um ser humano que já completou esse mesmo processo – a presença, ou não, de atividade cerebral. A vida humana merece ser protegida, sendo os aspectos acidentais do estádio do seu desenvolvimento e da sua eventual curta duração irrelevantes para o respeito devido a esse direito.

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mano. Impõe-se também a outros indivíduos, que se submetem ao dever de não agredir esse bem elementar. Coexiste com essa dimensão negativa, outra, positiva, que se traduz numa “pretensão jurídica à protecção, através do Estado, do direito à vida (dever de protecção jurídica) que obrigará este, por ex., à criação de serviços de polícia, de um sistema prisional e de uma organização judiciária”13. Sendo um direito, e não se confundindo com uma liberdade, não se inclui no direito à vida a opção por não viver. Na medida em que os poderes públicos devem proteger esse bem, a vida há de ser preservada, apesar da vontade em contrário do seu titular. Daí que os poderes públicos devem atuar para salvar a vida do indivíduo, mesmo daquele que praticou atos orientados ao suicídio. O ângulo positivo do direito à vida obriga o legislador a adotar medidas eficientes para proteger a vida em face de outros sujeitos privados. Essas medidas devem estar apoiadas por uma estrutura eficaz de implementação real das normas. As providências apropriadas para a proteção do direito à vida a que o Estado está obrigado podem variar de âmbito e de conteúdo, conforme a maior ou menor ameaça com que os diferentes elementos da vida social desafiam tal direito. O Estado assume uma obrigação mais acentuada de proteção dos indivíduos que se encontram sob a sua direta tutela ou custódia. O dever de proteger a vida de prisioneiros leva a exigências mais acentuadas no que tange a providências necessárias para a preservação da existência dos indivíduos. Daí a jurisprudência que atribui responsabilidade civil ao Estado pela morte de detidos em presídios, mesmo que o homicídio não seja imputado a um agente público14 – jurisprudência que não se estende para outros casos em que a morte é causada por outro particular, não estando o indivíduo sob a direta vigilância do Estado. Pode-se afirmar que, se a autoridade pública sabe da existência concreta de um risco iminente para a vida humana em determinada circunstância e se omite na adoção de providências preventivas de proteção das pessoas ameaçadas, o Estado falha no dever decorrente da proclamação do direito à vida. Inclui-se no dever de proteger a vida, ainda, a obrigação de os poderes públicos investigarem, com toda a diligência, os casos de violação desse direito. Toda morte não natural ou suspeita deve ser averiguada. A falta de investigação séria e consequente diminui, na prática, a proteção que o direito à vida proporciona, sendo certo que a impressão de impunidade debilita o efeito dissuasório da legislação criminal de proteção à vida. A investigação deve ser ampla, imediata e imparcial. O dever de proteção abrange também a proibição de se extraditar – e, com maioria de razão expulsar ou deportar – indivíduo sujeito a pena de morte15. 13 J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, Coimbra: Almedina, 1993, p. 526. 14 A propósito, do STF: RE 372.472, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 28-11-2003; RE 272.839, Rel. Min. Gilmar

Mendes, DJ de 8-4-2005; Ag 512.698 AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 24-2-2006. Neste último precedente também são citados o RE 217.592, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 18-10-2005, e o RE 231.738, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 27-9-2004. 15 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a propósito, tem o compromisso formal de comutação da pena

de morte, que eventualmente recaia sobre o extraditando, como condição para a sua entrega ao Estado que o

260


Não sendo dado extrair do direito à vida um direito a não mais viver, os poderes públicos não podem consentir em práticas de eutanásia. A eutanásia está ligada a uma deliberada ação, que tem em mira o encerramento da vida de uma pessoa que sofre de um mal terminal, padecendo de dores substanciais. A eutanásia ocorre, às vezes, por meio de uma ação direta, que busca e ocasiona a morte. Ministrar drogas letais a um paciente, com o objetivo de causar-lhe a perda das funções vitais, configura hipótese de eutanásia. Não será esse o caso, contudo, se o objetivo da droga empregada for o de conter dores atrozes de paciente terminal, tornando-as realmente mais suportáveis, embora com a consequência, não diretamente querida, mas previsível, de se abreviar a vida. Da mesma forma, ante a irreversibilidade de um estado terminal não configurará eutanásia a suspensão de tratamentos extraordinários aplicados ao paciente. Não se justifica, contudo, e conduz à figura da eutanásia, a suspensão dos tratamentos ordinários. Não se justifica a interrupção, por exemplo, da alimentação do paciente, mesmo que por via intravenosa, provocando a morte por inanição, nem a suspensão do auxílio externo para a respiração. A eutanásia é incompatível com o direito à vida, mesmo que haja o consentimento do paciente. Incumbe ao Estado o dever de não apenas não praticar tais atos como também o de aparelhar o ordenamento jurídico para a sua repressão. O direito à vida pode também engendrar o dever positivo de os poderes públicos fornecerem medicamentos indispensáveis à sobrevivência do doente, como já se firmou na jurisprudência do STF16. O direito à vida é por vezes referido sob um modo qualificado, num sentido amplo, a abranger não apenas a preservação da existência física, mas designando, além disso, um direito a uma vida digna. Essa expressão abarcaria o direito a alimentação, a habitação, a vestuário, a educação elementar, entre outras pretensões. Em certas hipóteses, o direito à vida haverá de conduzir a esses desdobramentos. Muitos desses direitos, porém, são tratados pelo constituinte autonomamente, podendo, para melhor equacionamento técnico dos problemas surgidos, ser invocados, eles mesmos, com preferência ao recurso exclusivo, direto e imediato do direito à vida, que no seu núcleo básico protege mesmo a existência física. Os direitos fundamentais em geral excitam o dever de proteção a cargo do Estado. É intuitivo, porém, que essa obrigação suba de ponto quanto mais elevado for o peso do direito no ordenamento constitucional. O Estado deverá valer-se de meios tanto mais vigorosos quanto mais relevante for o direito fundamental e quanto mais potencialmente hostil ao direito e danoso ao bem juridicamente tutelado for o comportamento que se deseja prevenir. A vida humana – como valor central do ordenamento jurídico e pressuposto existencial dos demais direitos fundamentais, além de base material do próprio conceito de dignidade humana – impõe medidas radicais para a sua proteção. Não havendo outro meio eficiente para protegê-la, a providência de ultima ratio da tipificação penal se torna

requer (cf. Ext 984, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 17-11-2006, e Ext 744, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 18-2-2000, entre outros). 16 Entre outros, veja-se o RE-AgR 271.286, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 24-11-2000.

261


inescapável. Não havendo outra forma de se atender com eficácia a exigência de proteção ao direito à vida, ordenada aos poderes públicos, deverá o legislador lançar mão dos instrumentos do direito penal. Assim, nos casos em que a vida se vê mais suscetível de ser agredida, não será de surpreender que, para defendê-la, o Estado se valha de medidas que atingem a liberdade de outros sujeitos de direitos fundamentais. Justifica-se, então, que se incrimine o homicídio, mesmo que o próprio legislador contemple circunstâncias que devem ser consideradas com vistas a modular a aplicação da lei penal. Justifica-se, da mesma forma, que se incrimine o aborto, como medida indispensável para a proteção da vida humana intrauterina. A incriminação da conduta não apenas se presta para reprimir o comportamento contrário ao valor central da vida para o ordenamento jurídico, como, igualmente, contribui para que se torne nítida a antijuridicidade do comportamento vedado. A inequívoca e grave rejeição do aborto pela legislação penal deixa claro que terceiros não têm o poder de disposição sobre o ainda não nascido. Ante a superioridade do valor da vida humana, a proibição do aborto, com a tutela penal, deve subsistir, mesmo que confrontada com outros interesses, acaso acolhidos por outros direitos fundamentais. Embora a gravidez também diga respeito à esfera íntima da mulher, o embrião humano forma um ser humano distinto da mãe, com direito à vida, carente de proteção eficaz pelos poderes públicos – não importando nem mesmo o grau de saúde ou o tempo de sobrevivência que se possa prognosticar para a criança por nascer. Daí a justificação da tutela penal, impeditiva de que o problema do aborto seja reconduzido a uma singela questão de autodeterminação da mãe – qualquer que seja o estádio de desenvolvimento da gravidez. A gravidez, certamente, pode levar a condições mais acentuadas de dor e de tensão para a mulher e para a sua família. O nascimento de um filho acarreta impactos inevitáveis sobre as forças financeiras e à estrutura emocional dos pais. Bens juridicamente relevantes podem contrapor-se à continuidade da gravidez. A solução cabível haverá de ser, contudo, a inexorável preservação da vida humana, ante a sua posição no ápice dos valores protegidos pela ordem constitucional. Veja-se que a ponderação do direito à vida com valores outros não pode jamais alcançar um equilíbrio entre eles, mediante compensações proporcionais. Isso porque, na equação dos valores contrapostos, se o fiel da balança apontar para o interesse que pretende superar a vida intrauterina o resultado é a morte do ser contra quem se efetua a ponderação. Perde-se tudo de um dos lados da equação. Um equilíbrio entre interesses é impossível de ser obtido. A verificação de que apenas a tutela penal da vida intrauterina tem-se mostrado insuficiente para obstar casos de interrupção voluntária da gravidez não deve, de seu lado, conduzir ao singelo abandono do repúdio penal do aborto. Isso enfraqueceria ainda mais a posição de defesa da vida. Deve, antes, sugerir a adoção concomitante de outras providências úteis. Medidas legislativas e administrativas de apoio financeiro à gestante, de facilitação à reinserção futura da mulher no mercado de trabalho, de compensação profissional pelo tempo necessário de dedicação inicial ao filho, além do apoio psicológico e social à gestante e à família, todas essas são providências que se justificam no âmbito do dever de proteção da vida, também na fase intrauterina. Vistos alguns dos aspectos importantes relativos ao direito à vida, é tempo de analisar algumas das liberdades essenciais do ser humano. 262


C APÍTULO

10

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

I

CONSTITUCIONALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE, DEFESA DA CONSTITUIÇÃO, TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE Gilmar Ferreira Mendes

1.

CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

As Constituições escritas são apanágio do Estado Moderno. A concepção de um documento escrito destinado a institucionalizar um sistema preconcebido é inovação que se consolida na segunda metade do século XVIII, com a Revolução Francesa e a independência americana1. A complexidade do seu desenvolvimento histórico e as múltiplas perspectivas de análise atribuem ao conceito de Constituição uma plurissignificatividade inigualável. “A resposta sobre o significado da Constituição – diz Hesse – depende, assim, da tarefa que se pretende resolver com o conceito eventualmente desenvolvido”2. Não obstante a riqueza semântica que o envolve e as múltiplas transformações ocorridas, o conceito de Constituição parece preservar um núcleo permanente: “a ideia de um princípio supremo que determina integralmente o ordenamento estatal e a essência da comunidade constituída por esse ordenamento”3. Vê-se, assim, que a Constituição, no sentido estrito do termo, é formada pelas regras que disciplinam a criação 1 Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, 7. ed., São Paulo: Saraiva, 1978, p. 11-15; José

Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, 4. ed., Coimbra: Almedina, 1986, p. 57 e s.; e Direito constitucional e teoria da Constituição, 7. ed., Coimbra: Almedina, 2003, p. 1129 e s. 2 Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deustschland, 13. erg. Aufl., Heidelberg: C.

F. Muller, 1995, p. 3; e Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha, 20. ed., tradução alemã por Luís Afonso Heck, Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 1998, p. 25. 3 Hans Kelsen, La garanzia giurisdizionale della costituzione, in La giustizia costituzionale, Milano: Giuffrè, 1981, p. 152; e A garantia jurisdicional da Constituição, in Jurisdição constitucional, tradução do alemão por Alexandre Krug, do italiano, por Eduardo Brandão, e do francês, por Maria Ermantina Galvão, São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 130.

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das normas essenciais do Estado, organizam os entes estatais e consagram o procedimento legislativo4. Ao lado dessa ideia de Constituição material, cogita-se, igualmente, de uma Constituição formal, entendida aqui como conjunto de regras promulgadas com a observância de um procedimento especial e que está submetido a uma forma especial de revisão5. Na tentativa de consagrar um conceito que contemple, a um só tempo, o conteúdo material e a realidade normativa da Constituição, define-a Hesse como ordem jurídica fundamental da coletividade (Die Verfassung ist die rechtliche Grundordnung des Gemeinwesens)6. Considera que, enquanto ordem jurídica fundamental, a Constituição contém as linhas básicas do Estado e estabelece diretrizes e limites ao conteúdo da legislação vindoura7. Todavia, não se há de confundir a Constituição com uma regulamentação precisa e completa. A Constituição, ensina Hesse, não codifica, mas regula apenas – frequentemente as linhas essenciais – aquilo que se afigura relevante e carecedor de uma definição8. Não existe, pois, uma pretensão de completude (Anspruch der Lückenlosigkeit) do sistema constitucional. E é, exatamente, essa característica que empresta à Constituição a flexibilidade necessária (Beweglichkeit) ao contínuo desenvolvimento e permite que o seu conteúdo subsista aberto dentro do tempo (in die Zeit hinein offen)9. Têm-se, assim, a um só tempo, rigidez e flexibilidade. E, segundo Hesse, o ponto decisivo situa-se, precisamente, na polaridade desses elementos. Não se trata de eleger alternativas, mas de coordenar esses momentos10. Conciliam-se, assim, estabilidade e desenvolvimento, evitando-se, de um lado, a dissolução da ordem constitucional, e, de outro, o congelamento da ordem jurídica11.

4 Hans Kelsen, La garanzia giurisdizionale della costituzione, in La giustizia costituzionale, cit., p. 152; e A garan-

tia jurisdicional da Constituição, in Jurisdição constitucional, cit., p. 130-131. 5 Hans Kelsen, La garanzia giurisdizionale della costituzione, in La giustizia costituzionale, cit., p. 153; e A garan-

tia jurisdicional da Constituição, in Jurisdição constitucional, cit., p. 131; Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, 2. ed., Coimbra: Coimbra Ed., 1981, v. 2, p. 26-27; José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 6. ed., 2. tir., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 40; Afonso Arinos de Melo Franco, Direito constitucional, Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 106-117; Paulo Bonavides, Direito constitucional, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 58-59; e Curso de direito constitucional, 17. ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 80-81. Conferir também: RE 211.018/ SP, DJ de 29-9-2004, decisão monocrática (o Ministro Celso de Mello acentua “a irrecusável condição de normas formalmente constitucionais” dos preceitos do ADCT). 6 Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 10; e Elementos de direito

constitucional da República Federal da Alemanha, cit., p. 29. 7 Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 10; e Elementos de direito

constitucional da República Federal da Alemanha, cit., p. 29-30. 8 Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 11; e Elementos de direito

constitucional da República Federal da Alemanha, cit., p. 39. 9 Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 11-12 e 15-16; e Elementos

de direito constitucional da República Federal da Alemanha, cit., p. 39. 10 Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 15; e Elementos de direito

constitucional da República Federal da Alemanha, cit., p. 39. 11 Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 15; e Elementos de direito

constitucional da República Federal da Alemanha, cit., p. 39.

1002


A Constituição escrita não se limita a estabelecer os baldrames da organização estatal e os fundamentos da ordem jurídica da comunidade, mas desempenha relevante papel como instrumento de estabilidade, de racionalização do poder e de garantia da liberdade. Não se trata, à evidência, de um sistema isento de lacunas. E, de certo modo, é essa ausência de regulamentação minudente que assegura a abertura constitucional (Offenheit) necessária ao amplo desenvolvimento do processo político12. Consagra Hesse, assim, uma concepção material de Constituição que se esforça por conciliar legitimidade material e abertura constitucional13. Limitar-nos-emos aqui a enunciar essa ideia de Constituição como ordem jurídica fundamental, uma vez que ela contém uma perspectiva de legitimidade material e de abertura constitucional, possibilitando compatibilizar o controle de constitucionalidade – que pressupõe uma Constituição rígida – com a dinâmica do processo político-social14.

2.

CONSTITUCIONALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE

Como anota Jorge Miranda, constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relação, isto é, “a relação que se estabelece entre uma coisa – a Constituição – e outra coisa – um comportamento – que lhe está ou não conforme, que com ela é ou não compatível, que cabe ou não no seu sentido”15. Não se cuida, porém, de uma relação lógica ou intelectiva, adverte o mestre português, mas de uma relação de caráter normativo e valorativo16. Em verdade, é essa relação de índole normativa que qualifica a inconstitucionalidade, pois somente assim logra-se afirmar a obrigatoriedade do texto constitucional e a ineficácia de todo e qualquer ato normativo contraveniente. “Não estão em causa – diz Jorge Miranda – simplesmente a adequação de uma realidade a outra realidade, de um quid a outro quid, ou a descorrespondência entre este e aquele ato, mas o cumprimento ou não de certa norma jurídica”17. Foi Rui Barbosa, talvez, quem primeiro percebeu, entre nós, que a sanção à violação do Texto Magno integra o próprio conceito de inconstitucionalidade. Dizia o emérito jurista, com fulcro no magistério de Dicey, que a expressão inconstitucional poderia ter, pelo menos, três acepções diferentes, conforme a natureza da Constituição adotada. Vale registrar, a propósito, a sua lição:

12 Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 14, 11-12 e 62-64; e Elemen-

tos de direito constitucional da República Federal da Alemanha, cit., p. 39. Cf. José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 84-86; e Direito constitucional e teoria da Constituição, cit., p. 1338-1339. 13 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 84-85. Cf. também, do mesmo autor, Direito constitucional e teoria da Constituição, cit., p. 1338-1339. 14 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 84-85; e Direito constitucional e teoria da Constitui-

ção, cit., p. 1338-1339. 15 Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., p. 273-274. 16 Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., p. 274. 17 Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., p. 274.

1003


“Definindo a qualificação de inconstitucionalidade perante os vários sistemas de constituições, escreve Dicey, o insigne constitucionalista inglês: ‘A expressão inconstitucional, aplicada a uma lei, tem, pelo menos, três acepções diferentes, variando segundo a natureza da Constituição, a que aludir: I – Empregada em relação a um ato do parlamento inglês, significa simplesmente que esse ato é, na opinião do indivíduo que o aprecia, oposto ao espírito da Constituição inglesa; mas não pode significar que esse ato seja infração da legalidade e, como tal, nulo. II – Aplicada a uma lei das câmaras francesas, exprimiria que essa lei, ampliando, suponhamos, a extensão do período presidencial, é contrária ao disposto na Constituição. Mas não se segue necessariamente daí que a lei se tenha por vã; pois não é certo que os tribunais franceses se reputem obrigados a desobedecer às leis inconstitucionais. Empregada por franceses, a expressão de ordinário se deve tomar como simples termo de censura. III – Dirigido a um ato do Congresso, o vocábulo inconstitucional quer dizer que esse ato excede os poderes do congresso e é, por consequência, nulo. Neste caso a palavra não importa necessariamente reprovação. O americano poderia, sem incongruência alguma, dizer que um ato do Congresso é uma boa lei, beneficia o país, mas, infelizmente, peca por inconstitucional, isto é, ultra vires, isto é, nulo’”18. Em seguida, concluía o juspublicista: “Este o princípio estabelecido pelo regímen americano e invariavelmente observado pelos seus executores. ‘Todo ato do Congresso (diz Kent, o grande comentador), todos atos das assembleias dos Estados, toda cláusula das constituições destes, que contrariarem a Constituição dos Estados Unidos, são necessariamente nulos. É uma verdade óbvia e definitiva em nossa jurisprudência constitucional’. Esta consequência resulta evidentemente da própria essência do sistema. Onde se estabelece uma Constituição, com delimitação da autoridade para cada um dos grandes poderes do Estado, claro é que estes não podem ultrapassar essa autoridade, sem incorrer em incompetência, o que em direito equivale a cair em nulidade. Nullus est major defectus quam defectus potestatis”19.

Não se afirma, hoje, o dogma da nulidade com a mesma convicção de outrora. A disciplina emprestada aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade pelo constituinte austríaco (1920-1929) e os desenvolvimentos posteriores do tema no direito constitucional de diversos países parecem recomendar a relativização dessa concepção unitária de inconstitucionalidade20. É inegável, todavia, que a ausência de sanção retira o conteúdo obrigatório da Constituição, convertendo o conceito de inconstitucionalidade em simples manifestação de censura ou crítica.

18 Albert Venn Dicey, Lectures introductory to the study of the law of the Constitution, London, 1885, p. 165-166, apud

Rui Barbosa, Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo, in Trabalhos jurídicos, Rio de Janeiro: Casa de Rui Barbosa, 1962, p. 46. 19 Rui Barbosa, Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo, in Trabalhos jurídicos, cit., p. 46-47. 20 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 729; e Direito constitucional e teoria da Constituição,

cit., p. 949 e s.

1004


Nessa linha de entendimento, assenta Kelsen que uma Constituição que não dispõe de garantia para anulação dos atos inconstitucionais não é, propriamente, obrigatória. E não se afigura suficiente uma sanção direta ao órgão ou agente que promulgou o ato inconstitucional, porquanto tal providência não o retira do ordenamento jurídico. Faz-se mister a existência de órgão incumbido de zelar pela anulação dos atos incompatíveis com a Constituição21. Convém registrar o seu magistério: “Embora não se tenha plena consciência disso – porque uma teoria jurídica dominada pela política não lhe dá ensejo – é certo que uma Constituição que, por não dispor de mecanismos de anulação, tolera a subsistência de atos e, sobretudo, de leis com ela incompatíveis, não passa de uma vontade despida de qualquer força vinculante. Qualquer lei, simples regulamento ou todo negócio jurídico geral praticado por entes privados têm uma força jurídica superior à Constituição, a que estão subordinados e que lhes outorga validade. É que a ordem jurídica zela para que todo ato que contraria uma norma superior diversa da Constituição possa ser anulado. Assim, essa carência de força obrigatória contrasta radicalmente com a aparência de rigidez outorgada à Constituição através da fixação de requisitos especiais de revisão. Por que tanta precaução se as normas da Constituição, ainda que quase imutável, são, em verdade, desprovidas de força obrigatória? Certo é, também, que uma Constituição, que não institui uma Corte Constitucional ou órgão análogo para anulação de atos inconstitucionais, não se afigura de todo desprovida de sentido jurídico. A sua violação pode dar ensejo a sanções onde exista pelo menos o instituto da responsabilidade ministerial contra os órgãos que participaram da formação do ato, desde que admita sua culpa. Mas, além do fato de que, como ressaltado, essa garantia não se mostra muito eficaz, uma vez que deixa íntegra a lei inconstitucional, não se há de admitir que a Constituição estabeleça uma única via possível para a edição de leis. O texto constitucional explicita, consoante o seu sentido literal e subjetivo, que as leis devem ser elaboradas de um certo modo e que hão de ter, ou não, determinado conteúdo. Mas no seu sentido objetivo, admite a Constituição que a lei é válida, mesmo em caso de inobservância de regras de índole procedimental ou material”22.

Como se vê, não se limita Kelsen a reconhecer a sanção como elemento integrativo do conceito de inconstitucionalidade. Considera indispensável, igualmente, a existência de sanção qualificada, isto é, do procedimento de anulação do ato inconstitucional por órgão competente. Daí afirmar-se que, para Kelsen, a jurisdição constitucional é uma decorrência lógica da Constituição em sentido estrito23. Dessarte, os conceitos de constitucionalidade e inconstitucionalidade não traduzem, tão somente, a ideia de conformidade ou inconformidade com a Constituição. Assim, tomando de empréstimo a expressão de Bittar, dir-se-á que constitucional será o 21 Hans Kelsen, La garanzia giurisdizionale della costituzione, in La giustizia costituzionale, cit., p. 199-200; e A garantia jurisdicional da Constituição, in Jurisdição constitucional, cit., p. 139-140. 22 Hans Kelsen, La garanzia giurisdizionale della costituzione, in La giustizia costituzionale, cit., p. 199-200; e Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL, Caderno 5, 1929, p. 78-79. 23 Dieter Grimm, Zum Verhältnis von Interpretationslehre Verfassungsgerichtsbarkeit un Demokratieprinzip

bei Kelsen, in Ideologiekritik und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, Rechtstheorie Beiheft 4, 1982, p. 152.

1005


ato que não incorrer em sanção, por ter sido criado por autoridade constitucionalmente competente e sob a forma que a Constituição prescreve para a sua perfeita integração; inconstitucional será o ato que incorrer em sanção – de nulidade ou de anulabilidade – por desconformidade com o ordenamento constitucional24. Finalmente, cumpre advertir que os conceitos de constitucionalidade ou inconstitucionalidade não abrangem, tradicionalmente, toda conformidade ou desconformidade com a Constituição, referindo-se, propriamente, a atos ou omissões dos Poderes Públicos. A violação da ordem constitucional por entes privados, embora relevantes do prisma do direito constitucional, não se equipararia, segundo esse entendimento, à ofensa perpetrada pelos órgãos públicos, destinatários primeiros de seus comandos normativos25.

3. 3.1.

DEFESA E PROTEÇÃO DA CONSTITUIÇÃO Considerações preliminares

O reconhecimento da supremacia da Constituição e de sua força vinculante em relação aos Poderes Públicos torna inevitável a discussão sobre formas e modos de defesa da Constituição e sobre a necessidade de controle de constitucionalidade dos atos do Poder Público, especialmente das leis e atos normativos. As formas de controle de constitucionalidade são as mais diversas: Quanto ao órgão – quem controla –, pode-se ter: a) controle político; b) controle jurisdicional; c) controle misto. Cogita-se de controle de constitucionalidade político, que outrora também era corretamente chamado modelo de controle francês, quando a atividade de controle de constitucionalidade é exercida por órgão político e não por órgão jurisdicional. Essa referência ao modelo de controle operado na França como controle estritamente político, contudo, não parece mais condizente com a realidade dominante vigente naquele país26.

24 Orlando Bitar, A lei e a Constituição, in Obras completas de Orlando Bitar, Brasília, Conselho Federal de

Cultura, 1978, v. 2, p. 39; e A lei e a Constituição, in Obras completas de Orlando Bitar, Rio de Janeiro: Renovar, 1996, v. 1, p. 477. 25 Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., p. 274. A moderna doutrina constitucional alemã desenvol-

veu, porém, a teoria da eficácia externa (Drittwirkung) dos direitos fundamentais, que amplia, de forma significativa, o raio de abrangência dessas garantias, passando a reconhecer a vinculação de entidades públicas e privadas. E, nas hipóteses em que se admite essa eficácia externa imediata dos direitos fundamentais, haveria de se cogitar, propriamente, da inconstitucionalidade em relação a atos da atividade privada. Cf. Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 139-143; José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 465-472; e Direito constitucional e teoria da Constituição, cit., p. 1286 e s. 26 Acerca da evolução pela qual passou o modelo de controle de constitucionalidade francês, cf. infra o item 3.2.

– Notas sobre os modelos jurisdicionais de controle de constitucionalidade.

1006


Ainda se pode dizer corretamente político o controle de constitucionalidade realizado nas Casas Legislativas, pelas Comissões de Constituição e Justiça ou pelas demais comissões. Também o veto oposto pelo Executivo a projeto de lei, com fundamento em inconstitucionalidade da proposição legislativa, configura típico exemplo de controle de constitucionalidade político (CF, art. 66, § 1º). Quanto ao modo ou à forma de controle, ele pode ser: a) incidental; ou b) principal. No controle incidental a inconstitucionalidade é arguida no contexto de um processo ou ação judicial, em que a questão da inconstitucionalidade configura um incidente, uma questão prejudicial que deve ser decidida pelo Judiciário. Cogita-se também de inconstitucionalidade pela via da exceção, uma vez que o objeto da ação não é o exame de constitucionalidade da lei. Em geral, associa-se o controle incidental ao modelo difuso, tendo em vista a forma processual própria desse modelo derivado do sistema americano. Canotilho anota, porém, que o modelo português de controle de constitucionalidade admite o controle incidental exercido pela Corte Constitucional27. No Brasil, essa possibilidade também se verifica nos julgamentos de processos subjetivos de competência originária do STF. O controle principal permite que a questão constitucional seja suscitada autonomamente em um processo ou ação principal, cujo objeto é a própria inconstitucionalidade da lei. Em geral, admite-se a utilização de ações diretas de inconstitucionalidade ou mecanismos de impugnação in abstracto da lei ou ato normativo. Quanto ao momento do controle, ele pode ser: a) preventivo; e b) repressivo ou sucessivo. O controle preventivo efetiva-se antes do aperfeiçoamento do ato normativo. Modelo clássico de controle preventivo é o exercido pelo Conselho Constitucional francês. Tem-se, por provocação de diversos órgãos, o controle de constitucionalidade de projetos de lei28. Hodiernamente, defende-se também o controle preventivo de tratados internacionais, tendo em vista as consequências que podem decorrer da declaração de inconstitucionalidade29. Exemplos de controle preventivo de constitucionalidade, no nosso sistema constitucional, são as atividades de controle dos projetos e proposições exercidas pelas Comissões de Constituição e Justiça das Casas do Congresso e o veto pelo Presidente da República com fundamento na inconstitucionalidade do projeto (CF, art. 66, § 1º).

27 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, cit., p. 870. 28 Nesse sentido: Joaquim B. Barbosa Gomes, Evolução do controle de constitucionalidade de tipo francês, Re-

vista de Informação Legislativa, ano 40, n. 158, p. 97 e s., abr./jun. 2003. 29 A propositura da ação direta para aferição da constitucionalidade do decreto legislativo possibilita que a

ratificação e, portanto, a recepção do tratado na ordem jurídica interna ainda sejam obstadas, de forma que se apresenta dispensável, pois, qualquer esforço com vistas a conferir caráter preventivo ao controle de constitucionalidade nessas hipóteses. Cf. Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdição constitucional, 5. ed., São Paulo: Saraiva, 2005, p. 210.

1007


No sistema brasileiro, admite-se o controle judicial preventivo, nos casos de mandado de segurança impetrado por parlamentar com objetivo de impedir a tramitação de projeto de emenda constitucional lesiva às cláusulas pétreas (CF, art. 60, § 4º)30. Em regra, porém, o modelo judicial é de feição repressiva. Somente se admite, em princípio, a instauração do processo de controle após a promulgação da lei ou mesmo de sua entrada em vigor. Na ação direta de inconstitucionalidade exige-se que tenha havido pelo menos promulgação da lei31.

3.2.

Notas sobre os modelos jurisdicionais de controle de constitucionalidade

Desenvolvido a partir de diferentes concepções filosóficas e de experiências históricas diversas, o controle judicial de constitucionalidade continua a ser dividido, para fins didáticos, em modelo difuso e modelo concentrado, ou, às vezes, entre sistema americano e sistema austríaco ou europeu de controle. Essas concepções aparentemente excludentes acabaram por ensejar o surgimento dos modelos mistos, com combinações de elementos dos dois sistemas básicos (v. g., o sistema brasileiro e o sistema português). É certo, por outro lado, que o desenvolvimento desses dois modelos básicos aponta em direção a uma aproximação ou convergência a partir de referenciais procedimentais e pragmáticos. Assim, o controle jurisdicional é aquele exercido por órgão integrante do Poder Judiciário ou por Corte Constitucional. Pode ser: a) concentrado (também chamado austríaco); b) difuso (também chamado americano); c) misto. O controle concentrado de constitucionalidade (austríaco ou europeu) defere a atribuição para o julgamento das questões constitucionais a um órgão jurisdicional superior ou a uma Corte Constitucional. O controle de constitucionalidade concentrado tem ampla variedade de organização, podendo a própria Corte Constitucional ser composta por membros vitalícios ou por membros detentores de mandato, em geral, com prazo bastante alargado. Referido modelo adota as ações individuais para a defesa de posições subjetivas e cria mecanismos específicos para a defesa dessas posições, como a atribuição de eficácia ex tunc da decisão para o caso concreto que ensejou a declaração de inconstitucionalidade do sistema austríaco. Especialmente a Emenda Constitucional de 7-12-1929 introduziu mudanças substanciais no modelo de controle de constitucionalidade formulado na Constituição austríaca de 1920. Passou-se a admitir que o Supremo Tribunal de Justiça (Oberster Gerichtshof) e o Tribunal de Justiça Administrativa (Verwaltungsgerichtshof) elevem a controvérsia consti30 MS 20.257/DF, Rel. Min. Décio Miranda, DJ de 8-10-1980; MS 24.138, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 28-11-2002. 31 ADI 466/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 10-5-1991; ADI 3.367/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 17-3-2006.

1008


tucional concreta perante a Corte Constitucional. Rompe-se com o monopólio de controle da Corte Constitucional, passando aqueles órgãos judiciais a ter um juízo provisório e negativo sobre a matéria32. Essa tendência seria reforçada posteriormente com a adoção de modelo semelhante na Alemanha, Itália e Espanha. Em verdade, tal sistema tornou o juiz ou tribunal um ativo participante do controle de constitucionalidade, pelo menos na condição de órgão incumbido da provocação33. Tal aspecto acaba por mitigar a separação entre os dois sistemas básicos de controle. O sistema americano, por seu turno, perde em parte a característica de um modelo voltado para a defesa de posições exclusivamente subjetivas e adota uma modelagem processual que valora o interesse público em sentido amplo. A abertura processual largamente adotada pela via do amicus curiae amplia e democratiza a discussão em torno da questão constitucional. A adoção de um procedimento especial para avaliar a relevância da questão, o writ of certiorari, como mecanismo básico de acesso à Corte Suprema e o reconhecimento do efeito vinculante das decisões por força do stare decisis conferem ao processo natureza fortemente objetiva. O controle de constitucionalidade difuso ou americano assegura a qualquer órgão judicial incumbido de aplicar a lei a um caso concreto o poder-dever de afastar a sua aplicação se a considerar incompatível com a ordem constitucional. Esse modelo de controle de constitucionalidade desenvolve-se a partir da discussão encetada na Suprema Corte americana, especialmente no caso Marbury v. Madison, de 1803. A ruptura que a judicial review americana consagra com a tradição inglesa a respeito da soberania do Parlamento vai provocar uma mudança de paradigmas. A simplicidade da forma – reconhecimento da competência para aferir a constitucionalidade ao juiz da causa – vai ser determinante para a sua adoção em diversos países do mundo. Finalmente, o controle misto de constitucionalidade congrega os dois sistemas de controle, o de perfil difuso e o de perfil concentrado. Em geral, nos modelos mistos defere-se aos órgãos ordinários do Poder Judiciário o poder-dever de afastar a aplicação da lei nas ações e processos judiciais, mas se reconhece a determinado órgão de cúpula – Tribunal Supremo ou Corte Constitucional – a competência para proferir decisões em determinadas ações de perfil abstrato ou concentrado. Talvez os exemplos mais eminentes desse modelo misto sejam o modelo português, no qual convivem uma Corte Constitucional e os órgãos judiciais ordinários com competência para aferir a legitimidade da lei em face da Constituição, e o modelo brasileiro, em que se conjugam o tradicional modelo difuso de constitucionalidade, adotado desde a República, com as ações diretas de inconstitucionalidade (ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, ação direta de inconstitucionalidade por omissão e representação interventiva), da competência do Supremo Tribunal Federal. 32 Francisco Fernández Segado, La obsolescencia de la bipolaridad tradicional (modelo americano – modelo

europeo-kelsiano) de los sistemas de justicia constitucional, Direito Público, Brasília: IDP/Síntese, ano 1, n. 2, p. 66, out./dez. 2003. 33 Francisco Fernández Segado, La obsolescencia de la bipolaridad tradicional (modelo americano – modelo

europeo-kelsiano) de los sistemas de justicia constitucional, Direito Público, cit., p. 68.

1009


Em diferentes conformações, os sistemas de controle de constitucionalidade ganharam o mundo, estando presentes hoje em número elevado de países. Até países que recusavam terminantemente a adoção da jurisdição constitucional parecem dar sinais, por vias diversas, de plena aceitação do instituto. Na França, o Conselho Constitucional, criado pela Constituição de 1958, vem adotando gradualmente postura que, em muitos aspectos, aproxima-o de um órgão de jurisdição constitucional34. Com a Lei de reforma constitucional n. 724, de 23 de julho de 2008, que teve por escopo “a modernização das instituições da V República”, a França passa a contar com um sistema repressivo de controle de constitucionalidade. Ao lado do art. 61 da Constituição francesa de 1958, foi adicionado o art. 61-1, que autoriza o Conselho Constitucional, em face de uma disposição de lei que “atente contra os direitos e liberdades que a Constituição garante”, e quando provocado pelo Conselho de Estado ou pela Corte de Cassação, a declarar a inconstitucionalidade da norma. Ainda mais significativo da evolução do sistema francês de controle da legitimidade da lei, foi a previsão de mecanismo análogo a nossa modulação de efeitos (Lei n. 9.868/99, art. 27). Uma alínea foi incluída no art. 62 da Constituição de 1958, dispondo que “uma disposição declarada inconstitucional com fundamento no art. 61-1 fica revogada a partir da publicação da decisão do Conselho Constitucional ou a partir da data fixada na decisão”. Também a Bélgica instituiu, em 1980, um Tribunal arbitral (Schiedgerichtshof) que se incumbe da solução de controvérsias federativas. Na Bélgica, na Holanda e em Luxemburgo, embora não se reconheça a Constituição como parâmetro de controle das leis, admite-se o controle de legitimidade das leis em face da Convenção Europeia de Direitos Humanos35. Também o Reino Unido vem dando mostras de uma revisão de conceitos. O Parlamento já não se mostra um soberano absoluto. O European Communities Act, de 1972, atribuiu hierarquia superior ao direito comunitário em face de leis formais aprovadas pelo Parlamento. Essa orientação tornou-se realidade no caso Factortame Ltd. v. Secretary of State for Transport (N.2) [1991]36. Com a aprovação do Human Rights Act, em 1998, confiou-se aos Tribunais britânicos a aferição da legitimidade das leis em face das disposições da Convenção de Direitos Humanos. Embora não se declare a nulidade ou a invalidade da lei, pode-se constatar a incompatibilidade e assegurar à parte uma indenização37. O processo referido acima foi ultimado com a terceira parte da reforma constitucional de 200538, que instituiu a Suprema Corte do Reino Unido. O Tribunal, que teve

34 Dominique Rousseau, Do Conselho Constitucional ao Tribunal Constitucional? Direito Público, Brasília: IDP/

Síntese, ano 1, n. 3, p. 89, jan./mar. 2004. 35 Christian Tomuschat, Das Bundesverfassungsgericht im Kreise anderer nationaler Verfassungsgericht, in Peter Ba-

dura e Horst Dreier (org.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, 2001, Tübingen: Mohr-Siebeck, v. 1, p. 245 (248). 36 Christian Tomuschat, Das Bundesverfassungsgericht im Kreise anderer nationaler Verfassungsgericht, in Peter Badura e Horst Dreier (org.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgerich, cit., p. 249. 37 Christian Tomuschat, Das Bundesverfassungsgericht im Kreise anderer nationaler Verfassungsgericht, in Peter Badura e Horst Dreier (org.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgerich, cit., p. 249. 38 Acts of the Parliament of the United Kingdom 4: 3, de 24-3-2005, disponível em: http://www.statutelaw.gov.uk/

documents/2005/4/ukpga/c4/part3, acesso em: 7-10-2009.

1010


composição e funcionamento disciplinados pelo Statutory Instrument n. 1.604 de 2009, e começou a funcionar em 1º de outubro de 2009, tem jurisdição recursal sobre três sistemas legais: Inglaterra e Gales, Irlanda do Norte e Escócia. O argumento determinante para a instituição da Corte foi a necessidade de separar as funções legislativa e judiciária, até então concentradas na Câmara dos Lordes. Segundo o primeiro Presidente da Suprema Corte inglesa, o exercício de tais funções pela mesma instituição confundia a sociedade e era contrário ao princípio da separação de poderes. Não há dúvida que a reforma concede papel relevante ao judiciário inglês, enfatizando sua independência em relação aos outros poderes do Estado39. Afigura-se correto afirmar que o Reino Unido assistiu, na última década pelo menos, um crescimento expressivo na ingerência das Cortes sobre os vários níveis de governo. A progressiva flexibilização dos requisitos e da extensão do controle do mérito dos atos normativo teve como resultado, nas palavras de Sunkin, “muitos exemplos de envolvimento judicial nas políticas governamentais, incluindo decisões que afetaram a política educacional, as licenças para empresas de comunicação, a regulação do transporte aéreo, as finanças públicas e as políticas de bem-estar social”40. Daí identificarem-se também no Reino Unido os contornos de uma jurisdição constitucional de caráter bastante complexo41.

3.2.1.

Digressões acerca da abertura ao direito internacional

O Estado constitucional, compreendido atualmente como Estado constitucional cooperativo, é um projeto universal, apesar da diversidade tipológica entre os países e das diferenças entre suas culturas nacionais. Estados constitucionais não existem mais apenas para si mesmos, mas, também, como referências para os outros Estados-membros de uma comunidade42, em um modelo de cooperação capaz de permitir, ao mesmo tempo, a preservação de suas características nacionais, mas com vocação crescente para o intercâmbio no plano internacional. São os próprios elementos do Estado constitucional que indicam o modelo de cooperação internacional. Os procedimentos de concretização das democracias, a independência da jurisdição – principalmente da jurisdição constitucional – e os mecanismos de proteção interna e externa dos direitos humanos são decisivos para a consagração de um modelo de cooperação entre os Estados43.

39 Cf., a respeito da reforma constitucional inglesa, Supreme Court of the United Kingdom, disponível em: http://

en.wikipedia.org/wiki/Supreme_Court_of_the_United_Kingdom, acesso em: 7-10-2009. 40 Maurice Sunkin, The United Kingdom in: C. Neal Tate e Torjörn Vallinder (ed.), The global expansion of judicial

power, New York: New York University Press, 1995, p. 69. 41 Christian Tomuschat, Das Bundesverfassungsgericht im Kreise anderer nationaler Verfassungsgericht in Peter

Badura e Horst Dreier (org.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgerich, cit., p. 249. 42 Peter Häberle, El estado constitucional, trad. Hector Fix-Fierro. México: Universidad Nacional Autónoma de

México, 2003, p. 75-77. 43 Peter Häberle, El estado constitucional, trad. Hector Fix-Fierro. México: Universidad Nacional Autónoma de

México, 2003, p. 68-69.

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A imagem da comunidade universal dos Estados constitucionais evidencia que o Estado constitucional não mais terá suas referências apenas em si, mas nos seus semelhantes, que serão como espelhos a refletir imagens uns dos outros para a identificação de si próprios. A manifestação desse fenômeno ocorrerá por meio de princípios gerais, notadamente os que consagrarem direitos humanos universais (como aquelas de objetivos educacionais, paz mundial, proteção ao meio ambiente, amizade, cooperação e ajuda humanitária)44. Evidente, portanto, a relação direta entre a concepção de um Estado constitucional cooperativo e a temática da proteção dos direitos humanos. Quanto a isso, especificamente no contexto americano, ressalte-se que além de menções expressas a “América”, “América Latina” e “América Central” em diversas Constituições dos países que compõem o continente, seja no preâmbulo ou no texto normativo, no plano supranacional merecem destaque a Carta da Organização dos Estados Americanos (Carta de Bogotá), e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica)45. Nesse mesmo sentido, há disposições da Constituição brasileira de 1988 que remetem o intérprete para realidades normativas relativamente diferenciadas em face da concepção tradicional do direito internacional público. Assim, o parágrafo único do art. 4º da Constituição estabelece que a “República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações”; dispositivo constitucional que representa uma clara opção do constituinte pela integração do Brasil em organismos supranacionais46. Da mesma forma, o § 4º do art. 5º – acrescentado pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004 – dispõe que “o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”. Há uma tendência contemporânea do constitucionalismo mundial de prestigiar as normas internacionais destinadas à proteção dos direitos fundamentais do homem. Por conseguinte, a partir desse universo jurídico voltado aos direitos e garantias fundamentais, as constituições não apenas apresentam maiores possibilidades de concretização de sua eficácia normativa, como também somente podem ser concebidas em uma abordagem que aproxime o Direito Internacional do Direito Constitucional. É nesse contexto que deve ser compreendida a importância e a atualidade da proposta de uma Carta de Direitos Humanos do Mercosul, ou seja, um catálogo internacional de direitos humanos a ser seguido por todos os países-membros. Não há dúvida de que a proteção dos direitos fundamentais no âmbito do Mercosul pressupõe, invariavelmente, que as suas instituições sejam dotadas de poder de decisão de modo a atuarem como garantidoras de direitos fundamentais. De tal forma, 44 Cf., nesse sentido: Peter Häberle, El estado constitucional, trad. Hector Fix-Fierro. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p. 75. 45 Peter Häberle, Mexico y los contornos de un derecho constitucional común americano: un ius commune amer-

cianum. In: Peter Häberle e Kotzur, Markus, De la soberanía al derecho constitucional común: palabras clave para un diálogo europeo-latinoamericano, Trad. Héctor Fix-Fierro. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2003, p. 30-35. 46 Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, Comentários à Constituição do Brasil, São Paulo: Saraiva, 1988, p. 466.

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uma Corte de Justiça do Mercosul teria o importante papel de orientar a atuação dos Estados-membros rumo a uma efetiva universalização da proteção dos Direitos Fundamentais. A partir de uma Carta de Direitos Humanos do Mercosul, caberia à Corte de Justiça do Mercosul atuar para a construção de um direito comum entre os países do bloco, articulando as relações entre os Tribunais Constitucionais dos países-membros. Quanto a esse importante aspecto, a experiência europeia certamente serve de guia para solução de complexos problemas relacionados à compatibilização entre uma ordem jurídica comunitária e as diferentes ordens jurídicas nacionais que esse tipo de proposta, aqui defendida, suscita. Uma dificuldade a respeito da viabilidade de se admitir a doutrina da supremacia da ordem comunitária sobre o direito nacional diz respeito, do ponto de vista dos tribunais internos, à aceitação da supremacia do direito comunitário sem a garantia de que esse direito superior não violaria direitos fundamentais ao patrimônio jurídico de um Estado-membro individual47. No âmbito europeu, uma referência importante a esse respeito é o caso denominado Solange (Enquanto), em que o Tribunal Constitucional alemão pronunciou um dos julgamentos mais controversos em toda a história do relacionamento entre a Corte Europeia de Justiça e os tribunais constitucionais: o Tribunal considerou que enquanto (Solange) o direito comunitário não dispusesse de um catálogo de direitos fundamentais emanado de um parlamento e similar ao catálogo de direitos fundamentais estabelecido pela Lei Fundamental de Bonn, caberia ao Tribunal Constitucional verificar a compatibilidade do direito comunitário com os direitos fundamentais consagrados no sistema jurídico alemão, decisão que claramente minava a autoridade das instituições comunitárias, na medida em que punha em dúvida sua autoridade para proteger direitos humanos e fundamentais48. Ressalte-se, no entanto, que em 1977, o Parlamento Europeu, o Conselho Europeu e a Comissão Europeia produziram a Declaração Conjunta sobre Direitos Fundamentais, em que se enfatizava a importância do respeito aos direitos fundamentais consagrados nas tradições constitucionais dos Estados-membros e na Convenção Europeia de Direitos Humanos. Diante disso, já em 1986, o Tribunal Constitucional alemão em um novo caso – chamado pela doutrina de Solange II – proferiu decisão segundo a qual o direito comunitário, por meio da jurisprudência da Corte de Luxemburgo, já demonstrava um grau satisfatório de proteção aos direitos fundamentais e, enquanto esse grau satisfatório de proteção fosse assegurado, não analisaria a compatibilidade dos atos comunitários em face dos direitos fundamentais estabelecidos na Lei Fundamental. Assim, o Tribunal Constitucional passou a adotar uma postura de maior deferência ao direito comunitário, mas manteve, a partir do uso da 47 Joseph H. H. Weiler, The transformation of Europe, in Joseph H. H. Weiler, The constitution of Europe: “Do

the new clothes have an emperor?” and other essays on European integration. Cambridge: Cambridge University Press, 1999, p. 24. 48 Gilmar Ferreira Mendes e George Galindo, Direitos humanos e integração regional: algumas considerações sobre o

aporte dos tribunais constitucionais, disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/sextoEncontroConteudotextual/anexo/Brasil.pdf.

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fórmula “enquanto”, a possibilidade de uma possível ruptura caso determinadas condições ocorressem, coerentemente com a conclusão tomada no caso Solange I49. É certo, por outro lado, que na própria Comunidade Europeia, antes mesmo de se cogitar da promulgação de uma Constituição europeia, vinha-se desenvolvendo um sistema de controle de atos comunitários em face dos atos básicos da Comunidade e dos direitos fundamentais, ali compreendidos como princípios gerais de direito. É ampla a possibilidade de provocação do Tribunal de Justiça. Estão legitimados para propor ação o Conselho, a Comissão, os Estados-membros (art. 230, 2) e também as pessoas naturais ou jurídicas, desde que afetadas direta e individualmente por ação ou regulamento da Comunidade (art. 230, 4)50. O Tratado de Maastricht estabeleceu no art. 23451 a necessidade de que, em caso de dúvida sobre a legitimidade de ato comunitário, o juiz local suscite a controvérsia perante o Tribunal de Justiça Europeu. Trata-se de providência que guarda estrita semelhança com o processo de controle concreto do sistema concentrado52. Também a Corte Europeia de Direitos Humanos, sediada em Estrasburgo, desempenha um papel muito similar ao das Cortes Constitucionais nacionais, especialmente no que concerne à questão da defesa dos direitos humanos na Europa. Embora se aponte como déficit no procedimento da Corte Europeia a ausência de decisão de caráter cassatório, afigura-se inequívoco que “o efeito do juízo de constatação” (Feststellungswirkung) e a outorga de uma indenização adequada (Convenção, art. 41) acabam por produzir um resultado satisfatório no caso concreto53. Esse quadro evolutivo do direito comunitário europeu nos apresenta uma ideia dos problemas de compatibilização entre uma ordem jurídica supranacional e as diferentes ordens jurídicas nacionais que a criação de uma Corte de Justiça do Mercosul poderia gerar; no entanto, tal experiência não deve ser entendida como um presságio de

49 Gilmar Ferreira Mendes e George Galindo, Direitos humanos e integração regional: algumas considerações sobre o

aporte dos tribunais constitucionais, disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/sextoEncontroConteudoextual/anexo/Brasil.pdf. 50 Cf. Ernst Gottfried Marenholz, Europäische Verfassungsgerichte, JöR (Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Ge-

genwart) 49 (2001), S. 15-30 (20 ff.), p. 23. 51 “Artigo 234º (ex-artigo 177º)

O Tribunal de Justiça é competente para decidir, a título prejudicial: a) Sobre a interpretação do presente Tratado; b) Sobre a validade e a interpretação dos actos adoptados pelas Instituições da Comunidade e pelo BCE; c) Sobre a interpretação dos estatutos dos organismos criados por acto do Conselho, desde que estes estatutos o prevejam. Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados-Membros, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal de Justiça que sobre ela se pronuncie. Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal de Justiça.” 52 Peter Häberle, Das Bundesverfassungsgericht als Muster einer selbständigen Verfassungsgerichtsbarkeit, in Peter Ba-

dura e Horst Dreier, Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Tübingen: Mohr-Siebeck, 2001, p. 311 (331). 53 Cf. Ernst Gottfried Marenholz, Europäische Verfassungsgerichte, JöR, cit., p. 15 (20-21).

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futuros problemas, mas sim como guia para se pensar preventivamente em como solucioná-los e, acima de tudo, como um exemplo positivo dos benefícios que um sistema comunitário de proteção dos direitos humanos pode gerar para a garantia dos direitos dos cidadãos dos países-membros de uma comunidade de Estados. Independentemente, contudo, da instituição do referido tribunal, a temática do controle de convencionalidade passou a ser estudada no Brasil especialmente após a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 45/2004, que possibilitou (no art. 5º, § 3º, da Constituição) sejam os tratados de direitos humanos “equivalentes às emendas constitucionais”, desde que aprovados pelo Poder Legislativo (e, posteriormente, ratificados pelo Executivo) por três quintos dos votos de cada uma das suas Casas, em dois turnos. Na jurisprudência recente, o tema ganhou relevo a partir das decisões do STF que elevaram o status dos tratados de direitos humanos a patamar superior ao das leis ordinárias54. Em suma, se os tratados de direitos humanos podem ser (a) equivalentes às emendas constitucionais ou, ainda, (b) supralegais, o certo é que, estando acima das normas infraconstitucionais, hão de ser também paradigma de controle da produção normativa doméstica. Assim, para além do controle de constitucionalidade, o modelo brasileiro atual de controle comporta controle de convencionalidade das normas domésticas. Daí ter o Ministro Celso de Mello proposto que se submetessem as normas que integram o ordenamento positivo interno “a um duplo controle de ordem jurídica: o controle de constitucionalidade e, também, o controle de convencionalidade, ambos incidindo sobre as regras jurídicas de caráter doméstico”55.

3.3. 3.3.1.

Os diferentes tipos de inconstitucionalidade Considerações preliminares

A doutrina constitucional esforça-se por estabelecer uma adequada classificação dos diferentes tipos ou manifestações de inconstitucionalidade. E a dogmática tradicional se enriquece, a cada dia, com novas distinções, elaboradas pelos doutrinadores, ou identificadas na cotidiana atividade dos tribunais. Como já visto, procede-se à distinção entre a inconstitucionalidade formal ou orgânica e a inconstitucionalidade material, tendo em vista considerações relativas ao conteúdo da norma ou às regras de caráter procedimental56. Cogita-se, igualmente, da chamada inconstitucionalidade por ação e da inconstitucionalidade por omissão. A inconstitucionalidade por ação pressupõe uma conduta

54 O Supremo Tribunal Federal adotou essa orientação no julgamento do RE 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso,

Tribunal Pleno, DJe de 5-6-2009; e também do HC-MC 88.240, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 30-3-2006. 55 HC 87.585/TO, julgado em 3-12-2008, DJe de 26-6-2009, fl. 341. 56 Carlos Alberto Lúcio Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, 2. ed., Rio de Janeiro:

Forense, 1968, p. 71; Francisco Luiz da Silva Campos, Direito constitucional, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956, p. 388 e s.; Bilac Pinto, Parecer: inconstitucionalidade do Decreto-lei n. 8.946, de 1946, RF, Rio de Janeiro, 120/40; Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., p. 297-302.

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positiva do legislador, que se não compatibiliza com os princípios constitucionalmente consagrados. Ao revés, a inconstitucionalidade por omissão decorre, fundamentalmente, de uma lacuna inconstitucional (verfassungswidrige Lucke), ou do descumprimento da obrigação constitucional de legislar (Nichterfullung von Gesetzgebungsaufträgen)57. Alguns doutrinadores contemplam, também, a distinção entre inconstitucionalidade originária e inconstitucionalidade superveniente, considerando os diversos momentos de edição das normas constitucionais e as eventuais mudanças ocorridas na situação fática imperante quando da edição da lei58. Registra a doutrina, ainda, a existência da chamada inconstitucionalidade de normas constitucionais (verfassungswidrige Verfassungsnormen). Aqui, identificam-se duas correntes: a) uma que admite a inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias; b) outra que sugere, apenas, a possibilidade de contradição entre as normas constitucionais iniciais e outras, oriundas de processo de revisão ou de emenda59. Não se deve omitir a complexa questão atinente ao processo de inconstitucionalização da norma constitucional (der Prozess des Verfassungswidrigwerdens von Gezetzen) e suas consequências sob a ótica da dogmática jurídica60.

3.3.2.

Inconstitucionalidade formal e inconstitucionalidade material

Costuma-se proceder à distinção entre inconstitucionalidade formal e material, tendo em vista a origem do defeito que macula o ato questionado.

3.3.2.1.

Inconstitucionalidade formal

Os vícios formais afetam o ato normativo singularmente considerado, sem atingir seu conteúdo, referindo-se aos pressupostos e procedimentos relativos à formação da lei. Os vícios formais traduzem defeito de formação do ato normativo, pela inobservância de princípio de ordem técnica ou procedimental ou pela violação de regras de 57 Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., p. 294; Klaus Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht: Stellung

Verfahren, Entscheidungen, 1. Aufl., München: C. H. Beck, 1985, p. 170-171; Jörn Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, 1. Aufl., Baden-Baden: Nomos, 1980, p. 109 e s. e 135-136; Christian Pestalozza, “Noch versassungsmässige” und “bloss verfassungswidrige” Rechtslagen, in Christian Starck (org.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, 1. Aufl., Tübingen: Mohr, 1976, v. 1, p. 526-529; e Verfassungsprozessrecht: die verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes und der Länder, 2. Aufl., Müchen: C. H. Beck, 1982, p. 111. 58 Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., p. 296-297; Jörn Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit

von Norm und Einzelakt, cit., p. 133-135; Orlando Bitar, A lei e a Constituição, in Obras completas de Orlando Bitar, cit., v. 2, p. 173; Biscaretti di Ruffia, Derecho constitucional, 2. ed., Madrid: Technos, 1984, p. 268; Jörn Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, cit., p. 133-134. 59 Otto Bachof, Normas constitucionais inconstitucionais?, tradução de José Manuel M. Cardoso da Costa, Coimbra: Atlântida, 1977, p. 11 e s. 60 Jörn Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, cit., p. 132 e s.; Christian Pestalozza,

“Noch verfassungsmässige” und “bloss verfassungswidrige” Rechtslagen, in Christian Starck, Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, cit., p. 523, 540 e s.

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competência. Nesses casos, viciado é o ato nos seus pressupostos, no seu procedimento de formação, na sua forma final61. No direito constitucional brasileiro, lavrou-se intensa controvérsia sobre a eficácia convalidatória da sanção aposta pelo Chefe do Executivo a projetos eivados pela usurpação de iniciativa reservada. Respeitável corrente doutrinária, integrada por Themístocles Cavalcanti, Seabra Fagundes, Pontes de Miranda e José Afonso da Silva, emprestou adesão à tese da convalidação. Outros, como Francisco Campos, Caio Tácito e Manoel Gonçalves Ferreira Filho, perfilharam orientação diversa62. Segundo José Afonso da Silva, “a regra de reserva tem como fundamento pôr na dependência do titular da iniciativa a regulamentação dos interesses vinculados a certas matérias. Não se trata de adotar aqui a tendência que distingue as cláusulas constitucionais em diretórias e mandatoriais. Pois, a regra da reserva é imperativa no que tange a subordinar a formação da lei à vontade exclusiva do titular da iniciativa. Ora, essa vontade pode atuar em dois momentos: no da iniciativa e no da sanção. Faltando a sua incidência, o ato é nulo; mas se ela incidir com sanção, satisfeita estará a razão da norma de reserva”63. Esse entendimento logrou ser referendado pelo Supremo Tribunal Federal, consagrando-se, inicialmente, que a falta de iniciativa do Executivo fica sanada com a sanção do projeto de lei64. Já na vigência da Constituição de 1967/69, estabeleceu-se orientação contrária, afirmando-se que a sanção não mais supre a falta de iniciativa, ex vi do art. 57, parágrafo único65. Já sob o império da Constituição de 1988 discutiu-se a legitimidade de lei estadual que não teria observado o disposto no art. 169. A Corte chegou à conclusão de que aqui não se cuidava de questão da validade, mas, tão somente, de questão de eficácia do diploma legislativo. Afirma-se, tradicionalmente, a impossibilidade de se apreciar, no juízo de constitucionalidade, as questões interna corporis das Casas Legislativas. A matéria aparece revestida, não raras vezes, de um conteúdo místico, de uma pretensa indenidade dos atos internos do Congresso à investigação judicial. A consolidação do sistema de controle, com amplo poder para julgar as questões constitucionais, coloca em dúvida a exatidão desse entendimento. Se as leis ou as emendas constitucionais são passíveis de apreciação no juízo de constitucionalidade, não se afigura plausível assegurar indenidade aos regimentos internos das Casas Legislativas66. No direito brasileiro, reconhece-se, igualmente, a não censurabilidade dos atos exclusivamente interna corporis. Assim, o Supremo Tribunal Federal tem assentado, v. g., 61 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 738. Cf. Jorge Miranda, Manual de direito constitu-

cional, cit., v. 2, p. 302-303; Gustavo Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, cit., p. 33-38; Franco Pierandrei, Corte Costituzionale, in Enciclopedia del Diritto, Varese: Giuffrè, 1962, v. 10, p. 904-905. 62 Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, 7. ed., cit., p. 18. 63 José Afonso da Silva, apud Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, cit., p. 189. 64 Súmula 5. 65 Rp. 890/GB, Rel. Min. Oswaldo Trigueiro, DJ de 7-6-1974, p. 3932; Rp. 1.051/GO, Rel. Min. Moreira Alves, DJ

de 15-5-1981. 66 Franco Pierandrei, Corte Costituzionale, in Enciclopedia del Diritto, cit., v. 10, p. 904.

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que “matéria relativa à interpretação de normas de regimento legislativo é imune à crítica judiciária, circunscrevendo-se no domínio interna corporis”67. Posteriormente a Corte passou a entender que se a questão discutida disser respeito ao processo legislativo previsto na Constituição Federal, principalmente no que for atinente ao trâmite de emenda constitucional (art. 60), é possível a discussão judicial, uma vez que ela passa a ter estatura de controvérsia constitucional. Outrossim, norma regimental ofensiva à Constituição também autoriza o exame judicial68. Como acentuado, não se infirma a aferição da regularidade formal da lei, nos termos estabelecidos pelo Texto Magno. O controle de constitucionalidade não se mostra adequado, porém, a obstar a tramitação do projeto de lei ou de proposta de emenda constitucional, considerando-se que a violação só ocorrerá depois de o projeto se transformar em lei ou de a proposta de emenda vir a ser aprovada69. Nesse sentido, observou o Ministro Moreira Alves que, nesses casos, “a inconstitucionalidade (...) não será quanto ao processo da lei ou da emenda, mas, ao contrário, será da própria lei ou da própria emenda, razão por que só poderá ser atacada depois da existência de uma ou de outra”70. 3.3.2.2. Inconstitucionalidade material

Os vícios materiais dizem respeito ao próprio conteúdo ou ao aspecto substantivo do ato, originando-se de um conflito com regras ou princípios estabelecidos na Constituição71. A inconstitucionalidade material envolve, porém, não só o contraste direto do ato legislativo com o parâmetro constitucional, mas também a aferição do desvio de poder ou do excesso de poder legislativo72. É possível que o vício de inconstitucionalidade substancial decorrente do excesso de poder legislativo constitua um dos mais tormentosos temas do controle de constitucionalidade hodierno. Cuida-se de aferir a compatibilidade da lei com os fins constitucionalmente previstos ou de constatar a observância do princípio da propor-

67 MS 20.471/DF, Rel. Min. Francisco Rezek, RTJ, 112 (3)/1031-1041. 68 SS-AgR 327/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 5-6-1992; MS 22.503/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 6-6-1997; ADI 2.666/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 6-12-2002; ADC/DF, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 9-5-2003. 69 MS 20.257/DF, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 99 (3)/1031. 70 MS 20.257/DF, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 99 (3)/1031. 71 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 738; Francisco Luiz da Silva Campos, Direito

constitucional, cit., p. 392 e s.; Carlos Alberto Lúcio Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, cit., p. 56-60; Orlando Bitar, A lei e a Constituição, in Obras completas de Orlando Bitar, cit., p. 40-43; Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., p. 297-300. 72 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 739 e s.; Jorge Miranda, Manual de direito constitu-

cional, cit., p. 300 e s.; Piero Calamandrei, La illegittimità costituzionale delle leggi nel processo civile, in Opere giuridiche, Napoli: Morano, 1968, v. 3, p. 362-363. Cf. Gustavo Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, Bologna: Mulino, 1979, p. 26-30; Hans Schneider, Zur Verhältnismässigkeitskontrolle insbesondere bei Gesetzen, in Christian Starck, Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, cit., p. 392-393.

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cionalidade, isto é, de se proceder à censura sobre a adequação e a necessidade do ato legislativo73. O excesso de poder como manifestação de inconstitucionalidade configura afirmação da censura judicial no âmbito da discricionariedade legislativa ou, como assente na doutrina alemã, na esfera de liberdade de conformação do legislador (gesetzgeberische Gestaltungsfreiheit)74. Como se vê, a inconstitucionalidade por excesso de poder legislativo introduz delicada questão relativa aos limites funcionais da jurisdição constitucional. Não se trata, propriamente, de sindicar os motivos internos da vontade do legislador (motivi interiori della volizione legislativa)75. Também não se cuida de investigar, exclusivamente, a finalidade da lei, invadindo seara reservada ao Poder Legislativo. Isso envolveria o próprio mérito do ato legislativo76. Na Alemanha, o Tribunal Constitucional (Bundesverfassungsgericht) assentou, em uma de suas primeiras decisões (23-10-1951), que a sua competência cingia-se à apreciação de legitimidade de uma norma, sendo-lhe defeso cogitar de sua conveniência. Todavia, “a questão sobre a liberdade discricionária outorgada ao legislador, bem como sobre os limites dessa liberdade, é uma questão jurídica suscetível de aferição judicial”77. O conceito de discricionariedade no âmbito da legislação traduz, a um só tempo, ideia de liberdade e de limitação. Reconhece-se ao legislador o poder de conformação dentro de limites estabelecidos pela Constituição. E, dentro desses limites, diferentes condutas podem ser consideradas legítimas78. Veda-se, porém, o excesso de poder, em qualquer de suas formas (Verbot der Ermessensmissbrauchs; Verbot der Ermessensuberschreitung). Por outro lado, o poder discricionário de legislar contempla, igualmente, o dever de legislar. A omissão legislativa parece equiparável, nesse passo, ao excesso de poder legislativo79. A doutrina identifica como típica manifestação do excesso de poder legislativo a violação ao princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso (Verhältnismässigkeitsprinzip; Ubermassverbot), que se revela mediante contraditoriedade, incongruência, 73 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 617-618; Hans Schneider, Zur Verhältnismässi-

gkeitskontrolle insbesondere bei Gesetzen, in Christian Starck, Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, cit., v. 2, p. 392. 74 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 617. 75 Cf., sobre o assunto, Carlos Alberto Lúcio Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, cit.,

p. 121-123, que afirma a incensurabilidade dos motivos do legislador, invocando os precedentes da Suprema Corte americana e do Supremo Tribunal Federal; Carlos Maximiliano, Comentários à Constituição brasileira, 5. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1954, v. 1, p. 157. V., também, Franco Pierandrei, Corte Costituzionale, in Enciclopedia del Diritto, cit., p. 906-907. 76 Franco Pierandrei, Corte Costituzionale, in Enciclopedia del Diritto, cit., p. 906; cf., também, art. 28 da Lei n.

87, de 1953, que organiza a Corte Constitucional italiana, verbis: “il controllo di legittimità della Corte Costituzionale su una legge esclude ogni valutazione di natura politica ed ogni sindacato sull’uso del potere discrezionale”. 77 BVerfGE, 1:15. 78 Hans-Uwe Erichsen e Wolfgang Martens (org.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. ed., Berlin-New York, 1992, p. 186. 79 Cf., sobre o assunto, em direito administrativo, Hans-Uwe Erichsen e Wolfgang Martens (org.), Allgemeines Verwaltungsrecht, cit., p. 188.

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e irrazoabilidade ou inadequação entre meios e fins80. No direito constitucional alemão, outorga-se ao princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeit) ou ao princípio da proibição de excesso (Ubermassverbot), qualidade de norma constitucional não escrita, derivada do Estado de Direito81. A utilização do princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso no Direito constitucional envolve, como observado, a apreciação da necessidade (Erforderlichkeit) e adequação (Geeignetheit) da providência legislativa. Quanto à proibição de proteção insuficiente, a doutrina vem apontando para uma espécie de garantismo positivo, ao contrário do garantismo negativo (que se consubstancia na proteção contra os excessos do Estado), já consagrado pelo princípio da proporcionalidade. A proibição de proteção insuficiente adquire importância na aplicação dos direitos fundamentais de proteção, ou seja, naqueles casos em que o Estado não pode deixar de proteger de forma adequada esses direitos82. Dessa forma, para além da costumeira compreensão do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso (já fartamente explorada pela doutrina e jurisprudência pátrias), há outra faceta desse princípio, a qual abrange uma série de situações, dentre as quais é possível destacar a da proibição de proteção insuficiente de determinada garantia fundamental.

3.3.3. 3.3.3.1.

Inconstitucionalidade originária e superveniente Considerações preliminares

Procede-se à distinção entre inconstitucionalidade originária e inconstitucionalidade superveniente tendo em vista os diversos momentos da edição das normas constitucionais. Se a norma legal é posterior à Constituição, tem-se um caso típico de inconstitucionalidade (inconstitucionalidade). Se se cuida, porém, de contradição entre a norma constitucional superveniente e o direito ordinário pré-constitucional, indaga-se se seria caso de inconstitucionalidade ou de mera revogação. Considera-se, igualmente, que lei editada em compatibilidade com a ordem constitucional pode vir a tornar-se com ela incompatível em virtude de mudanças ocorridas nas relações fáticas ou na interpretação constitucional83. 80 Hans Schneider, Zur Verhältnismässigkeitskontrolle insbesondere bei Gesetzen, in Christian Starck, Bundesver-

fassungsgericht und Grundgesetz, cit., v. 2, p. 390 e s.; José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 487. 81 Hans Schneider, Zur Verhältnismässigkeitskontrolle insbesondere bei Gesetzen, in Christian Starck, Bundes-

verfassungsgericht und Grundgesetz, cit., p. 391; Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 28, 142 e s. 82 Cf. Schlink, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, cit., p. 462-463. 83 Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., v. 2, p. 274-276; Biscaretti di Ruffia, Derecho constitucional,

cit., p. 268; Jörn Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, cit., p. 133-137; Christian Pestalozza, “Noch verfassungsmässige” und “bloss verfassungswidrige” Rechtslagen, in Christian Starck, Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, cit., v. 1, p. 548-549; José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 837, e Direito constitucional e teoria da Constituição, cit., p. 1306 e s.

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Essas questões têm enorme relevância prática, pois repercutem diretamente sobre a competência dos órgãos judiciais incumbidos de dirimi-las. Se eventual conflito entre o direito pré-constitucional e o direito constitucional superveniente resolve-se no plano do direito intertemporal, há de se reconhecer a competência de todos os órgãos jurisdicionais para apreciá-lo. Ao revés, se se cuida de questão de inconstitucionalidade, a atribuição deverá ser exercida pelos órgãos jurisdicionais especiais competentes para dirimir controvérsias dessa índole, segundo a forma adequada. A distinção entre inconstitucionalidade originária e superveniente depende, fundamentalmente, do próprio sistema adotado, podendo entender-se que a superveniência de norma constitucional importa na derrogação do direito anterior com ela incompatível. E, nesse caso, a questão deixa de ser matéria de controle de constitucionalidade e passa a ser considerada com todas as suas implicações, no âmbito de direito intertemporal84. Alguns doutrinadores consideram que a situação de incompatibilidade entre uma norma legal e um preceito constitucional superveniente traduz uma valoração negativa da ordem jurídica, devendo, por isso, ser caracterizada como inconstitucionalidade, e não simples revogação85. Da controvérsia sobre a caracterização do conflito entre o direito anterior e a Constituição ocupou-se o Tribunal Constitucional italiano, de início, tendo firmado o entendimento “no sentido de que todo contraste entre uma lei anterior e a Constituição produz, antes de uma ab-rogação, uma ilegitimidade constitucional”86. Também a Constituição portuguesa, de 1976, consagra o controle de constitucionalidade do direito anterior (art. 282º, n. 4)87. Outros ordenamentos constitucionais, como o alemão, de 1919 e de 1949, e o brasileiro, de 1891, de 1934 e de 1937 (arts. 83, 187 e 183), consagraram, de modo expresso, as chamadas normas de recepção (Rezeptionsnorm), que contêm, fundamentalmente, duas disposições: a) o direito vigente antes da promulgação da Constituição deve continuar a vigorar en bloc; b) o direito incompatível com a Constituição terá a sua vigência interrompida com a entrada em vigor de novo texto constitucional88. Nesse sentido, estabeleceu-se, no art. 178, § 2º, da Constituição de Weimar, que “as demais leis e regulamentos continuam em vigor, desde que não estejam em contradição com a Constituição”. Tais cláusulas de recepção ensejaram o entendimento de que a colisão de normas não haveria de ser considerada em face do princípio da supremacia da Constituição, e sim tendo em vista a força derrogatória da lex posterior. O próprio Tribunal Constitucional 84 Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., p. 274-276; Celso Ribeiro Bastos, Curso de direito constitucional, São Paulo: Celso Bastos, Editor, 2002, p. 119 e s. Cf. ADI 2/DF, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ de 21-11-1997; ADI 718/MA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 18-12-1998. 85 Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., p. 275. Cf., também, Orlando Bitar, A lei e a Constituição,

in Obras completas de Orlando Bitar, cit., v. 1, p. 620. 86 Biscaretti di Ruffia, Derecho constitucional, cit., p. 268; Gustavo Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, cit., p. 42;

Franco Pierandrei, Corte Costituzionale, in Enciclopedia del Diritto, cit., v. 10, p. 908. 87 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, cit., p. 837 e p. 1306 e s. 88 Jörn Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, cit., p. 162.

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alemão considera que o dever de suscitar a questão de inconstitucionalidade, no controle concreto de normas, adstringe-se às leis posteriores à Constituição89. Em verdade, a Corte Constitucional Alemã parece ter-se valido aqui de uma solução de compromisso para compatibilizar posições antagônicas. O Tribunal entende que a expressão lei (Gesetz), contida no art. 100, I, que disciplina o controle concreto de normas, refere-se, tão somente, às leis em sentido formal editadas após a promulgação da Constituição (nachkonstitutionelles Gesetz)90. Dessarte, os juízes e tribunais ordinários não estão compelidos a submeter ao Tribunal Constitucional as questões atinentes à compatibilidade entre o direito anterior e a Lei Fundamental, uma vez que não se vislumbra qualquer risco para a autoridade do legislador constitucional. E essa autoridade não seria afetada em caso de simples constatação de incompatibilidade segundo o princípio lex posterior derogat priori91. Ao revés, o controle abstrato de normas, previsto no art. 93, par. 1º, n. 2, da Lei Fundamental, que pressupõe divergência ou dúvida sobre a compatibilidade formal ou material de direito federal ou estadual com a Lei Fundamental, pode ter como objeto direito anterior ou superveniente à Constituição92. Como se vê, a questão transcende o âmbito meramente acadêmico, assumindo nítido interesse prático. Se se trata de matéria de direito intertemporal, dispensável se afigura a adoção dos procedimentos aplicáveis à declaração de inconstitucionalidade, podendo qualquer juiz, ao apreciar um caso concreto, deixar de aplicar a lei anterior. A matéria refugirá, pois, ao âmbito de juízo de constitucionalidade, situando-se na esfera da simples aplicação do direito (Rechtsanwendungsrecht)93. Se, ao revés, a incompatibilidade entre uma disposição legal e uma norma constitucional caracteriza uma inconstitucionalidade, o tema há de ser apreciado pelas Cortes Constitucionais, se for o caso, tomando-se todas as cautelas inerentes ao processo de declaração de inconstitucionalidade. Daí asseverar Victor Nunes Leal que “o problema não é bizantino, porque a Constituição exige maioria qualificada para a declaração de inconstitucionalidade pelos tribunais (art. 200) e permite que o Senado suspenda, no todo ou em parte, a execução da lei ou decreto declarados inconstitucionais por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal (art. 64)”94. 89 Decisão do Tribunal Constitucional alemão (BVerfGE, 2:124); Jörn Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit

von Norm und Einzelakt, cit., p. 162. 90 Decisões do Tribunal Constitucional alemão (BVerfGE, 2:124-8); Jörn Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit

von Norm und Einzelakt, cit., p. 162. 91 BVerfGE, 2:124(130-1). 92 BVerfGE, 2:124(130); cf. também Otto Bachof, Zur Auslegung des art, 100, Abs. 1 GG, Deutsches Verwaltungsblatt,

1951, p. 14. Deve-se observar que o Tribunal admite apreciar, no processo de controle concreto de normas, as leis pré-constitucionais que foram modificadas ou confirmadas, isto é, assumidas pelo legislador pós-constitucional (cf. BVerfGE, 63:181(188 e s.); v. ainda Wolfgang Zeidler, Die Verfassungsrechtsprechung im Rahmen der staatlichen Funktionen, Europäische Grundrechte Zeitschrift, Heft 8/9, 6 maio 1988, p. 208. 93 Jörn Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, cit., p. 162; Victor Nunes Leal, Leis

complementares da Constituição, RDA, 7/389-91; Kelsen, La garanzia giurisdizionale della costituzione, in La giustizia costituzionale, cit., p. 183-184, e A garantia jurisdicional da Constituição, in Jurisdição constitucional, cit., p. 162-163. 94 Victor Nunes Leal, Leis complementares da Constituição, RDA, cit., p. 389.

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A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal, sob a Constituição de 1967/69, não deixava dúvida de que a compatibilidade do direito anterior com norma constitucional superveniente haveria de ser aferida no âmbito do direito intertemporal95. Assim, na Rp. 946, o Supremo Tribunal reconheceu que o art. 902, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho havia sido revogado pela Carta Magna de 194696. Também na Rp. 969, constatou o Tribunal a derrogação dos arts. 75, § 1º, da Lei n. 1.341, de 30-1-1951, e 27, § 1º, da Lei n. 4.737, de 15-7-1965, pelo art. 125 da Constituição Federal de 196797. E, na Rp. 1.012, não se conheceu da arguição de inconstitucionalidade relativa à Lei n. 5.048, de 22-12-1958, do Estado de São Paulo, tendo o Ministro Moreira Alves ressaltado que “a lei ordinária anterior, ainda que em choque com a Constituição vigorante quando de sua promulgação, ou está em conformidade com a Constituição atual, e, portanto, não está em desarmonia com a ordem jurídica vigente, ou se encontra revogada pela Constituição em vigor, se com ela incompatível”98. Não parecia subsistir dúvida, pois, quanto ao efeito derrogatório, no processo de contrariedade entre norma constitucional superveniente e o direito ordinário em vigor no regime de 1967/69. A Constituição brasileira de 1988 não tratou expressamente da questão relativa à constitucionalidade do direito pré-constitucional. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que se desenvolveu sob a vigência da Constituição de 1967/69, tratava dessa colisão, tal como já mencionado, com base no princípio da lex posterior derogat priori. Já sob o império da nova Constituição teve o Supremo Tribunal Federal oportunidade de discutir amplamente a questão na ADIn 2, da relatoria do Ministro Paulo Brossard. Embora o tema tenha suscitado controvérsia, provocada pela clara manifestação do Ministro Sepúlveda Pertence em favor da revisão da jurisprudência consolidada do Tribunal99, prevaleceu a tese tradicional, esposada pelo Ministro Paulo Brossard. Em síntese, são os seguintes os argumentos expendidos pelo Ministro Brossard: “Disse-se que a Constituição é a lei maior, ou a lei suprema, ou a lei fundamental, e assim se diz porque ela é superior à lei elaborada pelo poder constituído. Não fora assim e a lei a ela contrária, obviamente posterior, revogaria a Constituição sem a observância dos preceitos constitucionais que regulam sua alteração. Decorre daí que a lei só poderá ser inconstitucional se estiver em litígio com a Constituição sob cujo pálio agiu o legislador. A correção do ato legislativo, ou sua incompatibilidade com a lei maior, que o macula, há de ser conferida com a Constituição que delimita os poderes do Poder Legislativo que elabora a lei, e a cujo império o legislador será sujeito. E em relação a nenhuma outra.

95 Rp. 946/DF, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, RTJ, 82 (1)/44; Rp. 969/DF, Rel. Min. Antonio Neder, RTJ, 99

(2)/544. 96 Rp. 946/DF, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, RTJ 82 (1)/46. 97 Rp. 969/DF, Rel. Min. Antonio Neder, RTJ, 99 (2)/544. 98 Rp. 1.012/SP, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 95 (39)/980-981. 99 Voto do Ministro Sepúlveda Pertence na ADI 2/DF, DJ de 21-11-1997.

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O legislador não deve obediência à Constituição antiga, já revogada, pois ela não existe mais. Existiu, deixou de existir. Muito menos a Constituição futura, inexistente, por conseguinte, por não existir ainda. De resto, só por adivinhação poderia obedecê-la, uma vez que futura e, por conseguinte, ainda inexistente. É por esta singelíssima razão que as leis anteriores à Constituição não podem ser inconstitucionais em relação a ela, que veio a ter existência mais tarde. Se entre ambas houver inconciliabilidade, ocorrerá revogação, dado que, por outro princípio elementar, a lei posterior revoga a lei anterior com ela incompatível e a lei constitucional, como lei que é, revoga as leis anteriores que se lhe oponham”100.

A despeito das objeções bem fundamentadas suscitadas pelo Ministro Pertence – firme na convicção de que recusar a via da ação direta para aferir a constitucionalidade das normas anteriores à Constituição é expurgar do STF missão e responsabilidade que são suas, bem como de que qualificar de revogação o fenômeno de comparação da compatibilidade entre uma norma e a Constituição não exclui a possibilidade de também entendê-lo como controle de constitucionalidade, portanto, sindicável pela via da ação direta perante a Corte Constitucional –, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal continua a entender que a questão da inconstitucionalidade somente se põe quando se cuida de lei posterior à Constituição. Anote-se, todavia, que, em julgamento realizado em 1º-8-2006, o Tribunal rejeitou a preliminar de não conhecimento da ADI 3.619101, proposta contra os arts. 34, § 1º, e 170, I, da Consolidação do Regimento Interno da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo. Ressaltou o relator, Ministro Eros Grau, que os preceitos impugnados, embora reproduzissem normas assemelhadas veiculadas originalmente na Resolução n. 576/70, estavam inseridos no Ato n. 1, de 2005, que consolidou, em texto único, diversas resoluções anteriores. É, portanto, afirma, “posterior à vigente Constituição do Brasil, sendo revestido de autonomia suficiente para ser submetido ao controle concentrado de constitucionalidade”. Nas palavras de Pertence, proferidas no mencionado julgamento “uma norma pré-constitucional, ao se incorporar a um diploma pós-constitucional, que a poderia alterar, transforma-se em norma pós-constitucional, de modo a admitir, conforme a jurisprudência do Supremo, o controle abstrato”. Observe-se, ainda, que, ao apreciar a ADI 3.833102, que impugnou o Decreto Legislativo n. 444/2003 em face da EC n. 41/2003, o Tribunal houve por bem afirmar que, a despeito de se cuidar de direito pré-constitucional, poderia a Corte reexaminar incidentalmente, em controle abstrato, a revogação ou não recepção do direito anterior. Trata-se de uma reorientação jurisprudencial quanto ao tema. O tema, porém, perde a relevância prática, com o advento da Lei n. 9.982/99, que, ao regulamentar a ADPF, admitiu o exame direto da legitimidade do direito pré-constitucional em face da norma constitucional superveniente103. 100 Cf. Paulo Brossard, A Constituição e as leis anteriores, in Arquivos do Ministério da Justiça, n. 180 (1992),

p. 125 (126-7). 101 Rel. Min. Eros Grau, julgada em 1º-8-2006, DJ de 20-4-2007. 102 Rel. Min. Marco Aurélio, julgada em 19-12-2006. 103 Cf. o item sobre Ação de descumprimento de preceito fundamental.

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3.3.3.2. Vício formal: inconstitucionalidade originária

Se a controvérsia relativa aos aspectos materiais do ato assume o caráter de uma autêntica vexata quaestio, parece dominar maior uniformidade, na doutrina, no que tange aos aspectos formais. Assenta-se que, no tocante aos pressupostos de índole formal, há de prevalecer o princípio do tempus regit actum104. No mesmo sentido, assevera García de Enterría que “essa inconstitucionalidade superveniente há de referir-se precisamente à contradição dos princípios materiais da Constituição, e, não, às regras formais da elaboração das leis que a Constituição estabelece no momento presente”105. No Direito português, não se coloca em dúvida, igualmente, a intangibilidade dos pressupostos dos atos legislativos adotados em face de lei constitucional superveniente106. Ressalta Canotilho que “a inconstitucionalidade superveniente refere-se, em princípio, à contradição dos actos normativos com as normas e princípios materiais da Constituição e não à contradição com as regras formais ou processuais do tempo da sua elaboração”107. Da mesma forma, a matéria parece isenta de maiores controvérsias entre nós. Sepúlveda Pertence, ainda como Procurador-Geral da República, enfatizou, em parecer de 10-3-1987, que a aferição originária do vício formal “é verdade tão axiomática que poucos autores se preocupam em explicitá-la”108. Concluiu Sepúlveda Pertence: “Assim, ninguém discute, o Código Comercial, de 1850, sobrevive incólume à queda do Império, a cuja Constituição se submetera a sua elaboração legislativa. Assim, também, o advento da Constituição de 1946, que não admitia decretos-leis, não prejudicou a constitucionalidade formal dos que se haviam editado sob o Estado Novo. De igual modo, é óbvio, a EC 6/63, abolindo a delegação legislativa, não afetou a validade formal da questionada LD 4/62, editada no exercício de delegação, ao seu tempo, permitida”109.

104 Franco Pierandrei, Corte Costituzionale, in Enciclopedia del Diritto, cit., v. 10, p. 908; cf., também, Hans Kelsen,

La garanzia giurisdizionale della costituzione, in La giustizia costituzionale, cit., p. 184. 105 Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid: Civitas, 1981, p. 257.

Tradução livre de Valéria Porto, do texto original: “esa inconstitucionalidad sobrevenida ha de referirse precisamente a la contradicción con los principios materiales de la Constitución, no a las reglas formales de elaboración de las leyes que ésta establece hoy”. 106 Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., v. 2, p. 283; José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, cit., p. 1306 e s. 107 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 838; e Direito constitucional e teoria da Constituição,

cit., p. 1306-1307. 108 Procuradoria-Geral da República, Pareceres 08100.00/2813/86 e 08100.00/2881/86, DJ de 10-3-1987, p. 3523

(cf. RDP, 82/100-110). 109 Idem, DJ de 10-3-1987, p. 3522. Deve-se registrar, porém, que, não obstante a ampla aceitação desse entendimento, nos diversos sistemas constitucionais, a Professora Ada Pellegrini Grinover sustentou, em Parecer recente, que a Lei Delegada n. 4, de 1961, teria sido revogada pela emenda constitucional derrogatória do regime de gabinete (RDA, 166/267 e s.). O pronunciamento da ilustre professora há de ser considerado como manifestação episódica e isolada, no Direito brasileiro e alienígena.

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Não deixa, todavia, de provocar dúvida a caracterização da incompetência superveniente do órgão legiferante, mormente nos regimes de índole federativa110. Cuidar-se-ia aqui de defeito formal ou material? A Corte Constitucional italiana tem reconhecido a vigência das leis estatais anteriores que disciplinam matéria agora reservada à legislação regional, admitindo a sua integração no ordenamento regional até a promulgação de lei nova (princípio da continuidade)111. No Direito alemão, a matéria mereceu especial atenção do constituinte (Lei Fundamental, arts. 124 a 126), que outorgou ao Tribunal Constitucional a competência para dirimir eventuais dúvidas sobre a vigência de lei como direito federal (art. 126). Portanto, cabe à Corte Constitucional aferir, no âmbito do controle concreto ou abstrato de normas, a vigência de lei pré-constitucional como direito federal. Não se trata, pois, de verificar a validade, mas a qualidade da norma. “A validade da norma – diz Pestalozza – pode constituir uma questão preliminar, mas não o objeto principal do processo”112. Assim, tanto pode o Tribunal concluir que a lei foi revogada por contrariar dispositivo constitucional quanto reconhecer a sua insubsistência como direito federal, ou constatar a vigência enquanto direito federal113. Entre nós, a referência ao tema parece limitada aos estudos de Pontes de Miranda, que formula as seguintes proposições: “Sempre que a Constituição dá à União a competência sobre certa matéria e havia legislação anterior, federal e local, em contradição, a Constituição ab-rogou ou derrogou a legislação federal ou local, em choque com a regra jurídica de competência. Não se precisa, para se decidir em tal sentido, que se componha a maioria absoluta do art. 116. Se a legislação, que existia, era só estadual, ou municipal, e a Constituição tornou de competência legislativa federal a matéria, a superveniência da Constituição faz contrário à Constituição qualquer ato de aplicação dessa legislação, no que ela, com a nova regra jurídica de competência, seria sem sentido. A maioria do art. 116 não é necessária. Aliter, se só há a ab-rogação ou a derrogação, se inconstitucional a continuação da incidência; e. g., se antes de ser estadual, ou municipal, fora federal (discute-se se há repristinação ou inconstitucionalidade). Se havia legislação federal e estadual e a competência passou a ser, tão só, do Estado-membro, ou do Município, a legislação federal persiste, estadualizada, ou municipalizada, respectivamente, até que o Estado-membro ou o Município a ab-rogue, ou derrogue”114.

110 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 838; e Direito constitucional e teoria da Constituição,

cit., p. 1306 e s. 111 Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, cit., p. 48. 112 Christian Pestalozza, Verfassungsprozessrecht: die verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes und der Länder, cit., p. 160. 113 Theodor Maunz et al., Bundesverfassungsgerichtsgesetz: Komentar, München: C. H. Beck, 1985, § 86, n. 3 e 4, § 89, n. 3 e 4. 114 Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1975, v. 6, p. 66-7.

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Evidentemente, não há cogitar de uma federalização de normas estaduais ou municipais, por força de alteração na regra de competência. Nesse caso, há de se reconhecer eficácia derrogatória à norma constitucional que tornou de competência legislativa federal matéria anteriormente afeta ao âmbito estadual ou municipal. Todavia, se havia legislação federal, e a matéria passou à esfera de competência estadual ou municipal, o complexo normativo promulgado pela União subsiste estadualizado ou municipalizado, até que se proceda à sua derrogação por lei estadual ou municipal. É o que parece autorizar o próprio princípio da continuidade do ordenamento jurídico115.

3.3.3.3.

Configuração da inconstitucionalidade e mudança nas relações fáticas ou jurídicas

A doutrina admite a caracterização da inconstitucionalidade da lei tendo em vista significativa alteração das relações fáticas. Assim, a norma legal que não podia ser acoimada de inconstitucional, ao tempo de sua edição, torna-se suscetível de censura judicial em virtude de uma profunda mudança nas relações fáticas, configurando o processo de inconstitucionalização (der Prozess des Verfassungswidrigwerdens)116. A dogmática jurídica limita-se a distinguir os atos constitucionais dos atos inconstitucionais. A declaração de inconstitucionalidade supõe a simples declaração ou o singelo reconhecimento de uma situação preexistente. O processo de inconstitucionalização (Verfassungswidrigwerden) não se coloca como alternativa dogmática, salvo quando resultante de uma mudança das relações fáticas. Eventual alteração no entendimento jurisprudencial, com a consequente afirmação da inconstitucionalidade de uma situação, até então considerada constitucional, não autoriza a caracterização da inconstitucionalidade superveniente117. Esforça-se por contornar o inevitável embaraço decorrente desse modelo, afirmando que a mudança no entendimento jurispru-

115 Cf. ADI 192/RS, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 6-9-2001 (Criação de município. Discussão sobre estadualização. LCP 1/1967). 116 Jörn Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, cit., p. 133; Thilo Krause-Palfner, Das

Verfassungswidrigwerden von Gesetzen, Frankfurt am Main, Diss., 1973, p. 28 e s.; Christian Pestalozza, “Noch verfassungsmässige” und “bloss verfassungswidrige” Rechtslagen, in Christian Starck, Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, cit., v. 1, p. 556; Klaus Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht: Stellung Verfahren, Entscheidungen, cit., p. 181-183. A edição de uma norma – anota Grimm (Verfassungsgerichtsbarkeit Funktion und Funktionsgrenzen im demokratischen Staat, in Wolfgang Hoffmann-Riem (org.), Sozialwissenschaften im Studium des Rechts, München: C. H. Beck, 1977, p. 89) – tem em vista uma determinada realidade ou uma determinada concepção da realidade. E, não raras vezes, as proposições normativas consagram, diretamente, no seu Tatbestand esses fragmentos de realidade (Wirklichkeitsausschnitte). Assim, uma mudança dessa realidade pode afetar a legitimidade da proposição normativa. De resto, parece certo que o juiz não afere, simplesmente, a constitucionalidade da lei, mas, como enfatiza Ehmke, “a relação da lei com o problema que lhe é apresentado em face do parâmetro constitucional” (Denn im Grunde pruft das Gericht nie, wie vereinfachend gesagt wird, das Gesetz, sondern immer nur das Verhältnis des Gesetzes zu dem ihm vorgegebenen Problem am Massstab der Verfassung) (Horst Ehmke, Prinzipien der Verfassungsinterpretation, in Ralf Dreier e Friedrich Schwegmann, Probleme der Verfassungsinterpretation: Dokumentation einer Kontroverse, 1. Aufl., Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1976, p. 204). 117 Jörn Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, cit., p. 136-137.

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dencial ensejou apenas o reconhecimento da inconstitucionalidade, anteriormente configurada118. Talvez um dos temas mais ricos da teoria do direito e da moderna teoria constitucional seja aquele relativo à evolução da jurisprudência e, especialmente, a possível mutação constitucional, decorrente de uma nova interpretração da Constituição. Se a sua repercussão no plano material é inegável, são inúmeros os desafios no plano do processo em geral e, sobretudo, do processo constitucional. Nesse sentido, vale registrar a douta observação de Larenz: “De entre os factores que dão motivo a uma revisão e, com isso, frequentemente, a uma modificação da interpretação anterior, cabe uma importância proeminente à alteração da situação normativa. Trata-se a este propósito de que as relações fácticas ou usos que o legislador histórico tinha perante si e em conformidade aos quais projectou a sua regulação, para os quais a tinha pensado, variaram de tal modo que a norma dada deixou de se ‘ajustar’ às novas relações. É o factor temporal que se faz notar aqui. Qualquer lei está, como facto histórico, em relação actuante com o seu tempo. Mas o tempo também não está em quietude; o que no momento da gênese da lei actuava de modo determinado, desejado pelo legislador, pode posteriormente actuar de um modo que nem sequer o legislador previu, nem, se o pudesse ter previsto, estaria disposto a aprovar. Mas, uma vez que a lei, dado que pretende ter também validade para uma multiplicidade de casos futuros, procura também garantir uma certa constância nas relações inter-humanas, a qual é, por seu lado, pressuposto de muitas disposições orientadas para o futuro, nem toda a modificação de relações acarreta por si só, de imediato, uma alteração do conteúdo da norma. Existe a princípio, ao invés, uma relação de tensão que só impele a uma solução – por via de uma interpretação modificada ou de um desenvolvimento judicial do Direito – quando a insuficiência do entendimento anterior da lei passou a ser ‘evidente’”119.

Nesses casos, fica evidente que o Tribunal não poderá “fingir” que sempre pensara dessa forma. Daí a necessidade de, em tais casos, fazer o ajuste do resultado, adotando técnica de decisão que, tanto quanto possível, traduza a mudança de valoração. No plano constitucional, esses casos de mudança na concepção jurídica podem produzir uma mutação normativa ou a evolução na interpretação, permitindo que venha a ser reconhecida a inconstitucionalidade de situações anteriormente consideradas legítimas. A relevância da evolução interpretativa no âmbito do controle de constitucionalidade está a demonstrar que o tema comporta inevitáveis desdobramentos. A eventual mudança no significado de parâmetro normativo pode acarretar a censurabilidade de preceitos até então considerados compatíveis com a ordem constitucional. Introduz-se, assim, a discussão sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, na espécie. Não é de excluir, igualmente, a possibilidade de que uma norma decla-

118 Jörn Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, cit., p. 137. 119 Karl Larenz, Metodologia da ciência do direito, 3. ed., Lisboa, 1997, p. 495.

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rada constitucional pelo Judiciário venha a ter a sua validade infirmada em virtude da evolução hermenêutica. E, nesse caso, lícito será indagar sobre os efeitos e limites da coisa julgada no juízo de constitucionalidade. Cumpre assinalar, tão somente, a inegável importância assumida pela interpretação no controle de constitucionalidade, afigurando-se possível a caracterização da inconstitucionalidade superveniente como decorrência da mudança de significado do parâmetro normativo constitucional, ou do próprio ato legislativo submetido à censura judicial. Nesses casos, além de um eventual processo de inconstitucionalização (situação de transição), pode-se ter a própria declaração de inconstitucionalidade da lei anteriormente considerada constitucional. Impõe-se, por isso, muitas vezes, a adaptação da técnica de decisão, abandonando-se uma simples e pura declaração de nulidade120.

3.3.4.

Inconstitucionalidade por ação e inconstitucionalidade por omissão

A inconstitucionalidade por ação é aquela que resulta da incompatibilidade de um ato normativo com a Constituição. A garantia jurisdicional da Constituição constitui elemento do sistema de medidas técnicas cujo objetivo é assegurar o exercício regular das funções estatais, as quais possuem caráter jurídico inerente: consistem em atos jurídicos. São eles atos de criação de normas jurídicas ou atos de execução de Direito já criado, ou seja, de normas jurídicas já estatuídas121. A ideia de controle de constitucionalidade advém do fato de a Constituição apresentar-se como a base indispensável das demais normas jurídicas, que, na lição de Kelsen, “regem a conduta recíproca dos membros da coletividade estatal, assim como das que determinam os órgãos necessários para aplicá-las e impô-las, e a maneira como devem proceder, isto é, em suma, o fundamento da ordem estatal”122. Se do afazer legislativo resulta uma norma contrária ou incongruente com o texto constitucional, seja no plano da regularidade do processo legislativo, seja no plano do direito material regulado, o ordenamento jurídico oferece mecanismos de proteção à regularidade e estabilidade da Constituição. Os mecanismos de controle de constitucionalidade variam de acordo com os modelos e sistemas, mas todos têm o mesmo objetivo de expurgar do ordenamento jurídico as normas que são incompatíveis com a Constituição. Já o reconhecimento de inconstitucionalidade por omissão é relativamente recente. Antes, a inconstitucionalidade da lei configurava sempre caso de inconstitucionalidade por ação, ou seja, resultante de um afazer positivo do legislador.

120 Nesse sentido, registra-se o julgamento da norma que vedava a progressão de regime prisional no caso de

condenação pela prática de crime hediondo. Cf., infra, Cap. 4, n. V, 6.5 – Individualização da pena e progressão de regime penal. 121 Hans Kelsen, Jurisdição constitucional, São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 130. 122 Hans Kelsen, Jurisdição constitucional, São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 131.

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A omissão legislativa inconstitucional pressupõe a inobservância de um dever constitucional de legislar, que resulta tanto de comandos explícitos da Lei Magna123 como de decisões fundamentais da Constituição identificadas no processo de interpretação124. Tem-se omissão absoluta ou total quando o legislador não empreende a providência legislativa reclamada. Já a omissão parcial ocorre quando um ato normativo atende apenas parcialmente ou de modo insuficiente a vontade constitucional125. É possível que a problemática atinente à inconstitucionalidade por omissão constitua um dos mais tormentosos e, ao mesmo tempo, um dos mais fascinantes temas do direito constitucional moderno, envolvendo não só o problema concernente à concretização da Constituição pelo legislador e todas as questões atinentes à eficácia das normas constitucionais, mas também a argúcia do jurista na solução do problema sob uma perspectiva estrita do processo constitucional. O constituinte brasileiro de 1988 emprestou significado ímpar ao controle de constitucionalidade da omissão com a instituição dos processos de mandado de injunção e da ação direta da inconstitucionalidade da omissão. Como essas inovações não foram precedidas de estudos criteriosos e de reflexões mais aprofundadas, afigura-se compreensível o clima de insegurança e perplexidade que acabaram por suscitar nos primeiros tempos. Caso clássico de omissão parcial é a chamada exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade. Tem-se a “exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade” se a norma afronta o princípio da isonomia, concedendo vantagens ou benefícios a determinados segmentos ou grupos sem contemplar outros que se encontram em condições idênticas. Essa exclusão pode verificar-se de forma concludente ou explícita. É concludente se a lei concede benefícios apenas a determinado grupo126; a exclusão de benefícios é explícita127 se a lei geral que outorga determinados benefícios a certo grupo exclui sua aplicação a outros segmentos128. O postulado da igualdade pressupõe a existência de, pelo menos, duas situações que se encontram numa relação de comparação129. Essa relatividade do postulado da 123 BVerfGE, 6, 257 (264); Vgl auch Christian Pestalozza, “Noch verfassungsmässige” und “bloss verfassungswidrige” Rechtslagen, in Christian Starck, Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, cit., v. 1, p. 526; cf., Friedrich Julicher, Die Verfassungsbeschwerde gegen Urteile bei gesetzgeberischem Unterlassen, Berlin, 1972, p. 13. 124 BVerfGE, 56, 54 (70 s.); 55, 37 (53); Peter Hein, Die Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze durch das

Bundesverfassungsgericht, Baden-Baden, 1988, p. 57; BVerfGE, Vorprufungsausschuss NJW, 1983, 2931 (Waldsterben). 125 Peter Lerche, Das Bundesverfassungsgericht und die Verfassungsdirektiven, Zu den “nicht erfulten Gesetz-

gebungsauftragen”, AöR, 90 (1965), p. 341 (352); Friedrich Julicher, Die Verfassungsbeschwerde gegen Urteile bei gesetzgeberischem Unterlassen, cit., p. 33; Stern, Bonner Kommentar. art. 93, RdNr., 285; Lechner, NJW, 1955, p. 181 e s.; Schmidt-Bleibtreau, in Maunz et al. BVerfGG, § 90, RdNr., 121. 126 Cf. BVerfGE, 18, 288 (301); 22, 349 (360). 127 Cf. BVerfGE, 25, 101. 128 Cf., a propósito, Hartmut Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, in Festschrift fur Werner Weber, Berlin, 1974, p. 345 (349); Jörn Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, cit., p. 109; Friedrich Julicher, Die Verfassungsbeschwerde gegen Urteile bei gesetzgeberischem Unterlassen, cit., p. 51 e s. 129 Hartmut Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, in Festschrift fur Werner Weber, cit., p. 345 (354).

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isonomia leva, segundo Maurer, a uma inconstitucionalidade relativa (relative Verfassungswidrigkeit) não no sentido de uma inconstitucionalidade menos grave. É que inconstitucional não se afigura a norma “A” ou “B”, mas a disciplina diferenciada das situações (die Unterschiedlichkeit der Regelung)130. Essa peculiaridade do princípio da isonomia causa embaraços, uma vez que a técnica convencional de superação da ofensa (cassação; declaração de nulidade) não parece adequada na hipótese, podendo inclusive suprimir o fundamento em que assenta a pretensão de eventual lesado131. Assim, se a lei concede um benefício a um grupo de pessoas e silencia em relação a outro em situação idêntica, provoca situação que dificilmente poderia ser resolvida com o caso da declaração de nulidade. Para solucionar inconstitucionalidade decorrente de omissão, é imperiosa a adoção de novas técnicas de decisão de inconstitucionalidade, como as sentenças manipulativas de efeitos aditivos e a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade132.

3.3.5. 3.3.5.1.

Inconstitucionalidade de normas constitucionais O controle de constitucionalidade da reforma constitucional e as “cláusulas pétreas”

O controle de constitucionalidade contempla o próprio direito de revisão reconhecido ao poder constituinte derivado. Parece axiomático que as Constituições rígidas somente podem ser revistas com a observância dos ritos nelas prescritos. São exigências quanto ao quórum, à forma de votação, à imposição de referendum popular, ou de ratificação133. Alguns textos consagram, igualmente, vedações circunstanciais à reforma da ordem constitucional. É o que estabelece, v. g., a Carta brasileira de 1967/69, ao prever que “a Constituição não poderá ser emendada na vigência de estado de sítio ou estado de emergência”134. A Constituição imperial de 1824 vedava qualquer reforma antes de completados quatro anos de vigência (art. 174)135. Não raras vezes, impõe o constituinte limites materiais expressos à eventual reforma da Lei Maior. Cuida-se das chamadas cláusulas pétreas ou da garantia de eternidade (Ewigkeitsgarantie), que limitam o poder de reforma sobre determinados objetos. Assim, a Constituição de 1891 vedava projetos tendentes a abolir a forma republicana federativa ou a igualdade de representação dos Estados no Senado (art. 90, § 4º). A Constituição

130 Hartmut Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, in Festschrift fur Werner Weber, cit., p. 345 (354). 131 Hartmut Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, in Festschrift fur Werner Weber, cit., p. 347 (354). 132 Cf., infra, Cap. 10, n. X – As decisões no controle de constitucionalidade de normas e seus efeitos. 133 Orlando Bitar, A lei e a Constituição, in Obras completas de Orlando Bitar, cit., p. 490. Cf. Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, cit., p. 198. 134 Michel Temer, Elementos de direito constitucional, São Paulo: Malheiros, 2005, p. 36. 135 Cf., sobre o assunto, Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución, trad. y estúdio sobre la obra por Alfredo Gallego Anabitarte, 2. ed., Barcelona: Ariel, 1976, p. 619; Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 757-759; e Direito constitucional e teoria da Constituição, cit., p. 1059 e s.

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de 1934 consagrava a imutabilidade do regime republicano (art. 178, § 5º), e a Carta Magna de 1946 reproduziu a cláusula pétrea adotada pelo Constituinte de 1891 (art. 217, § 6º). O texto de 1967/69 não inovou na matéria (art. 47, § 1º). A Constituição de 1988 elegeu como cláusulas pétreas a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais (art. 60, § 4º). A Constituição americana contém cláusula que impõe a representação paritária dos Estados no Senado Federal (art. 5º). Todavia, segundo Loewenstein, nada impede a eliminação desse preceito136. A Lei Fundamental de Bonn, de 1949, veda, expressamente, qualquer reforma constitucional que introduza alteração na ordem federativa, modifique a participação dos Estados no processo legislativo, ou suprima os princípios estabelecidos nos seus arts. 1º (intangibilidade da dignidade humana) e 20 (estado republicano, federal, democrático e social, divisão de Poderes, regime representativo, princípio da legalidade)137. Tais cláusulas de garantia traduzem, em verdade, um esforço do constituinte para assegurar a integridade da Constituição, obstando a que eventuais reformas provoquem a destruição, o enfraquecimento ou impliquem profunda mudança de identidade138. É que, como ensina Hesse, a Constituição contribui para a continuidade da ordem jurídica fundamental, na medida em que impede a efetivação de um suicídio do Estado de Direito Democrático sob a forma da legalidade139. Nesse sentido pronunciou-se o Tribunal Constitucional alemão, asseverando que o constituinte não dispõe de poderes para suspender ou suprimir a Constituição140. Daí falar-se de inconstitucionalidade de normas constitucionais, seja em razão de afronta ao processo de reforma da Constituição, seja em razão de afronta às chamadas cláusulas pétreas. Na experiência brasileira pós-1988 registram-se diversos casos de declaração de constitucionalidade e de inconstitucionalidade de Emenda Constitucional141. A propó-

136 Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución, cit., p. 190. 137 O direito de resistência (art. 20, par. 4º), introduzido por emenda constitucional, não está coberto pela cláu-

sula de intangibilidade (cf. Bodo Pieroth e Bernhard Schlinck, Grundrechte – Staatsrecht, Heidelberg: C. F., Muller, 1987, p. 263). 138 Orlando Bitar, A lei e a Constituição, in Obras completas de Orlando Bitar, cit., p. 490-491; Segundo V. Linares Quintana, Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado, Buenos Aires: Ed. Alta, 1953, v. 2, p. 108-109; Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución, cit., p. 189-192; Hans Kelsen, Teoría general del Estado, tradução de Luiz Legaz Lacambra, Barcelona: Labor, 1934, p. 331-332; Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deustschland, cit., p. 261-264; Michel Temer, Elementos de direito constitucional, cit., p. 36. 139 Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deustschland, cit., p. 261-262. 140 Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deustschland, cit., p. 262; BVerfGE, 30:1(20). 141 ADI 3.367/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 17-3-2006; ADI 3.685/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 10-8-2006; ADI 3.128/DF, Rel. para acórdão Min. Cezar Peluso, DJ de 18-2-2005; ADI 3.105/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 18-2-2005; MS 24.642/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 18-6-2004; ADI 1.946/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 16-5-2003; ADI-MC 1.946/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 14-9-2001; ADI-MC 1.805/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 14-11-2003; ADI-MC 1.497/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 13-12-2002; ADI-MC 1.420/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 19-12-1997; ADI 997/RS, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 30-8-1996; ADI 815/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 10-5-1996; ADI 939/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 18-3-1994; ADI-MC 926/ DF, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 6-5-1994; ADI 830/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 16-9-1994; ADI 466/ DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 10-5-1991.

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sito, o Ministro Sepúlveda Pertence abordou o tema, ponderando que a Constituição de 1988 havia operado extensa ampliação das limitações materiais do poder de reforma constitucional, atestando, ainda, que “no campo das ações diretas”, verificou-se “inevitável que praticamente a cada emenda constitucional siga-se uma ação direta, com a qual as forças políticas vencidas no processo de elaboração da emenda constitucional, suscitem perante o Supremo Tribunal, dada a amplitude das cláusulas pétreas do art. 60, a existência ou não de violação dos limites materiais, ou mesmo dos limites formais ao poder de reforma constitucional”142.

3.3.5.2.

Limites imanentes ao poder constituinte

Muito mais complexa se afigura a questão dos limites imanentes ao poder constituinte. Ninguém ignora que o constitucionalismo moderno se caracteriza, dentre outros aspectos, pelo esforço desenvolvido no sentido de positivar o direito natural. A ideia de princípios superiores ou naturais, a concepção de direitos inatos, é antiga. Todavia, a consolidação desses postulados em um documento escrito (Urkunde), de índole duradoura ou permanente, e, por isso mesmo, superior às providências ordinárias, marcadas pela transitoriedade, constitui traço característico do conceito de Constituição, inaugurado com a Carta Magna americana, de 1787143. Assim, os chamados direitos fundamentais, consagrados nas diferentes Declarações de Direitos, lograram obter a sua constitucionalização. O próprio direito de resistência encontrou abrigo no direito constitucional positivado (Constituição americana, art. II da Primeira Emenda; Lei Fundamental de Bonn, art. 20, par. 4º)144. E, se as ideias jusnaturalistas formavam a base da Constituição, consolidando uma elevada ideia de justiça, competia aos tribunais revelar essa concepção. Daí observar Carl Swisher que “aquilo que for justo será constitucional e aquilo que for injusto será inconstitucional”145. A existência de uma justiça natural superior146, a valoração dos princípios eternos de justiça e o sentimento de que “as limitações definidas oriundas da justiça natural cerceavam a autoridade legislativa, independentemente das restrições constitucionais expressas”, parecem permear, inicialmente, todo o direito constitucional

142 José Paulo Sepúlveda Pertence, O controle de Constitucionalidade das Emendas Constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal: crônica de jurisprudência, Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 9, jan./fev./mar. 2007. 143 Mauro Cappelletti, O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, tradução de Aroldo Plínio Gonçalves, Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 1984, p. 56-57. Cf. Ernest Bloch, Naturrecht und menschliche Wurde, 2. Aufl., Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1980, p. 76-81. 144 Cf., a propósito, Karl-Heinz Seifert e Dieter Hömig (org.), Grundgesetz fur die Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl., Baden-Baden: Nomos, 1985, p. 188; v. também Orlando Bitar, A lei e a Constituição, in Obras completas de Orlando Bitar, cit., p. 579; Otto Bachof, Normas constitucionais inconstitucionais?, cit., p. 43. 145 Carl Brent Swisher, The growth of constitutional power in the United States, The University of Chicago Press, 1945, p. 12-13, apud Orlando Bitar, A lei e a Constituição, in Obras completas de Orlando Bitar, cit., p. 579. 146 Orlando Bitar, A lei e a Constituição, in Obras completas de Orlando Bitar, cit., p. 581-582.

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americano147. A introdução da due process clause, pela 14ª Emenda, realiza, segundo o justice Field, a Declaração de Independência dos direitos inalienáveis do homem, direitos que são um dom do Criador, que a lei apenas reconhece, não confere148. A referência de Field traduz a concepção jusnaturalista da “lei recebida” (found law), segundo a qual constituía atribuição dos legisladores e juízes descobrir e não fazer as leis149. Embora a teoria das limitações implícitas tenha encontrado excepcional desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial nos Estados Unidos, conforme comprovam os escritos de Cooley e Story150, e, a despeito de se reconhecer a base jusnaturalista dos direitos fundamentais, a sua aplicação ao poder constituinte não parece ter merecido grande acolhida da doutrina e jurisprudência americanas151. Nesse sentido, assevera Loewenstein que a doutrina da posição preferencial (preferred opinion) dos quatro direitos fundamentais contidos na 1ª Emenda (liberdade de confissão, de opinião e imprensa, de reunião e de petição) vem-se consolidando na jurisprudência da Suprema Corte152. Não obstante, a controvérsia sobre a inconstitucionalidade de normas constitucionais não foi arrostada pela Supreme Court. E, segundo o jurista, isso se deve não só ao fato de as alterações constitucionais se mostrarem raras, mas também por se considerar estranha ao pensamento jurídico americano a ideia de uma limitação imposta ao legislador constituinte153. Ao revés, a jurisprudência constitucional alemã do pós-guerra admite o controle da reforma constitucional e reconhece a existência de princípios suprapositivos, cuja observância se afigura obrigatória para o próprio constituinte. Em decisão proferida no segundo semestre de 1951, a Corte Constitucional alemã consagrou, expressamente, que os princípios de direito suprapositivo vinculavam o constituinte: “Uma assembleia constituinte é hierarquicamente superior à representação parlamentar eleita com base na Constituição. Ela detém o pouvoir constituant. Ela restaura uma nova ordem constitucional, dotada de especial eficácia, para o Estado em formação.

147 Cf., a propósito, Thomas M. Cooley, A treatise on the constitutional limitations; which rest upon the legislative power of the States of the American Union, 7. ed., Boston: Little, Brown, and Company, 1903, p. 182 e s.; v. também, Orlando Bitar, A lei e a Constituição, in Obras completas de Orlando Bitar, cit., p. 579-580. 148 Orlando Bitar, A lei e a Constituição, in Obras completas de Orlando Bitar, cit., p. 584. 149 Orlando Bitar, A lei e a Constituição, in Obras completas de Orlando Bitar, cit., p. 594; v., também, Otto Bachof, Normas constitucionais inconstitucionais?, cit., p. 41. 150 Thomas M. Cooley, A treatise on the constitucional limitations; which rest upon the legislative power of the States of the American Union, cit., p. 182 e s.; Edward S. Corwin, The “Higher Law” background of American constitutional law, Harvard Law Review, 42(2):1928-29. 151 Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución, cit., p. 194 -195; Segundo V. Linares Quintana, Tratado de

ciencia del derecho constitucional argentino y comparado, cit., p. 152-158. 152 Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución, cit., p. 194. 153 Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución, cit., p. 195; v., também, Segundo V. Linares Quintana, Tratado de ciencia del derecho constitucional argentino y comparado, cit., v. 2, p. 152.

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Esse status peculiar torna a Assembleia Constituinte imune a limitações de ordem externa. Ela está vinculada, tão somente, ao Direito anterior de índole suprapositiva (...)”154.

O Tribunal Constitucional admitiu, portanto, a existência de postulados de direito suprapositivo, cuja observância se afigurava imperativa, inclusive para o legislador constituinte. A Corte reconheceu, ademais, a sua competência para aferir a compatibilidade do direito positivo com os postulados do direito suprapositivo155. Essa afirmação não passava, porém, de um obiter dictum, que jamais assumiu relevância jurídica.

154 BVerfGE, 1:14(61): “Eine verfassungsgebende Versammlung hat einen höheren Rang als die auf Grund der erlassenen Verfassung gewählte Volksvertretung. Sie ist im Besitz des ‘pouvouir constituant’. Sie schafft die neue, fur werdenden Staat verbindliche, mit besonderer Kraft ausgestattete Verfassungsordnung. Mit dieser besonderen Stellung ist es unverträglich, dass ihr von aussen Beschränkungen auferlegt werden. Sie ist nur gebunden an die jedem geschriebenen Recht vorausliegenden uberpositiven Retsgrundsätze (...)”. 155 BVerfGE, 1:14(18). A decisão do Bundesverfassungsgericht está a demonstrar o conteúdo jusnaturalista do próprio controle judicial de constitucionalidade, como sustentado por Bitar, nas brilhantes páginas de A lei e a Constituição, in Obras completas de Orlando Bitar, cit., p. 136-137.

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