TEME 7-8/2022

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07/08.22

TEME - TECNICA E METODOLOGIA ECONOMALE

BIMESTRALE DI TECNICA ED ECONOMIA SANITARIA

FORMAZIONE FARE

VIII CORSO DI ALTA FORMAZIONE VINCENZA DI MARTINO

LA PROFESSIONALITÀ DELLE PERSONE CHE RICOPRONO INCARICHI APICALI HA INEVITABILI RIFLESSI SULLA QUALITÀ DELLE PRESTAZIONI SANITARIE RESE ANTONINO OCEANO

L’ESATTO INQUADRAMENTO GIURIDICO DEL SERVIZIO DI ARCHIVIAZIONE E CUSTODIA DELLE CARTELLE CLINICHE

ISSN 1723-9338

CLAUDIO AMOROSO

L’ART. 32 DELLA COSTITUZIONE RESTA “IL FARO” PER LA TUTELA DEL DIRITTO ALLA SALUTE IN ITALIA


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sommario luglio-agosto 2022

editoriale

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Rinnovato il direttivo ALE: la Lombardia riparte con un nuovo gruppo dirigente per affrontare il futuro degli acquisti pubblici

articoli

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normazione La professionalità delle persone che ricoprono incarichi apicali ha inevitabili riflessi sulla qualità delle prestazioni sanitarie rese

pubbliche gare 10 La consultazione preliminare di mercato

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cartelle cliniche 15 L’esatto inquadramento giuridico del servizio di archiviazione e custodia delle cartelle cliniche pubbliche gare 18 La revoca del provvedimento amministrativo e il rapporto con il Codice degli appalti normazione 21 Criteri premiali tipo e divieto di commistione tra requisiti soggettivi e criteri di valutazione: non è purtroppo tutto così facile

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Confindustria Dispositivi Medici 27 Costi materie prime, Egualia e Confindustria Dispositivi Medici: rinegoziare i prezzi delle forniture normazione 29 L’art. 32 della Costituzione resta “il faro” per la tutela del diritto alla salute in Italia

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Federazione Italiani Fornitori Ospedalieri in sanità 32 Politiche di acquisto in Sanità, FIFO: “Pmi italiane fortemente penalizzate” VIII Corso di formazione FARE 34 VIII Corso di Alta Formazione 2021/22 per Funzionari e Dirigenti in Sanità

gli esperti rispondono 47 L’escussione della garanzia provvisoria 48 focus

Le foto all’interno sono di Roberto D’Astola Perroni Roberto D’Astola Perroni, imprenditore romano nel campo dell’informatica da più di 20 anni presso Net Key, società di servizi IT, con la passione per la fotografia e le riprese aree fatte da droni, ci accompagnerà nel nostro percorso con paesaggi meravigliosi

Tecnica e metodologia economale Bimestrale di tecnica ed economia sanitaria fondato nel 1962 per l’aggiornamento professionale degli economi e provveditori della Sanità. ISSN 1723-9338 Organo ufficiale della FARE Federazione delle Associazioni Regionali Economi e Provveditori della Sanità

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editoriale Gian Luca Viganò - Presidente A.L.E.

Rinnovato il direttivo ALE: la Lombardia riparte con un nuovo gruppo dirigente per affrontare il futuro degli acquisti pubblici

C

ontinuità e rinnovamento per affrontare le sfide del futuro: il 27 maggio scorso a Milano si è tenuto il 1° Congresso dell’Associazione Lombarda durante il quale l’assemblea dei soci ha eletto il nuovo direttivo che vede, al mio fianco, Francesca Bosini come Vice Presidente, Laura Cusini Segretaria, Enrico Ripamonti confermato come Tesoriere e gli altri membri (Claudio Di Benedetto, Domenico Nitrato Izzo, Katiuscia Carota, Francesco Ozzo), oltre al rappresentante dei pensionati Calogero Calandra, alla Vice Presidente FARE Maria Luigia Barone (presidente uscente) e alla rappresentante della Fondazione FARE Maria Grazia Colombo. Questo nostro Congresso dal titolo “La riforma del Servizio Sanitario Regionale Lombardo nell’epoca Emergenze: criticità ed impatto sulla funzione acquisti”, ha visto la partecipazione di oltre 200 colleghi (finalmente in presenza!) e ci ha permesso di affrontare i temi all’ordine del giorno nel mondo degli acquisti pubblici, discutendone in una doppia sessione che ha visto coinvolti tutti i principali referenti Regionali della Direzione Generale Welfare, i nostri Coordinatori dei Consorzi e il soggetto aggregatore ARIA. Gli argomenti che sono emersi dalla discussione ci consentono di delineare il futuro dell’azione che fin da subito viene richiesta all’Associazione: per attuare il PNRR e la riforma della sanità Lombarda con la riorganizzazione della rete territoriale è necessario un generale potenziamento della funzione acquisti, che deve passare da almeno tre pilastri fondamentali. Il primo: potenziamento del personale che si occupa di acquisti nella PA, sia in termini quantitativi, sia qualitativi (percorsi di crescita professionale a partire dagli stage di ingresso, fino a definire percorsi professionalizzanti per i diversi livelli di responsabilità). Il secondo: comprensione delle regole e formazione sul campo. Ci siamo abituati a cambi repentini e continue modifiche da parte del nostro legislatore: dobbiamo essere capaci di costruire percorsi formativi per tutti i livelli della funzione acquisti (diplomati e laureati, DEC e RUP, tecnici e amministrativi). E’ proprio qui che l’Associazione deve fare la differenza, andando a collaborare con Regione, Università e altre Associazioni di Categoria. Il terzo: multidisciplinarietà della funzione acquisti verso le Istituzioni (rapporto con Regione e con ARIA), oltre che verso tutti i professionisti che svolgono le funzioni di RUP e DEC all’interno delle nostre amministrazioni (Ingegneri Clinici, Farmacisti, Uffici Tecnici, Informatici, Fisici Sanitari, Specialisti Clinici,…) con il fine di creare una rete degli acquisti “specializzati” su vari livelli, sia all’interno che all’esterno delle nostre realtà. Come ci hanno insegnato questi ultimi tempi, solo uniti si può vincere: l’ALE raccoglie questa sfida, pronta a coordinare gli sforzi per poter contribuire a creare (finalmente…) una vera rete degli acquisti Regionale, coordinata in tutte le sue componenti, ricettiva per i nostri giovani e capace di adattarsi alle esigenze della sanità del futuro.

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normazione Vincenza Di Martino - Avvocato del Foro di Roma

La professionalità delle persone che ricoprono incarichi apicali ha inevitabili riflessi sulla qualità delle prestazioni sanitarie rese CORTE COSTITUZIONALE, Sentenza n. 155/2022 (deposito del 20/06/2022). Presidente: Giuliano Amato; Estensore: Giulio Prosperetti.

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La sentenza segnalata, di recente pubblicazione, ribadisce una serie di principi fondamentali consolidati nella giurisprudenza costituzionale in materia sanitaria1. L’interesse che essa suscita deriva, tuttavia, dal fatto che esamina più aspetti d’indubbia attualità e importanza per gli operatori del settore. In particolare, è rilevante il collegamento tra i requisiti per l’iscrizione negli elenchi dei soggetti idonei alla nomina di direttore amministrativo e sanitario - che la Corte Costituzionale ritiene unitari e posti a garanzia del livello di professionalità dei candidati – ed il principio di buon andamento dell’azione amministrativa. Più in generale, la decisione s’inserisce nel filone inerente ai peculiari rapporti tra poteri legislativi dello Stato e delle Regioni in materia di «ordinamento civile», «tutela della salute», principi di buona amministrazione e di equilibrio finanziario. Si tratta di un tema, quello relativo ai conflitti tra poteri legislativi, centrali e territoriali, assai dibattuto, ancora più nel contesto di gestione dell’emergenza pandemica. La sentenza segnalata nasce dal ricorso, promosso dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, per la legittimità costituzionale degli artt.

7, 11 e 12 della legge della Regione Siciliana 3 agosto 2021, n. 22 (Disposizioni urgenti in materia di concessioni demaniali marittime, gestione del servizio idrico integrato nell’ambito territoriale ottimale di Agrigento e di personale di Sicilia Digitale S.p.A. Disposizioni varie), in riferimento, complessivamente, agli artt. 81, comma 3; 97 e 117, commi 2, lettera l) e 3, della Costituzione e all’art. 17, lettere b) e c), del regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455, convertito nella legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2 (Approvazione dello statuto della Regione siciliana). Il ricorso è stato articolato in tre motivi.

l’area in cui l’esperienza per l’accesso all’elenco degli idonei alla direzione amministrativa e sanitaria può essere acquisita, non può essere estesa a settori del tutto estranei all’ambito della sanità

1. Sulla competenza legislativa dello Stato in materia di «ordinamento civile», ex art. 117, comma 2, lettera l), Cost., nell’ambito sanitario. Il primo motivo riguarda l’art. 7 della suddetta legge della Regione Siciliana n. 22/2021, nella parte in cui estende al personale dipendente di una società a partecipazione pubblica, che abbia svolto servizi sanitari ausiliari in attività afferenti a pazienti COVID19, le disposizioni della legge regionale per l’attribuzione di un riconoscimento economico speciale agli operatori del servizio sanitario regionale, impegnati proprio nell’emergenza epidemiologica da COVID-19 (id est: art. 5, comma 8, della L. Regione Siciliana 12/05/2020, n. 9, Legge di stabilità regionale 2020-2022). Secondo la Presidenza del Consiglio del Ministri la dispo-

1 Cfr. ex multis: Corte Costituzionale sentenza n. 163 del 2020; Corte Costituzionale sentenza n. 227 del 2019; Corte Costituzionale sentenza n. 159 del 2018; Corte Costituzionale sentenza n. 159 del 2018; Corte Costituzionale sentenza n. 274 del 2017; Corte Costituzionale sentenza n. 184 del 2016; Corte Costituzionale sentenza n. 307 del 2013; Corte Costituzionale sentenza n. 129 del 2012; Corte Costituzionale sentenza n. 371 del 2008; Corte Costituzionale sentenza n. 430 del 2007; Corte Costituzionale sentenza n. 50 del 2007; Corte Costituzionale sentenza n. 448 del 2006; Corte Costituzionale sentenza n. 223 del 2006; Corte Costituzionale sentenza n. 181 del 2006.


normazione sizione violerebbe la riserva di competenza legislativa allo Stato in materia di «ordinamento civile», ex art. 117, comma 2, lettera l), Cost., intervenendo sui profili economici del rapporto di lavoro dei dipendenti della società in argomento. Tali aspetti – secondo la tesi della difesa erariale – sarebbero, però, disciplinati dai contratti individuali e collettivi di lavoro, nonché dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nelle imprese. Decidendo sul merito del motivo, la Corte Costituzionale lo ha dichiarato non fondato. Il Giudice delle leggi esclude che la disposizione contestata invada la sfera di competenza assegnata alla legislazione statale di tipo esclusivo nella materia di «ordinamento civile», poiché essa non regola direttamente alcun aspetto del rapporto lavorativo, attribuito alla competenza della contrattazione collettiva. Invero, la norma regionale de qua non sostituisce la negoziazione tra le parti del rapporto lavorativo, ma rinvia a un articolo della legge regionale già vigente, ossia l’art. 5, comma 8 della L. R. Sic. n. 9/2020. Quest’ultimo, lungi dall’attribuire direttamente agli operatori sanitari in servizio nel corso della pandemia da Covid-19 un riconoscimento economico, si limita ad autorizzare le aziende del S.S.R. a liquidarlo previo accordo tra l’Assessorato regionale della salute e le rappresentanze sindacali dei lavoratori. Di conseguenza, la disposizione impugnata prevede soltanto un importo massimo a copertura della relativa spesa, ma non lo attribuisce in via diretta al personale in argomento, dipendente dalla

società Servizi ausiliari Sicilia scpa, impegnato in servizi sanitari ausiliari presso aziende sanitarie in attività afferenti a pazienti COVID-19. La norma, secondo la Corte Costituzionale, si colloca «in una fase, quella attinente alla determinazione delle risorse disponibili, distinta e a monte rispetto a quella volta alla concreta determinazione del trattamento economico accessorio del personale, riservata alla contrattazione collettiva, ricadente nella materia dell’ordinamento civile». Ciò ne esclude il dubbio di illegittimità costituzionale. 2. I requisiti per l’iscrizione negli elenchi dei soggetti idonei alla nomina di direttore amministrativo e sanitario delle Aziende Sanitarie Regionali: riflessi sulla «tutela della salute» e sul principio di buon andamento dell’azione amministrativa. Con il secondo motivo di ricorso, il Governo ha censurato l’art. 11 della summenzionata legge regionale n. 22/2021, laddove modifica – inserendo requisiti di qualificazione «meno rigorosi e selettivi» rispetto a quelli prescritti dalla normativa legislativa statale di riferimento (cfr. art. 3, comma 7, del D. Lgs. 1992, n. 502) – i requisiti per l’inserimento nell’elenco degli idonei alla direzione amministrativa delle aziende sanitarie regionali. Ad avviso del ricorrente, la disposizione è in contrasto con gli artt. 17, lettere b) e c), dello statuto reg. Siciliana, e con gli artt. 97; 117, commi 2, lettera l), e 3 Cost. La Corte Costituzionale ritiene la questione fondata. Il Giudice

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normazione delle leggi colloca, innanzitutto, la regolamentazione degli incarichi della dirigenza sanitaria e, in particolare, la disciplina degli incarichi di direttori sanitario e amministrativo nella materia di «tutela della salute» e nel principio di buon andamento dell’azione amministrativa nel settore della sanità. Tali regole – secondo la Corte – condizionano l’organizzazione del S.S.R. e le modalità di erogazione delle prestazioni sanitarie offerte, che devono essere caratterizzate da preparazione, serietà e impegno dei sanitari impiegati, già a partire in primis da chi riveste posizioni di supremazia. Oltretutto, nella materia di «tutela della salute» lo Statuto della Regione Siciliana vincola la potestà legislativa regionale al rispetto dei principi e interessi generali di matrice statale. In particolare, l’art. 3, comma 7 del D. Lgs. n. 502/1992 stabilisce i requisiti per l’iscrizione negli elenchi dei soggetti idonei alla nomina di direttore amministrativo delle aziende sanitarie regionali e, ad avviso della giurisprudenza costituzionale, «la

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previsione di un elenco in cui devono essere iscritti i soggetti che intendono partecipare alle singole selezioni regionali è da ricondursi all’esigenza di garantire un alto livello di professionalità dei candidati, i quali debbono possedere requisiti curriculari unitari». Ricostruita funditus dal punto di vista storico, teleologico e sistematico l’evoluzione normativa del suddetto art. 3, comma 7, del d.lgs. n. 502/1992, la Corte Costituzionale conclude che, all’esito delle modifiche apportate alla disposizione indicata da parte del d.lgs. n. 517/1993, la voluntas legis è chiaramente orientata a rendere coincidenti le due figure dirigenziali, del direttore sanitario e del direttore amministrativo, quanto al settore di maturazione dell’esperienza pregressa, limitandola al solo ambito sanitario. L’excursus normativo impone, oggi, che la scelta dei dirigenti sanitari e, per quanto di interesse nel caso in analisi, del direttore amministrativo avvenga, dunque, «tra i candidati in possesso di comprovati titoli e capacità professionali, omogenei a livello nazionale e,


normazione comunque, acquisiti solo nello specifico settore sanitario. Ciò all’evidente scopo di privilegiare criteri di selezione che assicurino l’effettiva capacità gestionale del dirigente, che opera in un ambito, quello sanitario, connotato da problematiche specifiche che hanno una evidente, e significativa, ricaduta sulla qualità delle prestazioni rese». Tanto premesso, come evidenzia ancora la Corte, la norma regionale impugnata richiede «un’adeguata esperienza di direzione tecnica amministrativa», anziché «una qualificata attività di direzione tecnica o amministrativa», come invece stabilito dalla legislazione statale. Invero, sempre la disposizione regionale sub judice stabilisce, viepiù genericamente, che detta esperienza possa essere acquisita «nel campo delle strutture sanitarie, sociosanitarie o in altri settori, caratterizzata da autonomia gestionale e diretta responsabilità delle risorse umane, tecniche o finanziarie, in strutture di media o grande dimensione». Di contro, la previsione statale esige una competenza spe-

cifica che va acquisita solo «in enti o strutture sanitarie pubbliche o private di media o grande dimensione». In conclusione, la norma censurata contrasta con il principio fondamentale di matrice statale, «non solo perché modifica la tipologia di esperienza richiesta ai soggetti che richiedono di accedere all’elenco degli idonei alla direzione amministrativa, ma anche, soprattutto, in quanto amplia, significativamente, l’area in cui tale esperienza può essere acquisita, estendendola a settori del tutto estranei all’ambito della sanità». 3. Sull’equilibrio finanziario, in riferimento agli interventi programmatici, realizzati con legge regionale nel settore sanitario. Infine, con il terzo motivo, il Presidente del Consiglio dei ministri ha impugnato, in riferimento all’art. 81, comma 3 Cost., l’art. 12 della legge regionale Siciliana n. 22/2021, che aggiunge all’art. 3 della legge della Regione

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normazione Siciliana 29 dicembre 2016, n. 27 (Disposizioni in materia di autonomie locali e per la stabilizzazione del personale precario) il comma 19-bis. Quest’ultimo prevede che: «[i] soggetti di cui al comma 19, titolari di contratto di lavoro subordinato attualmente in servizio presso gli enti locali che godono dei trasferimenti a carico dell’Assessorato regionale delle autonomie locali e della funzione pubblica, dipartimento regionale delle autonomie locali, per i quali il numero di anni necessari al raggiungimento dei requisiti di pensionabilità non risulta inferiore a cinque anni computati alla data di entrata in vigore della presente legge e non siano stati soggetti alla stabilizzazione presso l’ente locale di appartenenza, possono esercitare l’opzione per la fuoriuscita a fronte della corresponsione di un’indennità omnicomprensiva di importo corrispondente a cinque anni della retribuzione già in godimento, calcolata in relazione agli emolumenti corrisposti in dipendenza del rapporto di lavoro a titolo non occasionale, saltuario

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e transitorio. L’accertamento del possesso dei requisiti è condizione necessaria per consentire la corresponsione dell’indennità secondo le specifiche procedure indicate al comma 20». Ebbene, secondo la difesa erariale, la disposizione è in contrasto con il parametro costituzionale ex art. 81, comma 3 della Costituzione, secondo il quale «ogni legge che importi nuovi o maggiori oneri provvede ai mezzi per farvi fronte». Prevedendo oneri finanziari di tipo obbligatorio, derivanti dalle nuove e maggiori spese conseguenti all’introduzione di una nuova opzione per la fuoriuscita, in alternativa alla stabilizzazione per il personale degli enti locali, la disposizione regionale avrebbe dovuto provvedere anche alla relativa quantificazione e copertura. La Corte Costituzionale dichiara fondata anche tale questione di legittimità costituzionale. Ritiene il Giudice delle Leggi che l’articolo contestato della legge regionale siciliana senza introdurre alcuna quantificazione e documenta-


normazione zione sugli oneri da essa derivanti - amplia la platea dei soggetti beneficiari della facoltà di esercizio dell’opzione per la fuoriuscita, estendendola a chi abbia conseguito un numero di anni, necessari al raggiungimento dei requisiti di pensionabilità, non inferiore a cinque anni, anziché ai dieci anni già previsti dal comma 19 del medesimo art. 3 della L.R. siciliana n. 27/2016. Secondo un principio consolidato: «la mancata considerazione degli oneri vale a rendere la legge costituzionalmente illegittima per mancanza di copertura non soltanto per spese obbligatorie, ma anche se si tratta di oneri solo “ipotetici”», oppure generici e comunque carenti (come nel caso di specie) della chiarezza finanziaria minima, desunta dal suddetto art. 81 Cost. Il Giudice delle Leggi ribadisce, perciò, che l’equilibrio finanziario «presuppone che ogni intervento programmato sia sorretto dalla previa individuazione delle pertinenti risorse» (sentenza n. 274 del 2017).

Oltretutto, tale obbligo è espressamente previsto dall’art. 38, comma 1, del D. Lgs. n. 118/2011 (Disposizioni in materia di armonizzazione dei sistemi contabili e degli schemi di bilancio delle Regioni, degli enti locali e dei loro organismi, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 5 maggio 2009, n. 42), già conforme agli articoli 7, comma 8, della L. R. Sic. n. 47/1977 (Norme in materia di bilancio e contabilità della Regione siciliana) e 14, comma 8, del decreto presidenziale 17 marzo 2004 (Testo coordinato delle norme in materia di bilancio e di contabilità applicabili alla Regione siciliana). La normativa sopra richiamata impone alle leggi regionali, che prevedono spese a carattere continuativo, di quantificare l’onere annuale, previsto per ciascuno degli esercizi finanziari compresi nel bilancio di previsione e d’indicare l’onere a regime, potendo rinviare la relativa quantificazione alla legge di bilancio nel solo caso in cui si tratti di spese non obbligatorie. Per tali ragioni, anche tale questione di legittimità costituzionale è stata accolta.

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pubbliche gare Andrea Farruggio - Studio Legale Zoppolato & Associati - Milano

La consultazione preliminare di mercato

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1.Nel trasporre pedissequamente il contenuto delle direttive eurounitarie, gli articoli 66 e 67 del Codice dei Contratti Pubblici hanno introdotto nell’ordinamento l’istituto della consultazione preliminare di mercato, avente portata generale, potendo trovare applicazione per gli appalti di lavori, servizi e forniture, anche nei settori speciali, nonché per i contratti di concessione. La disciplina normativa si limita a fissare alcuni principi, lasciando alla Stazione Appaltante un ampio margine di manovra, anche nella definizione degli aspetti operativi. Fermo restando che spunti utili sono ricavabili dalle Linee Guida ANAC n. 14, aventi comunque natura non vincolante. Nello specifico, l’art. 66 D.Lgs. 50/2016 consente all’amministrazione aggiudicatrice, prima dell’avvio della gara, di «svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi». In disparte la funzione informativa, la consultazione è volta a reperire informazioni utili per la definizione del contenuto della gara, collocandosi fisiologicamente nella fase compresa tra la programmazione dell’acquisto e l’indizione della procedura. 2. In linea generale, si tratta di uno strumento facoltativo, volto ad avviare un dialogo informale con gli operatori economici ed altri soggetti esperti del settore, onde poter predisporre con maggior competenza gli atti di gara, dopo aver acquisito informazioni sul mercato di riferimento e sui dati tecnici ed economici da porre alla base del confronto competitivo. Per quanto non obbli-

gatorio, lo strumento può dunque risultare utile per eliminare o attenuare le asimmetrie informative, presenti soprattutto nei settori ad alta innovazione tecnologica, ove si susseguono soluzioni e prodotti che l’Amministrazione ha l’esigenza di conoscere prima di definire le condizioni di gara. Anche per tale ragione, uno dei settori in cui la consultazione può apportare maggiori benefici è quello dei contratti di fornitura di prodotti medicali, rispetto ai quali può sorgere anche l’esigenza di valutare l’adeguatezza e l’attualità delle condizioni sottese all’affidamento pregresso, adeguando la gara all’evoluzione del mercato. Inoltre, consentendo di individuare al meglio le caratteristiche essenziali della prestazione da acquisire, la consultazione può fungere da strumento idoneo a garantire la corretta applicazione del principio di equivalenza di cui all’art. 68 co. 5 e 7 D.Lgs. 50/2016, a mente del quale le Amministrazioni che hanno individuato negli atti di gara determinate specifiche tecniche non possono «dichiarare inammissibile o escludere un’offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche … alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente dimostra … che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche». Restituendo un’adeguata fotografia del mercato, la consultazione consente infatti di fissare, a monte della procedura, specifiche tecniche tali da garantire la necessaria concorrenza, senza dettare requisiti restrittivi irragionevoli e non necessari; per poi, una volta ricevute le offerte, disporre di informazioni sufficienti per valutare se il prodotto offerto sia effettiva-

La consultazione preliminare di mercato diviene un adempimento necessario là dove la Stazione Appaltante intenda derogare ai principi dell’evidenza pubblica, ad esempio ricorrendo ad una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, giustificata dall’assenza di concorrenza per motivi tecnici


pubbliche gare mente idoneo a soddisfare, per equivalenza, le esigenze dell’Amministrazione (1). 3. La consultazione preliminare di mercato diviene però un adempimento necessario là dove la Stazione Appaltante intenda derogare ai principi dell’evidenza pubblica, ad esempio ricorrendo ad una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, giustificata dall’assenza di concorrenza per motivi tecnici (art. 63, co. 2, lett. b, n. 2, D.Lgs. 50/2016). In tal caso, l’affidamento diretto presuppone la preventiva dimostrazione dell’infungibilità della prestazione, dovendo l’Amministrazione dare evidenza nella determina a contrarre che l’operatore individuato è «l’unico che può garantire il soddisfacimento di un determinato bisogno», non sussistendo soluzioni alternative ragionevoli (2). La consultazione preliminare di mercato assume pertanto un ruolo centrale, costituendo un adempimento indispensabile per poter valutare in termini imparziali e pubblici il settore di riferimento, stimolando gli operatori a rappresentare l’esistenza di soluzioni alternative percorribili, tali da imporre il rispetto delle regole dell’evidenza pubblica (3). 4. In entrambe le ipotesi di consultazione, facoltativa o necessaria, l’organizzazione e la gestione del procedimento è rimessa alla Stazione Appaltante, pur nel rispetto dei principi definiti dal Codice dei Contratti Pubblici. In attuazione degli obblighi di pubblicità e trasparenza, ne consegue che la consultazione preliminare di mercato debba essere resa nota a tutti gli interessati mediante un apposito avviso, pubblicato quantomeno

sul profilo del Committente (4). A ciò non osta che, in via cumulativa, la Stazione Appaltante si rivolga specificamente a determinati operatori o professionisti, qualora vi sia un interesse ad acquisire un loro contributo nella consultazione. Con l’avviso, l’Amministrazione specifica il contenuto e la finalità della consultazione, invitando i soggetti interessati a trasmettere informazioni, relazioni, contributi ed altra documentazione avente portata generale, non potendo gli operatori fornire in tale fase specifiche e personalizzate quotazioni afferenti il prodotto, il servizio o l’opera oggetto della futura procedura. Diversamente, ne scaturirebbe un’anticipazione del contenuto dell’offerta, potenzialmente idonea ad alterare il regolare sviluppo del confronto competitivo. A presidio del corretto svolgimento della gara, l’art. 67 co. 1 D.Lgs. 50/2016 prevede inoltre che, «qualora un candidato o un offerente o un’impresa collegata a un candidato o a un offerente abbia fornito la documentazione … o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente». È pertanto indispensabile che la Stazione Appaltante garantisca a tutti gli operatori economici un adeguato termine per la presentazione delle offerte, mettendo a disposizione le informazioni e i documenti acquisiti nell’ambito della procedura di consultazione. Ne scaturisce l’obbligo di realizzare un attento bilanciamento tra le ragioni di riservatezza e tutela del know how eventualmente invo-

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pubbliche gare cate dall’operatore coinvolto nella consultazione, da un lato, e l’esigenza di neutralizzare le asimmetrie informative tra i futuri offerenti, dall’altro lato, con possibilità di mettere a disposizione «estratti, sunti o documenti» che salvaguardino i segreti aziendali tutelati dall’ordinamento (5). In via residuale, quando non è altrimenti possibile garantire la parità di trattamento tra gli operatori, l’art. 67 co. 2 D.Lgs. 50/2016 dispone che «il candidato o l’offerente interessato è escluso dalla procedura», previo contraddittorio endoprocedimentale in cui l’operatore è ammesso a provare che la sua «partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto non costituisce causa di alterazione della concorrenza». La causa di esclusione è peraltro richiamata dall’art. 80, co. 5, lett. e, D.Lgs. 50/2016, a mente del quale la Stazione Appaltante esclude l’operatore qualora ciò risulti necessario per prevenire «una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori

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economici nella preparazione della procedura d’appalto», a condizione che l’alterazione del confronto competitivo «non possa essere risolta con misure meno intrusive». Appare pertanto condivisibile la conclusione a cui sono pervenuti i giudici amministrativi, per cui l’esclusione dalla gara dell’operatore costituisce una extrema ratio, subordinata all’impossibilità di garantire la parità di trattamento tra i concorrenti (6). A ciò si aggiunga che, nel formulare il parere sulle Linee Guida ANAC, il Consiglio di Stato ha precisato che la causa di esclusione dovrebbe poter operare solo nei casi in cui l’operatore abbia posto in essere un comportamento volutamente scorretto, influenzando dolosamente l’indagine di mercato, con conseguente irrilevanza di ipotesi di alterazione della concorrenza per mera responsabilità oggettiva (7). In tale prospettiva, ad esempio, potrebbe condurre ad esclusione l’operato di un soggetto che non si sia limitato a fornire informazioni e documenti utili all’indagine di mercato, ma abbia


pubbliche gare indebitamente anticipato i contenuti della propria offerta economica, così compromettendo l’ordinaria sequenza delle fasi che contraddistinguono la gara. 5. Esaurita la fase di consultazione di mercato, la Stazione Appaltante potrà infine impiegare le informazioni acquisite per la predisposizione degli atti di gara, definendo le specifiche tecniche ed economiche della prestazione da acquisire. È dunque solamente in tale fase che si concretizza la determinazione assunta dall’Amministrazione, con il corollario che chi intenda contestare gli esiti della consultazione di mercato è «agli atti delle procedure… che deve rivolgere le proprie contestazioni, ivi inverandosi la scelta dell’amministrazione potenzialmente lesiva della concorrenza». Non paiono invece sussistere ragioni per ritenere che l’onere di impugnazione vada retratto all’avviso di avvio della consultazione preliminare di mercato, proprio per la natura di fase pre-gara finalizzata alla sola raccolta di

informazioni, cui non è detto segua la scelta di una procedura limitativa della concorrenza (8). *** Riferimenti: 1. Cons. Stato, Sez. III, 11 febbraio 2022, n. 1006. 2. Cons. Stato, Ad. Comm. Speciale del 6 luglio 2017, n. 1708; cfr. altresì le Linee Guida ANAC n. 8; 3. Cons. Stato, Sez. Cons. Atti Normativi, 14 febbraio 2019, n. 445; TAR Toscana, Sez. III, 11 aprile 2022, n. 490; 4. Linee Guida ANAC, paragrafo 3.3; 5. Linee Guida ANAC, paragrafo 4.6, lett. a); 6. Tra le più recenti, TAR Lazio, Sez. III ter, 5 maggio 2022, n. 5607; 7. Cons. Stato, Sez. Cons. Atti Normativi, 14 febbraio 2019, n. 445; 8. Cons. Stato, Sez. V, 20 novembre 2020, n. 7239.

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cartelle cliniche Antonino Oceano - Foro Palermo

L’esatto inquadramento giuridico del servizio di archiviazione e custodia delle cartelle cliniche

S

econdo la definizione fornita dal Ministero della Salute per “Cartella Clinica” si intende: “lo strumento informativo individuale finalizzato a rilevare tutte le informazioni anagrafiche e cliniche significative relative ad un paziente e ad un singolo episodio di ricovero”. In altre parole e secondo altra definizione, per cartella clinica si intende il documento o l’insieme dei documenti che raccolgono le informazioni di tipo medico ed infermieristico necessarie a rilevare il percorso diagnostico-terapeutico di un paziente, al fine di determinare le cure da somministrare. Dalle definizioni sopra indicate appare di tutta evidenza l’importanza e la centralità del suddetto strumento, il cui contenuto risulta fondamentale sia ai fini terapeutici, sia ai fini legali, essendo lo strumento documentale (unitamente ai referti) principale dal quale è possibile verificare e/o escludere se nel corso del ricovero si sono verificati episodi di malpractice e, in caso positivo, individuare i responsabili. L’importanza della funzione della cartella clinica appare ancor più evidente dalla definizione resa dalla Suprema Corte di Cassazione che, con sentenza 22694/2005, definisce la cartella clinica “ … un atto pubblico che esplica la funzione di diario dell’intervento medico e dei relativi fatti clinici rilevanti, sicché i fatti devono essere annotati conformemente al loro verificarsi”. La cartella clinica è, in definitiva, considerata a tutti gli effetti atto pubblico di fede privilegiata in

quanto redatta da un pubblico ufficiale avente la capacità di esternare la volontà della P.A. attraverso l’attività certificativa. Premesso quanto sopra appare di tutta evidenza la delicatezza del “Servizio di Archiviazione e Custodia delle Cartelle Cliniche”, la cui conservazione deve necessariamente protrarsi per lunghi archi temporali, pari almeno al periodo di prescrizione decennale delle richieste risarcitorie, limite temporale che in determinate casistiche può aumentare esponenzialmente (si pensi alle infezioni nosocomiali da HIV, nelle quali il decorso del termine prescrizionale comincia a decorrere dall’effettiva scoperta dell’infezione da parte del danneggiato, che avviene spesso anche a distanza di decenni dal contagio). Di recente, l’esatto inquadramento giuridico del servizio de quo è stato affrontato con sentenza n. 4059 del 15.06.2022 dal TAR Campania, Napoli. In particolare, nel caso oggetto del giudizio la ricorrente chiedeva la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni subiti nel corso dell’esecuzione del rapporto contrattuale, per essere stata costretta ad erogare le prestazioni richieste in misura inferiore rispetto alle previsioni della lex specialis di gara, con conseguenti e non preventivabili diseconomie. Più specificatamente, il contratto riguardava l’affidamento del servizio di archiviazione e custodia delle cartelle cliniche. Secondo la tesi prospettata dalla ricorrente, in sede di redazione del disciplinare di gara,

Il rapporto di concessione di pubblico servizio si distingue dall’appalto di servizi per l’assunzione da parte del concessionario del c.d. “rischio operativo”. Mentre l’appalto ha struttura bifasica tra appaltante ed appaltatore, nella concessione il concessionario ha rapporti negoziali diretti con l’utenza finale

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cartelle cliniche la stazione appaltante sarebbe venuta meno agli obblighi di correttezza e buona fede, rappresentando una realtà distorta, portando l’impresa aggiudicataria a presentare un’offerta fondata su errate valutazioni di profitto. In particolare, con ricorso lamentava di aver elaborato un numero di cartelle cliniche nettamente inferiore rispetto a quello originariamente individuato come parametro orientativo dalla P.A., con conseguente indebito abbattimento dei corrispettivi. Con la richiamata sentenza n. 4059 del 15.06.2022 il Tar Campania, Napoli, Sez. V, respingeva il ricorso, ripercorrendo la distinzione tra concessione di servizi ed appalto di servizi. Ed invero, secondo il TAR la risoluzione della controversia discendeva dal corretto inquadramento giuridico del rapporto in contestazione che, con la sentenza richiamata qualificava come concessione di servizi. Secondo la ricostruzione operata con la citata sentenza il rapporto di concessione di pubblico servizio si distingue dall’appalto di servizi per l’assunzione da parte del concessionario del c.d. “rischio operativo” (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 2426/2021), ed infatti mentre l’appalto ha struttura bifasica tra appaltante

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ed appaltatore ed il compenso di quest’ultimo grava interamente sul primo, nella concessione, connotata da una dimensione triadica, il concessionario ha rapporti negoziali diretti con l’utenza finale, dalla cui richiesta di servizi trae la propria remunerazione. Tale indirizzo è, peraltro, coerente con il diritto dell’Unione Europea, secondo il quale un appalto pubblico di servizi comporta un corrispettivo che è pagato direttamente dall’amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi mentre, al contrario, è ravvisabile concessione di servizi allorquando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del concessionario di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio, traendo la propria remunerazione dai proventi ricavati dagli utenti, di modo che sul concessionario gravi il rischio legato alla gestione del servizio (Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 10 novembre 2011, causa C-348/10). Secondo la definizione contenuta nell’art. 3, lett. zz) del D.Lgs. n. 50/2016, per “rischio operativo” si intende “Il rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, trasferito all’operatore economico. Si considera che


cartelle cliniche l’operatore economico assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, per tali intendendosi l’insussistenza di eventi non prevedibili non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita all’operatore economico deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dall’operatore economico non sia puramente nominale o trascurabile”. Dal predetto inquadramento del rapporto come concessione di servizi discende la conseguente operatività della regola di cui all’art. 165 del D.Lgs. n. 50/2016, secondo cui nei contratti di concessione opera il trasferimento al concessionario del rischio operativo definito dal richiamato articolo 3, comma 1, lettera zz). Nella fattispecie in commento, secondo la sentenza de qua nulla può essere rimproverato all’Amministrazione che ha stimato il volume dei ricavi che il servizio avrebbe potuto generare, allo scopo di orientare gli operatori economici circa la dimensione economica del servizio da affidare, fornendo una stima orientativa e rendendo

l’operatore espressamente edotto che l’effettiva remuneratività del servizio dipendeva dal flusso di accesso degli utenti e dalle relative richieste di copie delle cartelle cliniche. In ogni caso, secondo l’insegnamento del Consiglio di Stato, la previa stima approssimativa del fatturato compiuta dalla stazione appaltante non può ritenersi idonea a neutralizzare l’alea imprenditoriale e a trasferire il rischio di impresa dal concessionario all’amministrazione appaltante, stravolgendo l’oggetto specifico della concessione di servizi, contraddistinto, come visto, dall’assunzione di un rischio operativo da parte del concessionario (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2926/2017). Per tutto quanto sopra, secondo il TAR Campania, sulla base della disciplina di gara, l’operatore ricorrente è stato messo in condizioni di formulare consapevolmente la propria offerta, in quanto edotto sulla natura meramente indicativa del fatturato riferito a precedenti annualità, pertanto, alcuna responsabilità a titolo di responsabilità precontrattuale può essere imputata all’amministrazione per violazione degli obblighi di correttezza e buona fede ex artt. 1175 e 1375 c.c. nella predisposizione della disciplina di gara.

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pubbliche gare Giuseppe Licata - A.O.U. Maggiore della Carità di Novara

La revoca del provvedimento amministrativo e il rapporto con il Codice degli appalti

L

a disposizione oggetto della presente analisi è l’art. 21 – quinquies della legge 7 agosto 1990 n. 241, la quale prevede espressamente che un provvedimento amministrativo ad efficacia durevole, quale tradizionalmente è l’affidamento di un contratto pubblico, possa essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato o da eventuale altro organo previsto dalla legge a causa di (1) sopravvenuti motivi di pubblico interesse, (2) mutamento della situazione di fatto che non era prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento originario, (3) nuova valutazione

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dell’interesse pubblico originario. La revoca non ha effetto retroattivo ma produce effetti solo per il futuro. In altre parole il provvedimento di revoca impedisce al provvedimento revocato di continuare a produrre effetti giuridici (ex nunc). Inoltre nel caso in cui il provvedimento di revoca di un precedente provvedimento cagioni pregiudizio ad altri soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo (per il solo “danno emergente” ai sensi del co. 1 bis e non anche al “lucro cessante”). La natura giuridica del potere di revoca risiede nel fatto che si


pubbliche gare tratta di un istituto che incide su poteri già esercitati dall’amministrazione per ragioni di merito (non di legittimità), poiché si realizza attraverso l’adozione di un provvedimento (quello di revoca) che produce effetti su un precedente provvedimento (cioè su una precedente manifestazione di volontà contenuta nel provvedimento revocato). I presupposti (alternativi) che consentono l’applicazione dell’istituto sono quindi i seguenti: 1)nel primo (i “sopravvenuti motivi di pubblico interesse”) troviamo le ipotesi che ricorrono in tutti i casi in cui la Pubblica Amministrazione è portata a modificare le proprie determinazioni (la propria manifestazione di volontà) al verificarsi di fatti, accadimenti o informazioni in merito a modificazioni ambientali imprevedibili a priori (ex ante) di intensità tale da far ritenere non più ottimale e attuale il contemperamento degli interessi raggiunto con il provvedimento precedente; 2)il secondo (l’“imprevedibile mutamento della situazione di fatto”) ricorre quando la Pubblica Amministrazione

registra la sopravvenienza di un interesse pubblico di intensità maggiore o concorrente con quello già oggetto di tutela attraverso il precedente provvedimento, tale da rendere necessaria una rivisitazione in termini di opportunità; 3)il terzo (la “nuova valutazione dell’interesse pubblico originario”) riguarda il caso in cui la Pubblica Amministrazione rivaluti il proprio operato anche in assenza di mutamenti dell’interesse pubblico o di situazioni di fatto che impongano un riesame, ipotesi questa ricondotta dalla dottrina maggioritaria al cd. jus poenitendi della PA. A proposito di quest’ultimo punto, occorre ricordare che alla PA non è consentito di agire unilateralmente e senza limiti o in modo tale da avere la possibilità di rivalutare in qualunque momento e a proprio piacimento il proprio operato e le proprie decisioni, poiché questo non sarebbe tollerabile né coerente con il dettato costituzionale (basti pensare al principio di legalità e riserva di legge che costituiscono un limite all’operato della PA). Inoltre, a completamento del ragionamen-

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pubbliche gare

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to, occorre aggiungere che, in tutti i casi in cui la PA volesse esercitare tale potere di rivalutazione del proprio operato, è evidente che le ragioni di detto mutato orientamento dovrebbero confluire in una puntuale, articolata e rigorosa motivazione (vedasi l’art. 3 della L. 241) che costituisca il parametro di verifica di legittimità (e non di merito) del provvedimento di revoca. Tralasciando gli aspetti legati all’indennizzo riconosciuto ai portatori di interessi in caso di verificazione di un danno come conseguenza del provvedimento di revoca, giova ora analizzare come tale potere di revoca della PA si possa coniugare con la normativa sull’affidamento dei contratti pubblici. A questo proposito, prima ancora di analizzare altre norme (tra cui il Codice dei contratti pubblici), è sufficiente scorrere la Legge 241 e il successivo art. 21-sexies rubricato “Recesso dai contratti”. La disposizione ha un contenuto estremamente sintetico ed essenziale e appare, ad una prima lettura, di portata secondaria in quanto sembrerebbe operare un mero rinvio alla legge o al contratto. In realtà la disposizione costituisce un punto di riferimento importante per gli operatori e per gli interpreti del diritto (provveditori ed economi sanitari e loro collaboratori). Leggendo la disposizione in combinato disposto con l’articolo precedente si può ragionevolmente sostenere come il potere di revoca non si riferisca ai contratti stipulati dalla PA. Analizzando la questione con maggiore puntualità, si scopre che parte della dottrina e della giurisprudenza hanno in passato ritenuto l’istituto della revoca applicabile ai vincoli contrattuali della PA in due modi: revocando il contratto stipulato a seguito di una gara, oppure revocando il provvedimento di aggiudicazione e autorizzazione alla stipula. Se fosse confermata e avvalorata, tale interpretazione svuoterebbe di significato la disposizione in esame poiché non farebbe altro che aggiungere alle cause di recesso contrattuale (già previste nel codice civile) anche la revoca esercitata dalla PA. Tuttavia, il punto di vista dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, è (non solo da oggi) leggermente diverso (20.06.2014 n. 20). Le riflessioni a cui è pervenuto il supremo consesso amministrativo vanno nel senso del

seguente ragionamento: il co. 1 dell’art. 21-quinqies (la revoca del provvedimento) non si può applicare ai contratti pubblici poiché le Pubbliche amministrazioni, in tutti i casi in cui, dopo aver sottoscritto il contratto, intervengano o sopravvengano ragioni di inopportunità somiglianti a quelle previste dal co. 1, devono utilizzare il diritto potestativo regolato dall’art. 109 del D. Lgs. 50/2016 (recante come sappiamo il Codice dei contratti pubblici) che disciplina proprio i casi di recesso della PA dal contratto. Quindi, in caso di contratto già sottoscritto, la PA non potrà utilizzare l’art. 21-quinquies che prevede la revoca del provvedimento, ma l’art. 109 del Codice dei contratti pubblici. Ove invece non si sia già pervenuti alla sottoscrizione del contratto, la PA potrà validamente applicare l’istituto della revoca del provvedimento ai sensi dell’art. 21-quinquies. Infatti, nei casi in cui la gara si sia conclusa e il contratto sia già stato sottoscritto, alla PA (che assume la denominazione di Stazione appaltante) è riconosciuta la facoltà di recedere in qualunque momento dal contratto previo tuttavia il pagamento dei lavori eseguiti o delle prestazioni relative ai servizi o alle forniture eseguiti, nonché il valore dei materiali utili presenti in cantiere nel caso di lavori, oppure in magazzino nel caso di servizi o forniture (danno emergente). A questo poi dovrà aggiungersi anche il riconoscimento da parte della Stazione appaltante di un decimo dell’importo delle opere, dei servizi o delle forniture non ancora eseguiti, tutto ciò a tutela dell’Operatore economico che subisce l’esercizio del “diritto potestativo” di revoca contrattuale da parte della PA. La conclusione a cui perviene il Consiglio di Stato afferma che il potere di revoca ex art. 21-quinquies da parte della PA è esercitabile sino a quando questa non abbia sottoscritto alcun contratto con l’Operatore economico partecipante alla gara; dalla data di sottoscrizione del contratto in avanti invece la PA (ovvero la Stazione appaltante) potrà utilizzare in qualunque momento il potere di recesso unilaterale ai sensi dell’art. 109 del Codice dei contratti pubblici (diritto potestativo che l’Operatore economico è tenuto a subire tranne che per il riconoscimento dei valori economici previsti dall’art. 109 dianzi richiamato).

Nei casi in cui la gara si sia conclusa e il contratto sia già stato sottoscritto, alla PA è riconosciuta la facoltà di recedere in qualunque momento dal contratto previo tuttavia il pagamento dei lavori eseguiti o delle prestazioni relative ai servizi o alle forniture eseguiti


normazione Roberto Bonatti - Studio Legale Russo Valentini

Criteri premiali tipo e divieto di commistione tra requisiti soggettivi e criteri di valutazione: non è purtroppo tutto così facile PNRR e appalti Uno degli aspetti maggiormente innovativi e condivisibili, delle modifiche alle procedure di gara negli appalti finanziati con i fondi del PNRR, è rappresentato indubbiamente dalla previsione di clausole contrattuali, da inserire nei contratti di appalto pubblici, e di criteri premiali nella valutazione delle offerte in gara, al fine di favorire l’occupazione giovanile, l’inclusione lavorativa delle persone con disabilità, la parità di genere e l’assunzione di giovani di età inferiore a trentasei anni e di donne. Si tratta delle misure di cui agli artt. 47, commi 4 e 5, d.l. n. 77/2021, conv. in legge n. 108/2021, recante la governance del PNRR stesso. Si tratta di misure dal contenuto ormai molto noto, proprio per la loro rilevanza in termini di principio, la loro notevole efficacia e l’impatto considerevole sulle procedure di affidamento di appalti pubblici e sulla loro esecuzione. Sotto questo aspetto, data l’entità dei fondi del PNRR è prevedibile che la gran parte degli appalti pubblici che verranno banditi nei mesi futuri saranno finanziati, almeno in parte, con i fondi del Piano e, di conseguenza, assoggettati anche a queste specifiche procedure. Non intendo in questa

sede descrivere il contenuto di tali misure, sulle quali molto si è già scritto (1); l’obiettivo di queste righe è invece porre alcuni temi sui quali non sembra esserci stato sufficiente dibattito né preventivo né successivo all’adozione delle norme di legge e degli atti regolamentari che le hanno attuate. Due sono gli aspetti sui quali occorre a mio avviso una riflessione sul piano giuridico ben più attenta di quella che parrebbe aver operato lo stesso legislatore. Un primo profilo attiene ai criteri premiali in sede di gara (art. 47, comma 5) ed in particolare al loro rapporto con il principio generale di derivazione europea che vieta, in linea tendenziale, la commistione tra i requisiti soggettivi del concorrente ed i criteri di valutazione dell’offerta presentata in gara. In secondo luogo, spostandoci nella fase di esecuzione del contratto, un ragionamento merita la verifica del rispetto degli obblighi di assunzione previsti dall’art. 47, comma 4, nel caso in cui essi siano stati inseriti nella lex specialis e perciò richiesti all’aggiudicatario (2). In entrambi i casi è però doverosa la premessa che le intenzioni del legislatore sono davvero le migliori: in un settore così importante come gli acquisti della P.A., destinato a

Tutte le clausole premiali direttamente previste dalla legge, e declinate dal d.m. attuativo, sono riferite esclusivamente a caratteristiche soggettive o, al più, organizzative dell’imprenditore offerente. Nessuna di esse mostra di avere alcun impatto specifico sull’oggetto del contratto o sulle modalità esecutive della commessa

1 Da ultimo, da Griselli, proprio su questa Rivista, n. 5-6/2022, pag. 10 ss., al quale pertanto rimando integralmente per la descrizione delle norme e per i primi commenti di tipo pratico. 2 Come noto, non si tratta in questo caso di criteri premiali da tradurre in un punteggio tecnico o economico, ma di impegni che il concorrente assume nel caso di aggiudicazione dell’appalto.

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normazione diventare addirittura strategico nell’economia nazionale in ottica di PNRR, incentivare l’occupazione giovanile e femminile e, in generale delle categorie lavorative più deboli appare una scelta assolutamente condivisibile ed in grado di produrre benefici stabili e duraturi sull’intera economia nazionale. Come si diceva, il punto è tuttavia come queste misure sono state immaginate sotto lo stretto piano normativo. I criteri premiali relativi all’occupazione giovanile e femminile I criteri premiali relativi all’occupazione giovanile e femminile sono lasciati dall’art. 47, comma 5, alla scelta discrezionale della singola amministrazione appaltante. La norma si limita peraltro a fornire alcuni esempi di clausole premiali (3), per le quali, per tale ragione, si deve concludere nel senso di una presunzione di legalità e legittimità. Le clausole premiali sono meglio specificate nelle linee guida ministeriali, di cui al d.m. 7 dicem-

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bre 2021 che ipotizza anche un punteggio da attribuire a ciascuna di esse o comunque, una ponderazione minima e massima sul totale del punteggio tecnico. Il punto è che tutte le clausole premiali direttamente previste dalla legge e declinate dal d.m. attuativo sono riferite esclusivamente a caratteristiche soggettive o, al più, organizzative dell’imprenditore offerente. Nessuna di esse mostra di avere alcun impatto specifico sull’oggetto del contratto o sulle modalità esecutive della commessa. Questa considerazione pare del resto difficilmente confutabile, proprio perché i criteri premiali generali sono previsti ex ante dalla legge, senza alcuna distinzione rispetto al tipo di appalto o, ancor meno, alla categoria merceologica oggetto di esso. Clausole siffatte, ancorché direttamente indicate dalla legge, paiono allora contrarie al divieto generale di commistione tra i requisiti soggettivi e i criteri di valutazione delle offerte. Come noto, il divieto è di derivazione eurounitaria (4). Questa sua origine appare importante, perché esso non

3 Riportare le ipotesi previste dalla legge 4 Esso trae origine nella sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 24 gennaio 2008 in causa C-532/06, Lianakis e altri, secondo la quale, se è vero che, quando l’aggiudicazione avviene all’offerta economicamente più vantaggiosa, i criteri che possono essere applicati dalle amministrazioni aggiudicatrici non sono tassativamente elencati dalle direttive (né, dunque, neppure dalla legge interna che le traspone) e ciò lascia quindi alle amministrazioni aggiudicatici la scelta dei criteri che intendono adottare per l’aggiudicazione dell’appalto, ciò nondimeno tale scelta può riguardare soltanto criteri volti ad individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa (v. anche la precedente giurisprudenza della Corte del Kirchberg in tale senso, in materia di appalti pubblici di lavori, sentenze 20 settembre 1988, in causa 31/87, Beentjes e18 ottobre 2001, causa C-19/00, SIAC Construction; in materia di appalti pubblici di servizi, sentenze 17 settembre 2002, causa C-513/99, Concordia Bus Finland e 19 giugno 2003, causa C-315/01, GAT). Di conseguenza, non possono essere indicati come criteri di aggiudicazione criteri che non siano diretti ad identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa, ma che siano essenzialmente collegati alla valutazione dell’idoneità degli offerenti ad eseguire l’appalto di cui trattasi.


normazione può essere derogato dal legislatore interno, se non per gli appalti c.d. sottosoglia. Sennonché, è ragionevole immaginare che la quasi totalità degli appalti finanziati, almeno in parte, con i fondi del PNRR sarà superiore alla soglia europea, trattandosi di appalti dal valore strategico e non altrimenti facilmente finanziabili. In tal caso, allora, essi dovranno necessariamente rispettare i principi eurounitari. Ciò chiarito, conviene precisare che, nel diritto interno, il divieto di commistione tra requisiti soggettivi e criteri di valutazione delle offerte non è più assoluto. Infatti, solo inizialmente, ancorché a lungo, l’orientamento giurisprudenziale interno si è posto nel senso di una rigida applicazione del divieto di tale commistione, in particolare sulla pregressa esperienza presso soggetti pubblici e privati e sulla certificazione di qualità (5). Tuttavia, si era fatta strada, già nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, altra giurisprudenza che, sia pure limitatamente alle procedure relative ad

appalti di servizi, aveva consentito l’interpretazione del detto principio cum grano salis (6): perciò, si era ritenuto legittimo per le stazioni appaltanti di prevedere nel bando di gara elementi di valutazione dell’offerta tecnica di tipo soggettivo (concernenti la specifica attitudine del concorrente, anche sulla base di analoghe esperienze pregresse, a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara), a patto però che tali determinate caratteristiche soggettive del concorrente riguardassero direttamente l’oggetto del contratto (7). Questa interpretazione più permissiva si è mantenuta e consolidata dopo l’entrata in vigore dell’attuale codice dei contratti pubblici: dapprima, nello stesso iter di approvazione del codice, nel quale espressamente, sia pur incidentalmente, il Consiglio di Stato aveva dato parere preventivo in tal senso (8); e poi dalle Linee guida dell’ANAC n. 2 (9). Comunque, ancora nel contesto attuale la giurisprudenza afferma che la possibilità di utilizzare criteri di

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Cons. Stato, V, 14 ottobre 2008, n. 4971; id., V, 20 agosto 2013 n. 4191; id., 12 novembre 2015, n. 5181 Così, espressamente, Cons. Stato, IV, 25 novembre 2008, n. 5808 v., sul punto, Cons. Stato, V, 3 ottobre 2012, n. 5197 Consiglio di Stato in sede consultiva, parere n. 1767 del 2 agosto 2016, laddove ha sottolineato, per quanto incidentalmente, il favor per la commistione espresso nelle nuove direttive europee in materia e recepito dall’art. 95 del d. lgs. n. 50 del 2016, pur mettendo in guardia sull’opportunità di “chiarire se lo stesso servizio possa al tempo stesso, nella medesima gara, costituire requisito soggettivo di qualificazione / partecipazione ed essere oggetto di valutazione nell’ambito dell’offerta economicamente più vantaggiosa, specificando, per tale evenienza, che sarà oggetto di valutazione solo per la parte eccedente la soglia minima richiesta ai fini della partecipazione alla gara. In caso contrario e di concorrenti tutti egualmente qualificati si profila il rischio di appiattire eccessivamente il confronto competitivo, o di arrecare un vantaggio ingiusto al concorrente che utilizza il medesimo servizio come requisito di partecipazione e come elemento di cui chiede la valutazione delle offerte”. 9 Delibera ANAC n. 1005, del 21 settembre 2016 ed aggiornate al d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 con la succcessiva delibera n. 424 del 2 maggio 2018.

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normazione

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valutazione delle offerte basate sulle caratteristiche organizzative e soggettive dell’offerente rappresenta una eccezione rispetto al divieto di commistione, con tutto ciò che ne consegue in ordine alla necessità di interpretare restrittivamente tali situazioni. Più in particolare, si è precisato che tale eccezione appare giustificabile se e solo nella misura in cui la valutazione dei profili di carattere soggettivo, senza favorire indebitamente operatori economici che li posseggano a scapito di altri, serva comunque a mettere in evidenza la miglior qualità tecnica, sul piano oggettivo, dell’offerta (10). In effetti, le esigenze di effettiva concorrenzialità che stanno alla base degli affidamenti pubblici impongono che la selezione avvenga per quanto possibile su basi oggettive e che i criteri di aggiudicazione non comportino vantaggi indebiti a singoli operatori economici a prescindere dai contenuti delle offerte. Se si guarda ora alle clausole premiali tipo previste dall’art. 47, comma 5, del d.l. n. 77/21 ci si rende conto immediatamente che nessuna di esse rientra nel solco dell’eccezione al divieto di commistione sopra ricondotto. Né pare possa semplicisticamente dirsi che si tratta comunque di norme aventi rango di legge ordinaria, dal momento che, come già ricordato in premesse, il divieto di commistione trova la sua radice nel diritto

dell’Unione e, di conseguenza, non può essere abrogato o aggirato da una norma di diritto interno. Mettere in luce questa criticità non significa però negare l’utilità di clausole premiali del tipo di quelle previste dalla legge. Significa più esattamente prendere atto della necessità che tali clausole non siano riprodotte “a stampone”, non siano recepite acriticamente nei singoli capitolati, ma siano modificate e variate dalla singola stazione appaltante con riferimenti specifici all’oggetto del contratto e al perché l’occupazione giovanile e femminile rappresenti un indice di migliore qualità tecnica nell’esecuzione dello stesso. Infatti, la discrezionalità di cui gode l’amministrazione appaltante nel determinare i criteri di valutazione delle offerte unita all’espressa indicazione contenuta nell’art. 47, comma 5, circa la non vincolatività né tassatività delle clausole premiali tipo, rendono assolutamente lecito ed anzi del tutto indispensabile questa operazione di adattamento. Soltanto in questo modo si può ricondurre ad armonia la nuova disposizione in commento con l’interpretazione giurisprudenziale consolidatasi, secondo la quale l’eccezione al divieto di commistione deve essere valutata caso per caso, con riferimento all’oggetto della singola gara.

10 Così Cons. Stato, Sez. III, 12 luglio 2018, n. 4283; Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2020, n. 1916; Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6026; Cons. Stato, Sez. III, 27 settembre 2016, n. 3970. Di recente, queste condizioni per dar luogo eccezionalmente alla commistione tra requisiti soggettivi e criteri di valutazione è stata ribadita da Cons. Stato, Sez. V, 17 febbraio 2022, n. 1186.


normazione Esecuzione dell’appalto Passando alle tematiche collegate all’esecuzione dell’appalto, e più in dettaglio alla verifica circa l’impegno ad assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, una quota pari ad almeno il 30% delle assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto all’occupazione giovanile e a quella femminile (art. 47, comma 4). Il punto delle verifiche sul rispetto di tale impegno, naturalmente, è il banco di prova dell’effettività di queste misure di legge. Si tratta di aspetti affrontati nelle linee guida ministeriali di cui al già citato d.m. 7 dicembre 2021, ed ulteriormente specificati dalla delibera ANAC n. 122 del 16 marzo 2022 (prevista dall’art. 47, comma 9), che individua le informazioni e i dati che le stazioni appaltanti devono trasmettere alla banca dati nazionale dei contratti pubblici, proprio al fine di monitorare questi impegni. La norma consente alle stazioni appaltanti di prevedere nei bandi una clausola di esclusione per le imprese che non sottoscrivano l’impegno ad assumere almeno il 30% delle nuove risorse necessarie per l’esecuzione del contratto, in caso di aggiudicazione, ai giovani al di sotto dei 36 anni e alle donne (11). Formulata in questo modo la norma, il suo punto critico è ben evidente: come si determina se una nuova assunzione

effettuata dall’appaltatore sia necessaria per l’esecuzione dell’appalto? Le linee guida ministeriali non offrono risposte univoche: si limitano a precisare che la norma non si riferisce ad una risorsa necessaria come sinonimo di indispensabile, ma che occorra fare più semplicemente riferimento al nesso di consequenzialità funzionale tra l’affidamento dell’appalto e la nuova assunzione. Questa precisazione è importante ma appare piuttosto riferita ad escludere che l’appaltatore possa dimostrare di aver mantenuto fede al proprio impegno assuntivo dichiarato in offerta mediante assunzioni che non trovano alcuna giustificazione o ragion d’essere e che vengono fatte solo (e verosimilmente solo per il tempo necessario) per evitare l’esclusione e, appunto, dimostrare l’adempimento a tale impegno. La difficoltà di offrire elementi per una facile ed univoca applicazione di questa consequenzialità assuntiva porta il d.m. ad un’articolata e delicata operazione interpretativa: si è costretti, cioè, a ritenere che la consequenzialità vada ricercata unicamente rispetto al contratto d’appalto, escludendo i contratti dipendenti da esso (contratti con terzi per la fornitura di componenti da lavorare, eccetera) ma includendo i contratti che ricadono nel perimetro di esso (subappalti, avvalimenti) e che in sostanza

11 Come chiariscono le linee guida ministeriali, si tratta di due impegni distinti e disgiunti, perché perseguono due finalità diverse: l’occupazione giovanile è una misura che si inserisce nelle misure di cui al regolamento n. 2021/240/UE del 10 febbraio 2021 mentre l’occupazione femminile s’inquadra nel regolamento n. 2021/241/UE del 12 febbraio 2021.

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normazione presumono un contatto diretto tra il terzo contraente e la prestazione da eseguire a favore della P.A. La precisazione, pur importante, non risolve però il nodo più dolente: l’impegno assuntivo opera soltanto nel caso in cui per l’esecuzione dell’appalto l’aggiudicatario provveda a nuove assunzioni. Al contrario, se l’esecuzione dell’appalto può aver luogo con le risorse di personale già esistenti in organico al momento dell’aggiudicazione non vi sarà alcuna necessità di verificare il rispetto di questo impegno, perché nessuna nuova assunzione è consequenziale rispetto all’appalto pubblico. Ma ben potrebbe accadere che le risorse di personale preesistenti vengano per così dire dirottate nell’esecuzione del contratto pubblico da altri segmenti e unità operative presenti nell’organizzazione aziendale, solo e proprio al fine di evitare di far scattare l’impegno al rispetto delle quote di assunzione previste dall’art. 47, comma 4. Se così fosse, le nuove risorse di personale sarebbero invece

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assunte dall’appaltatore per colmare le lacune in organico che tale dirottamento interno avrebbe provocato. Tuttavia, stando alle linee guida ministeriali, poiché tali nuove assunzioni non rientrano nel perimetro di esecuzione del contratto pubblico e dunque non rilevano ai fini di cui all’art. 47, comma 4. Anche in tal caso, per assicurare l’effetto utile della misura di legge sarà necessaria un’attenta verifica non solo delle assunzioni operate dall’appaltatore durante il periodo di esecuzione del contratto ma anche più in generale la completa valutazione di eventuali operazioni di riorganizzazione aziendale e produttiva che l’appalto pubblico può avere comportato. Le stazioni appaltanti dovranno compiere indagini ben attente in questa direzione, richiedendo all’appaltatore ogni informazione aziendale utile al fine di accertare il rispetto dell’impegno dichiarato in gara e, in caso di accertata violazione dell’impegno, applicare le sanzioni conseguenti.


Confindustria Dispositivi Medici Confindustria Dispositivi Medici

Costi materie prime, Egualia e Confindustria Dispositivi Medici: rinegoziare i prezzi delle forniture

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e imprese del comparto dei dispositivi medici e dei farmaci generici equivalenti vivono in questi mesi, come effetto secondario della pandemia da Covid-19, una grave carenza di materie prime e il conseguente, drammatico, peso dell’aumento dei prezzi. Si tratta di una situazione che nel settore sanitario assume connotati peculiari per la stessa natura del mercato. Queste aziende, infatti, si rivolgono prevalentemente al settore pubblico e il mercato si realizza attraverso l’aggiudicazione di gare al prezzo e per lotti spesso molto grandi e pluriennali. Egualia e Confindustria dispositivi medici chiedono pertanto a gran voce di poter rinegoziare i contratti di fornitura, come si sta facendo

per altri settori che lavorano con la PA. Trattandosi di beni di prima necessità per il funzionamento di ospedali, ambulatori e altre strutture sanitarie non è possibile interrompere le forniture di dispositivi medici e farmaci equivalenti per non configurare una interruzione di pubblico servizio. Questo sta creando seri problemi alle imprese del settore. «L’ANAC aveva evidenziato già a febbraio le criticità inerenti gli incrementi delle materie prime nei contratti di servizi e forniture, sollecitando il Governo a prevedere anche per forniture e servizi misure di compensazione analoghe a quelle quella previste per il comparto dei lavori pubblici nel Decreto Sostegni ter, pubblicato a marzo – sottolinea Enrique

L’assetto normativo attuale crea una palese disparità di trattamento tra le diverse categorie di appalti, lasciando le aziende del settore sanitario prive di paracadute

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Confindustria Dispositivi Medici

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Häusermann, presidente di Egualia -. Anche il decreto ‘tagliaprezzi’, definitivamente convertito in legge a fine maggio, ha previsto una clausola sui prezzi, ma solo per i lavori pubblici. Mentre la delega al Governo in materia di contratti pubblici, approvata a giugno, rinvia ad un futuro obbligo per le stazioni appaltanti a inserire nei bandi “un regime obbligatorio di revisione dei prezzi”. L’assetto normativo attuale crea dunque una palese disparità di trattamento tra le diverse categorie di appalti, lasciando completamente abbandonate a sé stesse le aziende del settore sanitario che hanno invece bisogno di interventi immediati per riuscire a sopravvivere. La supply chain del farmaco sta subendo a livello mondiale una pressione, spesso insostenibile, sulla disponibilità ed il costo di materie prime (API ed eccipienti), materiali di confezionamento, macchinari e parti di ricambio cui si è aggiunto - più di recente - il tema degli approvvigionamenti energetici. Oggi tutti questi costi sono raddoppiati, triplicati e oltre a fronte di prezzi spesso negoziati oltre 10 anni fa. Per alcune categorie di farmaci generici equivalenti il prezzo ex factory non è più sostenibile industrialmente. Ancor più nel mercato ospedaliero, dove il prezzo ex factory è in molti casi usato come base d’asta per le gare pubbliche».

“Le nostre imprese - ha dichiarato Massimiliano Boggetti, presidente di Confindustria Dispositivi Medici – stanno subendo pesantemente la crisi delle materie prime: 8 aziende su 10 hanno ritardato la produzione e il 21% ha dovuto ridurla a causa dell’aumento dei costi delle materie prime. Inoltre, hanno sostenuto costi per acquisto di materie prime, in media, maggiori del 50% circa rispetto all’anno precedente. Si tratta di una situazione paradossale: la mancanza di materie prime mette a rischio la disponibilità dei prodotti e a causa dell’aumento dei loro costi non possono variare il prezzo finale perché vincolate da contratti pluriennali con la PA. Ancora più paradossale è il fatto che in caso di contestazione e di inadempimento contrattuale corrono il rischio di essere inserite nel casellario informatico ANAC, cosa che preclude loro la partecipazione ad altre gare. Tale evenienza impedirebbe di fatto la vita stessa di molte aziende che hanno nel rapporto con la PA il solo o principale sbocco commerciale. Per questo motivo, chiediamo di intervenire, ad esempio dando la possibilità di riconoscere l’adeguamento ISTAT, con scelte rapide e chiare in modo da consentire la sopravvivenza di un settore che si è dimostrato essere l’ossatura del SSN in questi lunghi anni di pandemia”.


normazione Claudio Amoroso - Presidente AREA

L’art. 32 della Costituzione resta “il faro” per la tutela del diritto alla salute in Italia

Lo conferma il Consiglio di Stato con due sentenze gemelle su una presunta equivalenza “ex lege” per farmaci Sartani ed ACE Inibitori

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l Consiglio di Stato in due sentenze gemelle ha accolto i ricorsi di diverse Aziende farmaceutiche che contestavano altrettanti decreti del Commissario ad Acta della regione Campania che ponevano sullo stesso piano prescrittivo farmaci sartani e farmaci ACE - inibitori, quindi principi attivi diversi senza acquisire il preventivo parere di AIFA. Infatti, il Commissario ad Acta della regione Campania con il decreto n. 66 del 14 luglio 2016, avente ad oggetto “Misure di incentivazione dei farmaci a brevetto scaduto e dei biosimilari. Monitoraggio delle prescrizioni attraverso la piattaforma Sani.ARP.”, successivamente rettificato ed integrato con DCA n. 72/2016, al fine di incentivare l’appropriatezza prescrittiva e la razionalizzazione della spesa farmaceutica, aveva introdotto limitazioni nella prescrizione di farmaci mediante imposizione di percentuali erogabili per ciascuna categoria terapeutica e preferendo quelli privi di copertura brevettuale e, quindi, meno costosi. Le aziende farmaceutiche ricorrenti hanno contestato la legittimità degli atti commissariali, limitatamente ai farmaci di loro interesse, di cui alle categorie: Inibitori della pompa protonica; Derivati Diidropiridinici; – Antagonisti dell’Angiotensina e diuretici – Antagonisti dell’angiotensina II non associati – ACE – Inibitori e diuretici; – Inibitori delle HMG

CoA reduttasi - farmaci Antibiotici (codici ATC=J01). In particolare le ricorrenti hanno impugnato i decreti davanti al TAR Campania per aver introdotto: • l’imposizione di specifiche limitazioni nella prescrizione dei farmaci, consistenti rispettivamente in percentuali erogabili per ciascuna categoria terapeutica e nella preferenza accordata a quelli con brevetto scaduto rispetto ai farmaci sotto copertura brevettuale; • l’obbligo per i medici prescrittori che ritengano di iniziare la terapia in pazienti “naive” (cioè curati per la prima volta per una patologia cronica) con un farmaco di maggior costo, di motivare la scelta terapeutica, attraverso il Modello Unico di Prescrizione/Piano Terapeutico con precisi riferimenti alla letteratura scientifica di tipo clinico, con particolare riguardo alla efficacia terapeutica ed al rapporto costo/beneficio. Il TAR Napoli, Sez. I, con sentenza n. 2192 del 20/04/2017, ha accolto parzialmente il ricorso, anche in assenza di risposta agli incombenti istruttori richiesti alla struttura commissariale. Il TAR ha ribadito che la definizione dell’equivalenza di farmaci aventi principi attivi diversi è di competenza di AIFA, non può essere oggetto della valutazione del singolo medico, né della Regione in sede di organizzazione della distribuzione dei farmaci. Incidendo sui livelli essenziali delle prestazioni

Bisogna tutelare il diritto alla salute, quale fondamentale diritto di ogni individuo, ovunque residente sul territorio italiano, nonché quale interesse generale della comunità nazionale, evitando una frantumazione di livello regionale del regime di assistenza sanitaria e di prescrizione e rimborso dei farmaci

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normazione sanitarie, ai sensi dell’art. 15, comma 11 ter, del D.L., n. 95/2012, per cui detta equivalenza deve risultare da motivate e documentate valutazioni espresse dall’Agenzia italiana del farmaco. Lo stesso Tribunale ha respinto però la censura avanzata nei confronti della disposizione commissariale relativamente all’obbligo per i medici prescrittori di motivare la scelta del farmaco più costoso nei pazienti naive, in quanto tale adempimento non lede la libertà prescrittiva del medico. Le Aziende farmaceutiche ricorrenti, avendo avuto in prima istanza l’accoglimento parziale del ricorso avverso i decreti commissariali con i limiti sopra indicati, hanno impugnato lo stesso davanti al Consiglio di Stato. La Sezione III del massimo Consesso, con sentenza n. 5106 del 21/06/2022, ha annullato per intero i decreti commissariali impugnati, ribadendo in parte le motivazioni già espresse dal TAR ma integrandole con altri propri riferimenti giurisprudenziali. In particolare il Consiglio di Stato ha premesso che “le funzioni relative al rilascio dell’autorizzazione

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all’immissione in commercio dei medicinali, alla loro classificazione, alle relative indicazioni terapeutiche, ai criterî delle pertinenti prestazioni, alla determinazione dei prezzi, al regime di rimborsabilità e al monitoraggio del loro consumo spettano esclusivamente all’Aifa – Di conseguenza, le Regioni non possono adottare provvedimenti che attengano all’appropriatezza, prescrivibilità e rimborsabilità dei farmaci che si sovrappongano a valutazioni già compiute a livello nazionale dall’Aifa, in quanto attinenti ai livelli essenziali di assistenza.”. A questo punto il richiamo forte dei Giudici all’art. 32 della Costituzione che, impone alla Repubblica di “tutelare il diritto alla salute, quale fondamentale diritto di ogni individuo, ovunque residente sul territorio italiano, nonché quale interesse generale della comunità nazionale, e pertanto di evitare una frantumazione di livello regionale del regime di assistenza sanitaria e di prescrizione e rimborso dei farmaci”, concetto già d’altronde ribadito da sei sentenze “gemelle” della stessa sezione in data 15/09/2020 n. ri i 8033, 8036, 8041,


normazione 8045, 8074, e 8077 che hanno annullato un analogo provvedimento della Regione Puglia. In precedenza, un ricorso gemello è stato prodotto da altre Aziende farmaceutiche sempre davanti al TAR Campania con le medesime motivazioni, con la differenza che i Giudici con la sentenza n. 3223 del 30.06.2016, a differenza dell’altra sopracitata, hanno rigettato il ricorso prodotto, adducendo in sintesi che “l’obiettivo fissato dal commissario ad acta non presupponga l’equivalenza dei farmaci, ma soltanto il carattere alternativo nella cura della medesima patologia ipertensiva”. Inoltre il Tribunale ha respinto l’asserita violazione del riparto di competenza tra Stato e regioni di cui all’art. 177 della Costituzione, rifacendosi all’orientamento giurisprudenziale (Consiglio di Stato, sez. III, 14 luglio 2014, n. 3665) secondo cui, non incidono in modo determinante sulle norme statali che disciplinano la prescrizione dei farmaci meno costosi a brevetto scaduto, le delibere regionali, che lasciano, comunque, inalterata la possibilità del medico prescrit-

tore di ricorrere a medicinali diversi da quelli risultanti dalle indicazioni regionali. Come anticipato, il Consiglio di Stato con sentenza n. 5085 del 21/06/2022 ha accolto, anche in questo caso, il ricorso di primo grado ed annullato per intero gli atti impugnati, con le medesime valutazioni della sentenza 5106/2022. L’impressione che si ricava dalla lettura delle due sentenze che il Consiglio di Stato sia più vicino alle norme nazionali ed all’esigenza di avere un SSN più coeso ed omogeneo. Quindi, possiamo affermare che il diritto alla salute sia materia giuridicamente in continuo progresso e troviamo conferma di questo nella evoluzione interpretativa tra le due sentenze della stessa Sezione (I) del TAR Campania che, relativamente ai decreti commissariali, è passato da una valutazione alternativa dei due principi attivi sartani e farmaci ACE – inibitori, per la quale non sarebbe stato necessario alcun parere, ad un concetto di equivalenza per il quale, ai sensi dell’art. 15 ter del D. L. 95/2012, è indispensabile acquisire quello preventivo di AIFA.

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Federazione Italiani Fornitori Ospedalieri in sanità

Politiche di acquisto in Sanità, FIFO: “Pmi italiane fortemente penalizzate”

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l contesto economico degli ultimi anni ha modificato, di fatto, il processo di acquisti pubblici, in particolare per il comparto sanità. La strategia nazionale ha avuto l’obiettivo di centralizzare i processi facendo riferimento unicamente allo Stato come unico punto di riferimento, abolendo dunque una segmentazione regionale e locale che aveva caratterizzato il comparto fino a pochi anni fa.

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Tra i fattori di criticità evidenziati da FIFO, le condizioni di gara eccessivamente restrittive, le forniture non congrue al valore di mercato e una forte penalizzazione per l’innovazione di prodotto e servizio offerto. In particolare, la questione di massima importanza risiede ancora nella qualità del prodotto che, – nonostante le importanti novità introdotte dal nuovo Codice degli Appalti – continua ad avere un peso marginale sulle decisioni di acquisto. Il primo ostacolo alla partecipazione delle pmi alle gare indette in Sanità è la previsione di requisiti di partecipazione molto restrittivi. Molto spesso accade che le stazioni appaltanti impongano la dimostrazione del possesso di requisiti economico-finanziari o tecnico-organizzativi (quale ad esempio il pregresso svolgimento di forniture coincidenti con l’oggetto della gara o del singolo Lotto) tali da non consentire la partecipazione di imprese neo-costituite o che hanno recentemente acquisito la distribuzione o vendita di nuove linee di dispositivi. Un giusto compromesso, secondo quanto propone FIFO Sanità, potrebbe essere l’istituzione di un Albo per le imprese operanti nel settore, la cui solidità economico-finanziaria o tecnico organizzativa sia dimostrata all’atto dell’iscrizione all’Albo e accresciuta in ragione del maturare della loro esperienza.

Un secondo fattore estremamente rilevante per la categoria è rappresentato dalla concorrenza del mercato. Favorire quest’ultima, ribadisce FIFO, porta alla possibilità di scelta tra un maggior numero di offerte. A tale scopo, nella predisposizione di una procedura di gara, occorrerebbe evitare un’estensione forzosa dei mercati rilevanti, sotto il profilo sia geografico sia merceologico. Il fattore prezzo, inoltre, resta una condizione decisiva per una base d’asta. La determinazione di quest’ultimo è condizione necessaria sia nel caso in cui si proceda all’acquisto di beni e servizi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sia nel caso in cui vi si provveda con il criterio del prezzo più basso. Il presidente di FIFO, Massimo Riem sottolinea a riguardo: “L’intento del Legislatore di demandare ad un’Autorità terza rispetto alle singole stazioni appaltanti la determinazione dei prezzi di riferimento per i beni e/o servizi standardizzati non ha prodotto in passato buoni risultati. Non è più accettabile - prosegue - la consuetudine in uso presso la gran parte delle stazioni appaltanti secondo cui le basi d’asta vengono determinate sulla base del prezzo più basso registrato in un determinato periodo (molto spesso nemmeno il più recente) per un determinato bene o servizio, senza verificare i fattori (quantità, tipo-


Federazione Italiani Fornitori Ospedalieri in sanità

logia di prestazioni, qualità) che hanno accompagnato la formulazione di quel prezzo”. FIFO sottopone anche un altro punto all’attenzione del comparto Sanità, parliamo della valorizzazione separata di beni e servizi. “Laddove - sottolinea Riem - nello stesso capitolato vengano richiesti sia beni sia servizi ad essi collegati, è opportuno che venga consentita la distinta valorizzazione di entrambe le componenti da parte delle imprese. Questo porta a una maggiore trasparenza economica, così consentendo una più precisa e corretta valutazione sia della componente “beni”, sia della componente “servizi” ad essi collegati”. Un confronto tra politici e i rappresentanti delle impre-

se dovrebbe essere alla base per sviluppare una strategia che non penalizzi una minoranza di protagonisti del mercato, come in questo momento sta avvenendo. FIFO è favorevole a una proficua collaborazione di tutte le parti in causa nei tavoli tecnici nazionali e regionali che definiscono le politiche di programmazione, pianificazione e indizione degli acquisti in Sanità. A conferma della necessità strategica di una modifica strutturale, anche tra i paesi europei è attualmente in corso un deciso ripensamento delle politiche pubbliche di acquisto, con particolare riferimento all’alta tecnologia sanitaria e all’innovazione, basti pensare ai progetti EUR-IPHI (European Innovative Procurement of Health Innovation) e MEAT-VBP (Most Economically and Advantageous Tender Value-Based Procurement).

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VIII Corso di Alta Formazione 2021/22 per Funzionari e Dirigenti in Sanità Scuola Permanente di Formazione dei Buyer Pubblici della Sanità Area Provveditorato - Economato - Patrimonio

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VIII corso di formazione FARE Calogero Calandra e Fabrizio Muzio

Riflessioni e considerazioni

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a FARE da molti anni continua a promuovere il Corso di Alta Formazione, per i propri associati, con approfondimenti relativi non solo agli argomenti inerenti i contratti di fornitura di beni e servizi ma anche riguardanti temi specifici quali: le relazioni tra le diverse figure professionali coinvolte nei processi di approvvigionamento. Nell’edizione di quest’anno, attraverso i momenti di formazione in aula, sono stati toccati diversi aspetti e tematiche che incidono e orientano le buone pratiche riguardanti la conclusione e la gestione dei contratti pubblici in Sanità. Come caratteristica del Corso, accanto alle materie trattate, abbiamo individuato cinque temi cari ai discenti per l’elaborato finale, collegati sì agli argomenti oggetto dei moduli di studio ma anche di interesse specifico da parte dei gruppi stessi; in questo modo ognuno ha così potuto contribuire alla realizzazione del lavoro finale con una motivazione più alta basata sulla scelta del tema da sviluppare. In particolare, sono stati elaborati lavori relativi alle seguenti aree: la comunicazione, il federalismo sanitario a vent’anni dalla sua nascita, il futuro della nuova funzione acquisti di beni e servizi, il processo di digitalizzazione dei dati sanitari e l’applicazione degli incentivi previsti dall’art. 113 del Codice dei Contratti. E’ risultato inevitabile che ciascuno di questi temi sia stato sviluppato tenendo conto della situazione corrente ed improvvisa che da due

anni ad oggi ci troviamo a vivere. Infatti, un sistema sanitario pubblico come il nostro, è tenuto a fornire risposte adeguate ed appropriate a fronte delle nuove esigenze ed in particolare in un quadro pandemico drammatico che stiamo ancora combattendo, dove l’emergenza sta finalmente lasciando il posto alla pianificazione, ad interventi strutturali e ad una acquisita maggiore consapevolezza sociale, etica e sanitaria. In quest’ottica, è fondamentale sviluppare e migliorare i processi di integrazione e la diffusione delle conoscenze già presenti nei vari comparti sanitari ed amministrativi sia del SSN sia in ambito regionale. La Formazione finisce per rivelarsi anche in queste circostanze come lo strumento più utile nel contribuire alla crescita professionale e culturale di tutti gli operatori professionali in ambito sanitario, in grado di generare valore aggiunto per la collettività. Ci siamo resi conto che tutti i trentasette partecipanti hanno vissuto, con un giusto spirito, le giornate dei moduli didattici così come l’evento finale, regalandoci la piacevolissima sensazione di essere cresciuti fino a divenire coscientemente i protagonisti più importanti. Durante il Corso ed in particolare nella sua giornata conclusiva questi temi sono emersi, son stati condivisi e comunicati con chiarezza ed efficacia: elementi tutti che resteranno di ricordo e come traccia nel nostro comune prossimo agire.

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VIII corso di formazione FARE Tutor: Malerba Patrizia

Il processo di digitalizzazione e la gestione dei dati sanitari: punti di forza e opportunità Gruppo di lavoro: Boaretto Enrico Azienda ULSS 7 Pedemontana Regione Veneto Calcagno Salvo Azienda Sanitaria Provinciale Ragusa Ferraris Michela Azienda Ospedaliero Universitaria Maggiore della Carità di Novara Iacono Massimo Azienda Sanitaria Provinciale Ragusa Modica Sabrina Azienda Sanitaria Provinciale Ragusa Papaleo Riccardo Azienda Ospedaliera per l’Emergenza Cannizzaro Pepe Michela Azienda Ospedaliero Universitaria Maggiore della Carità di Novara Ricci Carola Azienda Sanitaria Provinciale Ragusa _______________________________________________________________________________________ L’Europa si pone alla guida dei processi di digitalizzazione di tutti i paesi della comunità attraverso una serie di iniziative. L’atto più recente che la Commissione Europea ha trasmesso al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato Economico e Sociale Europeo nonché al Comitato delle Regioni è la “Bussola Digitale 2030”. In tale documento si espletano le tappe per la trasformazione in digitale della maggior parte dei processi della Pubblica Amministrazione. L’obiettivo è rendere il sistema “antropocentrico” e quindi non fine a sé stesso ma sempre rivolto all’uomo che deve rimanere il fulcro del processo di rinnovamento.

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Venendo al core degli obietti della Bussola per il 2030, si evidenzia che la Pubblica Amministrazione riveste un ruolo primario, infatti i quattro cardini della Bussola sono rappresentati dalla Pubblica Amministrazione, dalle competenze, dalle imprese e dalle infrastrutture. Il cardine relativo al Goverment individua tra le finalità precipue una Sanità online con una cartella clinica digitale accessibile online e ovunque per il “100% dei cittadini. La strategia digitale dell’UE intende rafforzare la sovranità digitale dell’Europa ponendosi i seguenti obiettivi: Decennio digitale; Servizi digitali; Economica dei dati; Tassazione del digitale; Intelligenza artificiale; Connettività; Cybersicurezza; Identificazione digitale europea (e-ID) Digitalizzazione della Giustizia.


VIII corso di formazione FARE “Il decennio digitale” è iniziato nel mese di marzo del 2021 con la presentazione da parte della Commissione degli obiettivi della Bussola e terminerà nel 2030, a obiettivi raggiunti. Oltre alle finalità enunciate nella Bussola, la Commissione ha approntato un programma strategico, denominato “Percorso per il decennio digitale”, che servirà a creare gli strumenti di governance necessari agli obiettivi di digitalizzazione. Inoltre, è stato avviato il processo di adozione di una dichiarazione europea sui diritti e i principi digitali con l’obiettivo di definire (per poter meglio tutelare) i diritti dei cittadini nello spazio digitale ed elaborare un quadro di principi che l’UE e gli Stati membri condividono nel processo di trasformazione digitale. Dopo la panoramica a livello Europeo, analizzando il quadro normativo nazionale si rileva come il legislatore voglia promuovere e rendere effettivi i diritti di cittadinanza digitale intesa come la capacità di un individuo di partecipare alla società online divenendo portatore di diritti e doveri in qualità di cittadino digitale. La cittadinanza digitale è un concetto molto ampio, che si evolve in continuazione. Il concetto è connesso all’avvento dell’era digitale e la sua evoluzione avviene non solo sul piano giuridico ma anche in un contesto di discipline differenti quali la sociologia, psicologia, pedagogia, tecnologia, comunicazione, ed altro ancora. Il Codice dell’amministrazione digitale (d. lgs. 82/2005 – CAD) intitola la sezione II del capo I alla «Carta della cittadinanza digitale», dove si riconosce il diritto a chiunque di usare, in modo accessibile ed efficace, le soluzioni e gli strumenti che il codice prevede nei rapporti con gli uffici della pubblica amministrazione. Essere cittadini nell’era digitale significa accettare molte sfide e la prima è sicuramente quella dell’inclusione. Quanto più i cittadini riescono a introdurre le tecnologie nelle loro vite, tanto più il rifiuto di misurarsi con esse avrà come unica conseguenza l’esclusione. Ci sono poi i valori, lo scenario tecnologico si sta popolando di macchine sempre più autonome e intelligenti (i robot, ma non solo), ma il ruolo centrale del cittadino non deve essere superato e sostituito. Il Codice dell’Amministrazione Digitale (CAD), è un Testo Unico che riunisce e organizza le norme riguardanti l’informatizzazione della Pubblica Amministrazione nei rapporti con i cittadini e le imprese. Con l’ultimo intervento normativo del 2017 si è realizzata un’azione di deregolamentazione, sia semplificando il linguaggio, sia sostituendo le precedenti regole tecniche con linee guida, a cura dell’Agenzia per l’Italia digitale (AgID). L’AgID è stata istituita con D.L. n. 83/2012, con la finalità di realizzare gli obiettivi dell’Agenda digitale italiana, in coerenza con l’agenda digitale europea. L’Agenzia vigila sulla qualità dei servizi e sulla razionalizzazione della spesa informatica della pubblica amministrazione e promuove e diffonde le iniziative di alfabetizzazione digitale, favorisce l’innovazione, il progresso e la crescita economica facendo leva sul potenziale delle tecnologie ICT e favorendo lo sviluppo del mercato unico digitale.Uno strumento essenziale per promuovere la trasformazione digitale del Paese e, in particolare, quella della Pubblica Amministrazione italiana è il Piano Triennale per l’Informatica 2021- 2023.L’aggiornamento 2021-2023 del Piano rappresenta la naturale evoluzione dei tre Piani precedenti, consolida l’attenzione sulla realizzazione delle azioni previste e sul monitoraggio dei risultati introducendo alcuni elementi di novità connessi all’attuazione PNRR. La grande trasformazione che ha interessato e visto coinvolta la Pubblica Amministrazione ha avuto un notevole impatto anche in contesto Sanitario. Gli strumenti che l’innovazione tecnologica e il percorso di digitalizzazione hanno messo a disposizione del Servizio Sanitario Nazionale hanno notevolmente cambiato le modalità, le abitudini e talvolta anche il modo in cui il cittadino fa richiesta delle prestazioni sanitarie e il modo in cui le stesse gli vengono erogate. Negli anni ante 2020, la resistenza culturale all’utilizzo di strumenti on-line da parte dei cittadini, il rischio di perdita di privacy, la pesante regolamentazione da parte dell’organismo garante sull’utilizzo degli strumenti digitali, la resistenza al cambiamento da parte della PA e la complessità degli strumenti di approvvigionamento di tecnologie innovative, hanno rallentato se non bloccato la transizione al digitale, tutto ciò però ha avuto una grande svolta con la pandemia da Covid 19 la quale ha rappresentato l’ariete che ha sfondato le porte della transizione digitale creando un varco non più arginabile. Con la pandemia da Covid 19 infatti il cittadino si è ritrovato confinato nella propria abitazione e ciò lo ha costretto all’utilizzo dei sistemi on-line per la prosecuzione di tutte le attività di cura e di esigenza lavorativa e sociale abbattendo le sue resistenze culturali e ponendo tali tecnologie come strumenti di sopravvivenza. L’ufficio del garante è stato posto dinanzi ad uno scenario in cui occorrevano immediate e chiare regole di utilizzo degli strumenti on-line per permettere e validare i processi sanitari, clinici, amministrativi. La PA ha trasportato l’erogazione dei propri servizi sulla rete on-line e ha utilizzato gli strumenti di connettività a distanza per poter proseguire e adeguare le attività lavorative. In ambito nazionale si è assistito per la prima volta all’attivazione della cooperazione applicativa fra tutti i sottosistemi dei Ministeri per la messa a disposizione di tutti i dati necessari ad affrontare la pandemia. In poco tempo, con la leva dei decreti da attuare, si è riusciti a fare pronunciare e legiferare il garante e a mettere a fattor comune i dati necessari. Sono stati creati centri di competenza nazionali collaborativi e sinergici, la videoconferenza è stato il cavallo di battaglia vincente, sistemi di chatting ritenuti puro gioco e distrazione sono diventati strumento ufficiale ed efficace di comunicazione, i tempi di con-

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vocazione di riunioni sono stati azzerati. Le riunioni fra ministeri, il riporto ai referenti regionali e le riunioni regionali di trasferimento delle comunicazioni ai livelli locali si sono susseguite nell’arco di poche ore, i decreti ancora in bozza sono stati studiati e sono stati creati i presupposti per l’immediata attuazione, le poche ore o giornate di anticipo del decreto permettevano la conoscenza e predisposizione immediata alle attività da attuare legate all’epidemia. La natura emergenziale della crisi pandemica e il perdurare di questa, oltre ad aver accelerato naturalmente la transizione digitale, ha costretto l’UE a formulare un piano di ripresa per dare una spinta alla crescita dei paesi dell’Unione e riparare i danni economici e sociali causati dall’emergenza sanitaria, contribuendo così a gettare le basi per un radicale cambiamento atto a rendere le economie e le società dei paesi europei più sostenibili, resilienti e preparate alle nuove sfide ed opportunità. Tutto ciò è stato fatto ponendo una particolare attenzione sulla necessità di una reale e definitiva transizione ecologica e digitale sintetizzata tramite la creazione di uno strumento finanziario denominato NextGenerationEU o Recovery Fund, (periodo di programmazione 2021-2027), del valore di 750mld di euro. In Italia, l’utilizzo dei fondi europei del Next Generation UE è regolamentato da un documento denominato Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR) che stabilisce la destinazione di utilizzo della parte dei sopracitati fondi europei spettanti all’Italia (191,5mld su 750mld). Il Piano è organizzato secondo sei missioni, ripartite a loro volta in sedici Componenti. L’obiettivo comune del PNRR è quello della trasformazione digitale del Paese. La digitalizzazione, riguarda trasversalmente tutte e sei le missioni, con particolare attenzione nella digitalizzazione della Pubblica Amministrazione, con l’obiettivo finale di garantire la migrazione in cloud di almeno il 75% delle PA italiane entro il 2026. Il primo passo verso la digitalizzazione della PA è costituito dall’acquisto dei servizi ICT sui quali costruire tutta l’impalcatura tecnologica da gestire, e l’effetto della digitalizzazione sarà positivo o devastante a seconda di come verranno gestiti proprio i processi di acquisto. Nell’ambito della “Missione 1C1 – Digitalizzazione, innovazione e sicurezza nella PA” è stata avvertita la necessità di “Innovare l’impianto normativo per velocizzare gli appalti ICT e incentivare l’interoperabilità da parte delle amministrazioni”. Pertanto risulta essenziale: • modernizzare il sistema nazionale degli appalti pubblici per il sostegno delle politiche di sviluppo, semplificando il quadro regolatorio divenuto sempre più complesso (e a tratti contraddittorio) anche a causa della stratificazione normativa che si accumulata per decenni; • intervenire sulle leggi in materia di pubbliche amministrazioni e di contratti pubblici, sulle norme che sono di ostacolo alla concorrenza e sulle regole che hanno facilitato frodi o episodi corruttivi; Non a caso un capitolo importante del PNRR è dedicato alla riforma del sistema nazionale degli appalti pubblici che prende il nome di Recovery Procurement Platform. Tale riforma mira essenzialmente a semplificare e velocizzare le procedure di acquisto di servizi ICT per le amministrazioni pubbliche attraverso tre azioni: • Creazione di un percorso di “fast track” per gli acquisti ICT, adottando un approccio semplificato per gli acquisti in ambito PNRR (art.53 bis D.L.77/2021); • Creazione di una “white list” di fornitori certificati; • Creazione di un sistema che includa la lista dei fornitori certificati e consenta una selezione/comparazione veloce e intuitiva; Un ruolo centrale nella realizzazione della riforma “Recovery Procurement Platform” prevista dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR) è quello affidato a Consip che prevede essenzialmente: • la realizzazione di un programma di informazione, formazione e tutoraggio svolto da personale specializzato, per accompagnare le PA nell’acquisizione delle competenze tecnico/funzionali necessarie nella gestione delle procedure di acquisto in modalità digitale e nell’utilizzo degli strumenti avanzati di acquisto e negoziazione offerti dalla piattaforma di e-Procurement. • la messa a disposizione delle pubbliche amministrazioni di specifici contratti/accordi quadro e servizi di supporto tecnico; Consip utilizzerà le sue competenze tecniche per mettere a disposizione delle pubbliche amministrazioni specifici contratti funzionali alla realizzazione dei progetti, nonché dei servizi di supporto necessari per il loro utilizzo, attraverso la valutazione dei bisogni, la pianificazione delle procedure e la preparazione della documentazione di gara. • la realizzazione di un programma di evoluzione del sistema nazionale di e-procurement e rafforzamento della capacità tecnica e amministrativa delle PA;


VIII corso di formazione FARE Il nostro Paese si contraddistingue negativamente per una bassa crescita digitale in molti settori principali dell’economia. Secondo l’indice DESI 2020 l’Italia si colloca in venticinquesima posizione sui ventotto stati dell’Unione Europea, tant’è che rispetto ai principali mercati europei, rappresentati dalle cosiddette città “FLAP” (Francoforte, Londra, Amsterdam e Parigi), c’è molto da fare per recuperare quanto perduto. La pandemia da Covid-19 come detto precedentemente ha accelerato inaspettatamente ed improvvisamente la digitalizzazione della Pubblica Amministrazione, anticipando la strutturazione di tali cambiamenti, che magari avrebbero tardato ad essere recepiti e utilizzati. I fondi stanziati attraverso il PNRR costituiscono uno strumento di fondamentale importanza per costruire un nuovo Paese, una nuova società, una nuova economia. Gli enti locali sono chiamati a giocare un ruolo fondamentale. I rischi sono, tra gli altri, sia quello di non essere in grado di presentare delle progettualità richieste in tempi molto stretti sia che l’enorme mole di denaro che è stata stanziata attiri l’interesse delle mafie e dei sistemi corruttivi, come è stato più volte sottolineato dal Ministro dell’Interno e dal Procuratore nazionale antimafia. Per tale motivo il Ministero degli Interni sta facendo uno sforzo immane per implementare tutte le banche dati che possono consentire di accedere a informazioni che possano segnalare comportamenti, finanziamenti, persone che possano in qualche modo prefigurare un intervento delle mafie.Tra le buone pratiche, che anche altre Regioni e quini EE.PP. potrebbero seguire come esempio, c’è il Protocollo di Intesa che recentemente è stato fatto tra la Regione Lazio e la Direzione Nazionale Antimafia, che contiene l’idea di far circolare tutte le informazioni e inviare direttamente alla Direzione Nazionale Antimafia tutte le candidature alla gestione dei diversi appalti per avere un controllo preventivo, costruito anche grazie a sistemi informatici che individuano i segnali di allarme. L’avvento della telemedicina, le possibilità fornite dall’intelligenza artificiale e la virtual reality, la ridefinizione di tecniche e prassi nell’affrontare interventi complessi fortemente impattanti sullo stato di benessere del paziente, sono solo alcune delle sfide che sono state poste alle governance sanitarie nell’ultimo biennio 2020-2022. La pandemia ha rafforzato l’esigenza e l’opportunità dell’utilizzo del dato sanitario, correlato anche ad altri metadati (ambientali, sociali) al fine di poter determinare significativi cambiamenti in termini di analisi predittive di possibili eventi e/o azioni (vedasi la possibilità di prevenire o anticipare eventuali effetti di future pandemie). L’evoluzione, a velocità esponenziali, della tecnologia non solo in termini di velocità di processamento di informazioni ma anche in termini di capacità di acquisizione ed elaborazione di un dato permette di sfruttare i Big Data disponibili nel mondo sanitario. L’utilizzo dei big data può avere un impatto non solo dal punto di vista dell’analisi predittiva di fenomeni e/o patologie ma anche in termini economici. Il dato di per se ha un valore relativo se non vengono implementate soluzioni e/o algoritmi in grado di sfruttare le informazioni a disposizione. Su questa base e necessità negli ultimi anni si sono sviluppate tecnologie di blockchain e di intelligenza artificiale. La IA può quindi essere utilizzata a livello di macro sistema sanitario per la definizione di politiche sanitarie nazionali a medio lungo termine ma anche a livello locale, dal singolo professionista per identificare il miglior trattamento per il paziente e comprendere le ragioni di sviluppo di determinate situazioni cliniche. Come già avvenuto in riferimento alla diffusione dell’Ebola, anche nella pandemia Covid-19, la IA è stata utilizzata per dare un contributo decisivo alla lotta contro il virus Sars-Co V-2 e ancor più sarà utile nel futuro grazie ai dati acquisiti per gestire in modo appropriato eventuali nuovi eventi pandemici. Al fianco dello sviluppo dell’intelligenza artificiale ed in particolare di modelli di machine learning e deep learning, ovverosia la componente più strutturata ed innovativa della IA, nasce la necessità di definire ed identificare le corrette condizioni “etiche” per lo sviluppo di queste tecnologie che non sorpassino o travolgano gli aspetti della “umanità”.Da questo punto di vista deve essere chiaro sin dall’inizio, nella fase di sviluppo di modelli, algoritmi, sistemi di supporto alle decisioni, che l’IA non può e non deve sostituire l’uomo ma deve risultare uno strumento di supporto alle decisioni, uno strumento che permetta di accelerare il processo di conoscenza. Un’altra tecnologia attualmente in fase di sviluppo e con enormi prospettive dal punto di vista dell’impatto sui processi sanitari è la blockchain. Non esiste una definizione univoca di blockchain poiché essa si adatta alla realtà, ai punti di osservazione e alle prospettive legate al campo in cui questa tecnologia viene calata e ai dati con cui viene riempita; la si può identificare però come un registro di contabilità condiviso e immutabile che facilita il processo di registrazione delle transazioni e la tracciabilità dei beni e dei dati di una rete, i quali vengono inseriti in una catena di blocchi nei quali la validazione del dato è affidata ad un meccanismo di consenso distribuito su tutti i nodi della rete stessa, da parte di tutti coloro i quali sono autorizzati a partecipare al processo in considerazione. Gli ambiti applicativi nella Sanità della tecnologia blockchain sono molteplici, ma quelli a maggior impatto in termini di potenzialità di sviluppo sono: • Pagamento diretto dei servizi; • Tracciabilità della logistica sanitaria e delle forniture, in particolare quelle legate all’ambito farmaceutico; • Gestione delle cartelle cliniche e dei dati dei pazienti; • Validazione delle identità di utenti e fornitori.

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VIII corso di formazione FARE La forza di queste tecnologie calate all’interno della Sanità Pubblica Italiana è rappresentata dalla spinta innovativa che possono dare ad un sistema ancora parzialmente ancorato ad una limitata concezione di gestione del paziente portandone la governance, invece, ad un livello che permetta una gestione dello stesso ad ampio spettro, dalla sua nascita alla morte, costruendo una catena di informazioni, gestite dal SSN, che permetta di ricostruire l’intera storia clinica del paziente, garantendone la non modificabilità, la protezione e la trasparenza del dato nel tempo. In questi termini, la messa a punto di nuovi standard e nuovi modelli di governance, uniti all’ottimizzazione delle interazioni tra Servizio Sanitario, Aziende farmaceutiche, professionisti della sanità e utenza finale, garantisce un’interoperabilità senza precedenti che permette una condivisione del dato sicura, trasparente ed immutabile tra tutti gli attori coinvolti nel processo. Una tecnologia “disruptive”, quale è la blockchain, non può prescindere da una valutazione etica che basa le sue fondamenta sul concetto di identità digitale. All’interno del documento del MISE, “Proposte per la Strategia italiana in materia di tecnologie basate su registri condivisi e Blockchain”, a pag. 26, si evidenzia come l’identità digitale sia “una delle dimensioni essenziali dell’essere umano, sia in rapporto a sé stesso che in rapporto alla società e alle istituzioni. L’identità, e la possibilità di certificarla e verificarla efficacemente, è condizione necessaria allo sviluppo di altre dimensioni essenziali quali la responsabilità e la regolazione all’accesso di beni pubblici”. A tal proposito diventa fondamentale il modello del self-sovereign che si basa sull’auto governo da parte dell’utente della propria identità, innanzi tutto facendola esistere, creandola e mantenendone il controllo tramite l’accesso. Concludendo con una riflessione, questa tecnologia se inserita in un contesto che saprà valorizzarne gli aspetti di sicurezza, trasparenza e interoperabilità porterà il Servizio Sanitario Nazionale ad un livello di efficienza ed efficacia non solo fine a se stesso o agli obiettivi di bilancio ma, soprattutto, ad un modello che saprà dare un valore aggiunto tangibile e misurabile all’utente finale, raggiungendo così la sua “mission” più profonda che è il suo benessere e rendendo la Sanità Pubblica un bene fruibile e godibile da parte di tutti gli attori che la compongono.

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VIII corso di formazione FARE Tutor: Gian Luca Viganò

Appalti: analisi della giurisprudenza e proposte operative dopo le prime applicazioni degli incentivi ex art. 113 del Codice Gruppo di lavoro: Pietro Placido Asst Santi Paolo e Carlo-Milano Emilia Annunziata Asst Valle Olona- Busto Arsizio Giulia Colucci Asst Santi Paolo e Carlo- Milano Cristian Stracca Policlinico di Milano- Milano (Mi) Alessandro Guerriero Asst Santi Paolo e Carlo-Milano Olimpio Strambi Asst Sette Laghi- Varese (Va) Chiara Pratesi Aou Careggi-Firenze (Fi) Mattia Carapelli Aou Careggi-Firenze (Fi) _______________________________________________________________________________________ Gli incentivi per funzioni tecniche nascono con la c.d. Legge Merloni e più precisamente la Legge n. 109 dell’11 febbraio 1994. Essi erano previsti per la specifica attività di progettazione, si riferivano soltanto ai lavori ed avevano il limite massimo del 1,5% dell’importo posto a base di gara. Con l’avvento del D. Lgs. n. 163 del 12 Aprile 2006 il limite delle risorse destinabili agli incentivi per funzioni tecniche viene elevato dal 1,5% al 2% dell’importo posto a base di gara ma viene introdotto anche il limite del 50% della remunerazione del dipendente incentivato. Con la legge n. 114 dell’11 Agosto 2014, a correzione del predetto D. Lgs. n. 163/2006 viene istituito il fondo per la progettazione e l’innovazione, a valere sugli stanziamenti destinati a finanziare gli incentivi, e da ripartirsi nella misura dell’80% agli incentivi per il personale che svolge funzioni tecniche (es. RUP, suoi collaboratori, ecc.) ed il rimanente 20% riservato all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie orientati al controllo ed il miglioramento della capacità di spesa, ribadendo la ratio anche delle precedenti norme del contenimento della spesa. Con l’avvento del D. Lgs n. 50 del 18 Aprile 2016 il nome del fondo passa da “Fondo per la progettazione e l’innovazione” a “Fondo incentivante le funzioni tecniche”. In particolare cambiano le attività in esso comprese includendo la programmazione della spesa degli investimenti e di valutazione preventiva dei progetti, la predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, fermo restando le attività incentivate con il precedente D. Lgs., ad esclusione degli incaricati della redazione del progetto e del piano della sicurezza. Con questo nuovo decreto legislativo cambia la visione da parte del legislatore che vuole porre l’accento sull’incentivazione di attività volte ad assicurare una programmazione efficace della spesa ed una gestione oculata di essa, aumentando i soggetti fruitori dell’incentivo partendo dalla programmazione sino all’esecuzione del contratto, non soltanto per i lavori, bensì anche per i servizi e forniture, come da decreto correttivo n. 56 del 19 Aprile 2017. Quanto all’analisi della testuale dell’art. 113 del D.lgs n. 50 del 2016, gli incentivi per funzioni tecniche sono compensi previsti in favore dei dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici per lo svolgimento di attività puntuali nell’ambito di appalti di lavori, servizi e forniture affidati previo espletamento di una procedura di gara comparativa in casi tassativamente previsti dalla legge. La norma in esame si pone come eccezione al principio di onnicomprensività della retribuzione secondo il quale non è possibile remunerare il dipendente pubblico con compensi ulteriori per lo svolgimento di compiti rientranti nelle ordinarie mansioni d’ufficio ricoperte. Si rilevano alcune condizioni generali per l’erogazione del finanziamento, di seguito elencate: stanziamento delle risorse nel quadro economico dell’appalto, adozione del Regolamento, definizione di modalità e criteri per la ripartizione del finanziamento in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale; limite del 50% del trattamento complessivo lordo annuo. Riguardo alla prima condizione ad oggetto “lo stanziamento delle risorse nel quadro economico dell’appalto” L’art. 113 al comma 2, specifica che a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano un apposito fondo di risorse finanziate in misura non superiore al 2% dell’importo dei lavori, servizi, forniture posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti per le attività indicate. Trattando poi della seconda e terza condizione, rispettivamente “il regolamento e la connessa

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contrattazione decentrata integrativa”, la norma al comma 3 prevede che l’80% delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il Responsabile Unico del Procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. E’ dunque onere dell’amministrazione adottare il regolamento. In merito poi alla quarta condizione, vale a dire “il limite del 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo”, si evidenzia che per trattamento accessorio di qualunque natura, fissa e variabile, deve intendersi l’importo degli emolumenti per i quali maturi, nell’anno considerato, il diritto alla percezione in base a suddetto trattamento, non rilevando la fase del pagamento (Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo Lombardia, parere n. 98/2016). Oltre alle condizioni sopra descritte, giova sottolineare che l’incentivo è erogabile solamente previa verifica che le attività incentivabili siano state effettivamente svolte nei modi e nei termini originariamente stabiliti in fase di programmazione e di contrattualizzazione. Il comma 3 della norma in esame stabilisce a tal proposito che la corresponsione dell’incentivo è disposta dal Dirigente o dal Responsabile di servizio preposto alla struttura competente previo accertamento delle specifiche attività svolte dai dipendenti. E’ fondamentale il monitoraggio dei compiti in fase esecutiva rispetto ai quali si registra una scarsa attenzione nei regolamenti aziendali. Sull’istituto in argomento, che ha sollevato diverse questioni interpretative, si è pronunciata in più occasioni la Giurisprudenza. Soffermandoci sul regolamento inteso come un atto dell’amministrazione che declina in termini pratici i criteri, le modalità di quantificazione e ripartizione del fondo di cui all’art. 113 è interessante analizzare le conseguenze qualora la stazione appaltante non abbia ancora adottato un regolamento aziendale. La sentenza n. 7716 del 30 giugno 2021 della Prima Sezione del TAR Lazio ha ritenuto sussistere un obbligo di provvedere da parte del Ministero della Giustizia ad emanare il Regolamento a seguito di ricorso per silenzio – inadempimento promosso dal sindacato dei tecnici del medesimo Ministero, i quali svolgono funzioni di RUP senza che vi sia stato il riconoscimento degli incentivi. La disapplicazione dell’art. 113 per mancanza del regolamento ha trovato spazio anche nella giurisprudenza contabile che è intervenuta contro l’inerzia delle amministrazioni sostenendo che è possibile riconoscere “astrattamente” gli incentivi ai lavoratori anche in assenza di regolamento purché vi sia stato il preventivo accantonamento delle somme da destinare a titolo di incentivi nel quadro economico dell’appalto. (Corte dei Conti Sezione Regionale Controllo per la Lombardia, parere 185/2017) Il problema sussiste se non c’è stato accantonamento delle somme. La Corte dei conti, con il parere n. 56 del 13/04/2021 della sezione controllo dell’Emilia Romagna a riguardo ha stabilito che non si esclude la possibilità di una previsione/programmazione postuma dell’incentivo e quindi di “successiva inclusione nel quadro economico” purché ricorrano le condizioni generali ed essenziali che legittimano l’incentivo previste dall’art. 113 e purché si tratti di fatti sopravvenuti ed imprevedibili. Diversamente si ravviserebbe un difetto di programmazione. Una questione di interesse legata all’art. 113 è relativa alla procedura di affidamento diretto alla luce del D.L. Semplificazioni convertito con Legge 120/2020. Com’è noto gli incentivi per le funzioni tecniche vengono riconosciuti in base a determinati presupposti tra cui la presenza di una “gara”. Sul punto, la Corte dei Conti, con deliberazione del 15 settembre n. 121/2020 della sezione regionale di controllo del Veneto ha risposto ad un quesito posto da un Ente che chiedeva le specificazioni interpretative sul merito dei requisiti della procedura comparativa che legittima l’erogazione degli incentivi tecnici previsti dall’art.113 del d.lgs. 50/2016 chiedendo altresì chiarimenti, con riferimento agli affidamenti di lavori, servizi e forniture previsti ex art. 1, co.2, lett. a) del citato D.L. 76/2020 convertito con Legge 120/2020, sui presupposti in presenza dei quali possano essere riconosciuti gli incentivi tecnici ovvero se essi debbano essere esclusi. Prima dell’introduzione del regime cd. in deroga discendente dal D.L. n. 76/2020 poi convertito con la legge 120/2020), si legge in delibera, non risulta ammissibile l’erogazione degli incentivi per funzioni tecniche in assenza di una procedura a monte, per quanto semplificata, che si possa definire di natura comparativa. La legge 120/2020, come noto, amplia con regime eccezionale a temporalità limitata le ipotesi nelle quali la stazione appaltante può procedere all’affidamento diretto del contratto ma da essa non autorizzare alcun riflesso di modificazione della portata letterale dell’art. 113, co. 2, del D. Lgs. n. 50/2016 il quale rimane – quindi – invariato ed inderogabile- nel riferimento alla gara e/o alla procedura comparativa come una condizione necessaria per il riconoscimento degli incentivi tecnici. Pertanto l’affidamento diretto ex art. 36 comma 2 lett. a), e la stessa fattispecie, ora anche estesa, consentita in regime derogatorio a temporalità limitata dal D.L. 76/20 convertito in Legge 120/2020 continua a rimanere escluso dalla disciplina degli incentivi tecnici ex art. 113 co.2, D. Lgs. n. 50/2016, “salve le ipotesi nelle quali per la complessità della fattispecie contrattuale l’amministrazione, nonostante la forma semplificata dell’affidamento diretto, proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente comparativa, la quale dovrà comunque emergere nella moti-


VIII corso di formazione FARE vazione della determinazione a contrarre, in conformità al principio di prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria”. Alla luce di quanto sopra si ritiene che vada analizzato il caso concreto unitamente a quanto disposto dal singolo regolamento aziendale al fine di valutare l’applicabilità o meno dell’art. 113 in presenza di una procedura di affidamento diretto. Un’altra questione di interesse legata all’art. 113 è relativa all’applicabilità della norma ai casi di concessioni di lavori pubblici e quindi al partenariato pubblico privato. La risposta, almeno per ora, non può che essere negativa, sulla base della deliberazione della Corte dei Conti, sezione delle autonomie, n. 15/2019, che è andata a confutare interpretazioni estensive, in precedenza espresse da alcune sezioni regionali della Corte stessa (ad esempio deliberazioni della Corte dei Conti Veneto n. 198/2018 e n. 455/2018). La Corte dei Conti sezione per le autonomie con deliberazione n. 15/2019 ha confutato la tesi dell’interpretazione estensiva, facendo riferimento in primo luogo alla esplicita differenza che il d.lgs. n. 50/2016 opera fra contratti di appalto e concessioni. In secondo luogo, l’art. 113 a parere della Corte è calibrato espressamente per gli appalti di servizi e forniture e tale disposizione non si può estendere in via ermeneutica alle concessioni. Altro argomento dibattuto nella giurisprudenza contabile riguarda i casi di varianti in corso d’opera. La Corte dei Conti, sez. contr. Friuli Venezia Giulia infatti, con la delibera n. 43/2021, dopo aver chiarito l’impossibilità di incentivare funzioni e/o attività non ricomprese nell’elenco chiuso dell’art. 113, c 2, del d.lgs. n. 50/2016, evidenzia che le remunerazioni per gli incentivi tecnici trovano copertura nel quadro economico complessivo dei lavori/servizi/ forniture: andranno a costituire l’importo immesso sul mercato attraverso la definizione della base di gara. Ne consegue che la scelta di riferire la determinazione del fondo al momento di avvio della gara e non al suo esito ha lo scopo di ancorare tale operazione ad elementi non connotati dall’incertezza dell’esito. La Corte Conti, sez. contr. Emilia Romagna, con delibera n. 56/2021, ha stabilito tuttavia che sia possibile una iscrizione successiva della voce di costo legata agli incentivi nel quadro economico, la quale, se non giustificata da fatti sopravvenuti e non prevedibili utilizzando l’ordinaria diligenza, potrebbe essere sintomatica di un difetto di programmazione: è indispensabile un obbligo di motivazione rafforzata (ex art. 3 della legge n. 241/1990) che dia conto della finalizzazione all’interesse pubblico, in adesione al rispetto del principio costituzionale del buon andamento (ex art. 97 Cost.), secondo un principio di chiusura del ciclo di vita dell’appalto dove l’incentivabilità di funzioni tecniche non inserite nella programmazione si giustifica al ricorrere di circostanze eccezionali ed imprevedibili. Dopo una breve disamina della giurisprudenza, preme soffermarsi sulle disposizioni di A.N.A.C. in materia di incentivi tecnici. A.N.A.C. svolge una funzione consultiva attraverso l’emanazione di pareri sulla normativa vigente, su impulso delle Stazioni Appaltanti. Tale attività è normata dal “Regolamento per l’esercizio della funzione consultiva svolta dall’Autorità nazionale anticorruzione ai sensi della Legge 6 novembre 2012, n. 190” del 07/12/2018”. Le richieste di chiarimento delle Stazioni Appaltanti ricevute da A.N.A.C. sull’argomento in esame vertono principalmente su due questioni: l’applicabilità temporale dell’incentivo e gli obblighi di pubblicazione degli atti dirigenziali di liquidazione dei compensi al personale dipendente relativamente agli incentivi tecnici. Con riferimento all’applicabilità temporale degli incentivi tecnici vige il principio generale della irretroattività della legge, pertanto A.N.A.C afferma che ai fini dell’individuazione della disciplina normativa applicabile rileva il compimento delle attività oggetto di incentivazione. Ne consegue che le disposizioni di cui all’art. 113 Dlgs 50/2016 si applicano alle attività incentivate svolte successivamente all’entrata in vigore del Codice. A.N.A.C. è stata chiamata altresì a fornire delle delucidazioni sulla sussistenza di obblighi di pubblicazione da parte delle Stazioni Appaltanti delle determinazioni dirigenziali di liquidazione dei compensi relativi agli incentivi tecnici di cui all’art. 113 Dlgs 50/2016 alla luce del Decreto Trasparenza. L’Autorità, con delibera n. 1047 del 25 novembre 2020, sostiene innanzitutto l’insussistenza dell’obbligo di pubblicazione delle determine dirigenziali di liquidazione ai sensi del d.lgs. n. 33/2013. Nello specifico A.N.A.C. argomenta che in base all’art. 37. decreto Trasparenza, viene assicurata la trasparenza delle somme stanziate a titolo di incentivi tecnici in considerazione che la corresponsione (il quantum) deve essere riportato nei quadri economici dei singoli appalti di lavori, servizi e forniture, che sono contenuti negli atti propedeutici alla fase di scelta del contraente. Tuttavia i dati contenuti nelle predette determinazioni di liquidazione possono essere pubblicati, ai sensi dell’art. 18, Obblighi di pubblicazione dei dati relativi agli incarichi conferiti ai dipendenti pubblici, del d.lgs. 33/2013, ove si prevede che «fermo restando quanto previsto dall’articolo 9 bis, le pubbliche amministrazioni pubblicano l’elenco degli incarichi conferiti o autorizzati a ciascuno dei propri dipendenti, con l’indicazione della durata e del compenso spettante per ogni incarico», pubblicati nella sotto-sezione “Personale - Incarichi conferiti e autorizzati ai dipendenti” della sezione “Amministrazione trasparente”, mediante tabelle, con l’indicazione nell’elenco degli incarichi conferiti o autorizzati a ciascun dipendente (dirigente e non dirigente) di: nome e cognome, oggetto, durata e compenso spettante per ogni incarico. Infine, con atto di segnalazione n. 1 del 09/03/2021, l’Autorità ha

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elencato sulla materia degli incentivi ex. Art. 113 del Dlgs 50/2016 alcuni suggerimenti per il Legislatore in modo da intervenire con alcune disposizioni e permettere una applicazione più agevole della norma da parte delle Pubbliche Amministrazioni. In sintesi, l’Autorità segnala di estendere l’applicazione dell’art. 113 ai contratti di concessione e di partenariato pubblico privato, sollecita una attività di impulso e coordinamento del Legislatore nei confronti delle amministrazioni affinché le stesse diano attuazione alle indicazioni di cui all’articolo 113, comma 2, del Codice degli Appalti e affinché definiscano l’ambito oggettivo degli emanandi regolamenti, in relazione alle attività riferibili a procedure di affidamento avviate successivamente alla data di entrata in vigore del Codice ma precedentemente alla data di entrata in vigore degli stessi. Vista la presenza nel gruppo di lavoro di componenti appartenenti a regioni diverse, si prosegue l’analisi con le disposizioni emanate da Regione Lombardia e/o presenti nella regione Toscana. Le ultime disposizioni di Regione Lombardia sono contenute nella DGR XI/2672 del 16.12.2019 ad oggetto: “DETERMINAZIONI IN ORDINE ALLA GESTIONE DEL SERVIZIO SANITARIO E SOCIOSANITARIO PER L’ESERCIZIO 2020” in particolare l’allegato sub 1. L’allegato precisa che la copertura del fondo può essere applicata ai contratti pubblici (il cui progetto d’opera o di lavoro sia stato approvato ed inserito nei documenti di programmazione dopo il primo gennaio 2018) e alle altre tipologie di appalto (nel caso in cui l’affidamento sia stato effettuato dopo tale data, poichè il comma 5bis dell’art. 113 è entrato in vigore proprio il primo gennaio 2018). I principi fondamentali per la distribuzione dei fondi sono l’effettivo svolgimento di una delle funzioni previste dal comma 2 dell’art. 113 e la presenza di una gara. Sono esclusi gli affidamenti diretti, le procedure negoziate senza bando ed affidate ad unico operatore, le proroghe contrattuali e le procedure il cui valore è inferiore a 40.000 euro. Sono esclusi dagli incentivi i Dirigenti e il Direttore di Esecuzione dei Contratti (DEC) deve essere nominato nei servizi e forniture. Nel regolamento è indispensabile inserire il valore della fornitura, la complessità della procedura, le fasi della procedura e la regolamentazione del decremento dell’incentivo in caso di ritardi nell’esecuzione e nello stato di avanzamento. Gli acquisti si dividono in procedure con ARIA o CONSIP, in procedure in forma aggregata e in procedure autonome. A loro volta si dividono in tre fasi, programmazione, affidamento ed esecuzione. La destinazione del fondo è pari al 2% dell’importo delle procedure d’acquisto o di lavori, di cui l’80% è destinato alle funzioni tecniche svolte dai dipendenti e il rimanente 20% per l’acquisto di beni strumentali. Deve essere previsto che la corresponsione dell’incentivo sia subordinata all’accertamento delle specifiche attività svolte dai dipendenti da parte del RUP, con l’individuazione dei coefficienti di riduzione degli importi in caso di incremento dei tempi o dei costi e che l’erogazione dell’incentivo sia collegata al completamento dell’opera oggetto dell’appalto in conformità ai costi e tempi prestabiliti. In conclusione, con l’allegato sub 1 alla D.G.R. in esame, Regione Lombardia ha dettato le regole specifiche per la predisposizione del regolamento, lo stanziamento e la successiva ripartizione dei fondi previsti dall’art. 113, al fine di permettere a tutte le Aziende Sanitarie di predisporre tutti gli atti necessari all’erogazione degli incentivi previsti dal più volte citato art. 113. La Regione Toscana, a differenza della Regione Lombardia, non ha formalmente fornito indicazioni in merito alla predisposizione del regolamento previsto dall’art. 113, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016 per quanto riguarda le amministrazioni del sistema sanitario. Due casi degni di nota sono quelli dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria Careggi e dell’Azienda USL Toscana Nord Ovest. Il primo vede comprese nel proprio ambito di applicazione le funzioni svolte nelle gare di appalto e nei contratti relativi a lavori e servizi tecnici di architettura e ingegneria, escludendo così gli affidamenti di forniture e servizi. Il secondo riguarda invece le procedure di affidamento e la gestione di servizi, incluse le manutenzioni ordinarie se non implicano progettazione, e le forniture. I due regolamenti adottano la medesima disciplina con riferimento alle attività oggetto degli incentivi, ai soggetti interessati e ai limiti di impiego, mentre una notevole differenza concerne la costituzione e graduazione del fondo, con la previsione di scaglioni basati su un Parametro di Entità da moltiplicare al 2% previsto dall’art. 113. Per i lavori e l’affidamento di servizi di architettura e ingegneria, l’AUSL Toscana Nord Ovest introduce un Parametro di complessità, optando per un calcolo maggiormente articolato della somma da iscrivere al fondo, secondo la formula “2 % * PE * PC = percentuale da applicare”. A conclusione dell’articolo si suggeriscono alcune proposte operative a cui siamo giunti al termine di un’analisi storica, normativa, giurisprudenziale e delle disposizioni regionali applicate in Lombardia e in Toscana in materia di incentivi tecnici. La complessità e la multidisciplinarietà dell’art. 113 hanno senza dubbio portato a delle difficoltà applicative della norma da parte delle Stazioni Appaltanti. Per una corretta e puntuale applicazione degli incentivi tecnici si dovrebbe intervenire con una legge al fine di novellare le disposizioni presenti al comma I, II e III con l’intento di semplificare le parti meno intellegibili. Inoltre come osservato dall’A.N.A.C. il legislatore dovrebbe adoperarsi per ristabilire una certa “giustizia” e far sì che se un dipendente pubblico esercita la funzione di Responsabile Unico del Procedimento, possa percepire degli incentivi premiali, commisurati al carico di lavoro e quindi anche in caso di concessioni e di partenariato pubblico e privato,


VIII corso di formazione FARE che senza dubbio hanno un peso importante in alcuni casi maggiore rispetto delle altre procedure. In secondo luogo, per frenare il fenomeno della mancata adozione dei Regolamenti Aziendali in materia di incentivi tecnici è auspicabile fissare precise scadenze per l’applicazione degli stessi, oltre le quali vi siano meccanismi automatici di erogazione dei fondi pregressi secondo un regolamento adottato dalla Regione. Infine, ogni Stazione Appaltante dovrebbe nominare al suo interno un soggetto esperto in materia, esterno e indipendente alle Strutture interessate dalle procedure di gara, che si occupi principalmente di far osservare l’applicazione delle disposizioni di legge e del Regolamento Aziendale in tema di incentivi tecnici.” In conclusione è auspicabile che tutti gli Enti Sanitari, con il supporto della giurisprudenza e dell’attività consultiva delle varie giurisdizioni e dell’A.N.A.C., contribuiscano alla difficile declinazione interpretativa dell’articolo 113 e si adeguino a quanto previsto dal legislatore adottando innanzitutto il regolamento aziendale ai fini dell’erogazione effettiva degli incentivi. Bisognerebbe altresì sfruttare tutte le potenzialità di questo articolo investendo, come previsto dal comma 4, nell’innovazione e nelle tecnologie nonché nella formazione in materia di contratti pubblici al fine di consentire alle pubbliche amministrazioni di realizzare miglioramenti in termini di efficacia nella gestione dei contratti.

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gli esperti rispondono Monica Piovi e Piero Fidanza

L’escussione della garanzia provvisoria Un nostro lettore chiede di sapere in quale fase dell’appalto può essere escussa la cauzione provvisoria

I

l tema dell’escussione della garanzia provvisoria è stato oggetto di lungo e annoso dibattito giurisprudenziale che ha condotto da ultimo la Quarta Sezione del Consiglio di Stato a rimettere la questione all’Adunanza Plenaria, che si è pronunciata con sentenza n. 7 del 26.04.2022 assumendo sul punto una posizione inequivoca. Per una più completa comprensione, si ricorda che l’affidamento al contraente privato della commessa pubblica si realizza in diverse fasi: la fase procedimentale, finalizzata alla selezione del migliore offerente che si conclude col provvedimento di aggiudicazione; la fase provvedimentale, che va dall’aggiudicazione alla stipulazione del contratto; la fase costitutiva di stipulazione del contratto tra pubblica amministrazione e aggiudicatario; ed infine la fase esecutiva di adempimento delle obbligazioni contrattuali. Orbene, il Codice dei contratti pubblici ha previsto che la fase procedimentale e la fase esecutiva siano corredate da un sistema di “garanzie provvisorie” e “garanzie definitive”. Con particolare riferimento alla garanzia/cauzione provvisoria, l’art. 93, comma 6, del D. Lgs. n.50/2016 ha sancito che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto”. Partendo proprio dall’esame di questa disposizione, il Supremo Consesso, in seduta plenaria, ha sotto-

lineato che non solo la sua interpretazione letterale, ma anche quella teleologica e sistematica portano a concludere che il Legislatore abbia inteso “delimitare l’operatività della garanzia al momento successivo all’aggiudicazione”, delineando così “un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione”. In sostanza, l’escussione della garanzia provvisoria è ammissibile solo nel caso in cui il concorrente sia già divenuto aggiudicatario, ma all’aggiudicazione non possa seguire la conclusione del contratto a causa della successiva verifica della mancanza dei requisiti di partecipazione ovvero, della condotta dell’aggiudicatario che, per una sua scelta, decida di non stipulare il contratto. In queste ipotesi l’escussione della garanzia è legittima e rivolta a ristorare i danni cagionati alla stazione appaltante tenuta ad annullare d’ufficio il provvedimento di aggiudicazione ed a rinnovare il procedimento con regressione alla fase della “proposta di aggiudicazione”. Diverso è invece il caso in cui tale aggiudicazione non sia ancora intercorsa. Per dette ipotesi lo stato di avanzamento della procedura è tale per cui l’amministrazione non è costretta ad esercitare il potere di annullamento in autotutela, potendosi piuttosto limitare a non adottare l’atto di aggiudicazione e ad individuare il secondo classificato nei cui confronti indirizzare una nuova “proposta di aggiudicazione”. In tale contesto la condotta del concorrente non rileva ai fini dell’escussione della cauzione, ma al più potrà disvelare eventuali profili di responsabilità precontrattuale ai sensi degli artt. 1337-1338 c.c..

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