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Carta Editorial

Al comenzar el 2012, con el entusiasmo de siempre, recordamos a nuestros dilectos lectores que Tribuna Democrática, división de la revista Novedades Jurídicas, editada por Ediciones Legales, siempre está abierta a conocer el pensamiento de ciudadanos de distintas posturas ideológicas, con el único requisito del adecuado respeto en sus exposiciones. Esta vez, en un intento de evaluar el año pasado, comparto con Ustedes los, a mi criterio, temas más importantes: 1- La consistencia del presidente Correa en su gestión y en su popularidad. 2- La caída de los regímenes de Túnez, Egipto y Libia. 3- Las demandas de Rafael Correa a la prensa. 4- Las mejores carreteras en Ecuador.

Un día para recordar: 10 de diciembre de 1948, editorial del Abogado Danilo Caicedo Tapia, inicia los aportes de este número. El joven profesional, desde el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, lidera esta materia y concluye que la Declaración Universal de Derechos Humanos es un parámetro moral que hoy con tanta vigencia como hace casi un siglo nos demuestra que existe una razón por la cual es imperioso luchar. El Doctor Juan Isaac Lovato Saltos nos aproxima al proyecto de la nueva Ley de Mercado de Valores, un estudio digno de ser analizado por los expertos en el tema. Descendiente del prestigioso maestro Doctor Juan Isaac Lovato Vargas, a quien en esta misma publicación se le ha distinguido con un homenaje en la Sección Perfil.

6- Los malos candidatos presidenciales de varios países, Estados Unidos inclusive.

“La justicia siempre llega”, adagio popular que es ilustrado con las reflexiones de la Doctora Katty Muñoz Vaca, quien nos invita a seguir confiando y actuando en Derecho para el bienestar común.

7- El fútbol del Barcelona (de España, por si acaso ...).

Deseando a Ustedes toda clase de prosperidad en el nuevo año, les saluda cordialmente,

5- La crisis de la Comunidad Europea y los cinco millones de parados en España.

8- El fin de Gadaffi, Osama Bin Laden y Steve Jobs. 9- El tsunami en Japón. 10- El cambio de la administración judicial en Ecuador.

Muy atentamente, Manuel Mejía Dalmau mmejia@corpmyl.com Presidente CORPORACIÓN MYL www.corpmyl.com

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Tribuna Democrática es una sección de Novedades Jurídicas, que incorpora el pensamiento de destacados intelectuales, con el objeto de ilustrar a nuestros lectores sobre temas de variada naturaleza y contribuir al progreso de la sociedad ecuatoriana. En este espacio se respeta la pluralidad de posiciones, aun en temas polémicos con los que podemos discrepar. En resumen, pretendemos poner en práctica la libertad de expresión, derecho fundamental en un Estado Democrático. Director:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Karina Carrasco V. Manuel Mejía D. Santiago Mejía R. Katty Muñoz V. Eugenia Silva G. Patricia Solano H.

Arte,diseño e Impresión:

IMPRESORES MYL

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A. Dirección y Suscripciones: Ambato: Av. Rodrigo Pachano s/n y calle Montalvo esq. Edificio Ficoa Park, oficina No. 209• PBX: 242-5697 Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos • PBX: 238-7265 Quito: Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos• PBX: 248-0800 Legal & Business Center Quito: Av. 6 de Diciembre N23-49 y Baquedano• PBX: 222-4058 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores. Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

A la Dirección

Las recientes resoluciones judiciales sobre los casos iniciados por expresiones o publicaciones de prensa, cuyo eje común ha sido que los actores de las causas son funcionarios públicos, como el Presidente de la República, dan cuenta de un escenario en el que las garantías al ejercicio de las libertades de opinión y de pensamiento se encuentran en serio riesgo en el Ecuador.

Una evaluación jurídica del Centro de Observación Ciudadana establece que a la precariedad de acceso a la información oficial por parte de los ciudadanos, lo cual inutiliza cualquier acción de contraloría social efectiva; se suma ahora los contenidos del proyecto de Código Penal Integral, en el que se tipifican delitos de opinión, cuyas sanciones provocarían el menoscabo de las libertades, sea por la aplicación de medidas coercitivas o por autocensura. Temas al que se les adiciona los condicionamientos a juristas y estudiosos del Derecho a pronunciarse públicamente sobre este tipo de casos, limitando la posibilidad de indagación jurídica, denuncia pública y exigencia de rectificaciones de las actuaciones de las autoridades judiciales. Condicionamientos que constan en el proyecto de Código de Conducta de los Profesionales del Derecho, recientemente planteado por los operadores de la administración de justicia. Por otra parte, la censura que también se aplicaría por la vía administrativa como parte de las facultades de Consejo de Regulación que consta en el proyecto de Ley de Comunicación y que ampliaría las sanciones que en el pasado inmediato se

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instauraron en casos como el de Teleamazonas y Radio Arutam, entre otros, en los cuales el intento de presión gubernamental sobre los medios colectivos de comunicación de naturaleza privada quedaron evidenciados.

Ante este diagnóstico la Red Nacional de Actores Ciudadanos y el Centro de Observación Ciudadana proponen la creación de un COMITÉ CIUDADANO POR LA LIBERTAD DE OPINIÓN Y PENSAMIENTO que de continuidad, articulación y fomente los esfuerzos que las organizaciones de medios, los gremios periodísticos, las personas y organizaciones de la sociedad civil han llevado adelante, tanto a nivel nacional, como a nivel internacional, en defensa de las libertades de información y de expresión; hechos por los cuales han sido objeto de agresiones verbales gubernamentales e incluso son de acciones judiciales persecutorias. El objeto de esta instancia de sociedad civil que se propone, es el de constituir un espacio articulado de acciones colectivas y concretas que garanticen la defensa de los derechos constitucionalmente amparados, promoviendo la denuncia fundamentada de los hechos que se vienen produciendo y alertando sobre los escenarios que podrían menoscabar la paz social y el equilibrio ciudadano. La finalidad principal es impulsar el conocimiento y la conciencia ciudadana en estos asuntos de interés público y promover la fiscalización de los actos del poder en condiciones de equilibrio. Xavier Buendía, Presidente del Centro de Observación Ciudadana


Un día para recordar: 10 de diciembre de 1948 • Danilo Caicedo Tapia Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador; Diplomado en Derecho Constitucional por la Universidad Andina Simón Bolívar sede Ecuador; Máster con mención en Derecho Constitucional por la misma Universidad; Editor y autor de varios libros de la Serie Justicia y Derechos Humanos – Neoconstitucionalismo y Sociedad; Editorialista en varias publicaciones jurídicas periódicas; docente e investigador en materias de derechos humanos, derecho constitucional y justicia transicional a nivel nacional e internacional; Miembro del Colectivo de Derechos Humanos PRODH; Comunicador en la “Revista de Derechos Humanos al Derecho y al Revés”; y, actualmente Analista de Derechos Humanos en el Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos.

La conmemoración de un aniversario más de la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos efectuada el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, constituye una fecha de gran importancia para la humanidad que sin duda no debería ser olvidada por la sociedad civil pero sobretodo por los Estados, para los cuales crea una serie de obligaciones no pueden ser desconocidas. El documento elaborado por la Comisión de Derechos Humanos y sometido a la aprobación de la Asamblea General de las Naciones Unidas, representa un primer esfuerzo mundial y el paso más importante hasta le fecha en la lucha por el respeto, protección y promoción de los derechos humanos, aquello se refleja en el efecto irradiador que ha tenido tanto en contenido como en alcance. Es así que la Declaración Universal de Derechos Humanos desde su aprobación por 48 votos a favor y 8 abstenciones en 1948, ha crecido enormemente en adhesiones, convirtiéndose en uno de los instrumentos con mayor aceptación a nivel mundial, este génesis creado en 1948 es la piedra

angular y principal fuente para la elaboración de otras normas de notable importancia como son el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre muchos otros instrumentos que han coadyuvado a la progresividad de los derechos humanos. De la misma manera, este instrumento ha permitido la creación de un Sistema Universal de Derechos Humanos y de forma subsiguiente de varios Sistemas Regionales como el europeo, africano y el que nos atañe el interamericano, es necesario resaltar dentro de estos últimos, la creación de organismos jurisdiccionales a nivel continental, que se han convertido con el pasar de los años en pilares fundamentales de la promoción, respeto y protección de derechos y fuentes principales para determinar basados en el cumplimiento de derechos si un Estado en realidad reúne los requisitos necesarios para denominarse de derecho, así como para vislumbrar el carácter democrático de sus gobiernos. En igual sentido, se han desarrollado varios órganos de observación y vigilancia de derechos humanos desde el propio 5


seno de las Naciones Unidas, cada uno con su respectivo alcance y ámbito de acción como son los distintos consejos, comisiones, comités, juntas y grupos temáticos, así también el trabajo focalizado de los Altos Comisionados de Derechos Humanos y la implantación de mecanismos periódicos que examinan la situación real de los Estados en el cumplimiento de sus obligaciones correspondientes en la materia.

“Es así que la Declaración Universal de Derechos Humanos desde su aprobación por 48 votos a favor y 8 abstenciones en 1948, ha crecido enormemente en adhesiones, convirtiéndose en uno de los instrumentos con mayor aceptación a nivel mundial, este génesis creado en 1948 es la piedra angular y principal fuente para la elaboración de otras normas de notable importancia…”

Como es observable, a nivel internacional en cuanto al desarrollo de los derechos humanos en el ámbito jurídico e institucional existen grandes avances, sin embargo, es de reconocer que en la materia mucho falta para crear un auténtico orden internacional de los derechos humanos que no se encuentre limitado por las soberanías de los Estados pero a su vez una comunidad internacional que no se encuentre supeditada a los intereses de un determinado número de países que ejercen un dominio efectivo de las decisiones de importancia a nivel del Consejo de Seguridad. Además hay que reconocer críticas valederas a la propia declaración, producto del momento histórico en que fue elaborado, como son su enfoque predominantemente occidental y el haber sido implantada desde una visión de los países triunfantes de la Segunda Guerra Mundial, hegemonía que se mantiene hasta los actuales momentos, sin embargo, en sí misma la declaración tiene un valor incuestionable puesto que representa un verdadero acuerdo global respecto a la existencia de un catálogo esencial de derechos provistos de contenido mínimo. Más allá de lo netamente jurídico e institucional, la Declaración Universal de Derechos Humanos tiene una importancia simbólica y este es un elemento que merece ser destacado, en efecto para una gran mayoría de la población mundial, este documento representa una lucha histórica de personas y grupos por alcanzar el respeto a su dignidad humana, así como la consecución en el reconocimiento de ciertos principios que abarquen a todo ser humano de forma universal. Es por esto que es la principal bandera ciudadana en la defensa diaria de los derechos humanos pero sobretodo en momentos de alta tribulación. Adicionalmente, al ámbito simbólico se encuentra ligado el aspecto comunicacional y sin duda esta norma es reconocida como la Carta Fundamental en el reconocimiento de derechos a través de su amplia divulgación mundial realizada tanto por las Naciones Unidas como por los propios Estados, es así que este instrumento ha calado hondo dentro de su imaginario, lo

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cual se traduce actualmente en una mayor exigibilidad de derechos por parte de la sociedad basados en su mayor conocimiento. Para finalizar el motivo de este artículo no es glorificar el trabajo de un instrumento internacional que como ya se lo ha mencionado es altamente perfectible y tampoco el divinizar a la Organización de las Naciones Unidas, la cual presta una labor importante pero no desprovista de errores y desaciertos y por tanto de críticas muy bien fundamentadas. La intención es precisamente afirmar que el 10 de diciembre de 1948 es un día que necesita ser recordado, porque contiene el importante significado que aún en momentos de crisis internacional, de detracción de la dignidad humana y de flagrante violación de derechos humanos por parte de los Estados. Nosotros como humanidad podemos dar un primer paso y juntos aspirar y acordar ser más solidarios, más libres, más iguales y más dignos.

“La Declaración Universal de Derechos Humanos es un parámetro moral y discurso social que hoy con tanta vigencia como hace casi un siglo nos demuestra que existe una razón y aún muchos valores por los cuales es imperioso luchar.”

Nota: Los editorales se publican en orden alfabético de los colaboradores.

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Aportes fundamentales del proyecto de nueva Ley de Mercado de Valores • Juan Isaac Lovato Saltos Master en Derecho de los Negocios, Universidad Francisco de Vitoria, Madrid, España, 2002; Licenciado, Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la PUCE. Ha participado en importantes cursos internacionales en el ámbito financiero: Canadá, EEUU, Sri Lanka, Alemania. Autor de la recopilación de normas de la Bolsa de Valores de Quito en concordancia con la Ley de Mercado de Valores, (1998); Asesor-Consultor en la Agencia Española de Cooperación Internacional, (2001); Elaboración del proyecto de Ley “Protección de Datos de Carácter Personal” (2004). Experiencia profesional como: Intendente de Mercado de Valores Quito (encargado); delegado del Superintendente de Compañías como representante de la Institución ante otros organismos públicos y privados y luego asesor externo. Fue Jefe Jurídico del Departamento de Autorregulación en la Bolsa de Valores de Quito y Director del Departamento Jurídico de Mercado de Valores en la Superintendencia de Compañías. Asesor externo de SENPLADES (2009). Consultor del Ministerio de Coordinación de la Política Económica para la Elaboración de la Nueva Ley de Mercado de Valores (desde 2010 hasta la actualidad). Libre ejercicio profesional. Asesoría, estructuración de emisiones y consultoría jurídica en mercado de valores y áreas afines (actualmente) en el Estudio Jurídico Juan Isaac Lovato Vargas. Catedrático Universitario. Columnista invitado y articulista en diferentes medios de comunicación.

El mercado de valores es un segmento muy importante de la economía de un país y si es aprovechado debidamente, es decir con una adecuada regulación, control y promoción entre las empresas y los inversores, podrá desarrollarse para contribuir a la estabilidad económica, complementándose con el mercado financiero. Es importante recalcar que, si bien el mercado de valores ha sido visto como una herramienta clásica del capitalismo y de los grandes grupos económicos, como sucede también en nuestro país, este mercado también puede ser el mecanismo ideal para democratizar la propiedad de las empresas y promover la participación de sus trabajadores y funcionarios en las mismas así como del público en general. 8

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Si las empresas abren sus capitales se podrá optimizar los recursos de los actuales accionistas sin que ellos necesariamente pierdan el control de su empresa y ante todo se promoverá el ahorro individual de la población fomentando una inversión a largo plazo y segura para los ciudadanos. Adicionalmente, es necesario que en el mercado de valores participen junto con las grandes empresas las denominadas pymes y mipymes con el fin de obtener financiamiento y beneficiarse de las bondades del mercado de valores que es donde se puede realizar emisiones según las necesidades y posibilidades de cada empresa a largo plazo, a su medida, y a costos menores en la obtención del dinero.

Lo anterior he propuesto desde hace ya una década y justamente en la actualidad he podido cola-


borar en la redacción del proyecto de nueva Ley de Mercado de Valores en cuyo texto he sugerido plasmar estas ideas con la finalidad de desarrollar el mercado de valores y ampliar los emisores e inversores para que participen más y se beneficien del mismo. Por lo expuesto a continuación procedo a mencionar los principales cambios incluidos en el ya indicado proyecto de ley que seguramente una vez aplicados van a promover y desarrollar el mercado de valores ecuatoriano:

1. APORTES ESTRUCTURALES 1.1 MERCADO ALTERNATIVO PRIVADO Y PÚBLICO El proyecto de nueva Ley de Mercado de Valores contempla que, junto al actual mercado bursátil orientado sobre todo para grandes empresas, funcione un mercado regulado y controlado por las respectivas autoridades con el fin de acoger a las pymes y mipymes como emisores. Para esto, los nuevos emisores deberán cumplir con requisitos mínimos para dar seguridad a los inversores y al mercado en general. Este mercado alternativo será administrado por las mismas bolsas de valores, por la Corporación Financiera Nacional o la Corporación Nacional de Finanzas Populares. En este mercado se podrá negociar valores de renta fija y renta variable, además permitirá aplicar las normas ya vigentes contempladas en la Ley de Economía Popular y Solidaria y del Código de la Producción por medio de las cuales se dispone que participen en el mercado de valores y se invierta en él por parte de Instituciones de la Economía popular y solidaria así como lograr la democratización de la propiedad de las empresas. En definitiva, es el camino directo para incluir otros actores en el

mercado de valores ya que también atraerá a más inversionistas. 1.2 BOLSAS DE VALORES S.A. En este nuevo cuerpo normativo se modifica la naturaleza jurídica actual de las bolsas de valores, transformándolas en sociedades anónimas con el fin de separar la propiedad de la bolsa de los intermediarios de valores (casas de valores) y de esta manera poder contar con más accionistas y por ende más propietarios de las bolsas. El fin deseado es que las acciones de la bolsa se negocien en la misma bolsa y gane mucho en eficiencia y rentabilidad para sus nuevos dueños, incluyendo a la ciudadanía en general que desee realizar una inversión rentable. Este cambio se produce por la aplicación de la desmutualización que tanto se ha desarrollado a nivel mundial en todas las bolsas de valores. Adicionalmente se plasma en el proyecto de ley la existencia de un mercado bursátil unificado en nuestro país. 1.3 OFERTA PÚBLICA DE ADQUISICIÓN ( OPA) Con la inclusión de esta figura se pretende insertar a nuestro país en el contexto internacional, puesto que somos uno de los pocos que no contamos con la OPA. De esta manera se logra que cuando una empresa desea tomar el control de otra, lo realice de manera transparente y abierta comunicando al mercado y al público en general su deseo de hacerlo, con el fin que la prima o sobre precio de control que se pretenda pagar pueda ser aprovechada por cualquier accionista de la empresa que se desea controlar. De esta manera se beneficia a los accionistas mayoritarios y minoritarios que deseen vender sus acciones. 1.4 BANCA DE INVERSIÓN Es necesario especializar a los intermediarios de valores (casas de valores) por lo tanto es 9


importante crear la figura de la banca de inversión como una actividad orientada a la búsqueda de opciones de inversión y financiamiento a través del mercado de valores, efectuada por entes dedicados especialmente a esta actividad. Concretamente consiste en que una casa de valores se dedique principalmente a estructurar emisiones de valores, obtener compradores y vendedores de esas emisiones así como realizar actividades de hacedor de mercado (market maker).

2. CAMBIOS INSTITUCIONALES 2.1. JUNTA DE REGULACIÓN DEL MERCADO DE VALORES Y SUPERINTENDENCIA DE COMPAÑÍAS Y VALORES Con el fin de adecuar el ordenamiento jurídico del mercado de valores a la Constitución de la República del Ecuador, se crea la Junta de Regulación del Mercado de Valores como ente generador de las políticas y de los reglamentos necesarios para el mercado de valores. Esta Junta estará integrada por tres miembros de la Función Ejecutiva: los dos Ministros de Estado encargados de la política económica y de la producción y un delegado del Presidente de la República.

La Superintendencia de Compañías y Valores cambia a esta denominación para mantener sus funciones de control pero con énfasis en el mercado de valores. Por lo que se puede encontrar en el proyecto de ley varios artículos que promueven un control de fondo a los partícipes del mercado de valores. Es importante recalcar la inclusión de la figura de la intervención a los entes del mercado de valores con causales concretas para 10

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aplicarlas por parte del órgano de control. 3. NUEVOS PRODUCTOS 3.1 CLUBES DE INVERSIÓN Se incorpora esta figura con el fin de agrupar a pequeños inversores bajo una estructura jurídica segura con el fin que entre varios de ellos puedan acceder a una sola inversión atractiva y beneficiosa para sus ahorros y que caso contrario, de manera separada cada uno de ellos, no lo podría realizar debido al monto requerido para la inversión. 3.2 EMISORES Y EMISIONES SINDICADAS DE OBLIGACIONES Se abre la posibilidad que no solamente las empresas sino las personas jurídicas emitan obligaciones (su denominación se modifica a bonos corporativos). Además varios emisores podrán realizar entre ellos una sola emisión de bonos corporativos en un solo proceso de oferta pública con la consiguiente reducción de costos del proceso de emisión y de venta en el mercado bursátil o alternativo. 3.3 FONDOS COTIZADOS El proyecto de ley contempla la posibilidad de que existan fondos cuyas cuotas se cotizan en las bolsas de valores o en el mercado alternativo, con el fin de administrar recursos para ser invertidos únicamente en valores inscritos en las mismas bolsas de valores o en el mercado alternativo. Estos fondos pueden invertir en renta fija y renta variable, indistintamente, por lo que en nuestro país sobre todo será en inversiones en los primeros tipos de valores en los que se desarrolle este nuevo producto.


4. PROTECCIÓN DEL INVERSOR Y TRANSPARENCIA Si bien el proyecto de ley cuenta con muchas normas orientadas a la protección del inversor y aumentar la transparencia del mercado, destaco la disposición que obliga a que los emisores que participen en el mercado de valores roten periódicamente sus firmas auditoras y las calificadoras de riesgo contratadas con el fin de evitar evidentes conflictos de interés y permitir mayor transparencia en los procesos. Se mantiene la figura de la titularización tal como consta en la actual Ley de Mercado de Valores, sin embargo, se incluyen resguardos y normas de calificación de riesgo para la titularización conocida como de flujos futuros o de expectativas con el fin que el inversor tenga mayor claridad sobre su inversión. Debo destacar la obligatoriedad de desmaterializar todas las emisiones a partir de la vigencia de la nueva Ley de Mercado de Valores por lo que se deberá dejar de lado la utilización de los títulos físicos.

5. REFORMAS A OTRAS LEYES Entre las numerosas leyes y códigos que se reforman destaco la efectuada a la Ley de Compañías para lograr la simplificación de

constitución de sociedades. Estas normas incorporadas, junto con disposiciones secundarias posteriores, lograrán que una compañía en pocas horas sea constituida e incluso en línea a través de un portal en internet. Recalco así mismo la reforma al Código de Comercio efectuada con el fin de hacer realidad la negociación de las facturas comerciales. Hasta la fecha no se las ha negociado siendo un valor de gran dinamismo económico sin explotar en nuestro mercado. A manera de conclusión puedo indicar que el proyecto de nueva Ley de Mercado de Valores contiene muchos cambios ante todo de fondo que se incorporan en su articulado con el fin primordial de brindar seguridad al inversor y promover el mercado de valores. Se debe recalcar que todo lo que se propone ha sido debidamente analizado dentro de la realidad y necesidades actuales de nuestro mercado y del país con la única intención que el nuevo esquema propuesto se lo pueda aplicar de inmediato, dejando también abiertas puertas para utilizar en el futuro nuevas herramientas. Todo esto para obtener un crecimiento real y sostenido de la economía y en especial del sector productivo del Ecuador a través del ahorro a largo plazo y la inversión en el mercado de valores.

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La justicia siempre llega • Katty Muñoz Vaca Doctora en Jurisprudencia y Abogada de los Tribunales y Juzgados, Licenciada en Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad Internacional del Ecuador. Magíster en Derecho de los Negocios por la Universidad Francisco de Vitoria (Madrid-España). Magíster en Derecho (mención en Derecho Tributario) y Especialista Superior en Tributación por la Universidad Andina Simón Bolívar (Quito- Ecuador). Especialista en Legal Coaching and Leadership por la Universidad de Palermo (Buenos Aires-Argentina). Diplomado Superior en Mediación y Arbitraje en la Universidad Central del Ecuador. Se ha desempeñado como Directora Jurídica de la compañía Parques Monteolivo Montolivo C.A. (Quito); como asesora en el área de Legales en el Estudio Fiorito Abogados (Buenos Aires); y, como asesora legal en la Agencia Ecuatoriana de Cooperación Internacional (Quito). Actualmente es catedrática universitaria en la Facultad de Jurisprudencia “Andrés F. Córdova” de la Universidad Internacional del Ecuador; y, Gerente de Investigación y Contenido Jurídico de Ediciones Legales EDLE S.A.

En una reciente conversación mantenida con algunos jóvenes abogados, profesionales en libre ejercicio, con una excelente formación académica, ellos se sorprendían cuando les expresaba que seguía convencida de que el Derecho busca la realización de la justicia. Su sorpresa provenía de que en la práctica, pocas veces esto ocurre. Verdad o no, es decepcionante pensar en que la generalidad de abogados pasemos a ser un engranaje de un sistema judicial que muchas veces somete y frustra el ejercicio de los derechos y libertades de las personas. Pregunto entonces a los profesionales del Derecho: si dejamos de luchar, ¿no nos estaríamos convirtiendo en cómplices de situaciones injustas?, si bajamos los brazos y aceptamos que la búsqueda de la justicia es una declaración retórica, ¿no podría entenderse que cada día somos menos abogados?

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El planteamiento referido, viene a colación a raíz de la sentencia dictada en Argentina, el 26 de octubre de 2011, por el Tribunal Oral Federal No. 5, por la que se condenó a prisión perpetua al ex marino Alfredo Astiz, por delitos de lesa humanidad, entre ellos, secuestro, tortura y homicidio, cometidos en la antigua Escuela de Mecánica de la Armada (ESMA), el mayor centro clandestino de detención de la dictadura militar (1976-1983), en el que se calcula que pasaron aproximadamente 5.000 detenidos. Astiz, también llamado en el país del sur como “el ángel de la muerte”, fue uno de los represores que se había beneficiado por las leyes de “Punto Final” (1986) y “Obediencia Debida” (1987), dictadas durante el gobierno de Raúl Alfonsín. En función de esta última, se eximía de responsabilidad penal a los militares de bajo rango jerárquico, aplicando la concep-


ción militar de que el inferior se limita a obedecer las órdenes del superior. Las aludidas normas fueron calificadas como “leyes de impunidad”, por quienes luchaban para que se sancionen los delitos cometidos en la época de la dictadura militar; por ello, en el año 2003, ante la iniciativa de la diputada Patricia Walsh, el Congreso Nacional argentino las declaró “insanablemente nulas e inconstitucionales”1. Lo propio ocurrió con los indultos otorgados durante el gobierno de Carlos Menem, a más de 200 civiles y militares, por delitos cometidos durante los gobiernos de facto. Es así que, en virtud de esta declaratoria de nulidad, se iniciaron y reactivaron varios juicios en contra de quienes habían violado derechos humanos en el periodo de “reorganización” de la Argentina. La diputada que presentó el proyecto de ley que anuló las leyes de impunidad, es la hija de un desaparecido en la ESMA, el periodista y escritor Rodolfo Walsh, por cuyo homicidio acaba de ser condenado Alfredo Astiz, a quien me referí en líneas anteriores. Otras víctimas de Astiz -según la aludida sentenciafueron tres de las fundadoras del movimiento de las Madres de la Plaza de Mayo y dos monjas francesas, por cuya muerte, el ex marino ya había sido juzgado en ausencia en el país galo, hace más de 20 años, y en la que fue sancionado a pena de reclusión criminal a perpetuidad, que nunca purgó. Por ello, se califica como histórica a la sentencia dictada en el marco de la “mega-causa ESMA”, bautizada así por la prensa argentina por tratarse de un proceso que duró casi dos años y en el que rindieron testimonio más de 250 testigos, en la que también se determinó prisión perpetua para 8 militares más, entre ellos, Ricardo Miguel Cavallo, detenido en agosto de 2000 en México, por orden del juez español Baltasar Garzón, y que fue extraditado a Argentina en el 2008, luego de un largo proceso.

“La referida resolución judicial, adicionalmente a reivindicar a las víctimas de torturas, familiares de desaparecidos y grupos defensores de derechos humanos, nos permite a todos reflexionar sobre la efectiva realización de la justicia, sin importar el tiempo que medie entre los actos punibles y la imposición de la sanción.”

La referida resolución judicial, adicionalmente a reivindicar a las víctimas de torturas, familiares de desaparecidos y grupos defensores de derechos humanos, nos permite a todos reflexionar sobre la efectiva realización de la justicia, sin importar el tiempo que medie entre los actos punibles y la im1 Ley 25.779 aprobada por el Congreso Nacional argentino en el mes de agosto de 2003.

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posición de la sanción. En Argentina, a finales de los años 90, muchos de los militares y represores, eran figuras públicas que desarrollaban una vida con normalidad, inclusive comparecían a entrevistas en los medios de comunicación sin ningún recelo, pues gozaban de la impunidad que les había sido brindada por el marco legal aprobado por Alfonsín, creyendo que en virtud de dichas normas, estaría tranquilos por el resto de sus días. Pero no fue así, individuos y grupos continuaron elevando sus voces de protesta y llegaron a este momento, en que se puede hablar de una victoria de los derechos humanos. ¿Qué hubiese ocurrido si la diputada Patricia Walsh -hija de un desaparecido- en el ejercicio de su cargo, no hubiera planteado la moción de anular las “leyes de impunidad”? ¿Se habría llegado a la sentencia histórica dictada en estos días, si esta mujer se hubiere resignado a la realidad pragmática que brindaba el ordenamiento jurídico vigente en esa época, en que los represores ya habían sido perdonados o excusados? La respuesta es no. Obviamente cabe decir que su lucha no es individual; ella contó con los votos necesarios en el Congreso para que se proceda a anular esas normas ilegítimas. Aún así, su actuación es digna de resaltarse como un ejemplo para todas las personas, a fin de que no claudiquen cuando consideran que están defendiendo una causa justa. En este caso en particular, existían leyes de la República que exoneraban de responsabilidad a los represores, pero como en Derecho las cosas se deshacen de la misma forma en que se hacen, justamente fue una ley la que las anuló y facilitó el dictamen de la sentencia mencionada, que seguramente será la primera de varias sobre esta materia.

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Si bien mucho se ha hablado de la voluntad política de quienes en su momento han apoyado este proceso –el Kichnerismo-, no es menos cierto que cada actor ha desempeñado un papel relevante en la consecución de la justicia, entre ellos, los familiares, defensores, activistas, políticos y, finalmente, jueces, quienes con valentía han tomado esta decisión, ejerciendo los medios legales de los que disponen.

Retomo así la idea inicial, todos los individuos, abogados o no, tenemos la obligación moral inherente al hecho de ser humanos, de luchar por el Derecho en pos de la realización de la justicia; pero no manipulándolo para satisfacer los afectos de quienes en su momento detentan el poder, ni pretendiendo beneficiar a determinados grupos con él; sino buscando la aplicación igualitaria de la norma y el bienestar común en general. El poder es temporal, no así la justicia, que es permanente en el tiempo, por ello los actos de todos, gobernantes y ciudadanos, deben estar enmarcados en el Derecho, sin relativizarlo ni explotarlo con leyes dictadas en función de intereses coyunturales o con tribunales constituidos ad hoc, sino con la certeza del respeto a los seres humanos. Luchemos entonces por la realización de la justicia, sobretodo quienes conformamos la comunidad jurídica, no por temor a una sanción o, como diría la sabiduría popular, porque “todo se paga en esta vida”, sino por convicción propia y con la certeza de que aunque tarde, la justicia siempre llega.



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