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Contenido Análisis 6 El Principio de Precaución: Una perspectiva desde el derecho internacional para su aplicación en el ámbito nacional Por: Sebastián Cortez Merlo

Invitados 14 Regulación de contenidos en el proyecto de Ley Orgánica de Comunicación* Por: Mauro Andino Reinoso / Romel Jurado Vargas

Perfil 24 Dr. Emilio Romero Parducci

Reflexiones

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Derecho, sociedad y cultura

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Debate Jurídico

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El Ecuador y el derecho del mar Parte I Por: Luis Narváez R. Medio penique de indemnización Por: Ernesto Albán Gómez

El “sumario administrativo” en la administración pública ecuatoriana Por: Jaime Villacreses Valle

Foro 56 “La mayor institucionalización del Estado para la destrucción del concepto neo – liberal o neo capital del Estado” Por: Gabriel Recalde B. / Stephanie Robles L.

Reportaje 66 Surgimiento de la Federación Iberoamericana de Asociaciones de Derecho e Informática (FIADI)

Destacamos 68 Mayo 2012

Didáctica 70 Desarrollo empresarial de las micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYMES)

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Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. Patricia Solano H. Mónica Vargas Jorge Zavala E.

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Alexis Oña V. IMPRESORES MYL

Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

A la Dirección Señores: Uno de los problemas en nuestro país es el exceso de funcionarios como del personal laboral de las administraciones públicas, es decir, contratado por estas. Es en este último caso en el que se generan las relaciones clientelares, pues la conservación del puesto de trabajo depende del mantenimiento en el poder de un determinado grupo político, pues gracias a la gestión de este se ha conseguido dicho empleo. Por tanto, no metamos en el mismo saco a unos y otros. En mi opinión, sobra personal laboral, pues en muchas ocasiones se emplean en áreas innecesarias y faltan funcionarios públicos en aquellas áreas verdaderamente vulnerables: salud, administración de justicia -no hay nada más que ver la situación de los juzgados en este país-. Atentamente, Carlos Lozada

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Me complace saber que existe en el Ecuador un medio de comunicación que difunda puntos de vista de derecho, recogiendo prácticamente doctrina jurídica en nuestro país, no obstante les sugiero incorporar más comentarios a los proyectos de ley que se están tratando, así como lo han hecho con lo referente a la Ley Orgánica de Comunicación. Vivo en Europa desde hace 15 años, he vivido en España, Italia y ahora mismo estoy en Alemania recibiendo a colegas abogados que me han participado de su publicación, así como del contenido indexado que tienen en su portal. Sería importante también que se hiciera algún tipo de publicidad o reportajes sobre temas de seguridad y financieros en nuestro país, y aun mucho mejor hoy en día, vista la realidad económica europea, y que hay muchísimos empresarios que están saliendo a invertir fuera, precisamente en Latinoamérica. Saludos atentos, Franklin Zambrano G.


Carta Editorial En NOVEDADES JURÍDICAS del pasado mes de mayo se publicó un estudio del Dr. Luis Valencia Rodríguez, en el que analizaba la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, señalando especialmente las ventajas que su aprobación tendría para el Ecuador. Por una grata coincidencia, en los últimos días de ese mismo mes, la Asamblea Nacional aprobó finalmente dicho tratado internacional. Esta es una excelente oportunidad para reconocer la tarea desplegada por el Dr. Valencia para la difusión y promoción de la Convención y felicitarle por su fundamental contribución. El proyecto de Ley Orgánica de Comunicación es, indudablemente, el que ha dado lugar en los últimos años al más amplio y encendido debate. Los Drs. Mauro Andino Reinoso, presidente de la Comisión Especializada de la Asamblea que tramita el proyecto, y Romel Jurado Vargas, nos entregan sus puntos de vista sobre uno de los temas más polémicos del proyecto: la regulación de los contenidos comunicacionales. Afirman que tal regulación es absolutamente compatible con las normas constitucionales y los instrumentos internacionales de derechos humanos. El principio de precaución en la gestión ambiental está expresamente reconocido en la Constitución. El Ab. Sebastián Cortez Merlo se refiere a su aplicación desde la perspectiva del derecho internacional. Concluye señalando que, al momento de adoptar una decisión o tomar una medida en este ámbito, el Estado debe actuar con una suficiente información científica, de forma imparcial y dentro de un proceso en el que se observen las garantías constitucionales de todos los interesados.

Seguimos ocupándonos del derecho del mar, en esta ocasión gracias a la colaboración del Dr. Luis Narváez, docente universitario e internacionalista. Como reconoce en su trabajo, la tradición jurídica en esta materia, que examina puntualmente, ha sido renovada en los últimos tiempos con la Convención de las Naciones Unidas, a la que aludíamos en líneas anteriores. Existe, por tanto, una extensa gama de normas de derecho interno y externo, que permiten una adecuada proyección futura. La figura del sumario: el Administrativo, nos dice el Ab. Jaime Villacreses Valle, nació por la necesidad de tener un control de la actuación de los trabajadores del sector público, para que presten un servicio eficaz y de calidad. Con tal antecedente estudia las normas que al respecto contiene la Ley Orgánica de Servicio Público. ¿Cómo ha crecido la burocracia en el país en los últimos diez años? ¿Cuáles han sido los efectos y las consecuencias de ese crecimiento? Los Abs. Gabriel Recalde y Stephanie Robles, al abordar esta temática, consideran que se ha producido una mayor institucionalización del Estado, una consolidación de los entes gubernamentales, con miras a prestar una más adecuada atención a los administrados. Se menciona, con el apoyo de numerosos ejemplos, que la profesión de abogado es, entre todas las profesiones, la que más se distingue por identificar a familias que, a través de generaciones, cultivan y practican esta noble actividad. Precisamente en las páginas de Perfil de la presente edición, incorporamos la figura de un jurista en el que se cumple esta tradición. El Dr. Emilio Romero Parducci se mantiene en la línea profesional trazada por su padre, que han seguido también sus hermanos y que entrega ahora a sus hijos: devoción por el derecho, por la justicia, por la verdad. Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial, 5


Análisis El Principio de Precaución: Una perspectiva desde el derecho internacional para su aplicación en el ámbito nacional Sebastián Cortez Merlo Abogado de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Máster en Derecho (LLM) por American University, Washington College of Law (Fulbright Scholar). Co-autor del Libro Derecho Ambiental en el Ecuador. Abogado asociado en Noboa, Peña, Larrea & Torres.

En 1992, en Río de Janeiro, Brasil, tuvo lugar la Conferencia de la Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Producto de esta conferencia se adoptó la célebre Declaración de Río, la cual recoge 27 principios relacionados con el medio ambiente.1 Sin duda uno de los principios más importantes de esta declaración constituye el principio de precaución, materia del presente análisis2. El principio de precaución establece que “con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”.3 En la actualidad, el principio de precaución juega un rol importante en el ordenamiento jurídico ecuatoriano. Por ello, este artículo tiene por objeto profundizar sobre las premisas básicas en torno a

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las cuales gira la aplicación de este principio desde una perspectiva del derecho internacional y los riesgos que la aplicación arbitraria de este principio puede generar. 1. El Principio de Precaución en el ordenamiento jurídico ecuatoriano.

La primera referencia al principio de precaución aparece en la Ley de Gestión Ambiental en 1999. El artículo 19 de la ley establece que el principio rector del Sistema Único de Manejo Ambiental “será el precautelatorio”. Sin embargo, la ley define al término precaución como “la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”, lo cual, como veremos más adelante, no refleja el postulado fundamental del principio de precaución . 4

En la actualidad, el principio de precaución se encuentra expresamente recono-


cido en la Constitución de la República del Ecuador, no sólo como un principio fundamental en materia de protección ambiental sino como un principio que se debe observar en otros ámbitos de la gestión pública, como la salud pública, la gestión de sectores estratégicos y prevención de riesgos en general.

En el campo de la gestión ambiental, el artículo 396 establece que el Estado “adoptará las políticas y medidas oportunas que eviten los impactos ambientales negativos, cuando exista certidumbre de daño. En caso de duda sobre el impacto ambiental de alguna acción u omisión, aunque no exista evidencia científica del daño, el Estado adoptará medidas protectoras eficaces y oportunas”. 2. El principio de precaución en el derecho internacional. Varios autores apuntan a una ley alemana de 1970, encaminada a mejorar la calidad del aire a través del control de la deforestación, como el primer reconocimiento de este principio en una norma de derecho positivo.5 Sin embargo, es a partir de la Declaración de Río que el principio de precaución alcanza pleno reconocimiento6. A pesar de que el principio se encuentra previsto en varias convenciones internacionales7 y en el ordenamiento jurídico de varios Estados, su status en el derecho internacional es objeto de discusión y controversia. En especial, se discute si el principio debe ser considerado como parte

del derecho consuetudinario internacional y por lo tanto de cumplimiento obligatorio.8 Los autores que sostienen que el principio de precaución no forma parte del derecho internacional consuetudinario, apoyan su tesis en la falta de uniformidad en la formulación e interpretación del principio, y en la ausencia de práctica estatal en relación al mismo.9 Aquellos que argumentan a su favor, señalan que el principio se ha incorporado en varias convenciones y tratados en materia ambiental, así como en varias leyes de diferentes países, lo cual proporciona suficiente evidencia de la práctica estatal10. Este debate ha tenido lugar ante la Corte Internacional de Justicia,11 como por ejemplo en la controversia suscitada entre Argentina y Uruguay respecto de la construcción y operación de dos plantas de celulosa en la ribera del río Uruguay. En este caso, Argentina alegó que Uruguay había incumplido con las obligaciones de prevenir la contaminación y preservar el balance ecológico del río Uruguay, incumplimiento que debía ser analizado en el contexto del principio de precaución y de otros principios en materia de derecho ambiental internacional.12 Adicionalmente, alegó que el principio tiene por efecto invertir la carga de la prueba, debiendo Uruguay demostrar que las plantas de celulosa no suponían un riesgo para el río. Frente a estos argumentos, Uruguay rechazó que el principio de precaución forme parte del derecho consuetudinario, y alegó que su invocación era innecesaria ya que no existía “incertidumbre” en relación a los efectos y la operación de una planta de celulosa13. Así también, Uruguay rechazó que la carga de la prueba deba invertirse, señalando que la eliminación de un riesgo es imposible de 7


probar y que aquello no es lo que el principio de precaución persigue.14 En su sentencia, la Corte rechazó la demanda interpuesta por Argentina en lo referente al incumplimiento de las obligaciones de prevenir la contaminación del Río y otras obligaciones a cargo de Uruguay.15 La Corte no resolvió la cuestión sobre si el principio de precaución impone el cumplimiento de una determinada obligación o conducta, y limitó su análisis a afirmar que un “enfoque de precaución puede ser relevante para la interpretación y aplicación de las disposiciones” del convenio entre Argentina y Uruguay16. Sin embargo, la Corte fue enfática en rechazar que “[el enfoque de precaución] funcione como una inversión de la carga de la prueba”17. Esta sentencia ha sido duramente cuestionada, especialmente por el tratamiento superficial que la Corte dio a la evidencia técnica presentada por las partes.18 Esta crítica provino incluso desde el interior de la propia Corte Internacional. En su voto dirimente, los Jueces Al Khasawneh y Simma señalaron que la Corte tuvo en frente un “caso ejemplar de derecho ambiental internacional […] que la Corte ha evaluado en una forma tal que incrementará las dudas en la comunidad internacional respecto a si la Corte, como institución, está debidamente capacitada para resolver cuestiones científicamente complejas” 19 El caso anterior demuestra la controversia que existe en torno al principio de precaución. Así también, demuestra que los litigios de carácter ambiental están rodeados de un alto competente técnico-científico, del cual no se puede prescindir a efectos de garantizar una decisión justa y apegada a las normas aplicables. 3. Aplicación del Principio de Precaución.

El principio de precaución entra en juego en el campo de la incertidumbre científica y la prevención de daños gra8

ves al medio ambiente. Dentro de este campo, el principio nos dice que la falta de evidencia científica no deberá utilizarse como justificativo para postergar la adopción de medidas costo-efectivas para prevenir daños al medio ambiente. Sin embargo, existen varias aristas que deben ser consideradas a la hora de aplicar este principio. Desde la perspectiva de la Declaración de Río el principio de precaución se aplica en situaciones en las que concurren las siguientes condiciones: i) Que exista un riesgo de daño al medio ambiente, y, ii) Que no exista evidencia científica concluyente sobre el riesgo y los impactos potenciales del mismo (causa – efecto). Si comparamos la Declaración de Río con la Constitución del Ecuador, se pueden detectar varias diferencias de importancia: i) La Constitución se refiere a la falta de evidencia científica “del daño”, mientras que la Declaración de Río se refiere a la falta de evidencia científica sobre el “peligro del daño”. En la práctica es claro que no cabe hablar de precaución cuando el daño ya se ha verificado. Por ello, la Declaración de Río se refiere al “peligro” [o riesgo] de un daño. ii) La Declaración de Río se refiere a un daño grave e irreversible, mientras que la Constitución se refiere simplemente a daño. Esta diferencia no es menor, ya que los daños reversibles no encuadran en el marco del principio de precaución. Que un daño sea reversible implica sus consecuencias son conocidas al igual que el mecanismo de remediación, sin que exista incertidumbre respecto del mismo; iii) La Declaración de Río establece que las medidas a adoptar deben ser costo-efectivas,


Análisis mientras que la Constitución solo se refiere a medidas eficaces y oportunas. Es decir, la Constitución prescinde del costo a la hora de adoptar una medida en base al principio de precaución. La variable costo es muy importante ya que usualmente la aplicación del principio de precaución entra en acción en el contexto de una acción o proyecto con potenciales beneficios económicos frente a los riesgos que dicha acción o proyecto puede ocasionar.

Dicho lo anterior, es necesario establecer que el principio de precaución no establece o impone una o más medidas específicas que puedan calificarse como afines o concordantes con el principio. La decisión entre una medida u otra, es un asunto que queda en manos del ente público que debe tomar la decisión. A pesar de que la gran mayoría de las personas estaría de acuerdo con el principio de precaución, existen muchos críticos en su contra. Por ejemplo, Cass Sustein considera que el principio es “paralizante” y que sólo da una “ilusión de orientación”20. De acuerdo con Sustein, esta “ilusión de orientación” se genera porque en todas las situaciones “existen riesgos para ambos lados”21. Un ejemplo que ilustra la posición de este autor, constituye el temor y oposición que existe por un lado frente a la energía nuclear, mientras que por el otro existe igual temor frente a los riesgos del cambio climático asociado a las fuentes tradicionales de energía.22 Por lo tanto, si se aplica a ambas situaciones, el principio de precaución no ofrece ninguna orientación en absoluto.

Ante esta falta de orientación que el principio de precaución podría tener, hay que destacar los esfuerzos de la Comisión de Europa con el fin de construir

ciertos lineamientos para la aplicación del principio, teniendo en cuenta que el principio de precaución juega un papel importante en la formulación de políticas en la Comunidad Europea . La Comisión ha establecido que las medidas adoptadas sobre la base del principio de precaución deben ser: 23

• Proporcionales al nivel de protección elegido; • No discriminatorios en su aplicación; • Coherentes con medidas similares ya adoptadas; • Tomadas sobre la base de un examen de los posibles beneficios y costes de la acción o la falta de acción (incluyendo, cuando sea apropiado y viable, un análisis del coste económico vs. beneficio); • Sujeto a revisión, a la luz de nuevos datos científicos; y, • Capaz de asignar la responsabilidad de aportar las pruebas científicas necesarias para una evaluación más exhaustiva del riesgo.24 De acuerdo con la Comisión, a efectos de recurrir al principio de precaución es necesario como requisito previo la “identificación de los posibles efectos negativos resultantes de un fenómeno, un producto o proceso”25, y una “evaluación científica del riesgo que, debido a la insuficiencia de datos o su naturaleza imprecisa o inclusa, hace que sea imposible determinar con certeza suficiente el riesgo en cuestión”26. Como se puede observar, de acuerdo con los lineamientos de la Comisión Europea, la aplicación del principio de precaución no implica la toma de decisiones o medidas sin una base o análisis científico previo. Es decir, la conclusión de que no existe evidencia científica completa sobre los daños potenciales al ambiente y la relación causa – efecto con una determinada acción o proyecto, demanda un ex9


haustivo análisis científico previo.27 Finalmente, la Comisión concluye que el ejercicio del principio de precaución no debe ser arbitrario28. La necesidad de un análisis técnico - científico previo a la toma de decisiones en el marco del principio de precaución, da lugar a una de las características más preconizadas sobre este principio: la inversión de la carga de la prueba. Es decir, le corresponde al proponente de una acción o proyecto aportar la evidencia y base científica necesaria que permita establecer la seguridad de la acción o proyecto o la previsibilidad de los impactos ambientales. Sin embargo, vale la pena recordar que en el caso de las plantas de celulosa, Uruguay alegó con éxito que el principio no implica la inversión de la carga de la prueba, ya que probar que no existen riesgos es imposible.

Es mi opinión, el hecho de que el principio de precaución tenga por objeto invertir la carga de la prueba, no implica que el proponente de una actividad o proyecto deba probar que no existen riesgos o impactos. Toda actividad humana genera riesgos e impactos, por lo 10

tanto, bastará con que se pruebe que tales riesgos están plenamente identificados – o que ciertos riesgos son remotos – y que las medidas necesarias para prevenir, mitigar y remediar dichos impactos están debidamente identificadas y son ejecutables. Por su parte, el ente de decisión deberá evaluar si tales riesgos son compatibles con el nivel o grado de protección ambiental deseado por cada Estado. En el Ecuador, es claro que a partir de la Constitución del 2008, dicho nivel de protección es alto . 29

4. Garantías que la aplicación del principio de precaución debe observar. Como cualquier otra actuación de la administración pública, una decisión o medida que se tome en un proceso administrativo al amparo del principio de precaución, debe cumplir con las garantías del debido proceso, motivación, imparcialidad y trato no discriminatorio. Como se mencionó anteriormente, el principio de precaución entra en juego en situaciones en


Análisis

las que existen intereses contrapuestos, en las que por un lado se pretende la ejecución de una acción o proyecto que suele reportar beneficios económicos, y por otro se pretende el máximo nivel de protección para el medio ambiente. En este contexto, es fundamental que los procedimientos administrativos y las decisiones respectivas cumplan con las garantías antes mencionadas. Invocar el principio de precaución puede ser tentador a la hora de justificar una decisión en materia ambiental, bajo el supuesto erróneo de que sólo es necesario referirse a la “incertidumbre” en relación a un riesgo para justificar una decisión, o exigir que el interesado pruebe que su actividad no genera riesgo alguno. Como se ha visto, la incertidumbre debe estar debidamente establecida en base a un análisis científico serio y las medidas adoptadas deben ser coherentes y proporcionales. El incumplimiento de lo anterior podría dar motivo a acciones en contra del Estado. Incluso, bajo ciertas condiciones particulares, tales acciones podrían ser objeto de controversias internacionales si la decisión del ente público afecta los intereses de un inversionista extranjero en el Ecuador.30 Existen varios casos en los que decisiones adoptadas en materia

ambiental han sido sometidas al escrutinio de tribunales arbitrales, con el propósito de establecer si tales decisiones se ajustan a las garantías previstas en convenios para la promoción y protección de inversiones o tratados de libre comercio. Aún cuando un análisis profundo y específico de estos casos rebaza el ámbito de este artículo31, vale la pena referirse al caso entre Methanex y los Estados Unidos de América, ya que éste presenta una controversia respecto de una medida adoptada para prevenir impactos al ambiente y la salud humana en un contexto de incertidumbre científica. En Methanex, la controversia giró en relación a la prohibición del uso de MTBE (metil terbutil éter) como componente de la gasolina por parte del Estado de California. Methanex alegó que esta prohibición equivalía a la expropiación (indirecta) de su inversión, al igual que atentaba contra las garantías de trato nacional y trato justo y equitativo32. En el centro de la disputa estuvo el informe elaborado por la Universidad de California en Los Ángeles (UCLA), que fue la encargada de llevar a cabo un estudio sobre la “salud humana y los riesgos ambientales del uso de MTBE en la gasolina”33. Este informe concluyó que el uso de MTBW representaba “riesgos significativos y costos aso11


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ciados con la contaminación del agua”34, y que “el costo del tratamiento [por contaminación de MTBW] tiene el potencial de ser enorme”35. En base a este informe, el Estado de California decidió prohibir el uso de MTBW. Como era de esperarse, Methanex se opuso al informe y presentó sus propios estudios e informes que rebatían las conclusiones de la Universidad de California. Methanex alegó que la contaminación del agua subterránea era el resultado de la mala regulación de los tanques subterráneos de almacenamiento de la gasolina, y que el “costo de la reparación de las fugas [provenientes de los tanques subterráneos] era mucho menor que el costo proyectado de la prohibición de MTBE”36. Por lo tanto, Methanex alegó que la prohibición del MTBW se trataba de un “supuesto irracional de la acción”37. El Tribunal desechó la demanda interpuesta por Methanex por cuanto consideró que la medida adoptada por el Estado de California no era contraria al Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Para efectos de este artículo, es importante resaltar que el Tribunal estableció que el proceso administrativo demostraba claramente que el Gobernador de California “actuó con el fin de proteger los intereses ambientales de los ciudadanos de California, y no con la intención de hacer daño a los productores extranjeros de metanol”38. Así también, el Tribunal destacó que el Estado de California

haya ordenado una “cuidadosa evaluación del problema” previo a actuar en forma “razonable y en base a conclusiones independientes”39. Este caso es importante por cuanto demuestra que para adoptar una medida en el contexto de incertidumbre científica, es necesario que exista toda la información científica necesaria y se recurra a informes serios e independientes sobre los efectos de un producto, acción o proyecto en cuestión. Sólo de esta forma se puede prevenir que, a futuro, decisiones en materia ambiental no sean objeto de impugnación y pago de eventuales indemnizaciones a cargo del Estado.

Conclusión:

El principio de precaución debe ser considerado como una herramienta para la gestión de riesgos. Por ello, a la hora de tomar una decisión o adoptar una medida en el marco del principio de precaución, es necesario mantener un justo equilibrio entre los intereses, valores y necesidades de la sociedad en su conjunto. Así también, es necesario que el Estado a través de los entes públicos competentes, a la hora de adoptar una decisión o medida en el marco del principio de precaución, actúe en base a toda la información científica disponible, de forma imparcial y no arbitraria, y garantice un proceso administrativo de decisión que observe las garantías constitucionales a favor de todos los interesados

1 La Declaración de Río puede ser consultada en: http://www.un.org/esa/dsd/agenda21_spanish/res_riodecl.shtml (Declaración de Río). 2 Ver Alexandre Kiss y Dina Shelton, Guía del Derecho Ambiental Internacional, pp. 94 (“El principio de precaución puede ser considerado como una de las disposiciones más importantes

de la Declaración de Río”) . Ver también Alexandre Kiss, “Los Derechos e Intereses de las Futuras Generaciones y el Principio de Precuación” en “El Principio de Precaución y el Derecho Internacional”, p. 27 (“La formulación del principio 15 de la Declaración de Rio refleja el enfoque generalmente más aceptado sobre el principio de precaución”) 3 Ver Declaración de Río. 4 El principio de precaución no debe ser confundido con el principio de prevención. El principio de la prevención del daño es un principio general de derecho que aplica no sólo a los daños

ambientales. A diferencia del principio de precaución, en el principio de prevención, no hay incertidumbre científica sobre si una determinada acción puede dañar al medio ambiente. Las amenazas y sus efectos son claros, y por lo tanto, se debe tomar aquellas medidas para impedir que se produzcan los impactos o para que éstos sean remediados. Donde hay certeza sobre el riesgo de daño al medio ambiente, una acción es preventiva. Donde existe incertidumbre, la misma acción es precautoria (James Cameron, El Status del Principio de Precaución en Derecho Internacional, en Interpretando el Principio de Precaución (O’Riordan & James Cameron eds.), p. 51. 5 Ver Simon Marr, El principio de precaución en el Derecho del Mar: Tomando Decisiones en el campo del Derecho Internacional, La Haya, 2003, p. 34. En el derecho alemán al principio

de precaución se lo conoce como “Vorsorgeprinzip”. 6 La Declaración de Río fue adoptada por 178 estados.ver http://www.un.org/esa/dsd/agenda21/ 7 Por ejemplo, el Convenio sobre la Diversidad Biológica, Convención de Estocolmo sobre Contaminantes Orgánicos Persistentes (POPs por sus siglas en inglés), Convención Marco de las

Naciones Unidas para el Cambio Climático.

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Análisis 8 Para un análisis del status de los principios del derecho ambiental internacional, incluyendo el principio de precaución, se puede consultar a Sands Phillipe, Principios de Derecho Interna-

cional del Medio Ambiente I: Marco, estándares e implementación, pp. 183-187 (“La situación y el efecto de los otros [principios, entre ellos el principio de precaución] permanece sin conclusión, aún cuando podrían ser obligatorios como obligaciones en tratados o, en circunstancias limitadas, como obligaciones consuetudinarias”), o James Cameron, El Status del Principio de Precaución en Derecho Internacional, en Interpretando el Principio de Precaución (O’Riordan & James Cameron eds.) 9 Id. 10 Ver James Cameron & Juli Abouchar, El Status del Principio de Precaución en el Derecho Internacional, en El Principio de Precaución y el Derecho Internacional: El Reto de su Implemen-

tación, Kluwer Law, pp. 42 (“El reconocimiento al principio de precaución por los estados que suscribieron los instrumentos de la Agenda 21, y otras declaraciones no vinculantes, es otro ejemplo de la práctica de los estados que soporta la visión de que el principio de precaución es uno de los principios del derecho consuetudinario internacional”). Otros, como el Juez de la Corte Internacional de Justicia, Christopher Weeramantry, establecen que la validez de los principios de derecho ambiental internacional – entre ellos el principio de precaución – no depende de un tratado ya que son “una condición “sine qua non” para la supervivencia humana.” (Voto disidente del Juez Weeramantry en la Opinión Consultiva sobre la legalidad de la amenaza del uso de armas nucleares (1993) de la Corte Internacional de Justicia http://www.icj-cij.org/docket/files/95/7521.pdf.) 11 La Corte tuvo la oportunidad de abordar esta cuestión en el caso entre Hungría y Eslovaquia en relación al proyecto Gabcikovo-Nagymaros , sin que se haya pronunciado al respecto.

El caso Gabcikovo-Nagymaros trata sobre una controversia referente a la producción de energía hidroeléctrica, mejoramiento de las condiciones de navegación y protección en contra de las inundaciones en el río Danubio. En relación a los principios del derecho ambiental internacional, la Corte señaló que “las normas de reciente desarrollo del derecho ambiental” eran pertinentes para la aplicación del tratado entre Hungría y Eslovaquia y que el tratado estaba “abierto para adaptarse a las normas emergentes del derecho internacional”, dejando abierta la posibilidad de que el principio de precaución pueda ser considerado, a futuro, una norma de derecho internacional consuetudinario. 12 Ver caso Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v. Uruguay) en http://www.icj-cij.org/docket/files/135/10779.pdf )(Pulp Mills) 13 Ver Réplica de Uruguay, caso Pulp Mills en http://www.icj-cij.org/docket/files/135/15432.pdf 14 Id. 15 Id. op. cit. 11. La Corte aceptó que la demanda de Argentina en relación al incumplimiento de obligaciones formales de Uruguay. 16 Id. op. cit 11, p. 51. 17 Id. 18 Las partes presentaron, entre otros, modelos dimensionales sobre las condiciones hidrodinámicas del Río Uruguay y la caracterización del flujo del agua que podría verse afectado por la

operación de las plantas de celulosa. Frente a esto, la Corte resolvió lo siguiente: “La Corte no ve la necesidad de entrar en un examen detallado de la validez científica y técnica de los diferentes tipos de modelos, calibración y validación realizados por las Partes para calibrar la velocidad y dirección del flujo de las aguas del río en la zona correspondiente”. 19 Ver Voto disidente de los Jueces Al Khasawneh y Simma,caso Pulp Mills, p. 111, en http://www.icj-cij.org/docket/files/135/15879.pdf. Para un mayor análisis de la sentencia en este caso,

especialmente en lo relacionado a la evidencia técnica, consultar Mariasol Anglés Hernández, Fallo de la Corte Internacional de Justicia en materia ambiental, evidenciado en el asunto de plantas de celulosa sobre el río Uruguay, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Vol XI, 2011, pp 77-98; Juan Guillermo Coustasse & Emily Sweeney, Resolviendo conflictos sobre recursos: El Tratamiento de Evidencia Técnica por la Cote Internacional de Justicia en el caso de las Plantas de Celulosa, Goettingen Journal of International Law 3(2011), 447-471. 20 Cass R. Sustein, Ley del Temor. Más allá del Principio de Precaución, Cambridge Press, 2005, p. 5. Para ver una visión opuesta a la de este autor, se puede consultar a Robert V. Percival,

¿Quién tiene miedo al Principio de Precaución?, 23 Pace Envtl. L. Rev. 21 21 Id. 22 Id. pp. 27-28. 23 Ver Comunicado de la Comisión Europea sobre el Principio de Precaución (2000), en http://ec.europa.eu/dgs/health_consumer/library/pub/pub07_en.pdf. El artículo 174 (2) (antes

artículo 130 R.2) del Tratado de la Unión Europea establece que la política comunitaria en torno al medio ambiente “se basará en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio de quien contamina paga” 24 Id. pp 18-20. 25 Id. p. 15. 26 Id. 27 Id. Según Peter Saunders, para que la aplicación del principio de precaución tenga lugar, “es crucial que al menos exista prima facie evidencia científica de una amenaza. Si no la hay,

entonces no pasa nada”. Peter Saunder, El Principio de Precaución, Documentos de la OECD, en http://www.oecd.org/dataoecd/12/27/46838007.pdf 28 Id. 29 La propia Constitución del Ecuador consagra la responsabilidad objetiva en caso de daños ambientales. 30 El Ecuador es parte de convenios bilaterales para la promoción y protección de inversiones con Estados Unidos, , España, Chile, China, Canadá, entre otros. 31 Los pasos más representativos son Metalclad v. México; Tecmed v. México; Methanex v. United States; Ethyl Corp v. Canadá; Glamis Gold v. United States; Pac Rim v. El Salvador. 32 Methanex Corp. v. United States of America, para. 4, Parte II, Capítulo D, en http://www.state.gov/documents/organization/51052.pdf. (Methanex). 33 Id, para. 11. Parte II, Capítulo D 34 Id. para. 9, Parte III, Capítulo A-5 35 Id. para. 12. Parte III, Capítulo A - 5 36 Id. para.24, Parte II, Capítulo D. 37 Id. 38 Id. para. 20, Parte IV, Capítulo E. 39 Id. El Tribunal señaló que el informe de la UCLA es “un enfoque serio, objetivo y científico a un problema complejo en California”. El Tribunal fue más allá y estableció que “en todos sus

aspectos significativos, el Tribunal no está convencido de que la UC Informe es científicamente incorrecto”, dejando abierta la posibilidad de que un Tribunal Arbitral evalúe o califique las conclusiones científicas en base a las cuales se adopta una medida.

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Invitados Regulación de contenidos en el proyecto de Ley Orgánica de Comunicación* Mauro Andino Reinoso Jurista graduado en la Universidad Central del Ecuador, obteniendo los títulos de Licenciado en Ciencias Políticas y Sociales, Abogado y Doctor en Jurisprudencia. Representante por la Provincia de Chimborazo en la Asamblea Nacional; en donde actualmente es Presidente de la Comisión Especializada Permanente de Justicia y Estructura del Estado.

Romel Jurado Vargas Se formó como jurista en la Universidad Central del Ecuador donde obtuvo los títulos de Licenciado en Ciencias Públicas y Sociales, Abogado y Doctor en Jurisprudencia, tiene un diplomado superior en Seguridad Democrática y Derechos Humanos en la FLACSO-E, es magíster en Derecho Constitucional por la UASB.

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Introducción Uno de los temas considerados polémicos en la discusión y elaboración del proyecto de Ley Orgánica de Comunicación es sin duda el referido a la regulación de los contenidos comunicacionales. Por esa misma razón, abundaron mal interpretaciones jurídicas de los alcances del proyecto en esta materia, así como enconados argumentos políticos que buscaban justificar el archivo de esta propuesta de ley precisamente en los supuestos “efectos silenciatorios” que tendría la regulación de los contenidos. En ese contexto, el objetivo de este artículo es proporcionar a los ciudadanos y ciudadanas en general, pero sobre todo a las personas estudiosas del Derecho y la Comunicación, razones y argumentos desde la perspectiva doctrinaria y jurisprudencial, con los cuales realizar una adecuada valoración de la regulación de conte-

nidos en el Proyecto de Ley; de modo que se pueda corroborar imparcial y fundadamente si en esta propuesta legislativa se respeta plenamente la libertad de expresión, y si su desarrollo se adecúa a los parámetros nacionales e internacionales de protección de los derechos de la comunicación establecidos a partir de la Constitución, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y la Convención Americana de Derechos Humanos. 1.- Enfoque conceptual del Proyecto de Ley sobre regulación de contenidos En lo que se refiere a la regulación de contenidos, el enfoque conceptual del proyecto de Ley Orgánica de Comunicación, desarrolla y ratifica uno de los más importantes aspectos de la libertad de información, concretamente: la libertad de difundir información, establecida en el artículo

* Este trabajo ha sido elaborado como una contribución académica ad honorem para la discusión de los temas relevantes en materia de legislación sobre los

derechos de la comunicación, en consecuencia puede ser libremente reproducido, de forma total o parcial, siempre que se cite la revista, en que fue publicado y se reconozca la autoría de quienes lo elaboraron.


18.1 de la Constitución de la República, en el artículo 13.1 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y en el artículo 11 del Código de Ética de la Asociación de Canales de Televisión del Ecuador. Desde esa perspectiva se ratifica la libertad de los medios de comunicación para definir libremente su programación y prohibir todo tipo de injerencia de actores externos. Complementariamente, ya que los derechos coexisten entre sí y su ejercicio precisa que se establezcan -con la mayor claridad posible- los límites que tienen unos respecto de otros, el Proyecto de Ley de Comunicación determina unas limitaciones específicas para la difusión de contenidos discriminatorios, violentos y explícitamente sexuales. Como resulta evidente el alcance del enfoque conceptual del Proyecto de Ley en materia de regulación de contenidos no solo implica la autonomía y libertad de los medios de comunicación para definir y difundir su programación, sino que establece que toda limitación a esta libertad debe ser legal, lo cual presupone legitimidad o validez de la norma legal que limita la libertad. Respecto de la validez de una norma legal en el marco de un Estado de Derecho, cabe señalar que esto depende de que se verifiquen tres condiciones: (1) que la norma haya sido generada por un órgano competente para este fin, democráticamente establecido y determinado previamente en el marco legal aplicable; (2) que la creación de la norma se haya producido respetando rigurosamente el procedimiento

legal previamente establecido para tal efecto; y, (3) que la norma guarde una relación de subordinación y coherencia con los contenidos materiales de la Constitución del Estado en que será aplicable. Además de estas reglas generales para la creación del Derecho, es preciso indicar que, en la elaboración del Proyecto de Ley, se tuvo en cuenta que para establecer una restricción legítima a la libertad de los medios de comunicación de realizar y difundir información, se deberán considerar la Opinión Consultiva OE5-85 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en relación a los presupuestos normativos para definir las formas de responsabilidad ulterior1. Y finalmente, tener en consideración que el artículo 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece una descripción no exhaustiva de restricciones ilegítimas indirectas, destinadas a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones; prohibiendo expresamente a los Estados parte de la Convención que hagan uso de las mismas. 2.- Identificación y clasificación de contenidos En el proyecto de Ley de Comunicación se identifica los tipos de contenidos difundidos a través de los medios, estableciendo su clasificación según la clase de información que contengan; y, se dispone que los medios para que puedan efectuar dicha clasificación emplearán criterios y parámetros jurídicos y técnicos. Concurrentemente se establece el deber de los medios de emplear la identificación de contenidos

1 Sobre los presupuestos normativos para la definición de responsabilidad ulterior, véase infra el acápite (13) de este Informe.

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para que los ciudadanos y ciudadanas puedan optar informadamente sobre la programación o publicaciones ofertadas por los medios, y definir sus preferencias. En ese contexto, el deber de los medios de comunicación de identificar los contenidos que difunden, obedece a la necesidad de evitar la confusión que puede generarse sobre el sentido y alcances de los mensajes difundidos, especialmente relativos a la información de relevancia pública. La noción de “información de relevancia pública” alude a los hechos noticiados y las opiniones sobre asuntos de interés general que son presentados a través de los medios de comunicación, y que deben servir a los ciudadanos para tomar decisiones informadas en el ámbito público y en al ámbito privado, ya sea porque tienen interés en tales asuntos o ya sea porque juzgan que pueden afectar sus intereses personales o colectivos. Desde esta perspectiva, es preciso distinguir entre opiniones y noticias de relevancia pública porque su sentido y alcances son distintos. En efecto, las opiniones expresan el parecer de una persona o grupo de personas sobre cualquier asunto o individuo, y no generan ningún tipo de consecuencia jurídica, aunque tales opiniones sean, según ha señalado la Relatoría de Expresión de la CIDH, chocantes, perturbadoras u ofensivas; con la aclaración de que las opiniones en ningún caso pueden incluir expresiones injuriosas, pues éstas son lesivas a los derechos de otra persona y ameritan, en nuestro ordenamiento jurídico, una sanción penal así como la indemnización civil de los daños materiales e inmateriales causados, y en determinados casos la aplicación de medidas administrativas. En resumen, no existe el derecho al insulto. 2 Véase Jürgen Habermas, Facticidad y Validez [Faktizität und Geltung], Madrid: Trotta, 1998.

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En consecuencia las injurias proferidas a título de opinión son en realidad expresiones violatorias de la libertad de opinión o, dicho en términos de los presupuestos de la teoría de la acción comunicativa desarrollada por Jürgen Habermas, la injuria constituye un uso parasitario del lenguaje orientado a fines egoístas, porque traiciona la finalidad de la comunicación argumentativa, que es básicamente lograr el entendimiento o el esclarecimiento acerca de los hechos a los que se refiere, o a la condición de las personas sobre las que se opina.2

Por otro lado, y siguiendo a Habermas, los hechos noticiados constituyen mensajes cuya pretensión de validez está fundada en la veracidad de las afirmaciones formuladas; o dicho sencillamente, la validez de una noticia se basa en la verificación y exactitud de los datos proporcionados en su formulación. Es por eso que la producción y difusión deliberada de noticias falsas o inexactas de relevancia pública son violatorias de la libertad de información, puesto que por una parte pueden lesionar los derechos de las personas, y por otra parte, pueden generar -sin fundamento- graves alteraciones del orden social, como cuando se difunde noticias falsas sobre la salud del sistema financiero. En consecuencia es necesario garantizar a los ciudadanos que tanto las opiniones como las noticias de relevancia pública sean plenamente identificadas como tales; puesto que confundir unas con otras implicaría la posibilidad de distorsionar las decisiones que los ciudadanos adoptan en función de tales informaciones.


Invitados Con los argumentos expuestos y basados en las prácticas de clasificación de contenidos internacionales, se establecieron los siguientes tipos de contenidos: (1) Informativos -I; (2) De opinión-O; (3) Formativos-educativos-culturales -F; (4) Entretenimiento -E; (5) Deportivos -D; y, (6) Publicitarios –P. 3.- Los contenidos discriminatorios La definición de contenido discriminatorio se realiza en el Art. 64 del Proyecto con el siguiente alcance: “Art. 64.- Contenido discriminatorio.- Para los efectos de esta ley, se entenderá por contenido discriminatorio todo mensaje que se difunda por cualquier medio de comunicación social que denote distinción, exclusión o restricción basada en razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad o diferencia física y otras que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, o que incite a la realización de actos discriminatorios o hagan apología de la discriminación.” Cabe señalar que en el tema de la discriminación, la Comisión Ocasional de Comunicación de la Asamblea Nacional, desarrolló un amplio y acalorado debate por su importancia constitucional, social y política, así como por su complejidad conceptual; por lo cual se estableció el concepto de contenidos discriminatorios basándose en las definiciones y presupuestos normativos establecidos en el artículo 1 de la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial; en el artículo 1 de la Convención sobre la elimi-

nación de todas las formas de discriminación contra la mujer; en los artículos 1 y 13.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y, en el artículo 11.2 de la Constitución de la República. Desde esa perspectiva, el primer elemento normativo o elemento del tipo legal establecido en esta definición, implica que el contenido discriminatorio denote, es decir, transmita, difunda o exprese inequívocamente, una distinción, exclusión o restricción. Lo cual por sí mismo no es suficiente para que el mensaje sea considerado discriminatorio, pero es condición necesaria que ha de cumplirse en todos los casos para examinar sin un contenido amerita o no la calificación de discriminatorio. El segundo elemento normativo establecido en esta definición exige que la distinción, exclusión o restricción expresada en el mensaje tenga su origen en consideraciones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad o diferencia física. Lo cual por sí mismo tampoco es suficiente para que el mensaje sea considerado discriminatorio, pero es, junto al primer elemento normativo, lo que ha de exigirse en todos los casos para avanzar en el examen acerca de si un contenido amerita o no la calificación de discriminatorio. El tercer elemento normativo establecido en esta definición reclama que tal distinción, exclusión o restricción expresada en el mensaje, cuyo origen sean las condiciones enunciadas en el numeral anterior, tengan por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos reconocidos en la Constitución. Si este elemento del tipo legal se verifica en el mensaje, junto a los dos anteriores, entonces no hay duda de que el contenido es discriminatorio; y, por el 17


contrario, si tal afectación a los derechos no puede ser demostrada razonablemente se elimina la posibilidad de considerar al contenido como discriminatorio. Cabe señalar que cuando en este artículo se alude a “los derechos humanos reconocidos en la Constitución” se incluyen también los derechos humanos reconocidos en los instrumentos internacionales ratificados o suscritos por el Ecuador, así como todos aquellos derechos derivados de la dignidad humana (cláusula abierta) con arreglo a lo establecido en el numeral 7 del artículo 11 de la Constitución de la República. A continuación se reproduce el texto del artículo sobre la prohibición de difundir mensajes o contenidos discriminatorios: “Art. 65. Prohibición.- Está prohibida la difusión a través de todo medio de comunicación social de contenidos discriminatorios que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales. Se prohíbe también la difusión de mensajes a través de los medios de comunicación que constituyan apología de la discriminación e incitación a la realización de prácticas o actos violentos basados en algún tipo de mensajes discriminatorios”. Respecto de este tema hay que señalar que el ordenamiento jurídico ecuatoriano ya contiene prohibiciones expresas para la difusión, a través de cualquier medio, de ciertos contenidos discriminatorios por considerarlos en sí mismos graves violaciones a los derechos de otras personas, que ameritan incluso una contundente respuesta penal. En ese sentido es de indispensable referencia el numeral 1 del artículo 212-A del Código Penal que en18

cabeza el capítulo de los delitos relativos a la discriminación racial, y que señala: “Art. 212-A.- Será sancionado con prisión de seis meses a tres años: 1) El que, por cualquier medio, difundiere ideas basadas en la superioridad o en el odio racial; […].” También podría argumentarse que por la disposición legal contenida en el último párrafo del artículo 6 del Código de la Niñez y Adolescencia, se entiende que el Estado debe prohibir la difusión de todo contenido discriminatorio que afecte los derechos de los niños, niñas y adolescentes en concordancia con lo establecido en los numerales 1 y 3 del artículo 46 de la misma ley. Pero más allá de las dos prohibiciones citadas para la difusión de contenidos discriminatorios a través de los medios de comunicación, es preciso indicar que hasta ahora no se ha prohibido expresamente la difusión de contenidos discriminatorios vertidos en contra de otros colectivos humanos tales como las personas con diferentes identidades de género, las personas que viven con VIH, las que hablan otro idioma, las que tienen determinados nexos de filiación, o determinadas creencias políticas o religiosas, etc. Consecuentemente, es para remediar este vacío que el citado artículo establece la prohibición de difundir en los medios de comunicación contenidos discriminatorios basados en cualquiera de las razones establecidas en el inciso 2 del artículo 11 de la Constitución, estableciendo a favor de todos los ciudadanos una protección ampliada contra este tipo de prácticas excluyentes y lesivas a sus derechos. En la Comisión se planteó también la necesidad de prohibir la apología o exaltación de la discriminación así como la incitación a la violencia basada en argumentos o mensajes discriminatorios, ya que ambas acciones pue-


Invitados den lesionar los derechos constitucionales de las personas y afectar al orden social así como los valores modernos que lo fundamentan. En esa línea se tomó en consideración que en el Código Penal ya existen prohibiciones explícitas contra la incitación a la violencia basada en argumentaciones de discriminación racial y/o de odio. En tal sentido fueron de referencia obligatoria las siguientes disposiciones del mencionado Código: “Art. 212-A.- Será sancionado con prisión de seis meses a tres años: 2) El que incitare, en cualquier forma, a la discriminación racial; 3) El que realizare actos de violencia o incitare a cometerlo contra cualquier raza, persona o grupo de personas de cualquier color u origen étnico; De los Delitos de Odio Art…..- Será sancionado con prisión de seis meses a tres años el que públicamente o mediante cualquier medio apto para su difusión pública incitare al odio, al desprecio, o a cualquier forma de violencia moral o física contra una o más personas en razón del color de su piel, su raza, sexo, religión, origen nacional o étnico, orientación sexual o identidad sexual, edad, estado civil o discapacidad. Art….- Será sancionado con prisión de seis meses a dos años el que cometiere actos de violencia moral o física de odio o de desprecio contra una o más personas en razón del color de su piel, su raza, religión, origen nacional o étnico, orientación sexual o identidad sexual, edad, estado civil o discapacidad.” Con estos argumentos y antecedentes legales se estableció la prohibición de difundir a través de los medios de comunicación mensajes que constituyan apología de la discriminación, así

como incitar a la realización de prácticas o actos violentos basados en algún tipo de mensaje discriminatorio. 4.- Clasificación de audiencias y franjas horarias. En el Art. 68 del Proyecto de Ley Orgánica de Comunicación se establecen las franjas horarias para la difusión de contenidos a través de los medios de comunicación audiovisuales procurando que sean compatibles con el nivel de desarrollo intelectual de las diversas audiencias, de modo que estos grupos humanos puedan maximizar el aprovechamiento de estos contenidos y procesar adecuadamente el significado y los alcances de los mensajes difundidos en cada franja horaria. La primera franja horaria denominada “familiar” supone la difusión de contenidos aptos para todo público sean éstos: informativos, de opinión, formativos-educativos- culturales, de entretenimiento, deportivos o publicitarios. La segunda franja horaria denominada de “responsabilidad compartida” está destinada a la difusión de todo tipo de contenidos, siempre que sean adecuados y compatibles con el desarrollo de personas mayores de 12 y menores de 18 años. Se incluye además la supervisión de un adulto con el objeto de que éste pueda proporcionar elementos para una adecuada comprensión y significación de los mismos. En esta franja horaria se pueden difundir además contenidos calificados como aptos para todo público. La tercera franja horaria denominada “adultos” está destinada a la difusión de contenidos cuyo procesamiento y adecuada comprensión solo pueden ser realizados por personas mayores a 18 años, bajo el supuesto de que a partir de esa edad las personas tienen un desarrollo intelectual que les permite discernir adecuadamente el significado y los alcances de cualquier 19


tipo de contenido; incluso si tales contenidos presentan un lenguaje inapropiado para las personas menores de edad, imágenes o ideas descarnadas relacionadas con la violencia, los contenidos sexuales explícitos, los cuestionamientos a la moral o al orden social y político imperante, etc. A fin de operativizar las disposiciones contenidas en esta Ley en relación a audiencias, franjas horarias, clasificación de programación y calificación de contenidos, se confiere al Consejo de Regulación y Desarrollo de la Comunicación definir, con el apoyo de organizaciones de la sociedad civil y de los propios medios de comunicación, la responsabilidad de establecer parámetros técnicos aplicables a estos asuntos; y se ordena que es de responsabilidad de los medios audiovisuales acatar y cumplir con dichos parámetros en su programación. 20

5.- Contenidos violentos y explícitamente sexuales Para abordar la explicación de la forma en que el Proyecto de Ley Orgánica de Comunicación regula la difusión de contenidos violentos lo más apropiado, a nuestro parecer, es transcribir el texto del artículo en cuestión: “Art. 69.- Contenido violento.- Para efectos de esta ley, se entenderá por contenido violento aquel que denote el uso intencional de la fuerza física o psicológica, de obra o de palabra, contra uno mismo, contra cualquier otra persona, grupo o comunidad, así como en contra de los seres vivos y la naturaleza. Estos contenidos solo podrán difundirse en las franjas de responsabilidad compartida y adultos de acuerdo con lo establecido en esta ley.


Invitados

El incumplimiento de lo dispuesto en este artículo será sancionado administrativamente por el Consejo de Regulación y Desarrollo de la Comunicación con una multa de 1 a 5 salarios básicos por cada ocasión en que se omita cumplir con esta obligación.” En este artículo se estableció el concepto de contenido violento a partir de las definiciones desarrolladas por la Organización Mundial de la Salud y recogidas en el Informe Mundial sobre la Violencia y Salud, publicado en 2002 por la Organización Panamericana de la Salud. Cabe señalar que según la revista electrónica futuros “la definición usada por la Organización Mundial de la Salud vincula la intención con la comisión del acto mismo, independientemente de las consecuencias que se producen. Se

excluyen de la definición los incidentes no intencionales.”3 En ese contexto, el primer elemento del tipo legal de este artículo consiste en atribuir el carácter de “violento” a todo mensaje que denote el uso intencional de la fuerza física o psicológica, de palabra o de obra. Esta definición implica que el contenido violento supone en todos los casos que al menos una persona realice intencionalmente una conducta que denote el uso de la fuerza física o psicológica. Desde esta perspectiva, las imágenes descarnadas que son el producto de accidentes o de catástrofes naturales no son o en sí mismas contenidos violentos. Sin embargo, en razón de la crudeza o el dolor que generalmente habitan las escenas de accidentes o catástrofes, su difusión ha de

Revista Futuros, en http://www.revistafuturos.info/futuros_10/viol_salud2.htm

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realizarse como si se tratase de contenidos violentos, esto es, adecuándose a la clasificación de audiencias y franjas horarias establecidas en esta Ley. El segundo elemento del tipo legal de este artículo implica que la fuerza física o psicológica, escenificada en el contenido difundido, sea dirigida en contra de sí mismo u otras personas y colectivos humanos; y se agrega además a los seres vivos y la naturaleza como “sujetos” que pueden sufrir la violencia. Al respecto cabe señalar que a la luz del primer inciso del artículo 71 de la Constitución del Ecuador, la naturaleza tiene derechos, y uno de ellos “a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales”. Aunque contrariamente a lo declarado en la Constitución, la doctrina general occidental se inclina por señalar que las personas tenemos obligaciones de cuidado y protección respecto de los seres vivos y el medio ambiente; y en ese sentido, la naturaleza y los animales son objetos de protección y no sujetos de derechos. Finalmente, este artículo establece que los contenidos violentos deben sujetarse para su difusión a las franjas de responsabilidad compartida y de adultos, y a las reglas y criterios establecidos en la ley; prohibiendo así la difusión de contenidos violentos en la franja de contenidos aptos para todo público. Complementariamente, en el Art. 70 del Proyecto de Ley Orgánica de Comunicación se establece dos prohibiciones para la difusión de contenidos relacionados con la violencia: una, acerca de la incitación a la violencia y, otra, respecto de la comisión de delitos. También se establece una prohibición para vender y distribuir a niños, niñas y adolescentes menores de 18 años materiales pornográficos. Los asambleístas coincidieron en que no es ni posible ni deseable prohibir la difusión de contenidos violentos y explícitamente sexuales. En 22

efecto, consideraron que no es posible hacerlo porque la configuración real de las relaciones sociales contemporáneas está habitada por el empleo frecuente de formas legítimas e ilegítimas del uso de la violencia, y porque el ejercicio de la sexualidad y las prácticas sexuales tienen, en el mundo contemporáneo, una dimensión comunicativa que no se puede desconocer. Concurrentemente, consideraron que no es deseable prohibir la difusión de contenidos violentos y explícitamente sexuales por las afectaciones injustificadas o injustificables que puede sufrir la libertad de las personas, sobre todo las adultas, que desean producir, buscar, difundir y recibir contenidos de este tipo.

Sin embargo, coincidieron también en que aunque no se prohibirán los contenidos violentos y explícitamente sexuales difundidos a través de los medios de comunicación, se debe regular su accesibilidad a los diferentes grupos humanos, lo cual ya está hecho en relación a los medios audiovisuales a través de la clasificación de contenidos según franjas horarias, pero que es preciso puntualizar en relación a los contenidos impresos físicamente o en soportes magnéticos o digitales. Finalmente, también existió unidad de criterio en relación a que la invocación al uso ilegítimo de la violencia debía ser prohibida y la presentación de imágenes extremamente violentas en las coberturas informativas debía ser debidamente contextualizada. En ese sentido, el art. 70 del Proyecto de Ley contiene dos prohibiciones, una relativa a la difusión de mensajes que constituyan incitación directa o estímulo expreso al uso ilegítimo de la violencia, y otra, respecto de los mensajes que inciten a cometer cualquier acto ilegal.


Invitados Desde la perspectiva de la teoría del Estado, el uso legítimo de la violencia entendido como el uso intencional de la fuerza física o psicológica, de obra o de palabra, contra otra persona es potestad exclusiva del Estado. Este uso legítimo de la violencia es conocido en la tradición jurídica como el monopolio legítimo del uso de la fuerza (Max Weber), el cual es ejercido principalmente por la policía, los jueces y las autoridades penitenciarias. También los ciudadanos podemos, por excepción, hacer uso legítimo de la violencia contra otras personas, por ejemplo, en caso de legítima defensa, o en contra de bienes materiales cuando estamos sometidos a condiciones de peligro que crean un estado de necesidad justificante.

La tercera prohibición contenida en el Art. 70 del Proyecto de Ley, se refiere a la venta y distribución de material pornográfico audiovisual o impreso a niños, niñas y adolescentes menores de 18 años, porque se considera que estos contenidos pueden ser lesivos a los derechos de estas personas e incompatibles con su grado desarrollo psico-emocional e intelectual.

Con este antecedente se puede entender con mayor facilidad que la prohibición de este artículo no aluda simplemente a la difusión de mensajes que inciten a la violencia, sino de mensajes que propicien el uso ilegítimo de la violencia. Se entiende pues, que todo uso de la violencia que no está autorizado por el ordenamiento jurídico es necesariamente ilegítimo, y difundir mensajes incitando o estimulando a su realización está prohibido por esta ley; en ese sentido, la difusión de mensajes que inciten o estimulen la apología de la guerra y del odio nacional, racial o religioso están enmarcados en la prohibición general descrita en este numeral, pero los legisladores han querido subrayar la prohibición referida a estos actos de violencia y por ello los han nombrado expresamente.

También se establece para los medios de comunicación un deber jurídico de cuidado, pues se les responsabiliza de valorar que los contenidos educativos que tenga imágenes de sexo explícito solo puedan ser difundidos a través de los medios audiovisuales, en las franjas de responsabilidad compartida y apto para todo público, si son compatibles con el nivel de desarrollo psicológico e intelectual de las audiencias propias de esos horarios.

Cosa similar sucede con la prohibición de difundir mensajes que constituyan incitación o estímulo directo para realizar actos ilegales, pues-

to que la trata de personas, la explotación y el abuso sexual, son actos tipificados como delitos en el Código Penal, es decir actos ilegales.

Finalmente, en relación a los contenidos sexualmente explícitos se establece el deber jurídico de los medios de comunicación audiovisuales de difundir en la franja horaria para adultos todos los contenidos sexualmente explícitos, con la salvedad de aquellos que tengan finalidad educativa.

Por último, y manera de conclusión general, nos permitimos anotar que desde nuestra comprensión del tema, la regulación de contenidos establecida en el Proyecto de Ley de Comunicación es absolutamente compatible con las reglas establecidas en la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos 23


Perfil

Por: Eugenia Silva G.

Dr. Emilio Romero Parducci

Agradecemos la colaboración de tan importante jurista en esta sección de Perfil, que contribuye para que nuestros lectores conozcan más de cerca su trayectoria. El Dr. Emilio Romero Parducci es Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Universidad de Guayaquil. Su ejercicio profesional lo ha desarrollado como Socio del Estudio Jurídico Romero Menéndez, en calidad de especialista en Derecho Civil y Derecho Societario, desde 1967 hasta la presente fecha. Este incansable maestro tiene entre su experiencia las siguientes dignidades: Exsubdecano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil; Exprofesor de Fundamentos del Derecho Público y Privado en la Facultad de Economía de la Universidad de Guayaquil; Exprofesor de Derecho Societario en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Cató-

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lica de Santiago de Guayaquil, desde 1971 hasta el año 2003. Fue Intendente de Compañías de Guayaquil, de 1980 a 1983; Árbitro de la Cámara de Comercio de Guayaquil, de 1988 a 2000. Es Vicepresidente de la Academia Ecuatoriana de Derecho Societario. Cuenta con numerosas publicaciones. Recibió el Premio Jurista del Año, otorgado por el Colegio de Abogados del Guayas en 1984. Profesor Honorario de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. Condecoración “Superintendencia de Compañías”, otorgada por la Superintendencia de Compañías del Ecuador en el año 2006.


Nació en el Puerto de Guayaquil, en una familia tradicional, ¿quiénes fueron sus padres y sus antepasados? Efectivamente, nací en Guayaquil el año 1940. Mis padres, guayaquileños también, fueron Héctor Romero Menéndez y Ruth Parducci Zevallos de Romero Menéndez. Mis abuelos paternos, Emilio Romero Espinoza y Carmen Menéndez Navarro de Romero; y, los maternos, Nicolás Parducci Craviotti y Sara Zevallos Zambrano de Parducci.

¿Cómo fue su infancia y cómo la compartió con sus hermanos? Mi infancia fue muy feliz, gracias a Dios y a mis padres. Y, en cuanto a mis hermanos, cualquiera puede imaginarse lo extraordinariamente bien que pasamos aquellos años benditos, sin televisión ni nintendos, si se tiene en cuenta que éramos seis hermanos, más mi primo Nicolás Parducci Sciacaluga, que era otro hermano más, especialmente durante las vacaciones escolares en Salinas.

“Y conscientes de que ser como somos acarrea ¿Cuáles son sus recuerdos al inicio de la escuela y luego en el una responsabilidad colegio? inmensa, seguimos Toda mi educación primaria y secundaria fue lasallana, por lo una misma línea, un que mis recuerdos de esa época se concretan en la confirmación mismo norte; haciendo de lo que aprendí en mi hogar sobre la caridad cristiana, la liberlo que debe hacerse; tad, la lealtad, la disciplina, el estudio profundo y la alegría de diciendo lo que tiene vivir; lo que incluía, por supuesto y gracias a Dios, las infaltables travesuras tanto del niño como del adolescente. que decirse y no lo que quiere ser escuchado; Las angustias por los exámenes finales en la secundaria constiaconsejando como tuyen todo un mundo aparte de recuerdos, de la categoría de los espantos, que se repitieron con más fuerza en la universidad. se debe; e, incluso, cerrando las puertas ¿Dónde realizó sus estudios universitarios? ¿Cómo se dio cuenta a aquellos que no que el Derecho era su verdadera vocación? merecen encontrarlas Mis estudios universitarios los realicé en la Universidad de Guaabiertas”. yaquil, de 1959 a 1965; cuando para graduarse de Licenciado, de

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Abogado y de Doctor en Jurisprudencia había que rendir exámenes muy especiales, ante tribunales más especiales. Realmente no recuerdo algún momento particular en que me di cuenta de que mi vocación era el Derecho, pero creo que ese fue un asunto que ya estaba genéticamente decidido; pues no sólo que mi padre fue abogado, sino que mis cuatro hijos también lo son.

Maestros y compañeros que no olvida. ¿Nos puede hablar de ellos? De mi “Colegio San José de los Hermanos Cristianos” (hoy “San José – La Salle”), de Guayaquil, jamás podría olvidar a mis profesores Vicente Narea Sosa y Abelardo García Artieda, y a los hermanos Damián, Pedro, Agustín y Serafín; y, de los de la Universidad, a Gil Barragán Romero, Juan Alfredo Illingworth Baquerizo, Antonio Sánchez Granados, Humberto Ferretti Romero, Raúl Gómez Lince, Ramón Vela Cobos y Rafael Mendoza Avilés. ¡Qué lujo académico y moral! Hablar de ellos exigiría mucho espacio. ¡Cada uno merece un libro! En cuanto a mis compañeros de colegio y de universidad no puedo dejar de mencionar, entre los primeros, a Luis Manrique Trujillo, Modesto Correa San Andrés, Hernán Salgado Pesantes, Fernando González Williams, Fernando Medina Cobo, Estanislao Sonnenholzner Villegas, Benigno Sotomayor Jaime, Salim Manzur Capelo y Jorge Akel Ruiz; y, entre los segundos, a Luis Vernaza Trujillo, Rafael Mendoza Avilés, Eduardo Ortega Gómez, Gustavo Serrano Bonilla, Rómulo Gallegos Vallejo, Orlando Alcívar Santos, Héctor Solórzano Constantine, Gastón Alarcón Elizalde, Edmundo René Bodero y, por supuesto, el inigualable Jaime Roldós Aguilera y su esposa Martha.

¿Cuántos años de ejercicio en la profesión de Abogado? ¿Siempre se inclinó por el Derecho Societario? 26

En poco tiempo cumpliré, Dios mediante, los cincuenta años de ejercicio profesional. Y desde que era pasante de mi padre, como también lo fueron mis hermanos y mi primo Nicolás, siempre preferí el Derecho Societario; que era su especialidad y que en el Ecuador se independizó del Derecho Mercantil en 1964.

¿Cuándo formó su hogar? ¿Puede compartirnos un recuerdo especial de su vida familiar? Dios me regaló cuatro hijos maravillosos, dos varones y dos mujeres; el primero, Emilio José, nació en 1965, y el último, Santiago, el año 1972. Todos estudiaron Derecho y todos se graduaron de abogados. Los varones trabajan conmigo desde siempre, en el Estudio Jurídico Romero Menéndez. Las dos mujeres, Sylvia y Adriana, aunque fueron pasantes del Estudio, no ejercen la abogacía; pues se hallan dedicadas a tiempo completo a ser esposas y madres. Gracias a Dios, ellas pueden hacerlo. El mejor recuerdo de mi vida familiar, que atesoro mucho, es un día de 1985 en que, abrazando a mis cuatro hijos, se los consagré, a mi manera, a la Virgen de Lourdes, a los pies de su estatua, en la misma Gruta de Masabielle, conocida como la “Gruta de las Apariciones”, muy cerca de los Pirineos.

¿Cuántos abogados hay en su familia? Usted es parte de la tradición del Estudio Jurídico Romero Menéndez fundado por su padre, ¿cuáles son los valores más importantes de esta institución? En la familia Romero Jouvin, contando conmigo, somos cinco abogados. En la familia Romero Parducci, incluyendo la tercera generación, catorce. En cuanto a los valores más importantes de nuestro Estudio, permítaseme repetir lo que mi hijo Emilio José Romero Jouvin dijo en el discurso que él pronunció hace más de diez años, con


Perfil

En el día en que el doctor Emilio Romero Parducci recibió la Condecoración “Superintendencia de Compañías”, otorgada por la Superintendencia de Compañías del Ecuador. Junto a él aparecen la señora Isabel Noboa Pontón y el abogado Rodolfo Kronfle Akel, que también recibieron similares condecoraciones, en el año 2006.

motivo del septuagésimo aniversario del Estudio Jurídico Romero Menéndez: “Y conscientes de que ser como somos acarrea una responsabilidad inmensa, seguimos una misma línea, un mismo norte; haciendo lo que debe hacerse; diciendo lo que tiene que decirse y no lo que quiere ser escuchado; aconsejando como se debe; e, incluso, cerrando las puertas a aquellos que no merecen encontrarlas abiertas”.

¿Cómo se vincula a la cátedra? A los veintiún años de edad, mientras estudiaba Derecho, empecé a ejercer la docencia. Primero fui profesor de “Cívica” del Colegio Javier, de Guayaquil, y luego lo fui de “Derecho Social” en la Escuela de Servicio Social del Club Rotario de Guayaquil, que años después fue absorbida por la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. Entre 1968 y 1973 dicté la cátedra de “Fundamentos de Derecho Público y Privado” en la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Guayaquil.

Pero, la que me cautivó fue la cátedra de “Derecho Societario” en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, que la empecé en el año 1971 y que la dejé después de más de treinta años, para pasar a ser Profesor Honorario de esa misma Universidad.

¿Cuáles han sido sus mayores satisfacciones en la enseñanza universitaria? A propósito, entendemos que en la Universidad Católica de Guayaquil existe un premio a la excelencia académica en el área societaria y mercantil, que lleva su nombre. La mayor de todas las satisfacciones ha sido la certeza de haber transmitido a mis alumnos absolutamente todo lo poco o lo mucho que podía saber sobre Derecho, en general, y sobre “Derecho Societario”, en particular, y haberlo podido constatar con el paso del tiempo, en abogados hechos y derechos, de primera línea, que aún se acuerdan con cariño de mí. 27


En cuanto a ese premio de excelencia académica en materia societaria y mercantil que llevaba mi nombre, debo aclarar que el mismo fue creado de manera temporal, en 1994, por la prestigiosa “Fundación Sánchez Aguilar”, orgullosamente responsable de ese magnífico teatro que acaba de inaugurarse en Samborondón. Y, mientras estuvo vigente, tuve la gran alegría que mi hija Adriana Romero Jouvin se haya hecho acreedora a dicho premio, cuando terminó su carrera universitaria.

¿Cuáles son las cualidades de un profesional dedicado al Derecho Societario? Principalmente, el estudio profundo del Derecho y la permanente actualización académica, a niveles nacionales e internacionales; consultar con humildad a los especialistas de su confianza que sepan más que él en los asuntos que tuviere dudas importantes; y, especialmente, tener muy en cuenta que en la atención y el manejo profesional de los asuntos societarios hay que pensar siempre, y con mucho cuidado, en las proyecciones y consecuencias de ese manejo; pues en esos asuntos, como pocos, generalmente existen muchos interesados, directa o indirectamente relacionados, pero no necesariamente involucrados en el problema, que merecen mucho respeto. En línea con esto último, el especialista en Derecho Societario debe recordar siempre que la actividad empresarial, en torno a la cual gira ese Derecho, cada vez cobra mayor importancia y asume mayores retos y responsabilidades frente a la comunidad; por lo que ese especialista ahora debe estar muy bien informado de otras ramas especiales del Derecho, como la del medio ambiente, la de los consumidores, la del mundo del mercado, etcétera, siempre atento a las acechanzas y a la malquerencia que esa actividad debe soportar, de cuando en cuando, de las ideologías del retroceso y de la revancha. 28

Se desempeñó como Intendente de Compañías de Guayaquil durante los años 1980 hasta 1983; en su criterio, ¿cuáles fueron sus aportes más importantes? Tuve la suerte singular de que en esa época, bajo la presidencia del inolvidable Jaime Roldós Aguilera, la Superintendencia de Compañías, manejada entonces por la economista Teresa Minuche de Mera, era una verdadera joya institucional. Y por eso probablemente no tuve dificultad de contar con colaboradores de primer nivel, como Vladimiro Álvarez Grau, Miguel Martínez Dávalos, Ricardo Noboa Bejarano, María del Carmen Castro Patiño, Alexandra Iza de Díaz, José Antonio Paulson Gómez, Luis Cabezas Parrales, Roberto Caizahuano Villacrés, Rafael Mendoza Avilés, César Coronel Jones y Guillermo Cuesta Franco, entre otros. Creo que mi principal aporte durante mi gestión como Intendente de Compañías de Guayaquil fue la seguridad jurídica que en esa época vivió el empresariado guayaquileño, en materia societaria, y la actualización de las “doctrinas jurídicas” de esa Institución; la última de las cuales estaba signada entonces con el número 131.

¿Según su criterio, cuál es la importancia de los medios alternativos de solución de conflictos, dada su presencia como árbitro en la Cámara de Comercio de Guayaquil por más de diez años? Creo que los medios alternativos de solución de conflictos son un recurso muy importante para superar tantas diferencias jurídicas y económicas que se producen en la comunidad, sin los insoportables entresijos judiciales.

¿Qué opinión le merece la Administración de Justicia en el Ecuador? ¿Cuál Administración de Justicia?


Perfil

En el año 1999, en la incorporación de abogado de su último hijo, el doctor Emilio Romero Parducci aparece con sus cuatro hijos, todos ellos abogados: Adriana, Santiago, Emilio José y Sylvia Romero Jouvin.

Doctor, Usted es uno de los fundadores de la Academia Ecuatoriana de Derecho Societario y es su vicepresidente: ¿cuáles son las actividades más importantes de esta organización académica y cuántos años tiene de creada? Dentro de un par de años, la Academia Ecuatoriana de Derecho Societario va a cumplir veinticinco años de fundada. Sería muy largo enumerar las actividades más importantes de esa Academia, por lo que sólo me limito al siguiente listado: 1) publicaciones de los siguientes libros: “La Compañía Anónima, análisis sistemático de su normativa”, por Ediciones Legales en el año 2006; “La Compañía de Responsabilidad Limitada, análisis sistemático de su normativa”, por Ediciones Legales en el año 2008; y, “Las otras clases de compañías en el Ecuador”, publicado por Ediciones Legales en el año 2009; y, 2) publicación de la “Revista de Derecho Societario”, con diez números hasta ahora, por Editorial Edino, a partir de 1992.

Quienes estén interesados en la Academia y sus publicaciones quedan cordialmente invitados a visitar la página web www.aedssite.com.

¿Cuándo inicia su participación como columnista de El Universo? Cuando el diario “El Telégrafo”, de Guayaquil, estuvo en manos del prestigioso empresario guayaquileño José Antón Díaz, mantuve durante aproximadamente quince años una columna de opinión en la página de honor de dicho medio de comunicación. Algunos años después, el día 11 de agosto de 2008, se inició mi participación como columnista ocasional del diario “El Universo”, con la publicación de un artículo titulado “Interpretaciones abortistas del proyecto de Constitución”.

¿Qué límites o responsabilidades debe existir en el ejercicio periodístico? 29


El periodismo se sustenta básicamente sobre dos derechos humanos fundamentales; a saber: el “derecho a la libertad de expresión” de quien opina o de quien informa; y, el “derecho de la comunidad a informarse”, gracias a su libertad de escoger y gracias a la libertad de expresión de los comunicadores sociales.

contra el señor Emilio Palacio Urrutia, la Compañía Anónima El Universo y sus tres Directores, como defensor de uno de ellos; por la lucha desigual entre la Sinrazón y el Derecho, en una arena en la que todo estaba a favor de la parte acusadora, según fue público y notorio, nacional e internacionalmente.

Por la correcta conjugación de aquellos derechos, es que José Mejía Lequerica decía que el periodismo libre es “seguro asilo de la justicia, de la libertad y las luces”.

Ese juicio, que paradójicamente el querellante calificó de “histórico” apenas lo inició, terminó mereciendo realmente ese título honorífico, a niveles nacionales e internacionales, en homenaje a la Verdad.

Por eso es que la Constitución de Montecristi garantiza un “respeto irrestricto de la libertad de expresión y de los derechos de la comunicación” y la “no restricción de los derechos humanos”; lo cual hace que los únicos límites del periodismo estén dados por las famosas “responsabilidades ulteriores”, que “deben estar expresamente fijadas por la ley”, según el numeral 2 del Art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José”; pero no con la amplitud desmedida que a cualquier asambleísta se le ocurra, sino estrictamente dentro de los límites concretos puntualmente señalados en los literales a) y b) de ese mismo numeral.

¿Cuál o cuáles considera usted que han sido sus mayores retos profesionales? Particularmente dos. El primero, cuando asumí las funciones de Intendente de Compañías de Guayaquil; por el irrestricto respeto a la Ley que entonces impuso el llamado “retorno a la democracia” con la presidencia de Jaime Roldós, y que yo debía custodiar, al menos en el área societaria. El segundo, cuando intervine en el juicio penal conocido públicamente como “caso El Universo”, que inició el presidente Correa 30

¿Cuáles son sus publicaciones más importantes? Antes que nada, mi tesis doctoral sobre “La Institución del Patrimonio Familiar en el Derecho ecuatoriano”, escrita en 1971. Las demás, son publicaciones de ciertos artículos jurídicos, de los que talvez valga la pena destacar los siguientes: “La copropiedad conyugal”, publicado en la Revista Jurídica, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, 1990/2; “Derecho de separación del accionista en los casos de fusión por absorción”, publicado en la Revista de Derecho Societario No. 5, Edino, 2000; “Una ley para las PYMES: La ley de empresas unipersonales de responsabilidad limitada”, publicado en la Revista de Derecho Societario No. 6, Edino, 2001; “¿Un nuevo modo de adquirir el dominio de las cosas?”, publicado en el “Libro Homenaje al doctor Héctor Romero Parducci”, Edino, 2002; “¿Están los consorcios sujetos al control de la Superintendencia de Compañías?”, publicado en la Revista de Derecho Societario No. 8, Edino, 2006; “La transformación”, publicado en “La Compañía Anónima, análisis sistemático de su normativa”, primera edición, Ediciones Legales, 2006; “La compañía de res-


Perfil

ponsabilidad limitada, sus peculiaridades y falencias en la Ley de Compañías”, publicado en “Compañía de responsabilidad limitada, análisis sistemático de su normativa”, primera edición, Ediciones Legales, 2008; “El contrato social de la compañía mercantil”, publicado en “Las otras clases de compañías en el Ecuador”, primera edición, Ediciones Legales, 2009; y, “La verdad jurídica sobre la prisión por alimentos en el año 2010”, publicado en “Novedades Jurídicas”, Año VII, Número 53, Ediciones Legales, 2010.

¿Qué aficiones cultiva? Gracias a Dios, la afición al ejercicio de mi papel de abuelo y la afición a la lectura.

Conocemos que le agrada viajar, ¿cuál es la ciudad a la que siempre regresaría y por qué? Lourdes, en Francia; por mis larguísimos encuentros personales con la Virgen María, a mi

manera, frente a la Gruta de las Apariciones; y, Sevilla, en España; por La Macarena, por la Giralda, por su alegría, por la nostalgia, por el particular encanto del Guadalquivir y por el Barrio de Santa Cruz, que uno no acaba nunca de descubrir. Aclaro, no obstante, que para la selección de esta última ciudad no tomé en cuenta ni a París ni a Nueva York, por obvias razones de justicia.

Finalmente, nuestros lectores aguardan un consejo que Usted les imparta. Como sus lectores están directa o indirectamente relacionados con el Derecho, por la borrasca jurídica que actualmente vive el país, me permito estos consejos: Que recuerden siempre que las aguas mansas no hacen marinos hábiles; y, en esa misma línea, que “¡Nunca, nunca, nunca se rindan!”, como diría Winston Churchill en español 31


Reflexiones El Ecuador y el derecho del mar Parte I Luis Narváez R. Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales de Justicia; Licenciado en Ciencias Políticas y Sociales, Universidad Central del Ecuador Especialización: Instituto de Derecho Internacional (U. Central del Ecuador). Rector de la Universidad del Pacífico – Escuela de Negocios (Sede Quito) Junio 2005 – Abril 2007. Docente de la Universidad Central del Ecuador; PUCE; Universidad Católica de Santo Domingo y Universidad Autónoma de Santo Domingo (República Dominicana); Instituto Tecnológico de Santo Domingo (INTEC); Universidad Internacional SEK.- Facultad de Ciencias Jurídicas; Profesor Honoris Causa de la Universidad Católica de Santo Domingo, República Dominicana; Profesor Honoris Causa de la Universidad Ricardo Palma de Lima, República del Perú. Embajador de Carrera del Servicio Exterior Ecuatoriano: Paraguay; Alemania; Bolivia; República Dominicana; Haití y Perú; Subsecretario de Asuntos Económicos, Asesor y Director General en diversas áreas del Ministerio de Relaciones Exteriores. Asesor y Jefe de Despacho del Ministro de Finanzas del Ecuador. Autor de numerosas publicaciones.

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1.- Perfil marítimo: El perfil del Estado ecuatoriano, en lo territorial, es incuestionablemente marítimo. Frente a sus costas se extienden, valga insistir, las aguas del Océano Pacífico, con una extensión que abarca el archipiélago de Colón o Galápagos y se imbrican con la zona marítima de Costa Rica, hermano país con el cual, en consecuencia, existe una frontera marítima adyacente1. Dada la naturaleza de los comentarios que me propongo develarlos no ingresaré al rescate de la partida bautismal que acredita a las Islas Encantadas como parte integrante e indivisible del territorio de la República del Ecuador. No obstante, conviene retrotraer nuestra atención2 , al menos, a los inicios de la vida republicana, y allí encontraremos que expresamente la Constitución, sancionada por la Convención de 1835, reunida en Ambato, dice: “Art. 3º- El territorio de la República del Ecuador comprende el de las provincias de Qui-

to, Chimborazo, Imbabura, Guayaquil, Manabí, Cuenca, Loja y el Archipiélago de Galápagos, cuya principal isla se conoce con el nombre de Floriana”. La Constitución de 2008, aprobada por la Asamblea Constituyente de Montecristi, y sancionada con el referéndum de septiembre del mismo año, en su artículo 4, señala: “El territorio del Ecuador constituye una unidad geográfica e histórica de dimensiones naturales, sociales y culturales, legado de nuestros antepasados y pueblos ancestrales. El territorio comprende el estado continental y marítimo, las islas adyacentes, el mar territorial, el Archipiélago de Galápagos, el suelo, la plataforma submarina, el subsuelo y el espacio suprayacente continental, insular y marítimo”. El mismo artículo apunta que sus límites (los del Ecuador) son los determinados por los tratados vigentes; y categórica-

1 Lara Brozzesi, Claude.- “El Ecuador y la Declaración sobre Zona Marítima 1952-2007”.- Edit. Crear Gráfica.- Quito, 2007. 2 Luna Tobar, Alfredo.- Historia Política Internacional de las Islas Galápagos.- 1997.


mente de modo imperativo apunta que “El territorio del Ecuador es inalienable, irreductible e inviolable… El Estado ecuatoriano ejercerá derechos sobre… los espacios marítimos…” Pese al zarandeo político que suele intermitentemente echar al traste a nuestra inacabada democracia, es pertinente volcar en el asador histórico las sucesivas admoniciones constitucionales sobre los derechos ecuatorianos en el mar. Así, la Constitución de 1946 proclamaba que “El territorio nacional comprende, además de las provincias continentales, situadas en la América del Sur, las islas adyacentes, el Archipiélago de Colón o de Galápagos, el mar territorial, el subsuelo y la atmósfera respectivas”. La Carta Política de 1967, en el artículo 6º, anotaba que el territorio del Estado “Comprende el de la Real Audiencia de Quito con las modificaciones introducidas por los tratados válidamente celebrados, las islas adyacentes, el Archipiélago de Colón o Galápagos, el mar territorial, el subsuelo y el espacio correspondiente”. La Constitución de 1979, aprobada en la consulta plebiscitaria que fuera convocada por el gobierno militar, en su artículo 1, inciso 5, se limitó a anotar que “El territorio es inalienable e irreductible”. Luego de su entrada en vigencia, un año más tarde, en el registro oficial Nº 180, del 5 de mayo de 1980, se publicó el siguiente añadido constitucional: “Comprende el de la Real Audiencia de Quito con las modificaciones introducidas por los tratados válidos, las islas adyacentes, el Archipiélago de Colón o Galápagos, el mar territorial, el subsuelo y el espacio suprayacente respectivo” (conceptualmente se reprodujo el texto de 1967). Más adelante, la itinerante Asamblea Constituyente, al aprobar la Constitución de 1998, en su artículo 2º, repitió el texto de la Carta Política del año l967,

con la sola modificación -al final del mismo- al señalar: “el espacio suprayacente respectivo”, en sustitución de “el espacio correspondiente”.

Entretanto, como un eje constante en el tiempo, mucho más allá de los sucesivos mandatos constitucionales a los que me he referido, en las raíces del derecho civil heredado por la República del Ecuador, el Código Civil consagró, a través del Título “De los Bienes Nacionales”, las siguientes definiciones de aceptación generalizada por parte de los diversos miembros de la comunidad internacional, y asumidos en la legislación interna de los mismos, como fue el caso ecuatoriano: “El mar adyacente, hasta la distancia mínima de doce millas marinas, de veinte al grado, medidas desde los puntos más salientes de la costa ecuatoriana y desde la línea de más baja marea, así como las aguas interiores de los golfos, bahías, estrechos y canales comprendidos dentro de una línea trazada por esos puntos, es mar territorial y de dominio nacional.- Igualmente es mar territorial el mar interior comprendido dentro del perímetro de las doce millas marinas, medidas desde los extremos más salientes de las islas más externas del Archipiélago de Colón.- Sí, por convenios y tratados que versen sobre esta materia, como el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca, se determinaren para la policía y protección marítimas zonas más amplias que las fijadas en los incisos anteriores, prevalecerán las disposiciones de esos convenios o tra33


tados” (Art. 633 C.C.- NdA: las negrillas son de mi responsabilidad). Una breve digresión. En esencia, el régimen jurídico de las aguas marítimas ecuatorianas ha estado regulado, especialmente, por las disposiciones del Código Civil, que inicialmente señalaban un mar territorial de tres millas marinas y una zona contigua de nueve. Mediante Decreto Legislativo del 6 de noviembre de 1950, promulgado en el registro oficial Nº 756, del 6 de marzo de 1951, se estableció un mar territorial de 12 millas y una plataforma continental de 200 metros de profundidad. El 10 de noviembre de 1966, por Decreto Ejecutivo Nº 1242, se reforma el Art. 633 del Código Civil al definir que “El mar adyacente, hasta una distancia mínima de doscientas millas marinas… es mar territorial y de dominio nacional”; igualmente, dice la modificación: “Es mar territorial el mar interior comprendido dentro del perímetro de las doscientas millas marinas, medidas desde los extremos más salientes de las islas más externas del Archipiélago de Colón…”3 .

Anotemos, complementariamente, que leyes de jerarquía inferior y de competencia específica en diversas materias, por ejemplo, aduanas, policía, aeronáutica estaban y están imbricadas a las normativas constitucionales y a las definiciones del derecho civil, a las que me he referido. 2.- Nuevo escenario internacional: Pocos, no por eso menos importantes, fueron los antecedentes que pusieron en el escenario jurídico internacional las antagónicas tesis de mar abierto frente a derechos inherentes a la sobe-

ranía y jurisdicción de los Estados en el mar. En la médula de las desavenencias, más allá de los intereses económicos y geopolíticos en juego, estaba la determinación de la extensión marítima adyacente a las costas de los Estados con acceso al mar. En ese contexto se insertó la tesis de la jurisdicción y soberanía sobre las 200 millas. “Esta doctrina no nació espontáneamente. Tuvo antecedentes inmediatos de gran significación, y entre ellos deben mencionarse, como los más importantes, las proclamas del Presidente Truman y las declaraciones unilaterales de los países latinoamericanos”4 . Conviene apuntar, en el plano de los antecedentes, que el mar era concebido como res nullius o res communis, según Cayo y Celso, respectivamente. Así, en la época romana, las aguas de los mares debían ser libres: el mar era res extra commercium. Esa situación se prolongó hasta la Edad Media, cuando los Estados italianos reclamaron ciertos derechos sobre cien millas del mar adyacente, distancia basada en el hecho de que durante dos días de navegación a vela y remo permitía un desplazamiento de esa extensión. Por cierto, los derechos proclamados fueron de carácter represivo hacia quienes no respetaban los derechos del Estado ribereño. Las reivindicaciones jurisdiccionales en la zona marítima adjunta adquirieron urgencia ante el desborde de la piratería en el mar y los cruentos efectos de la misma: así, se brinda espacio al concepto del jus communicationis, como garantía para detener la expoliación pirata, sin desmerecer otras proclamas que sostenían que el uso del mar no perjudicaba a nadie y que, en consecuencia, no procedía establecer limitaciones. El proceso de descubrimiento, colonización y evangelización conducido por las metrópolis europeas, implicó el desborde de intereses y

3 Pavón Egas, Fernando.- “Los Problemas de Soberanía Territorial y Limítrofe del Ecuador”.- Ed. Universitaria.- Quito.- 1988,. p. 922. 4 Valencia Rodríguez, Luis.- “Ecuador y las 200 millas”.- Comisión Nacional sobre el Derecho del Mar, Ministerio de Relaciones Exteriores.- Quito, Segunda Edición 2006.- p. 20.

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Reflexiones ambiciones de las grandes potencias y del comercio internacional. Alrededor de esa imperiosa realidad se configuró una serie de teorías y doctrinas de corte marcadamente imperial. El alcance del horizonte visual; la distancia que implicaba navegar dos días a partir del borde costero; acaso una extensión de doce leguas, o una distancia de 15 y hasta 21 millas, entre otros, eran planteamientos muy socorridos. El dominio marítimo inglés, valga la referencia, en el siglo XVII, contrarió abiertamente los intereses comerciales holandeses. Grocio, natural de ese reino, publica De mare Liberum con defensa a ultranza del principio de la libertad de los mares. La reacción inglesa se expresó, jurídicamente, en la obra de Selden de abierta defensa del Mare Clausum. El antagonismo irreductible entre una y otra tesis dio cabida a la costumbre, como fuente reguladora; adicionalmente surgen las nociones de alta mar, mar territorial, aguas interiores y zonas adyacentes. Otro holandés, Cornelius van Bynkershock, en sus obras De dominio Maris y Questiones Juris Public, incorpora la tesis de que “el dominio de la tierra termina donde lo hace el poder de las armas”, y propone la adopción de la regla de tiro de cañón que, según la artillería de la época, alcanzaba una legua marítima, equivalente a las actuales tres millas. “Estaba ya precisado el concepto de mar territorial y su extensión”5 . Otro inglés, Stowell, alto magistrado judicial, en el caso “The Anna”, ofreció fundamento legal a las tres millas desde la costa. Inglaterra y los Estados Unidos de América, en el último cuarto del siglo XIX, fueron los primeros en incorporar contractualmente la extensión marítima de tres millas en los diversos tratados que suscribieran, por ejemplo, en los casos de pesquería en el Mar del Norte, sobre el Canal de Suez y con respecto al Canal de Panamá, en 1901. Sin embargo, no puede decirse que la regla de las tres millas adquiriera

entonces carácter universal. Otros acuerdos internacionales y declaraciones unilaterales registran diversos límites para las extensiones marítimas de los países costeros. El Instituto de Derecho Internacional en reuniones sucesivas, realizadas durante las dos primeras décadas del siglo XX, al abordar el tema cuestionó las tres millas, aunque mantuvo esa extensión; la Sociedad Alemana de Derecho Internacional, sin abandonar la tesis de las tres millas marinas de mar territorial, defendió la existencia de una zona contigua de otras tres millas para efectos administrativos.

En La Haya, la Conferencia de Codificación del Derecho Internacional, 13 de marzo a 12 de abril de 1930, a través de la relatoría se pronunció a favor de una extensión de 6 millas de mar territorial; en tanto que en el proyecto definitivo, los gobiernos establecieron las tres millas clásicas más otra zona de jurisdicción especial. Luis Valencia Rodríguez, egregio especialista, en la obra citada nos recuerda que: “La Conferencia de La Haya… no pudo establecer una regla definitiva respecto de la extensión del mar territorial, pues la única conclusión a que pudo llegarse era que el límite debía fijarse en más de tres millas y que la determinación máxima de tres millas no encontró acuerdo en la mayoría de los Estados”. Importantes juristas, de diversas latitudes, ante la diversidad de teorías sobre la extensión del mar territorial, manifestaron que se debía reconocer como criterio vigente “el derecho del Estado ribereño para fijar esa anchura”. “El Estado actúa en tales casos como un órgano supleto-

5 Ibidem 4 supra, p. 48.

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rio de la comunidad internacional”, fue la tesis que, por ejemplo, sostuvo el eminente tratadista chileno Alejando Álvarez. Sumaré, esquemáticamente, algunas expresiones consignadas en los foros internacionales. El Instituto Americano de Derecho Internacional, en 1925, sometió un proyecto a fin de permitir que los Estados pudiesen “extender sus derechos jurisdiccionales más allá del mar territorial”. En 1928, el mismo Instituto propuso un artículo para la reglamentación del mar territorial; en tanto que expertos para la Codificación del Derecho Internacional, en el seno de la Sociedad de las Naciones, presentaron un bosquejo de lo que debía ser la “zona contigua”, en la cual se ejercería cierto control sobre la pesca para evitar daños a la fauna marítima. 3.- Labor en el ámbito de las Naciones Unidas: La Comisión de Derecho Internacional comenzó a estudiar el asunto desde su tercer período de sesiones, en 1951. En el cuarto período la Comisión tuvo ante sí un informe del Relator Especial, que contenía 23 artículos; uno de ellos, el 4, señalaba que la extensión del mar territorial podía ser fijada por el Estado ribereño, pero no podía exceder de seis millas marinas. Un segundo informe, presentado en 1953, mantuvo la teoría de las 12 millas. La Asamblea General, en el VIII período ordinario de sesiones, en 1953, decide postergar cualquier decisión, mientras la Comisión termine sus trabajos. En el XI período ordinario de sesiones, en 1956, la Asamblea General convocó a “una conferencia de plenipotenciarios a fin de examinarse la cuestión del derecho del mar”, la cual tuvo lugar en Ginebra, del 24 de febrero al 27 de abril de 1958. La Conferencia aprobó cuatro Convenciones sobre las siguientes materias: a) mar territorial y zona contigua; b) alta mar; c) pesquerías y recursos vivos; y, d)

plataforma continental. Es notable advertir que en ninguna de ellas fue posible incluir algún artículo sobre la anchura del mar territorial, ni se aprobó la teoría de las 12 millas propuesta por la Comisión de Derecho Internacional. Al término de la Conferencia, los presidentes de las delegaciones de Chile, Ecuador y Perú, el 27 de abril, formularon una Declaración, de la cual reproduzco6: “La falta de un consenso internacional, lo bastante comprensivo y justo, que reconozca y equilibre razonablemente todos los derechos e intereses, así como los resultados aquí obtenidos, dejan en plena vigencia el Sistema Regional del Pacífico Sur, que representa la protección de situaciones vitales para los países de la región, mientras no se encuentren soluciones justas y humanas”. Por su parte, la Cancillería ecuatoriana se pronunció en los siguientes términos: “No pudo la Conferencia llegar a un acuerdo respecto a la anchura del mar territorial. El impasse producido reveló también en esta ocasión la grave oposición de intereses y tendencias que separa a los países en tal aspecto”. Añade: “…que la llamada regla de las tres millas para la extensión del mar territorial, aplicada en determinadas épocas, por determinados gobiernos, y en determinadas circunstancias, no constituye, ni puede constituir para el futuro, una norma de Derecho Internacional, y carece de aptitud para servir de base para un acuerdo entre los Estados sobre el punto”. En vista de esa situación, la Conferencia pidió a la Asamblea General de la ONU que convoque a una segunda Conferencia con el exclusivo propósito de llegar a un acuerdo sobre la extensión del mar territorial y los límites para las pesquerías. Del 17 de marzo al 26 de abril de 1960, en Ginebra, tuvo lugar la nueva cita

6 Cabe recordar que la Conferencia de Ginebra tuvo lugar seis años más tarde de la aprobación de la Declaración de Santiago, de 1952.

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Reflexiones mundial. La propuesta más destacada la hicieron Canadá y los Estados Unidos de América al recomendar la adopción de un mar territorial de seis millas, más una zona de pesquería de 12 millas. La propuesta no fue aceptada. La segunda Conferencia, por lo tanto, fracasó. Quedó claro que ni la tesis de las tres millas, ni la de las doce millas fueron aceptadas universalmente. En acápite específico, más adelante, me referiré a la tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.

estudio del tema “Régimen del Mar territorial y cuestiones afines”. En 1952 el Comité presentó un proyecto de Convención, en el cual se reconocía que:

4.-Labor en el ámbito interamericano: El mismo Valencia Rodríguez, en la obra citada, nos recuerda que el 5 de septiembre de 1939, con ocasión de la segunda guerra mundial, el Presidente Roosevelt ordenó a los barcos norteamericanos patrullar dentro de un límite de 200 millas las costas de los Estados Unidos de América. Ante las críticas de que tal orden implicaba la extensión del mar territorial, el Mandatario declaró que las aguas territoriales de ese país se extendían hasta la distancia exigida por los intereses de los Estados Unidos, lo que inclusive podía ser más de 200 millas. El 3 de octubre, en Panamá, se realizó la Primera Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, en la cual se puso en práctica la determinación de una zona de seguridad continental, que fuera ideada en la Convención sobre el Mantenimiento, Afianzamiento y Restablecimiento de la Paz, adoptada en Buenos Aires, en 1936. En concreto, los límites de esa zona fueron trazados mediante líneas que unieron puntos de longitud y latitud, encerrando al continente a distancias que llegaban a las 300 millas. Esta zona adquiriría validez jurídica con la puesta en vigencia del Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca, de 1947. El análisis jurídico de este espacio adyacente a las costas de los Estados ribereños no lo asimila a la zona contigua ni al mar territorial: delimitó un mar territorial sui géneris para el Continente Americano.

“el derecho de cada uno de ellos los Estados para fijar una zona de protección, control y aprovechamiento económico, hasta una distancia de doscientas millas marinas contadas desde la línea de más baja marea…” (Artículo 2).

El Consejo Interamericano de Jurisconsultos y su Comité Jurídico recomendaron, en 1950, el

“el derecho internacional actual concede a la nación ribereña soberanía exclusiva sobre el suelo, subsuelo, aguas y espacio aéreo y estratosférico de su plataforma continental, y que dicha soberanía se ejerce sin ningún requisito de ocupación real o virtual” (Artículo 1).

La X Conferencia Interamericana, celebrada en Caracas, en 1954, aprobó una Resolución reafirmando el interés de los Estados americanos en “declaraciones” o “actos legislativos internos” de proclamar soberanía, jurisdicción, control o derechos de explotación o vigilancia a cierta distancia de sus costas, y decidió convocar a una Conferencia especializada para estudiar los distintos aspectos del régimen jurídico y económico de la plataforma submarina, de las aguas del mar y de sus riquezas naturales. Poco se avanzó, en 1956, en la Conferencia especializada realizada en Ciudad Trujillo. No obstante, el interés era manifiesto como lo confirman el III Congreso Hispano- Luso-Americano de Derecho Internacional (Quito, 1957), el Comité Jurídico Interamericano (1965), las reuniones en México (Principios sobre el Régimen Jurídico del Mar), Montevideo (1970), Lima (1970) y Santo Do37


mingo (1972). En esta ciudad se firmó una Declaración sobre las siguientes materias: a) mar territorial; b) mar patrimonial; c) plataforma continental; d) fondos marinos internacionales; e) alta mar; f) contaminación de los mares; y, g) cooperación regional. En lo relativo al mar territorial esta Declaración manifiesta que la anchura de dicho mar “y la manera de su delimitación deben ser objeto de acuerdo internacional, preferentemente de ámbito mundial”; y, añade: “Todo Estado tiene, entre tanto, derecho de fijar la anchura de su mar territorial hasta un límite de 12 millas náuticas”. Sin embargo, la Declaración de Santo Domingo, en el ámbito latinoamericano, no pudo evitar una profunda división entre Estados “territorialistas” y “patrimonialistas”. 5.- Zona adyacente de 200 millas: El régimen jurídico del mar territorial en la época colonial estuvo regido básicamente por las dis38

posiciones adoptadas por la metrópoli. En la etapa republicana a la que accediera en 1830, el Ecuador morigeró ese régimen gracias a la expedición del Decreto de 15 de abril de 1836, suscrito por Vicente Rocafuerte, que aprobó el Reglamento de Guardacostas, dictado para evitar y castigar el contrabando marítimo. Primer acto de soberanía y antecedente de la tesis del “paralelo del Estado limítrofe” como elemento de demarcación de la frontera marítima entre países vecinos. En cuanto a la extensión marítima, el Ecuador contrajo con México (1888) y el Imperio Austro-húngaro (1890), sendos compromisos en los que figura el reconocimiento de sus respectivos mares territoriales hasta una distancia de veinte kilómetros. Empero, el Código Civil aún en 1861 persistiría en señalar como mar territorial y de dominio nacional el mar adyacente hasta la distancia de una legua marítima, medida desde la línea de la más baja marea, aunque para efecto de los derechos de policía, seguridad y legislación fiscal amplió esa extensión a cuatro leguas marítimas. Cabe apuntar que para preservación de los dere-


Reflexiones

chos de pesca, mediante Decretos expedidos en 1934, 1938 y 1940 la anchura del mar se fijó en 15 millas. Solamente en 1950 se introdujeron reformas al Código Civil y al de Policía Marítima, aumentando la extensión del mar territorial a 15 millas7.

Una segunda fase comenzó en 1952 con substanciales reivindicaciones en torno al territorio marítimo ecuatoriano en el marco del desarrollo progresivo del derecho internacional, venciendo la posición antagónica y hegemónica de dominio colonial exhibida por las potencias marítimas contemporáneas. Esa etapa va de la mano con el afianzamiento de la acción conjunta desarrollada por Chile, Ecuador y Perú a través de la institucionalización del Sistema Marítimo del Pacífico Sur.

El 18 de agosto de 1952 se suscribió la “Declaración de Santiago”, documento que comprometió la obligación tripartita para “asegurar a sus pueblos las necesarias condiciones de subsistencia y procurarles los medios para su desarrollo económico”; les impuso el “deber (de) cuidar de la conservación y protección de sus recursos naturales”; y, además, la exigencia de “impedir que una explotación de dichos bienes, fuera del alcance de su jurisdicción, ponga en peligro la existencia, integridad y conservación de esas riquezas…”. Tales responsabilidades –se dijo- hacen que la antigua extensión del mar territorial y de la zona contigua sean insuficientes…”, como consecuencia de lo cual “proclaman como norma de su política internacional marítima, la soberanía y jurisdicción exclusivas que a cada uno de ellos corresponde sobre el mar que baña las costas de sus respectivos territorios, hasta una distancia mínima de 200 millas marinas desde las referidas costas”. Se convino, para

7 Narváez Rivadeneira, Luis.- “Evangelio de un Peregrino: retablo de política exterior”.- Editorial Quipus.- Segunda Edición.- Quito. Tomo I.- p. 235.

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el caso del territorio insular, que la zona marítima se aplique en todo el contorno de la isla o grupo de islas.

Varios son los acuerdos, resoluciones y reglamentos que conforman el Sistema. De ellos destacaré los suscritos en Lima, en 1954, concretamente: el “Convenio Complementario a la Declaración de Soberanía sobre la Zona Marítima de 200 millas”, que establece el procedimiento de consulta, defensa y acción jurídica conjunta; y el “Convenio sobre Zona Especial Fronteriza”, que incorpora dos aspectos medulares: la teoría de los paralelos para el trazo del límite marítimo entre los Estados colindantes, a partir del punto en que converge la frontera terrestre; y la zona especial de 10 millas marinas de ancho a cada lado del paralelo, en la cual la presencia accidental de las embarcaciones pesqueras de los países limítrofes no se considera violación de las aguas de la zona marítima. En resumen, signos positivos de esta segunda fase (1952-1967), en términos generales, son la generación de principios básicos para las nuevas concepciones internacionales del derecho del mar; haber logrado una real integración subregional y armado una política marítima comunitaria de proyección mundial; haber incorporado al derecho interno de cada país miembro los instrumentos jurídicos adoptados por la Conferencia y la Comisión Permanente del Pacífico Sur; haber modificado en gran parte la legislación local, en términos compatibles con el desarrollo del derecho del mar; y haber

alcanzado un alto prestigio internacional en la defensa de los recursos existentes en la zona marítima, así como en el plano de la investigación científica y del control y conservación de las especias marítimas8 . En lo jurídico, a la época, la tesis de la extensión de las 200 millas marinas se sustentaba en los derechos del Estado costero para fijar el ancho de su mar. En ese sentido el Ecuador acogió e incorporó a su legislación, a partir de 1952, la tesis de las 200 millas al comprometerse convencionalmente mediante los acuerdos del sistema tripartito del Pacífico Sur, y asimismo al introducir las reformas a su Código Civil, en 1966, y en las leyes pesqueras, entre otras. El mar adyacente, hasta una distancia mínima de doscientas millas marinas… es mar territorial y de dominio nacional”; igualmente, dicen las modificaciones: “Es mar territorial el mar interior comprendido dentro del perímetro de las doscientas millas marinas, medidas desde los extremos más salientes de las islas más externas del Archipiélago de Colón…” (Art. 633 C. Civil). Hago mía esta sentencia que traduce el desarrollo progresivo del derecho del mar: “Se aprecia que el mar territorial de hasta 200 millas, al no violar norma de derecho internacional, ha respondido más bien a una necesidad de sobrevivencia de los pueblos costeros y a la irrenunciable protección de su seguridad nacional, en su concepción más amplia y general. Tampoco ha violado la libertad de los mares, pues todas las proclamaciones o declaraciones dejan expresamente a salvo, en favor de la comunidad internacional, la libertad de comunicaciones, tanto aéreas como marítimas, así como la facultad de tender cables y tuberías submarinos, con las únicas y explicables limitaciones derivadas del ejercicio por parte del Estado ribereño de sus propios derechos, y con la natural regulación

8 Valencia Rodríguez, Luis.- “La convergencia de las políticas exteriores del Ecuador y del Perú”, ponencia reproducida en el libro “Ecuador y Perú: vecinos distantes”.- CORDES/PNUD.-

Quito, 1993.- p. 424.

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Reflexiones por parte de dicho Estado de las condiciones a que han de sujetarse las pesquerías con el fin de preservar las riquezas ictiológicas”9. 6.- Hacia una transformación irrevocable: En noviembre de 1967 el gobierno de los Estados Unidos de América propuso a los gobiernos de Chile, Ecuador y Perú la realización de una Conferencia cuatripartita sobre investigación, explotación, conservación y comercialización de los recursos vivos del Pacífico Sur. Se efectuaron dos reuniones (1969 y 1970), con un diálogo que permitió conocer los puntos de vista de las partes. Entremedio se produjo, en enero de 1969, un incidente con motivo de la captura, por parte de la Armada ecuatoriana, de un atunero norteamericano sorprendido en faenas ilícitas dentro del mar territorial ecuatoriano de 200 millas. En enero de 1971 el gobierno de Washington, en retaliación, impuso medidas coercitivas contra el Ecuador. La denominada “guerra del atún” llevó a la definitiva suspensión de las conversaciones cuatripartitas. En el escenario de las Naciones Unidas el representante de Malta, en 1967, propuso la inclusión en la agenda del XXII período ordinario de sesiones de la Asamblea General del tema denominado “La cuestión de la reserva exclusiva para fines pacíficos de los fondos marinos y oceánicos y de su subsuelo, bajo el alta mar, fuera de los límites de la jurisdicción nacional y del empleo de sus recursos en beneficio de la humanidad”. Afloraron en torno al tratamiento del tema muchas demandas acerca de los usos del mar. Un número apreciable de naciones decidió que había llegado el momento de realizar nuevos esfuerzos a fin de resolver las cuestiones que plantea el uso del mar, para que esta materia

no se convierta en una fuente constante de tensiones y rivalidades. Así, la tercera fase de la historia del derecho marítimo ecuatoriano se ubicó a partir del año 1967, período que abrió un arduo y largo debate en la comunidad mundial, dentro de un proceso generador del nuevo derecho internacional del mar, cuyos resultados de amplia aceptación universal fueron recogidos en los textos del Acta Final y de la Convención, firmada en Jamaica, el 10 de diciembre de 1982, al cierre de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. “Culminaba así una labor de más de 14 años en que habían participado más de 150 países representativos de todas las regiones del mundo, todos los sistemas jurídicos y políticos, y todos los niveles de desarrollo socioeconómico, y en los cuales regían diversos tipos de disposiciones relativas a los minerales de los fondos marinos, Estados ribereños, Estados en situación geográfica desventajosa en relación con los espacios oceánicos, Estados archipielágicos, Estados insulares y Estados sin litoral”10 , empeñados en establecer un completo régimen para solucionar todas las cuestiones relativas al derecho del mar. Por su parte, el Secretario General de la ONU proclamó: “No se requiere del inicio del proceso de ratificación de la Convención para afirmar que el derecho internacional se encuentra ya irrevocablemente transformado en lo que respecta a los mares… Hoy se cierra con éxito una etapa y se abre una nueva, igualmente exigente y difícil”11. Adicionalmente, el Presidente de la Conferencia declaró: “Cuando emprendimos el largo y arduo camino que debimos recorrer para elaborar una nueva Convención sobre el Derecho del Mar... nos dijeron que nuestro propósito era demasiado

9 Ibidem 4 supra, p. 67. 10 Zuleta, Bernardo.- Introducción en “El Derecho del Mar”.- Publicación de las Naciones Unidas.- Nueva York.- 1984. 11 Pérez de Cuellar, Javier.- Secretario General de la ONU (declaración en el acto del cierre de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, 10 diciembre 1982, en

Montego Bay).

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ambicioso e inalcanzable… hemos logrado aprobar una Convención que abarca todos los aspectos de los usos y recursos del mar. Celebramos hoy el triunfo del imperio del derecho y del principio de la solución pacífica de las controversias. Por último, celebramos la solidaridad de la humanidad y la realidad de la interdependencia entre las naciones, simbolizadas por la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar”12 . Sin duda, la comunidad internacional expresó su voluntad colectiva de cooperar en una escala de magnitud sin precedentes en la historia de los tratados. La Convención establece un completo marco para la regulación de todos los espacios oceánicos. El texto, divido en XVII Partes y nueve anexos, contiene disposiciones que rigen, en sus 320 artículos, los límites de la jurisdicción nacional sobre los espacios oceánicos, el acceso a los mares, la navegación, la protección y preservación del medio marino, la exploración y conservación de los recursos vivos, la investigación científica, la explotación minera de los fondos marinos y otros tipos de explotación de los recursos no vivos y la solución de controversias. Establece nuevos órganos internacionales que desempeñan funciones para la consecución de sus objetivos. El conjunto integrado que representa la Convención queda demostrado en el concepto de que el goce de los derechos y beneficios entraña el compromiso de los países miembros de cumplir determinados derechos y obligaciones a fin de que se pueda establecer un orden global equitativo. El resultado de la votación (130 votos a favor, 4 en contra y 17 abstenciones), constituyó una abrumadora reafirmación de apoyo a los ideales, principios y objetivos del nuevo orden internacional para el mar consagrado en el conjunto de normas de la Convención. Se llegó a un complejo equilibrio que constituye la base de la universalidad. En las varias regiones del mundo existió 12 Koh, Tommy T.B., Presidente de la Conferencia.

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la voluntad de buscar con empeño fórmulas de conciliación de intereses y armonización de los diferentes sistemas jurídicos y políticos. Es importante destacar que la humanidad en general tenía la necesidad de velar por que el nuevo régimen jurídico protegiera el medio marino de la devastación o la utilización irracional de recursos no renovables, la descarga o el vertimiento de sustancias nocivas en los océanos, que pudieran romper el delicado equilibrio de la vida marina. En síntesis, la Convención, reconocida y calificada como la “Constitución para los Océanos”, está configurada de la siguiente manera: • Las seis primeras partes se refieren en general a la cuestión de las zonas de jurisdicción nacional. • Establece un mar territorial cuya anchura no exceda de 12 millas marinas y describe diversos métodos para trazar las líneas de base y los límites entre el mar territorial y las aguas interiores. • Introduce el concepto de “aguas ” y reconoce la soberanía sobre las aguas de un grupo de islas. • Establece, fuera de las aguas territoriales, una zona económica exclusiva que no exceda de 200 millas marinas náuticas. • Concede al Estado ribereño ciertos derechos para la explotación de la zona económica exclusiva. • Determina los derechos del Estado ribereño sobre la plataforma continental y respecto a las acciones que se realizan en el lecho y el subsuelo de ella.


Reflexiones • Enuncia los principios y normas que rigen los fondos marinos y oceánicos más allá de la jurisdicción nacional, es decir, el patrimonio común de la humanidad. • Crea la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos, órgano encargado de administrar el patrimonio común de la humanidad. • Regula otras cuestiones de interés para los Estados, entre ellas las ecológicas y las relativas al medio ambiente. • Promueve el desarrollo y facilita la transmisión de la tecnología marítima. • Elabora el régimen internacional para la solución de conflictos y resolución de controversias. • Determina los foros de elección de los Estados para solución de conflictos, a través de la Corte Internacional de Justicia, el arbitraje, conciliación o el Tribunal Internacional del Derecho del Mar. 7.- Adhesión del Ecuador a la CONVEMAR: Desde el 10 de diciembre de 1982, con la suscripción de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, para el Ecuador se inicia la cuarta fase de la historia del derecho marítimo ecuatoriano, en el marco de este instrumento internacional de consolidación y consagración de los derechos del mar, como primera expresión histórica de aceptación universal. Por cierto, de los miembros del Sistema Tripartito del Pacífico Sur 13 únicamente Chile figuró entre los 119 países signatarios. Perú se abstuvo de signar la CONVEMAR. Ecuador no participó

en la votación. Sin embargo, el Acta Final firmada por 142 países, incorporó también las rúbricas de los delegados del Ecuador y Perú. En este punto es importante recordar que el 28 de abril de 1982 los Jefes de las delegaciones de Colombia, Chile, Ecuador y Perú dirigieron una comunicación14 al Presidente de la Conferencia en la que destacaron “que el reconocimiento universal de los derechos de soberanía y jurisdicción del Estado costero dentro del límite de las 200 millas consagrado en el proyecto de convención, constituye un logro fundamental de los países que integran la Comisión Permanente del Pacifico Sur, en concordancia con los objetivos básicos previstos en la Declaración de Santiago de 1952…” Por su parte, la Comisión Permanente del Pacífico Sur en su declaración15 manifestó su complacencia por el “reconocimiento universal de los derechos de soberanía y jurisdicción del Estado costero dentro del límite de 200 millas marinas…”. Añadió “con satisfacción que los principios básicos de la Declaración de Santiago han sido recogidos y desarrollados por la Convención… En consecuencia, la Comisión Permanente del Pacífico Sur ha recibido el encargo de los gobiernos de sus Estados miembros de efectuar la evaluación de sus estructuras, instrumentos y funciones, con el fin de adaptarlos a las nuevas necesidades de la región en materia de cooperación entre los países que la integran y con los organismos competentes en asuntos del mar…”. Por las razones que anotaré más adelante, la incorporación del Ecuador a la CONVEMAR es una cuestión de interés y seguridad nacional. ¿En qué condiciones y bajo qué procedimientos debemos canalizar una decisión de tal envergadura histórica?

13 El 3 de octubre de 1955 el Presidente de Costa Rica extendió el instrumento de adhesión de su país a la “Declaración de Santiago” sobre Zona Marítima de 1952, cuyo depósito tuvo

lugar en Guayaquil, el 9 de octubre de ese año, con sujeción al “Protocolo de Adhesión para terceros países”, suscrito en Quito el 6 de octubre de 1955. Costa Rica firmó la Convención de Montego Bay y el Acta Final el 10 de diciembre de 1982. Por otra parte, Colombia que en cumplimiento de la Ley Nº 10, del 14 de agosto de 1978, se había incorporado al Sistema Tripartito del Pacífico Sur en 1979, también suscribió la CONVEMAR y el Acta. 14 Doc. A/CONF.62/L.143. 15 Citas reproducidas por Luis Valencia Rodríguez en la obra “Ecuador y las 200 millas”, p. 269.

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• Entre la teoría y la praxis a) La normativa de orden externo: 1. La Convención, Parte XVII, de las “Disposiciones Finales”, en su artículo 307 dice: “Adhesión.- Esta Convención quedará abierta a la adhesión de los Estados y las demás entidades mencionadas en el artículo 305. La adhesión de las entidades mencionadas en el apartado f) del párrafo 1 del artículo 305 se efectuará de conformidad con el Anexo IX. Los instrumentos de adhesión se depositarán en poder del Secretario General de las Naciones Unidas”. 2. El artículo 308, párrafo 2, sobre la “Entrada en vigor” advierte que “Respecto de cada Estado que ratifique esta Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el sexagésimo instrumento de ratificación o de adhesión, la Convención entrará en vigor el trigésimo día siguiente a la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o de adhesión…”. 3. El artículo 311 señala en “Relación con otras convenciones y acuerdos internacionales”. Párrafo 2: Esta Convención no modificará los derechos ni las obligaciones de los Estados Partes dimanantes de otros acuerdos compatibles con ella y que no afecten el disfrute de los derechos ni el cumplimiento de las obligaciones que a los demás Estados Partes correspondan en virtud de la Convención”.- Párrafo 3: Dos o más Estados podrán celebrar acuerdos, aplicables únicamente a sus relaciones mutuas, por los que se modifiquen disposiciones de esta Convención o se suspenda su aplicación, siempre que tales acuerdos no se refieran a ninguna disposición cuya modificación sea incompatible con la consecución efectiva de su objeto y de su fin, y siempre que tales acuerdos no afecten a la aplicación de los principios básicos enunciados en la Convención y que las disposiciones de tales acuerdos no afecten el disfrute de los derechos ni el cumplimiento de las obligaciones que a los demás Estados Partes corresponda en virtud de la Convención”. 4. El artículo 318, sobre la “Condición de los anexos”, explícitamente afirma que “Los anexos son parte integrante de esta Convención y, salvo que se disponga expresamente otra cosa, toda referencia a la Convención o a una de sus partes constituye

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asimismo una referencia a los anexos correspondientes”. 5. La Convención, Parte I, de la “Introducción”, en su artículo 1 –Términos empleados y alcance-, párrafo 2.1, dice “Por ‘Estados Partes’ se entiende los Estados que hayan consentido en obligarse por esta Convención y respecto de los cuales la Convención entre en vigor” (véase artículo 308). 6. La Convención, Parte II, El Mar Territorial y la Zona Contigua.- Sección 2. Límites del Mar Territorial, en su artículo 16, respecto a las “Cartas y lista de coordenadas geográficas”, en el párrafo 2, dispone que “El Estado ribereño dará la debida publicidad a tales cartas o listas de coordenadas geográficas y depositará un ejemplar de cada una de ellas en poder del Secretario General de las Naciones Unidas”. 7. La Convención, Parte IV, Estados Archipielágicos, en su artículo 46.b) dice “Por ‘archipiélago’ se entiende un grupo de islas, incluidas partes de islas, las aguas que las conectan y otros elementos naturales, que estén tan estrechamente relacionados entre sí que tales islas, aguas y elementos naturales formen una entidad geográfica, económica y política intrínseca o que históricamente hayan sido considerados como tales”. Entretanto, el artículo 47, párrafo 9, dispone que “Los Estados archipielágicos darán la debida publicidad a tales cartas o listas de coordenadas geográficas (referidas a las líneas de base) y depositarán un ejemplar de cada una de ellas en poder del Secretario General de las Naciones Unidas”. 8. La Convención, Parte V, Zona Económica Exclusiva, en su artículo 55 define el régimen jurídico específico de la Zona, en los siguientes términos: “La zona económica exclusiva es un área situada más allá del mar territorial y adyacente a éste, sujeta al régimen jurídico específico establecido en esta Parte…”; y en relación con la anchura el artículo 57 señala que la Zona “no se extenderá más allá de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial”. 9. El artículo 64 se refiere a las “Especies altamente migratorias” (incorporadas en el Anexo I de la Convención) y dispone que “El Estado ribereño


Reflexiones y los otros Estados cuyos nacionales pesquen en la región las especies altamente migratorias… cooperarán directamente o por conducto de las organizaciones internacionales apropiadas….” 10. El artículo 71 reconoce la inaplicabilidad de los artículos 69 y 70 “en el caso de un Estado ribereño cuya economía dependa abrumadoramente de su explotación de los recursos vivos de su zona económica exclusiva”. 11. El artículo 74, párrafo 1, establece que “La delimitación de la zona económica exclusiva entre Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente se efectuará por acuerdo entre ellos sobre la base del derecho internacional…” 12. El artículo 75, en relación con las cartas y líneas de coordenadas geográficas del límite exterior de la Zona y las líneas de delimitación que se trazaren entre los Estados, en el párrafo 2 dispone que “El Estado ribereño dará la debida publicidad a dichas cartas o listas de coordenadas geográficas y depositará un ejemplar de cada una de ellas en poder del Secretario General de las Naciones Unidas”. 13. La Convención, Parte VI, Plataforma Continental, en el artículo 76 dice: “La plataforma continental de un Estado ribereño comprende el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas que se extienden más allá de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongación natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o bien hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, en los casos en que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia”. 14. El artículo 83, párrafo 1, en cuanto a “La delimitación de la plataforma continental entre Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente se efectuará por acuerdo entre ellos sobre la base del derecho internacional…”. 15. El artículo 84, párrafo 1, señala que “las líneas del límite exterior de la plataforma continental y las líneas de delimitación… se indicarán en cartas a escala o escalas adecuadas para precisar su ubicación”; y en el párrafo 2 añade: “El Estado ribe-

reño dará la debida publicidad a dichas cartas o listas de coordenadas geográficas y depositará un ejemplar de cada una de ellas en poder del Secretario General de las Naciones Unidas, y en el caso de aquellas que indiquen las líneas del límite exterior de la plataforma continental…” 16. La Convención, Parte VII, Alta Mar.- Sección 1. Disposiciones Generales, en el artículo 86 señala que “Las disposiciones de esta Parte se aplican a todas las partes del mar no incluidas en la zona económica exclusiva, en el mar territorial o en las aguas interiores de un Estado, ni en las aguas archipielágicas de un Estado archipielágico…” En el artículo 87, párrafo 1, reconoce que “La alta mar está abierta a todos los Estados, sean ribereños o sin litoral. La libertad de la alta mar se ejercerá en las condiciones fijadas por esta Convención y por las otras normas de derecho internacional…” 17. En el artículo 116 se establece que “Todos los Estados tienen derecho a que sus nacionales se dediquen a la pesca en la alta mar…” 18. La Convención, Parte VIII, Régimen de las Islas, en el artículo 121, párrafo 1, describe el concepto de isla, en tanto que en el párrafo 2 dispone que “Salvo lo dispuesto en el párrafo 3, el mar territorial, la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continental de una isla serán determinadas de conformidad con las disposiciones de esta Convención aplicables a otras extensiones terrestres” (Párrafo 3 se refiere a las rocas no aptas para habitación humana). 19. La Convención, Parte X, Derecho de Acceso al mar y desde el mar de los Estados sin litoral y libertad de tránsito, en el artículo 125, párrafo 2, apunta que “Las condiciones y modalidades para el ejercicio de la libertad de tránsito serán convenidas entre los Estados sin litoral y los Estados de tránsito interesados mediante acuerdos bilaterales, subregionales o regionales”. 20. La Convención, Parte XI, La Zona, Sección 1. Disposiciones Generales, en su artículo 134, párrafo 3, nos remite al artículo 1.1) al señalar que “Por ‘Zona’ se entiende los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de los límites de la jurisdicción nacional”; y en cuanto al ámbito aplicable y a las “actividades en la Zona” (Art. 1.3) el mismo

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artículo, párrafo 3, establece que “El depósito y publicidad de las cartas o listas de coordenadas geográficas que indiquen los límites a los que se hace referencia en el párrafo 1.1) del artículo 1 se regirán por la Parte VI” de la Convención (véanse ítems 13, 14 y 15 supra). 21. El párrafo 4 de este artículo anticipa que “Ninguna de las disposiciones de este artículo afectará al establecimiento del límite exterior de la plataforma continental de conformidad con la Parte VI ni a la validez de los acuerdos relativos a la delimitación celebrados entre Estados con costas adyacentes o situados frente a frente”. 22. En la Sección 4, relativa a la “Autoridad”, el artículo 156.1 dice: “Por esta Convención se establece la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos…”; en el párrafo 2 reconoce que “Todos los Estados Partes son ipso facto miembros de la Autoridad”. 23. El artículo 157, párrafo 1, precisa que “La Autoridad es la organización por conducto de la cual los Estados Partes organizarán y controlarán las actividades de la Zona de conformidad con esta Parte…” 24. La Convención, Parte XII, Protección y Preservación del Medio Marino.- Sección 11, en el artículo 237, párrafo 1, reconoce que “Las disposiciones de esta Parte no afectarán a las obligaciones específicas contraídas por los Estados en virtud de convenciones o acuerdos especiales celebrados anteriormente sobre la protección y preservación del medio marino, ni a los acuerdos que puedan celebrarse para promover los principios generales de esta Convención”. 25. La Convención, Parte XV, Solución de Controversias (artículos 279 a 299), sienta los principios y procedimientos obligatorios y vinculantes en esta materia. Subsidiariamente para precisar la naturaleza, el procedimiento y los mecanismos sobre la “Solución de Controversias”, la Convención incorpora los Anexos V acerca del régimen de “Conciliación”; el VI sobre el “Estatuto del Tribunal Internacional del Derecho del Mar”; el VII relativo al “Arbitraje”; y el VIII atinente al “Arbitraje Especial”.

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b) La normativa de carácter interno: 1. Constitución 2008.- Título I. Elementos constitutivos del Estado. Cap. I. Principios fundamentales, el artículo 1, párrafo primero, proclama que “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente…” 2. En el artículo 1, párrafo segundo, establece que “La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución”. 3. El mismo artículo, en el párrafo 3, declara que “Los recursos naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen a su patrimonio, inalienable, irreductible e imprescriptible”. 4. En el artículo 3, numeral 2, se señala como uno de los deberes primordiales del Estado: “Garantizar y defender la soberanía nacional”. 5. En el artículo 4, párrafo primero, se reconoce que “El territorio del Ecuador constituye una unidad geográfica e histórica de dimensiones naturales, sociales y culturales…. Este territorio comprende el espacio continental y marítimo, las islas adyacentes, el mar territorial, el Archipiélago de Galápagos, el suelo, la plataforma submarina, el subsuelo y el espacio suprayacente continental, insular y marítimo. Sus límites son los determinados por los tratados vigentes. El párrafo 2 añade que “El territorio del Ecuador es inalienable, irreductible e inviolable…”; en tanto que el párrafo 4 dispone que “El Estado ecuatoriano ejercerá derechos sobre los segmentos correspondientes de la órbita sincrónica geoestacionaria, los espacios marítimos y la Antártida”. 6. Constitución 2008. Título II. Derechos.- Principios de aplicación, en el artículo 11, numeral 4, expresamente se proclama que “Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales”. 7. En el Capítulo Segundo, relativo a los “Derechos del buen vivir”, el artículo 15, párrafo 2, “prohíbe el desarrollo, producción, tenencia, comercializa-


Reflexiones ción, importación, transporte, almacenamiento y uso de armas químicas, biológicas y nucleares… así como la introducción de residuos nucleares y desechos tóxicos al territorio nacional”. 8. En el Capítulo Noveno sobre las “Responsabilidades”, el artículo 83, numeral 3, señala que es deber de los ecuatorianos “Defender la integridad territorial del Ecuador y sus recursos naturales”. 9. Constitución 2008.- Título III. Garantías Constitucionales. Capítulo Primero, Garantías normativas. En el artículo 84 establece que “La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales…” 10. Constitución 2008.- Título IV. Participación y Organización del Poder. Capítulo Primero. Participación en democracia. Sección segunda: Organización colectiva. En el artículo 96, párrafo primero, dice “Se reconocen todas las formas de organización de la sociedad, como expresión de la soberanía popular… para incidir en las decisiones y políticas públicas…”. 11. En el Capítulo Segundo. Función Legislativa. Sección Primera, el artículo 120 anota como atribuciones de la Asamblea Nacional, entre otras: … 6. Expedir, modificar, reformar y derogar leyes… 8. Aprobar o improbar tratados internacionales en los casos que corresponda. 12. En el artículo 125 dispone que “Para el cumplimiento de sus atribuciones la Asamblea Nacional integrará comisiones especializadas permanentes…” 13. En el Capítulo Tercero. Función Ejecutiva. Sección Primera, el artículo 147, señala las atribuciones y deberes del Presidente de la República, entre ellas: 1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes, los tratados internacionales… 10. Definir la política exterior, suscribir y ratificar tratados internacionales… 14. En el artículo 158, párrafo 2, de la Sección Tercera, se dice que “Las Fuerzas Armadas tienen

como misión fundamental la defensa de la soberanía y la integridad territorial”. 15. Constitución 2008.- Título V. Organización Territorial del Estado. Capítulo Segundo. Organización del territorio. En el artículo 242, párrafo segundo, determina que “Los distritos metropolitanos autónomos, la provincia de Galápagos y las circunscripciones territoriales… serán regímenes especiales”. Además, el artículo 258, que forma parte del Capítulo Tercero sobre los “Gobiernos autónomos descentralizados y regímenes especiales”, señala que “La provincia de Galápagos tendrá un gobierno de régimen especial…” 16. En el Capítulo Cuarto, al tratar sobre el “Régimen de Competencias”, el artículo 261, en lo pertinente a nuestro análisis, determina que son competencias exclusivas del Estado central:… 2. Las relaciones internacionales… 7. Las áreas naturales protegidas y los recursos naturales… 9. Las que corresponda aplicar como resultado de los tratados internacionales. 17. Constitución 2008.- Título VII. Régimen del Buen Vivir. Capítulo Segundo. Biodiversidad y recursos naturales. Sección Segunda. Biodiversidad. El artículo 403 imperativamente señala: “El Estado no se comprometerá en convenios o acuerdos de cooperación que incluyan cláusulas que menoscaben la conservación y el manejo sustentable de la biodiversidad, la salud humana y los derechos colectivos y de la naturaleza”. 18. El artículo 406, inserto en la Sección Tercera, relativa al “Patrimonio natural y ecosistemas”, ordena que “El Estado regulará la conservación, manejo y uso sustentable, recuperación, y limitaciones de dominio de los… ecosistemas marinos y marinos-costeros”. 19. Constitución 2008.- Título VIII. Relaciones Internacionales. Capítulo Primero. Principios de las relaciones internacionales. Del artículo 416, referido a las relaciones del Ecuador con la comunidad internacional, en correspondencia con los intereses nacionales, recogemos los siguientes principios: 19.1 “Proclama… la convivencia pacífica… así como la cooperación, la integración y la solidaridad” (párrafo 1).

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19.2. “Propugna la solución pacífica de las controversias y los conflictos internacionales…” (párrafo 2). 19.3. “Reconoce al derecho internacional como norma de conducta y demanda la democratización de los organismos internacionales y la equitativa participación de los Estados al interior de estos” (párrafo 9).

• 1. Se refieran a materia territorial o de límites. • 2. Contengan el compromiso de expedir, modificar o derogar una ley. • 3. Atribuyan competencias propias de orden jurídico interno a un organismo internacional o supranacional.

19.4. “Promueve la conformación de un orden global multipolar con la participación activa de bloques económicos y políticos regionales…” (párrafo 10).

20.6. “La ratificación de tratados se podrá solicitar por referéndum, por iniciativa ciudadana o por la Presidenta o Presidente de la República (artículo 420, párrafo primero).

19.5. “Fomenta un nuevo sistema de comercio e inversión entre los Estados que se sustente en la justicia, la solidaridad, la complementariedad, la creación de mecanismos de control internacional a las corporaciones multinacionales… Rechaza que controversias con empresas privadas extranjeras se conviertan en conflictos entre Estados” (párrafo 12) .

20.7. “No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas” (artículo 422, párrafo primero).

19.6. “Impulsa la creación, ratificación y vigencia de instrumentos internacionales para la conservación y regeneración de los ciclos vitales del planeta y la biosfera”.

21. Constitución 2008.- Título IX. Supremacía de la Constitución. Capítulo Primero. Principios. El artículo 424, párrafo primero, reconoce que “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica”.

20. El Capítulo Segundo, sobre tratados e instrumentos internacionales, consagra las siguientes normas: 20.2. “Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarán a lo establecido en la Constitución” (artículo 417). 20.3. “A la Presidenta o Presidente de la República le corresponde suscribir o ratificar los tratados y otros instrumentos internacionales” (artículo 418, párrafo primero) . 20.4. “Un tratado sólo podrá ser ratificado, para su posterior canje o depósito, diez días después de que la Asamblea haya sido notificada sobre el mismo” (artículo 418, párrafo segundo). 20.5. “La ratificación o denuncia de los tratados internacionales requerirá la aprobación previa de la Asamblea Nacional en los casos que:

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22. El artículo 425, párrafo primero, establece que “El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias…” 23. En el Capítulo Segundo, al tratar de la “Corte Constitucional”, el artículo 438 dispone que la Corte Constitucional emitirá dictamen previo y vinculante de constitucionalidad, entre otros, en el siguiente caso: “1. Tratados internacionales, previamente a su ratificación por parte de la Asamblea Nacional”


Derecho, sociedad y cultura Dr. Ernesto Albán Gómez

Medio penique de indemnización La novela Éxodo, de Leon Uris, publicada en 1958, se convirtió de inmediato en un best seller. Cuenta la fundación del Estado de Israel y las consiguientes migraciones de judíos, muchos de ellos sobrevivientes de los campos de concentración nazis. En 1960 se filmó con el mismo título una película, que alcanzó igualmente un éxito mundial. Pero lo que no estuvo previsto inicialmente es que el autor iba a enfrentar un juicio por difamación. El caso surgió porque en el capítulo XXV de la primera parte de la novela, consta el siguiente párrafo: “En la manzana X (del campo de Auschwitz), el doctor Wirthe utilizaba mujeres como conejillos de indias; el doctor Schuman esterilizaba por castración y mediante rayos X; Clauberg extirpaba ovarios, y el doctor Dhering realizó diecisiete mil ‘experimentos’ de cirugía sin anestésico”. Pues bien, el doctor Wladislaw Dering (sin hache) no era un personaje de ficción, como se advierte en la primera página de la novela, sino que era un personaje real, médico, polaco de nacimiento, pero nacionalizado inglés, residente en Londres y que ejercía la profesión con considerable prestigio. Había estado ciertamente en Auschwitz, como miembro de la resistencia polaca y se había integrado al equipo médico del campo. Luego de la guerra, se había instalado en Inglaterra. Dering sostenía que lo escrito en la novela era totalmente falso y que, al contrario, su actividad médica permitió salvar millares de vidas. Como Uris se negó a pedir disculpas públicas y a retirar los libros de circulación, presentó ante los tribunales una querella por difamación. El juicio se realizó durante los meses de abril y mayo de 1964, en la Sala Segunda del Tribunal de la Reina (Queen’s Bench), y ha quedado registrado como 2 QB 669. Aunque se trataba de un caso civil, excepcionalmente se lo celebró con un jurado integrado por diez hombres y dos mujeres y, por sus connotaciones, despertó un enorme interés público. Dering presentó siete testigos, ex prisioneros polacos, que confirmaron lo sostenido por él en su demanda.

Los testigos de Uris fueron veintidós, sobrevivientes judíos de Auschwitz, a quienes se localizó en varios países y que habían sufrido las intervenciones experimentales denunciadas (extirpación de ovarios y de testículos), realizadas brutalmente, en condiciones deplorables de higiene y seguridad, según afirmaron en sus testimonios. Pieza fundamental para la defensa fue la presentación como prueba de un registro del hospital del campo, en poder del gobierno polaco, en el que constaban anotadas ciento treinta intervenciones en que había participado Dering, con observaciones realizadas con su puño y letra, entre ellas las practicadas a los testigos que comparecieron en el juicio. Igualmente decisiva fue la declaración de una doctora francesa, Adelaide Hautval, que por pertenecer a la resistencia, también fue enviada a Auschwitz y que se negó a intervenir en las operaciones experimentales, sin que por ello se hubiera ordenado su muerte. Tal testimonio dejó sin efecto el argumento de que Dering había realizado las operaciones para salvar su vida, en las terribles circunstancias que se vivían en un campo nazi. Finalmente la defensa de Uris admitió que no era exactamente cierto que Dering hubiera realizado diecisiete mil “experimentos” de cirugía sin anestésico, pero que el número no tenía verdadera importancia. El juez, Sir Horace Lawton, instruyó al jurado que debía responder a dos cuestiones: si daba la razón al demandante o al demandado; y en el primer caso, en cuanto fijaba la indemnización por los daños irrogados. El jurado respondió que daba la razón al demandante Dering, y que fijaba la indemnización en medio penique, la moneda de más baja circulación en el Reino Unido. Posteriormente, Uris escribió otra novela sobre el juicio, QBVII, pero en ella cambió todos los nombres de los personajes

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Debate Jurídico El “sumario administrativo” en la administración pública ecuatoriana Jaime Villacreses Valle Obtuvo el título de Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República en la Universidad de las Américas Laureate International Universities sede Ecuador. Ha realizado varios cursos y seminarios nacionales e internacionales en distintas áreas: Contratación Pública, Mercado de Valores, Derecho Tributario, Derecho Constitucional, Litigación Penal entre otros. Es postulante de la Maestría en Derecho, mención Derecho Administrativo de la Universidad Andina “Simón Bolívar”. Actualmente es parte del equipo de abogados del Estudio Jurídico Morales & Asociados desde marzo del año 2011, su experiencia laboral se enfoca en el área del Derecho Administrativo y Contencioso Administrativo.

En esta ocasión, me voy permitir tratar un tema de trascendental importancia dentro de la Administración de Talento Humano en las Instituciones del Sector Público. Me referiré a la figura jurídica del SUMARIO ADMINISTRATIVO, más aún cuando hace dos años, mediante publicación en el Registro Oficial Suplemento 294 de 06 de octubre de 2010, se puso en vigencia la Ley Orgánica de Servicio Público, y mediante Registro Oficial Suplemento 418 de 12 de julio de 2011, se expidió también, su respectivo Reglamento General. Actos normativos que eran necesarios para “mejorar” la administración del Talento Humano en los órganos administrativos del sector público, teniendo como efecto la derogación de la obsoleta Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y su Reglamento. La figura del Sumario Administrativo nació de la necesidad de tener un con-

trol sobre las actuaciones de los trabajadores que pertenecen al sector público, denominados en la ley como: servidoras y servidores públicos, mismos que tienen como deber brindar un servicio eficaz, de calidad y con calidez. El tratadista Manuel María Diez enseña que: “Si el funcionario deja de cumplir con alguno de sus deberes puede, por ese solo hecho, afectar la regularidad del servicio y de los intereses generales que tiene a su cargo la administración.”1

Es por esto, que es necesario con fundamento en la potestad disciplinaria del Estado para con los servidores públicos, y en el principio de reserva de ley, tipificar actos que constituyan faltas disciplinarias, establecer las penas e imponer sanciones a dichos actos en una ley. Ya que si no fuera por esta vía o por este

1 DIEZ, Manuel María, “Derecho Administrativo”, Tomo III, BIBLIOGRÁFICA OMEBA Editores – Libreros, Buenos Aires- Argentina, 1967, p. 431.

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acto normativo, el Estado estaría violando al principio “Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege”, mismo que enseña que “Ningún delito, ninguna pena sin ley previa”. Este principio no solamente es aplicable al Derecho Penal clásico, como generalmente se cree, sino también al Derecho Administrativo Sancionador o Disciplinario, pues así lo estipuló el artículo 76 de nuestra Constitución, al manifestar que: Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: (…)

ción, debo señalar que el proceso por el cual la autoridad nominadora pueda interponer una sanción a una servidora o servidor público es el Sumario Administrativo. La Ley de Servicio Público define al sumario administrativo en su artículo 44 de la siguiente manera: Art. 44.- Del sumario administrativo.- Es el proceso administrativo, oral y motivado por el cual la administración pública determinará o no el cometimiento, de las faltas administrativas establecidas en la presente Ley, por parte de una servidora o servidor público. Su procedimiento se normará en el Reglamento General de esta Ley.

3.- Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza (…)

El sumario administrativo se ejecutará en aplicación de las garantías al debido proceso, respeto al derecho a la defensa y aplicación del principio de que en caso de duda prevalecerá lo más favorable a la servidora o servidor.

De lo citado, debemos señalar entonces que si las faltas disciplinarias y las sanciones a dichas faltas, no están tipificadas en la Ley que regula las actuaciones de las servidoras y servidores públicos (léase LOSEP), éstas serían inaplicables.

De determinarse responsabilidades administrativas, se impondrán las sanciones señaladas en la presente Ley. De establecerse responsabilidades civiles o penales, la autoridad nominadora correrá traslado a los órganos de justicia competentes.

Las mentadas faltas disciplinarias y sus sanciones, están enumeradas en la Ley Orgánica de Servicio Público, en sus artículos 42 y 43 respectivamente.

Como vemos, el proceso administrativo del sumario administrativo es una herramienta que usan las Unidades de Administración de Talento Humano de las instituciones del sector público, con el fin de llevar a cabo una investigación, la cual podrá mediante una resolución motivada emitida por la autoridad

Entrando a la parte medular de este artículo que me he permitido poner a su considera-

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nominadora de la institución tener dos fines: 1) la imposición de la sanción pertinente de acuerdo a lo que dispone la Ley (LOSEP) o 2) El archivo del sumario administrativo sin que se deje ningún tipo de constancia de la existencia de ese sumario en el expediente personal de la sumariada o sumariado. Felix Alberto Pertile, define al sumario administrativo como el “procedimiento necesario para la acreditación de la existencia de conductas irregulares de los administrados con la finalidad de singularizar a los responsables.”2

Las actuaciones contra Derecho o con falta de probidad por parte de las servidoras y servidores públicos, son clasificadas de acuerdo a la LOSEP en dos clases: 1) Faltas leves: entre las que podemos encontrar incumplimiento a disposiciones para velar el normal orden dentro de una instuitución pública, las salidas sin justificación en los horarios laborales, los abusos de los medios de comunicación, realización de otras actividades que no sean propias de la función que se emplea en el cargo entre otras y 2) Faltas graves: son aquellos actos que violan de manera importante el orden establecido en la normativa de control de los servidores públicos. La Ley (LOSEP) se remite a los actos que están estipulados en su artículo 48. Con la existencia del cometimiento de una falta, dicha violación a Derecho da lugar a la imposición de una sanción, de la que la autoridad nominadora decidirá en cuanto a la gravedad de los hechos, imponer las sanciones 2 PERTILE, Felix Alberto, “El Sumario Administrativo”, Córdoba – Argentina, 2005, p. 18.

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del artículo 43 de la LOSEP, mismo que me voy a permitir citar: Art. 43.- Sanciones disciplinarias.- Las sanciones disciplinarias por orden de gravedad son las siguientes: a) Amonestación verbal; b) Amonestación escrita; c) Sanción pecuniaria administrativa; d) Suspensión temporal sin goce de remuneración; y, e) Destitución. La amonestación escrita se impondrá cuando la servidora o servidor haya recibido, durante un mismo mes calendario, dos o más amonestaciones verbales. La sanción pecuniaria administrativa o multa no excederá el monto del diez por ciento de la remuneración, y se impondrá por reincidencia en faltas leves en el cumplimiento de sus deberes. En caso de reincidencia, la servidora o servidor será destituido con sujeción a la ley. Las sanciones se impondrán de acuerdo a la gravedad de las faltas.

PROCEDIMIENTO: Una vez que cualquier persona, conozca de actuaciones irregulares al normal desenvolviendo de los servidores públicos, que sean contrarias a Derecho, deberán dar aviso a la Unidad de Administración de Talento Humano (UATH) de la institución Pública a la que pertenezca la servidora o servidor. Con esta información y el recaudo de los documentos o medios que pueden sustentar los


Debate Jurídico

argumentos mencionados por el “denunciante” (por llamarlo así para mejor entendimiento), la UATH pondrá en conocimiento estos hechos, mediante un informe debidamente motivado a efecto de que la autoridad nominadora pueda decidir si hay o no elementos para el inicio de un sumario, ya que el inicio del mentado proceso sin tener debido sustento, causa a la administración pública, pérdida de recursos y tiempo. Si la autoridad nominadora, decide dar inicio al sumario administrativo, deberá disponer al titular, director o coordinador de la Unidad de Administración del Talento Humano, emita un auto de inicio de sumario administrativo, mismo que será notificado a las servidoras o servidores públicos que serán los “sumariados”. Una vez que ha sido debidamente notificado el auto motivado de inicio de sumario administrativo, la o el sumariado, tendrán un término de 3 días para contestar el acto por el cual hay una presunción de cometimiento de una falta disciplinaria. Aquí me permito hacer una crítica a la ley ya que en la práctica del ejercicio profe-

sional he tenido la oportunidad de palpar que este término que da la ley a los servidores públicos para ejercer su derecho a la defensa es insuficiente, ya que muchas veces los servidores públicos dejan pasar los días hasta encontrar el abogado patrocinador, mismo que conoce el caso tardíamente lo cual es un problema para no realizar una adecuada defensa, ya que los profesionales del Derecho tenemos que hacer un estudio minucioso del caso para decidir por qué “vía” direccionar nuestra defensa. Una vez presentada la contestación, la administración (la UATH) dará inicio a la apertura del término de prueba por 7 días como lo establece el artículo 95 de la LOSEP. En esta etapa las partes presentarán las pruebas de cargo y de descargo que creyeren convenientes, sin perjuicio de que la UATH, pueda solicitar la práctica de las diligencias que creyere convenientes a efecto de garantizar el derecho constitucional de la presunción de inocencia. En la etapa probatoria lo que generalmente se usan son las pruebas documentales, oficios, memorándums, resoluciones, e-mails 53


con firmas electrónicas; pruebas testimoniales, en las que la UATH señala día y hora con el fin de que acudan ante dicha autoridad a realizar un relato de los hechos las personas que tengan conocimiento de los mismos y a responder varias preguntas que serán realizadas por el titular de la UATH o su delegado, elaboradas por ellos o a petición de los abogados de las partes; inspecciones periciales, entre otras. Después de que sea debidamente evacuada toda la prueba y recibidos todos los documentos (en el caso de que se hayan oficiado a instituciones públicas o privadas), la Unidad de Administración de Talento Humano, señalará día y hora para que se lleve a cabo una audiencia final. En esta audiencia concurrirán ante la UATH las partes con sus abogados defensores, con el fin de exponer sus alegatos en Derecho y con fundamentos en las pruebas presentadas, con el fin de ser una ayuda para una mejor resolución del sumario administrativo. Con todo lo mencionado, la UATH realizará un estudio de los hechos fácticos, argumentos jurídicos y la respectiva valoración a las pruebas3 de cargo y de descargo, puestas a disposición por las partes, así como de las investigaciones realizadas, para posteriormente, proceder a la elaboración del informe con las conclusiones y recomendaciones por parte de dicha unidad, mismo que será puesto a consideración de la autoridad nominadora de la institución y de ser el caso en este

informe, se incluirá la posible sanción a ser impuesta. La autoridad nominadora, como no puede ser de otra manera, nuevamente realizará una revisión de todo el proceso y del informe de conclusiones y recomendación de la UATH y decidirá mediante una resolución motivada4 , si impone una sanción disciplinaria a las o los sumariados o dispone el archivo de dicho sumario administrativo. De lo señalado, se debe destacar, que en el caso de que la autoridad nominadora decida imponer el archivo del sumario administrativo, la UATH, por ningún motivo hará constar en el expediente personal de la o las personas sumariadas, la realización de dicho sumario. Por otro lado, si se impuso una sanción administrativa a la o el servidor público, este tiene la opción de impugnar dicha resolución en vía administrativa o en vía contenciosa administrativa. Es importante recordar, que la autoridad nominadora, de acuerdo a lo que reza el artículo 92 de la LOSEP, tiene 90 días para imponer la sanción disciplinaria que crea de acuerdo a lo actuado en el proceso del sumario administrativo, término que se contará, desde que dicha autoridad tenga conocimiento de los hechos, generalmente cuando la UATH ha puesto en conocimiento mediante informe los argumentos del “denunciante”. Si no se impone dicha sanción en el término señalado, prescribirá la facultad de sanción disciplinaria de la autoridad nominadora.

3 El tratadista colombiano William René Parra Gutiérrez, señala que la valoración de la prueba “es el proceso mental que desarrolla el juez o autoridad, con base en el

contenido del medio de prueba, y mediante el cual discrimina y compara sus distintos elementos, esto es, da una ponderación o valor, y logra la convicción del hecho.” (Léase PARRA GUTIÉRREZ, William René, “Derecho Administrativo Disciplinario”, Tercera Edición, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá – Colombia, 2001, p.167). 4 William René Parra Gutiérrez, con respecto a la motivación señala que: “No basta que exista en el proceso disciplinario un motivo que justifique la sanción disciplinaria. Es necesario que

sea el funcionario sancionador quien deba expresar en el acto la causa motivante de la sanción, y que ésta sea real, seria, adecuada, suficiente, valorada, y que dicha motivación tenga relación de causalidad entre el hecho, la norma que tipifica la conducta, y la sanción que se aplica. Todos estos procesos descritos deben consignarse en el acto sancionatorio. La administración está obligada a motivar la sanción que adopta, en desarrollo del debido proceso, pues mediante esta actividad se le permite al administrado el ejercicio del derecho a la defensa.” (Léase PARRA GUTIÉRREZ, William René, “Derecho Administrativo Disciplinario”, Tercera Edición, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá – Colombia, 2001, p.157).

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Debate Jurídico COMENTARIOS: La figura del sumario administrativo, no debe ser usado por la administración, como un medio de persecución a las servidores o servidoras públicas, sino como una herramienta que sirva para castigar malas actuaciones por parte de dichas personas y evitar las corruptelas debidamente comprobables. Al momento de establecer una sanción administrativa disciplinaria a una servidora o servidor público, se deben tomar en cuenta a lo largo de todo el proceso del sumario administrativo, el respeto y dirección de acuerdo a los principios constitucionales que regulan a este, entre ellos: legalidad, publicidad, juridicidad, contradicción, oficialidad, igualdad, informalismo a favor del administrado, debido proceso, publicidad, economía procesal y en caso de duda se aplicará lo más favorable al sumariado, mismos que direccionan al sistema procesal administrativo. Quiero también destacar que el proceso de sumario administrativo, que generalmente se inicia por denuncias que pueden o no estar bien fundamentadas, se presentan casos en que las ahora llamadas Unidades de Administración Pública creen que en dicho proceso investigativo, la carga de la prueba la tiene la sumariada o el sumariado, y esto no es así en virtud del principio de inocencia consagrado en nuestra Constitución en el capítulo octavo que trata de los Derechos de Protección, artículo 76 número 2. En esta parte es importante citar al tratadista Manuel María Diez quien señala que: Para aplicar la sanción disciplinaria es necesario que el agente sea culpable, que se le pueda reprochar la comisión de una falta precisa. La falta no puede presumirse ni ser el resultado de rumores. La prueba de la falta debe estar a cargo de la adminis-

tración (…). La autoridad administrativa debe referirse a los hechos en sí mismos y verificar si son exactos y constituyen falta disciplinaria. (…)5 Finalmente podemos definir a las sanciones administrativas disciplinarias, como una expresión de la potestad sancionadora disciplinaria que tienen los órganos administrativos, a través de la autoridad nominadora para imponer sanciones a las servidoras o servidores públicos y que se plasman en la emisión de actos administrativos o resoluciones suscritas por la autoridad nominadora.

BIBLIOGRAFÍA: NORMATIVA • Constitución de la República del Ecuador (2008). • Ley Orgánica de Servicio Público (LOSEP), Registro Oficial Suplemento 294, de 06 de octubre de 2010. • Reglamento General a la Ley Orgánica de Servicio Público, Registro Oficial Suplemento 418, de 01 de abril de 2011, última reforma realizada el 12 julio de 2011. DOCTRINA • DIEZ, Manuel María, “Derecho Administrativo”, Tomo III, BIBLIOGRÁFICA OMEBA Editores – Libreros, Buenos AiresArgentina, 1967. • PARRA GUTIÉRREZ, William René, “Derecho Administrativo Disciplinario”, Tercera Edición, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá – Colombia, 2001. • PERTILE, Felix Alberto, “El Sumario Administrativo”, Córdoba – Argentina, 2005

5 DIEZ, Manuel María, Ob. cit. 434.

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Foro “La mayor institucionalización del Estado para la destrucción del concepto neo – liberal o neo capital del Estado” Gabriel Recalde B. - Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República. - Experto en E - Learning Educación e Investigación Virtual. - Diplomado en Gestión de Políticas Públicas de la Universidad Nacional del Litoral, Argentina. - Maestrante de Derecho Administrativo en la UTPL. - Observatorio del Parlamento Andino – Capítulo Ecuador. - Observatorio de la Política Laboral – CIITEK Centro de Investigación de la Universidad Internacional SEK. - Programa Radial de actualidad Laboral en Radio Latina 88.1FM - Catedrático Universitario.

¿Cuánto ha crecido la burocracia en los últimos 10 años en el país? “El aparataje estatal se encamina a todos los sectores sociales y económicos, dentro de los más importantes tenemos al Sector de la Salud, Seguridad Social, Materia Bancaria, Societaria, Minería, Energía, Tierra y Agua; y Régimen Seccional1.

Cada de una de las diferentes entidades y organismos del Sector Público poseen su propia normativa y disposiciones en Stephanie Robles L. leyes específicas y subsidiariamente en unos casos es aplicable la Ley Orgánica Abogada de los Tribunales del Servicio Público. y Juzgados de la República, Universidad Internacional SEK. Estudiante de Postgrado en el Instituto de Altos Estudios Nacionales IAEN. Ha participado en varios talleres, cursos y seminarios. Ha realizado prácticas estudiantiles en un Consultorio Jurídico especializado en el área Penal, 2007-2011. Pasantías en el Consultorio Jurídico Gratuito de la Universidad Internacional Sek.

Con las nuevas políticas económicas gubernamentales, el sector público ha ido creciendo cada vez más y más, de acuerdo al último censo ocurrido en noviembre del 2010, las estadísticas del Ins-

tituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC), determinan que el peso del Sector Público en el mercado laboral pasó del 19% al 22% en los últimos tres años, aumentando aproximadamente en 20 000 personas hasta el 2010. En comparación con otros países, y de acuerdo a datos del Banco Interamericano de Desarrollo, países como Argentina, Brasil, Chile y México tienen un porcentaje más bajo de empleo en el sector público, aproximadamente alrededor del 1,0% de la población, y en países más pequeños como los insulares de Bahamas o Barbados corresponde al 5,6% y 9,4%, respectivamente. En comparación con las Bahamas, Barbados, Uruguay, Belice, Panamá y Paraguay los niveles de puestos de trabajo alcanzan el 3,0% o más de la población total. En cambio, Bolivia, Guyana, Perú,

POMA Neira, Rafael, “Introducción al Derecho Administrativo” Universidad Nacional de Loja, Ecuador 2006, p. 57.

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Guatemala, Honduras y Nicaragua apenas representan el 2,0% o menos de la población.

- ¿Qué ha ganado el país con el incremento de la burocracia?

El empleo en el sector público como porcentaje de la población económicamente activa (PEA) revela casi los mismos patrones que el empleo en el sector privado. En la región en su conjunto, el empleo en el sector público total como porcentaje de la PEA alcanza un promedio aproximado del 10,1%.

Una mayor Institucionalización del Estado y generar desde la consolidación de entes gubernamentales una adecuada atención a los administrados y por ende realizar una gestión encaminada a cumplir la Constitución. La incidencia primordial del Estado en la economía es un factor que redistribuye la riqueza e identifica las inequidades producto de la voracidad del mercado. Sin embargo la destrucción de concepto “Neo – liberal” del Estado o “Neo- capital” del mismo impide robustecer el accionar de la administración pública, el nuevo paradigma Constitucional del “Sumak Kawsay” es un instrumento para reestructurar la organización de la función ejecutiva, nuevos modelos de gestión para el manejo de entidades públicas priorizando la atención al usuario y desconcentración y descentralización del Estado.

Muchos de estos porcentajes reflejan las políticas económicas y sociales dentro de cada país, la remuneración, y demás prerrogativas que hace atractivo al sector público tales como licencias, comisiones, vacaciones, becas etc., etc., que permiten un mejor desarrollo e integración laboral. La mayor participación del Estado ha provocado el aumento de plazas de trabajo en los diferentes sectores, si bien es cierto el ámbito privado ofrece mayores remuneraciones y la posibilidad de crecer dentro de la entidad imponiéndose a las demandas del mercado, no es fácil encontrar un puesto de trabajo, por lo que las tasas de desempleo aumentan considerablemente. En el Ecuador, las políticas económicas aplicadas por el Presidente Rafael Correa, ha multiplicado las plazas de trabajo en el Sector Público, basándose principalmente en la creación de nuevas instituciones, organismos y entidades del Gobierno Central, al mismo tiempo que se ha concentrado en la ejecución de obras públicas.2”

- ¿Cuántas entidades públicas se contabilizan hoy? ¿Cuántas eran hace cinco años?

Para el año 2010 el número de dignatarios, autoridades, funcionarios y servidores y trabajadores del sector público era de 454.034, en comparación con el año 2006 que eran 356.120, según el propio Ministerio de Finanzas. Este crecimiento responde a una política de recuperación del rol del Estado dentro de la administración pública y a la incidencia en la economía. El presente crecimiento representa 445%.

2 Tomado de la Investigación de la Señorita Sthephanie Robles en el marco de su trabajo de fin de carrera denominado “Régimen del Talento Humano, retribución por eficiencia y demás

beneficios económicos y sociales en la Ley Orgánica del Servicio Público Ecuatoriano. Universidad Internacional SEK 2011. p.p. 15-16”.

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Desde el 2007 se incrementaron 17 instituciones nuevas en la función ejecutiva, incluyendo la modalidad de ministerios coordinadores como: • Política • Desarrollo social • Patrimonio • Política económica • Seguridad • Producción, empleo y productividad - ¿Cuáles son los sectores con mayor número de burócratas? Las carteras o sectores de mayor crecimiento son por ejemplo: Educación De 173.607 a 234.369 Defensa Nacional De 68.168 a 72.644 Salud De 34.472 a 47.039 Fuente: Ministerio de Finanzas

Pero podemos notar por ejemplo que existen nuevos entes como el de Transparencia y Control Social que tiene 3.953 servidores en comparación con los servidores del Sector Turístico por ejemplo que son 260 y que pudieran verse disminuidos para apuntalar un sector económico que reviste de una importancia estratégica. Podríamos decir que reorientar la contratación de servidores públicos puede también dar señales de cambios de dirección del Estado y 58

su congruencia con el Plan Nacional de Desarrollo y el Buen Vivir. - ¿Qué características tiene el empleado público?

Entre las características primordiales de un servidor público se destacan: una buena formación académica, es decir que tenga una excelente cultura general, capacidad crítica y creativa, conciencia de la realidad nacional; el servidor público debe ajustarse a la realidad social del país, debe prestar un servicio eficiente con responsabilidad y ser un modelo de virtudes ciudadanas en cuanto a su conducta interna y externa de la institución pública, asumir un compromiso de transparencia y calidad frente a la sociedad y al Estado. La nueva cultura organizacional exige un servidor público con talento, conocimiento, experiencia, transparencia, honestidad y simpatía, con deseo y voluntad de servir, que ayude a complementar la formación de quienes le rodean y que sepa tomar decisiones amparadas en la Ley para resolver problemas. La nueva burocracia debe tender a agilitar el servicio, no ser un obstáculo - ¿Cómo se compara el nuevo burócrata con el burócrata de carrera con 20 o más años en una institución pública? “El rápido avance del conocimiento, en esta la era de la información y tecnología cada vez más vertiginosa, han provocado cambios cualitativos y cuantitativos que exigen que un ser-


Foro vidor público se mantenga actualizado y adquiera competencias de acuerdo a los sistemas tecnológicos y normativa jurídica utilizada por los organismos gubernamentales. El desempeño laboral siempre tendiente a mejorar, pues debe cumplir con las expectativas del ciudadano para la prestación de un mejor servicio y esto se logra a través de la optimización del talento humano. Se entiende por Talento Humano, no solo el esfuerzo o la actividad humana sino que este concepto encierra mucho más que los miembros de sistemas sociales de muchas organizaciones, se complementa con factores como: conocimientos, ética, motivación, experiencia, potencialidades, liderazgo, comunicación, salud, etc. Como situé anteriormente en los años 80 se realizó una investigación sobre el perfil del “administrador público necesario” auspiciado por el Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo (CLAD);3 en esta investigación se identificaron tanto las características de un servidor público como también los problemas con los que se contrapone el Estado al elegir el personal idóneo.

los que se enfrenta la burocracia Latinoamericana:4 • Debilidad de los programas gubernamentales de capacitación asociado a la falta de Centros gubernamentales de capacitación y ausencia de estadías o prácticas profesionales. • Disociación entre enseñanza y capacitación. • Ausencia de educción continua. • Uso excepcional de la enseñanza a distancia. • Carencia de una formación profesional progresiva. • Desarticulación docencia-investigación. • Predominio de la cátedra magistral e insuficiente sistema tutorial. • Insuficiencia de profesores de carrea. • Escasez de insumos bibliográficos propios.

Un servidor público debe poseer una buena formación científica, capacidad técnica en su especialidad, debe ser creativo y crítico en su desempeño, cálido, sencillo y rápido, que preste la atención que la comunidad espera.

Claramente podemos deducir que en el Ecuador estos problemas no son ajenos a la realidad nacional, no se han hecho estudios específicos en el país, pero los ciudadanos como usuarios hemos sentido esta problemática en la mayoría de instituciones del Sector Público.

Un estudio más reciente, auspiciado por la Red Iberoamericana de Instituciones de Formación e Investigación en Gerencia Pública (RIGEP), identificó los problemas más significativos con

La carencia de una formación académica especializada y progresiva ha ido debilitando el desempeño de los funcionarios, ya que no han sido evaluados en base a sus capacidades, apti-

3 IGLESIAS. A.;”Administración Pública y formación de gerentes públicos: actualidad y perspectiva”. Boletín informativo para cuadros del Estado. MES. Nº 8 C. Habana, junio 1997

CLAD (es un organismo público internacional, de carácter intergubernamental. Se constituyó en el año 1972 bajo la iniciativa de los gobiernos de México, Perú y Venezuela. Su sede se encuentra en Caracas, República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con la “Ley Aprobatoria del Acuerdo de Sede entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo” (G.O. Nº 2.718 del 30 de diciembre de 1980). 4

GUERRERO. O. “Políticas y criterios técnicos para la Modernización curricular de la formación de gerentes públicos en Iberoamérica. RIGED. Serie Documentos Técnicos, Nº3-Octubre, 1992.

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tudes y vocación. La mayoría están ubicados en base a postulaciones políticas y de parentesco. La globalización y los avances tecnológicos obligan al servidor público a estar en crecimiento intelectual y emocional para responder ampliamente a las demandas de producción, gestión, información, políticas sociales y económicas, de todo el trasfondo que compone el Estado. Las instituciones públicas de todo el mundo se ven ahora en la necesidad de ser responsables ante los contribuyentes y votantes, que son los vigilantes del proceder del servidor público. La administración pública debe buscar eficiencia, productividad, rendimiento, competitividad, pero al mismo tiempo debe tener sentido de responsabilidad pública en el manejo eficaz de los recursos, de equidad, justicia, cumplimiento de leyes y procedimientos jurídicos vigentes.5

La tecnología es uno de los factores de más influencia en el entorno global, ya que es ahí donde se ancla toda la suma del conocimiento que poseemos sobre cómo realizar las diferentes actividades. El economista y profesor Lester Throw, del Massachusetts Institute of Technology afirma que la abundancia de recursos productivos ya no es garantía de éxito. Por ello es que ahora se apunta a la capacitación para proporcionar y fomentar habilidades que son activos importantes para el desarrollo de una política laboral con metas establecidas a enfrentar las nuevas realidades globales.

Ello conlleva que un servidor público debe cumplir objetivos políticos sociales y legales.

El servidor público debe estar inmerso en la era del conocimiento8, entendiéndose a esta como aquella que incluye datos, imágenes, símbolos, cultura, ideología, valores e información, la estructura estatal debe someterse a cambios frontales. “El ciberespacio es un entorno bioelectrónico que existe dondequiera que hay un teléfono y cables coaxiales, líneas de fibra óptica u ondas electromagnéticas”.

En Estados Unidos, una de las primeras iniciativas importantes en el gobierno de Clinton en 1993, fue la de “reinventar el gobierno”.6 Una iniciativa liderada por el vicepresidente Albert Gore condujo a la publicación de la “National Perfomance Review” (NPR)7. Este documento destacó la importancia, para las agencias gubernamentales, de centrarse en el cliente y de medir su actuación; delegar el poder a los empleados era el eje fundamental para conseguir resultados.

Se debe retomar ideas que nos aclaren panoramas, la centralización frente a la descentralización, analizar las políticas implementadas en varios países vecinos, analizar cómo se enfrenta la jerarquía organizacional al otorgamiento del poder, que clase de estructuras de organización nos conviene. La confrontación de las antiguas con las nuevas

5 CABRERA. M.E. “Del Administrador público al gerente público”, INAP, México, 1995. 6 D.OSBORNE y T. GAEBLER, “Reinventing Goverment. How the Entrepreneurial Spirit is Transforming the Public Sector”, Reading, Mass, addison-Wesley, 1992 (traducción: Reinvención

del Gobierno. ¿Cómo el Espíritu Empresarial es la transformación del sector público”). 7 Creating a Goverment That Works Better and Costs Less. Report of the National Performance Review, Washington, D.C.: U.S. Government Printing Office; 1993. (Traducción: “Revisión

del Rendimiento Nacional”; La creación de un gobierno que trabaje mejor y cueste menos. Informe de la Revisión del Desempeño Nacional, Washington, DC: Oficina de Impresión del Gobierno de los EE.UU., 1993.) 8 “A Magna Carta for the knowledge Age” New Perspectives Quarterly, Centro para el Estudio de las Instituciones Democráticas, 1994; Peter Drucker, “Knowledge Is All”, The Economist,

p. 4.

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Foro estructuras sociales económicas y políticas, que hace que la normativa siga en constante cambio y evolución a lo cual el servidor público debe estar al tanto y cambiando conforme la perspectiva gubernamental, política y mundial avance. Un organismo estatal jamás debe esperar a que su normativa y reglamentos estén obsoletos antes de buscar otra forma para cumplir con sus metas. La pro acción es fundamental para enfrentar problemas, todo esto encierra un proceso de planeación organizacional. En el país tenemos a la Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo, que es la encargada de realizar el Plan Nacional del Buen Vivir.

El art. 279 de la Constitución aborda el tema de la planificación estatal y dice.El sistema nacional descentralizado de planificación participativa organizará la planificación para el desarrollo. El sistema se conformará por un Consejo Nacional de Planificación, que integrará a los distintos niveles de gobierno, con participación ciudadana, y tendrá una secretaría técnica, que lo coordinará. Este consejo tendrá por objetivo dictar los lineamientos y las políticas que orienten al sistema y aprobar el Plan Nacional de Desarrollo, y será presidido por la Presidenta o Presidente de la República. Lastimosamente la mayoría de los cambios sociales sólo pueden implementarse con la promulgación de nuevas leyes, la misma sociedad necesita del apoyo de la legislación para emprender múltiples avances. La justicia y el Derecho en sí, se relacionan con varias expectativas

de la colectividad como son, la competencia equitativa, publicidad, relaciones públicas, responsabilidad social, comportamiento económico del sector industrial sobre todo en lo que a recaudación y aspectos ambientales se refiere. El servidor público debe ajustarse a la realidad social del país, que añora con ansias salir adelante, estar al ritmo globalizado de las demás naciones, prestar un servicio eficiente con responsabilidad y ser un modelo de virtudes ciudadanas en cuanto a su conducta interna y externa de la institución pública, asumir un compromiso de transparencia y calidad frente a la sociedad y al Estado.

La nueva burocracia debe tender a agilitar el servicio, no ser un obstáculo al recibir al administrado con la típica frase “venga mañana”, “ya vamos a cerrar”, “el encargado de ese trámite está de vacaciones”, etc., entre otras frases sacramentarias a las que estamos acostumbrados los ecuatorianos al acercarnos a una ventanilla a solicitar servicio o efectuar un reclamo. En fin son muchos los inconvenientes que el ciudadano tiene que enfrentar al acercarse a una institución pública, con sus contadas excepciones, claro está, no puedo dejar de lado y felicitar a los organismos gubernamentales que cada día se esfuerzan por sacar adelante la institución y ofrecen una atención de excelencia y calidad social. Un enfoque internacional señala que la excelencia en el servicio es uno de los factores de éxito clave en el ambiente competitivo mundial. Las diferentes reformas en la estructura organizacional de muchos países se han basado en mejorar la atención, servicio y satisfacción del cliente. 61


Basándose en criterios de diseño como: - Lograr que la estructura se ajuste más estrictamente a la misión y a la estrategia. - Reducir el número de niveles jerárquicos en busca de una estructura más plana. - Incorporar la administración del mejoramiento de los procesos, priorizando la calidad y la atención al cliente. - Introducir una mayor flexibilidad mediante la gerencia de proyectos.9 La satisfacción del cliente o del usuario es una de las variables más importantes frente

a la competencia ya que los usuarios son más exigentes que en el pasado. Los medios para mejorar el servicio va desde investigación de mercados, reuniones con los clientes y la alta gerencia, aquí se podría hablar de lo que es la Participación Ciudadana, que busca cada vez más introducirse en la gestión administrativa gubernamental.

De sobre manera se insiste en la importancia del clima laboral, enfocándose en el área de recursos humanos, proponiendo la existencia de un órgano que formalmente asuma la administración sistemática del Talento Humano, inmiscuido en cada órgano de gobierno.

9 KOONTZ, Harold; WEIHRICH, Heinz; CANNICE, Mark; “ADMINISTRACIÓN, Una perspectiva global y empresarial”, décimo tercera edición, México D.F. p. 296.

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Foro

El talento humano, que empresarialmente se conoce como “activos humanos”, si bien es cierto no constan en el balance de una compañía sino que tiene otra categoría diferente, es un área en la que se invierte una fuerte cantidad de fondos monetarios en la selección de talentos, capacitación y remuneración; teniendo como finalidad consolidar la integración de personal que puede llegar a determinar el éxito o fracaso de una institución, ya sea pública o privada.

Los organismos que en parte tienen la responsabilidad de efectuar la integración del Talento Humano de acuerdo a la Ley Orgánica del Servicio Público son:

La aspiración al momento de integrar el personal es identificar las necesidades y requerimientos del organismo, ubicar los talentos que se encuentren disponibles, reclutar, seleccionar, colocar, promover, evaluar, planear los puestos necesarios asignando las responsabilidades y funciones de los mismos.

La integración del Talento Humano debe afrontar varios factores tanto económicos, sociales, tecnológicos, políticos, ambientales y legales, ya que a la carrera de la Administración Pública se la ve como una escalera de supe-

a) El Ministerio de Relaciones Laborales y b) Las Unidades de Administración del Talento Humano de cada entidad, institución, organismo o persona jurídica (Art. 50 LOSEP).

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ración y para el desarrollo integral en beneficio de la entidad, por ello el servidor público debe estar en constante actualización, capacitación, investigación, ya que la competencia la ejerce con sus capacidades y lo interdisciplinario que resulte ser. Las Unidades de Administración del Talento Humano, tienen que enfrentar situaciones fácticas tales como el nivel de educación, habilidad en relaciones humanas, las actitudes hacia las funciones que debe ejercer el funcionario, las leyes y reglamentos que afectan su entorno laboral institucional. Un servidor que plantee proyectos y los ponga en práctica, que sea flexible y se anticipe a los inconvenientes legales y laborales, que sea creativo y tome la iniciativa generando así cambios burocráticos y acciones concretas de crecimiento profesional e institucional.

Muchas veces las restricciones legales y políticas que las entidades estatales requieren para su diario actuar entorpece la selección de un personal probo, apto, especializado que sea capaz de relacionarse e integrarse al ambiente burocrático, que sea comprensivo frente a las necesidades del usuario y así que la institución se gane la confianza de la sociedad, el cual tendría que ser el principal objetivo en toda entidad pública. La evaluación con igualdad es una de las herramientas que más resultados positivos ha obtenido respecto a la integración del personal;

pues quienes han sido evaluados con equidad y se les ha dado oportunidades para su desarrollo no guardan resentimiento alguno y síntoma de sentir la injusticia del sistema, sino que buscan la auto superación fomentando habilidades para ocupar cargos al que se crea apto lo cual proporciona una ventaja básica respecto a políticas de competencias de un organismo público. Este tema es tratado ampliamente en el Capítulo V a partir del art. 76 “Del subsistema de evaluación del desempeño”, que será tratado más adelante. Para la optimización del Talento Humano, dentro de una perspectiva internacional, un estudio a cargo de la revista América Economía citó que se han efectuado varias políticas en recursos humanos, como por ejemplo: - Un liderazgo inspirador. En donde se recompensa efectivamente a los empleados y se brinda oportunidades de capacitación, haciendo crecer su talento y desarrollando ejecutivos. - Considerar al empleado como un activo clave. Desarrollar y retener al capital humano. - Buscan que el empleado desarrolle su carrera dentro de la empresa, por lo que identifican y desarrollan talentos. - Se enfocan en las metas y en la aplicación de las estrategias. Se enfocan en lo importante y buscan comunicar de manera efectiva los objetivos. - Crean un ambiente propicio para la diversidad, con gran respeto a la individualidad y procuran darles prestaciones justas.10

10 KOONTZ, Harold; WEIHRICH, Heinz; CANNICE, Mark; “ADMINISTRACIÓN, Una perspectiva global y empresarial”, décimo tercera edición, México D.F. p. 321.

Fuente: Hewitt-América Economía, “Los mejores empleadores de América Latina” América-Economía, Santiago, num. 331 p.p. 46-54.

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Foro

Estas políticas utilizadas en el campo privado, son un ejemplo para tomar en cuenta varios aspectos importantes en el manejo del Capital Humano, debido a que este es la fuente y el motor que impulsa una entidad, por ello es que el sector público se ha vuelto obligado a tomar varias herramientas de las empresas privadas para su implementación y beneficio.

ceso de administrar correctamente al recurso humano.

La voluntad política juega un papel primordial en lo que a Modernización del Estado se refiere, y al proceso de construcción de una estructura organizacional burócrata especializada y óptima en cumplimiento y atención al ciudadano mediante instrumentos técnicos y jurídicos.

No son hábiles en el diseño de sistemas de evaluación, capacitación, remuneración y regulación, existe dispersión de las políticas públicas, improvisación y falta de capacidades institucionales, esto se debe a la incapacidad del propio Estado central de convertirse en un “Estado Inteligente”, como señalaría Kliksberg (1998),11 en un ente regulador, en un agente constructor de unión de la diversidad pública, que sea capaz de atraer voluntades, y buscar complementariedad entre actores, agencias e instituciones.

Los Estados centrales en la mayor parte de los países latinoamericanos no están todavía hoy equipados para regular de una forma diferenciada el pro-

Por tal motivo, la planificación y la voluntad política forman una piedra angular al momento de dictar normas y políticas públicas aplicables al Capital Intelectual como recurso burocrático dentro del andamiaje estatal”12

11 Kliksberg, B. “Repensando el Estado para el desarrollo social: más allá de dogmas y convencionalismos”, en Gestión y Política Pública. 1998, v. VII, n. 2. 12 Tomado de la Investigación de la Señorita Sthephanie Robles en el marco de su trabajo de fin de carrera denominado“ Régimen del Talento Humano, Retribución por eficiencia y demás

beneficios económicos y sociales en la Ley Orgánica del Servicio Público Ecuatoriano. Universidad Internacional SEK. 2011. p.p. 16-24.”

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Reportaje Surgimiento de la Federación Iberoamericana de Asociaciones de Derecho e Informática (FIADI) Por Julio Téllez Valdés Presidente de la FIADI

El entonces denominado l Congreso Iberoamericano de Informática Jurídica (hoy Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática) celebrado en Santo Domingo, República Dominicana del 29 de octubre al 2 de noviembre de 1984, y al que tuve oportunidad de asistir, fue inaugurado por el entonces Presidente de la República el Dr. Salvador Jorge Blanco, así como por el Dr. Manuel Bergés Chupani Presidente de la Corte Suprema de Justicia y clausurado por el Dr. Américo Espinal, Procurador General de la República Dominicana. 66

Uno de los principales puntos de mayor interés de dicho evento, fue el proyecto de creación de la Federación Iberoamericana de Asociaciones de Derecho e Informática, que agruparía las correspondientes Asociaciones Nacionales coordinando sus distintas corrientes de actividades. El proyecto contemplaba una Directiva con un Consejo Rector, Presidencia y dos Vicepresidencias, y una Secretaría Permanente. En la discusión, varios delegados iberoamericanos indicaron que las connotaciones políticas de la infor-


mática jurídica obligaban a mantener un nivel democrático de elección de autoridades y una rotación de la Presidencia y la Secretaría, incluso con criterio de distribución subregional; así mismo, imponen garantizar la posibilidad de incorporación de otras Asociaciones Nacionales por cada país además de las fundadoras, para asegurar un pluralismo nacional en aquellos países donde exista. Esencialmente, la Secretaría Permanente buscaba promover el carácter internacional de la Federación y sus funciones, proyectándola hacia un futuro duradero. Las reuniones o Congresos venideros deberían obtener aportes específicos de entidades internacionales y nacionales interesadas en la temática de la informática jurídica. Se recomendó a los Presidentes de las Asociaciones nacionales la creación de la Federación Iberoamericana de Asociaciones de Derecho e informática (FIADI) y la decisión fue adoptada de inmediato en sesiones paralelas por los Presidentes de las Asociaciones Nacionales de Informática jurídica presentes en el Congreso, que procedieron también a la elección por votación secreta de los componentes del Consejo Rector formado por un vocal por cada país con Asociaciones federadas, recayendo para el primer bienio la Presidencia en España y las Vicepresidencias primera y segunda, respectivamente, en Colombia y México. Se acordó ofrecer la Secretaria Permanente al Centro de Enseñanza para la informática CREI, teniendo en cuenta la eficaz acción desplegada por este Centro en la difusión de la Informática jurídica en España y América, cuyo Director Benito Roldán, aceptó ad referendum del Consejo de Administración. En el marco de acción de la FIADI y para fomentar la comunicación enriquecedora, se recomendó celebrar reuniones técnicas bienales sobre las realizaciones nacionales. Asimismo, la 1a convocatoria cuadrienal de Congresos, habiendo ofrecido Guatemala su sede para el

segundo en 1988 y España para el tercero en 1992, que se integraría en los eventos conmemorativos del Quinto Centenario del Descubrimiento de América. Entre los asistentes a esta primera edición de los Congresos FIADI y que siguen o seguimos participando en los mismos tenemos a Fernando Galindo Ayuda (España) Presidente del Comité Organizador de la XII edición en Zaragoza, presentando el trabajo “Un modelo de enseñanza de la informática para profesionales del Derecho” ; Valentín Carrascosa López (España) Presidente del Comité Organizador de la III edición celebrada en Mérida, España y actual Presidente Honorario de la FIADI, quien presentó el trabajo “El Derecho en los planes de estudio de las escuelas universitarias de informática en España”; Carlos Delpiazzo Rodríguez (Uruguay), Presidente del Comité Organizador de la VI edición en Montevideo, quien presentó el trabajo “Consideraciones acerca de la enseñanza de la Informática Jurídica y del Derecho Informático a nivel universitario”; Juan Diego Castro Fernández (Costa Rica),Presidente del Comité Organizador de la IX edición en San José, Costa Rica; Antonio Anselmo Martino (Argentina) asiduo conferencista y ponente en nuestros Congresos y un servidor Julio Téllez Valdés, Secretario General (Vicepresidente) del Comité Organizador de la III edición celebrada en Mérida, España, Presidente del Comité Organizador de la VIII edición en la ciudad de México y Coordinador Ejecutivo (Vicepresidente) del Comité Organizador de la XIV edición en Monterrey, México y actual Presidente de la FIADI, presentando el trabajo “La Protección Jurídica de los programas de computación”. En colaboraciones venideras de otros colegas, seguiremos hablando de la FIADI 67


Destacamos 1

Se expide el sistema de control de calidad y valores en los mensajes y programas de radiodifusión y televisión

2

Se expide el Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado

3

Se reforma las tarifas máximas para el período trimestral que comprende los meses de abril, mayo y junio del 2012

4

Se expide el Instructivo para la prevención de los delitos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo de los sujetos obligados a informar a la UAF

Resolución No. UAFDG-2012-0033 (R.O. 699, 9-V-2012)

Es aplicable a todos los sectores designados como sujetos obligados a informar a la Unidad de Análisis Financiero.

5

Se aprueban los “lineamientos generales para garantizar la protección al pasajero y libre endoso”

Resolución No. 047/2012 (R.O. 700, 10-V-2012)

Establece directrices para garantizar el derecho de protección y libre endoso al pasajero que utiliza el servicio de transporte aéreo doméstico.

68

Resolución No. 03-CNNA-2012 (R.O. 695, 3-V-2012)

Por: Renato Jiménez

Decreto Ejecutivo No. 1152 (R.O. 697, 7-V-2012)

Resolución No. JB-2012-2151 (R.O. 698-2S, 8-V-2012)

Control de contenidos de mensajes y programas transmitidos por radiodifusión y televisión, para el desarrollo de los niños, niñas y adolescentes en función de su mejor interés.

Establece las disposiciones necesarias para la aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.

Las instituciones del sistema financiero podrán efectuar cobros por la prestación efectiva de los servicios financieros, eliminándose los correspondientes a servicio de entrega de estados de cuenta; y, servicios de afiliación y renovación de tarjetas de crédito.


MAYO 2012 6

Dispone que la obligación de juezas y jueces de garantías penales, a que hace referencia la Res. s/n de 11 de enero del 2012, publicada en R.O. 633 de 3 de febrero del mismo año, de calificar la temeridad o malicia de las denuncias, debe cumplirse también en los delitos de acción pública, como en los casos de desestimación y archivo definitivo previstos en los Arts. 38 y 39 del CPP

7

Se fijan los valores por otorgamiento de visas de inmigrante

8

Se codifican las tasas por servicios notariales

9

Se fija el mecanismo de remuneración de las notarias y notarios y se modifican los porcentajes de participación del estado

Resolución No. 033-2012 (R.O. 708, 22-V-2012)

Establece que las notarias y notarios deben asumir de sus ingresos los costos de la administración general de su despacho, su propia remuneración y el cumplimiento de las obligaciones laborales de su personal.

10

Se revisa el techo máximo del puesto de asambleísta

Acuerdo No. MRL-2012-0075 (R.O. 709, 23-V-2012)

Se revisa la remuneración del puesto de asambleísta, en virtud que ejercen una función pública al servicio del país y se fija su techo en USD. 6.000,oo.

Resolución No. 05-2012 (R.O. 700-2S, 10-V-2012)

Determina la obligatoriedad de los jueces de calificar la temeridad o malicia de las denuncias formuladas en los delitos de acción pública.

Acuerdo No. 000026-A (R.O. 707, 21-V-2012)

Se aplicarán en las oficinas de recaudación en el Ecuador y en las oficinas consulares en el exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Resolución No. 032-2012 (R.O. 708, 22-V-2012)

Fija y regula el cobro de los valores que serán pagados por los usuarios de los servicios notariales.

69


DESARROLLO EMPRESARIAL DE LAS MICRO, PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS (MIPYMES) (Libro III, Título I, Capítulo I COPCEI)

En el ámbito de sus competencias

Ministerios Sectoriales

Atribuciones y deberes (Art. 54 COPCEI)

Consejo Sectorial de la Producción

Órganos de Regulación de las MIPYMES

Otorgue facilidades a las MIPYMES adecuada información sobre los procesos para participar, de manera oportuna.

Simplificación de trámites

Establezca criterios de inclusión para MIPYMES, en procedimientos y proporciones establecidos por el Sistema de Compras Públicas.

El INCOP deberá incentivar y monitorear que toda entidad pública contratante cumpla lo siguiente:

Toda institución pública está obligada a aplicar el “Principio de Inclusión” en sus adquisiciones.

Mecanismos de Desarrollo Productivo

MIPYMES Definición.- Es toda persona natural o jurídica que, como una unidad productiva, ejerce una actividad de producción, comercio y /o servicios, y que cumple con el número de trabajadores y valor bruto de las ventas anuales, señalados para cada . categoría

Clasificación de las MIPYMES (Art. 106 D.E. 757; R.O. 450-S, 17-V-2011) Micro empresa.- Unidad productiva que tiene entre 1 a 9 trabajadores y un valor de ingresos brutos anuales igual o menor a cien dólares. Pequeña empresa.- Unidad de producción que tiene de 10 a 49 trabajadores y un valor de ingresos brutos anuales entre cien mil uno y un millón de dólares. Mediana empresa.- Unidad de producción que tiene de 50 a 199 trabajadores y un valor de ingresos brutos anuales entre un millón uno y cinco millones de dólares. Los artesanos que califiquen al criterio de micro, pequeña y mediana empresa recibirán los beneficios del COPCEI, previo cumplimiento de condiciones preestablecidas.

Defina dentro del PAC de las entidades del sector público, los bienes, servicios y obras que puedan ser suministrados y ejecutados por las MIPYMES.

Registro Único de MIPYMES

Creado como una base de datos a cargo del Ministerio que presida el Consejo Sectorial de la Producción.

Permitirá identificar y categorizar a las empresas MIPYMES conforme a su actividad.

70

Por: Laura Barbero Palacios

Didáctica


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