Page 1


Contenido Análisis 6 Los principios constitucionales para la actuación administrativa Por: Juan Pablo Aguilar A.

Invitado 18 La obediencia debida derivada de orden de autoridad en delitos de competencia de la Corte Penal Internacional Por: Xavier F. Andrade C.

Foro 24 Los Derechos Colectivos de las comunidades indígenas del Ecuador. Versión Limoncocha - Sucumbíos Por: Raúl Cadena Palacios

Perfil 32 Dr. Francisco Rosales Ramos

Derecho, sociedad y cultura El asesinato de Rodolfo Walsh Por: Ernesto Albán Gómez

41

Reflexiones 42 Competencias de los Gobiernos Autónomos Descentralizados II Parte Por: Jorge Moreno Yanes

Derecho Constitucional

Las garantías jurisdiccionales: tres años después Por: Paúl Mancero Carrillo

Derecho y Empresa

Breve análisis de la incidencia de la globalización económica en los regímenes tributarios Por: Andrea Moya Hidalgo

52

56

Entrevista 62 Dr. Jorge Neher, experto en Derecho Minero

Reportaje 66 Unidos por la Justicia (Argentina)

Destacamos 70 Marzo 2012

Didáctica 72 Infracciones y sanciones a las zonas especiales de desarrollo económico

3


Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. Patricia Solano H. Mónica Vargas Jorge Zavala E.

Directora:

Eugenia Silva G.

Coordinación:

Karina Carrasco Katty Muñoz Johanna Pizarro

Arte y diseño: Impresión:

Alexis Oña V. IMPRESORES MYL

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A. Dirección y Suscripciones: Ambato: Av. Rodrigo Pachano s/n y calle Montalvo esq. Edificio Ficoa Park, oficina No. 209 • PBX: 242-5697 Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos • PBX: 238-7265 Quito: Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos • PBX: 248-0800 Legal & Business Center Quito: Av. 6 de Diciembre N23-49 y Baquedano • PBX: 222-4058 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores. Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

A la Dirección Me ha parecido muy acertado que hayan dedicado la publicación del mes pasado a temas relacionados con el Día Internacional de la Mujer.

Siempre me han parecido un gran aporte los artículos de jóvenes profesionales del derecho que tienen una visión nueva y fresca del derecho.

Especialmente el análisis sobre los logros, oportunidades y desafíos de la mujer de acuerdo a la nueva Constitución.

He leído con particular atención los trabajos de Felipe Rodríguez sobre el caso Gürtel y comparto sus conclusiones.

Una gran docente y con una actuación muy respetada, la Dra. Pilar Sacoto, realiza un importantísimo aporte frente al tema de la justicia indígena.

Así como también el tema de derecho penal sobre el derecho de resistencia y el delito de rebelión en el proyecto de nuevo código penal del Ecuador.

Y qué decir del perfil de una gran profesional como es la Abogada María Leonor Jiménez, quien ha sabido en distintos foros defender los derechos de las mujeres. Una felicitación nuevamente por esa publicación. Lourdes Heredia T.

4

Aunque estoy a favor de endurecer las penas, en eso no coincido con el autor Dr. Gabriel Hidalgo. Atentamente, Julio Passos Estudiante


Carta Editorial Durante un período de ocho meses, el Dr. Raúl Cadena Palacios desarrolló una investigación en la comunidad de Limoncocha, provincia de Sucumbíos, que se diseñó en base a la hipótesis de que los pobladores indígenas de esa comunidad desconocían los derechos colectivos de los cuales son titulares. NOVEDADES JURÍDICAS publica ahora los resultados de la investigación realizada, que confirma la hipótesis planteada; pero que además permite determinar las razones de tal desconocimiento y las limitaciones que en la práctica se producen para la aplicabilidad de estos derechos. Partiendo de la distinción entre reglas y principios, el Dr. Juan Pablo Aguilar examina uno por uno los principios que rigen la actuación administrativa. Se refiere, en primer término, al respeto al debido proceso y al de legalidad, como piedras angulares del Derecho Administrativo; pero a continuación analiza aquellos otros que se enuncian en el Art. 227 de la Constitución: eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración y descentralización, coordinación y cooperación, participación, transparencia, evaluación. Insiste el autor que estos principios son instrumentos indispensables para interpretar y aplicar los textos legales, las reglas. La invocación de la obediencia debida derivada de orden de autoridad, como una causal de exención de responsabilidad penal, ha quedado ya superada en la dogmática penal. Y esta posición ha sido recogida expresamente por la Constitución ecuatoriana y regulada, aunque ambigua e insuficientemente, en mi opinión, por la legislación penal. El Dr. Xavier Andrade retoma el tema, para cotejarlo con las disposiciones del Estatuto de Roma, aplicables a los delitos que son de competencia

de la Corte Penal Internacional, que establecen en algún caso la posibilidad de excluir la punibilidad. ¿Qué balance se puede hacer sobre el desarrollo, eficacia y limitaciones del sistema de garantías jurisdiccionales establecido en la Constitución de 2008, una vez que esta ha sobrepasado ya los tres años de vigencia? En esta primera aproximación que hace el Dr. Paúl Mancero Carrillo, nos advierte sobre algunos de los obstáculos con que tropieza la aplicación de estas garantías, en especial la falta de un sistema de justicia constitucional especializado. Como los regímenes tributarios de los diversos Estados fueron ideados y desarrollados hace varias décadas, sus previsiones no podían tomar en cuenta una realidad que se ha vuelto patente en los últimos años: la globalización económica, que indudablemente tiene un impacto sustancial en el ámbito tributario. Este tema ha merecido la atención de la Ab. Andrea Moya Hidalgo, en el trabajo que ahora publicamos. También incluimos en la presente edición una entrevista realizada al Dr. Jorge Neher, especialista venezolano en Derecho Minero, de visita en nuestro país con motivo del Evento EXPOMINAS 2012; y la segunda parte del artículo del Dr. Jorge Moreno Yanes, sobre las competencias de los gobiernos autónomos descentralizados. Nos llena de satisfacción entregar a nuestros lectores el perfil humano y profesional del Dr. Francisco Rosales Ramos, a quien conocí desde los primeros años de la escuela y cuya amistad, que he cultivado a lo largo del tiempo, me honra sobremanera. Sus experiencias, sus opiniones, su trayectoria vital constituyen una provechosa lección para los jóvenes abogados de nuestro país. Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial, 5


Análisis Los principios constitucionales para la actuación administrativa Juan Pablo Aguilar A. Doctor en Jurisprudencia (Pontificia Universidad Católica del Ecuador), especialista en Derecho Público y contratación administrativa. Durante veinte años desempeñó diversas funciones de asesoría en el sector público (Contraloría General del Estado, Banco del Estado, Banco Central del Ecuador, Programa de Mejoramiento de la Educación Básica), incluyendo los cargos de asesor del Presidente de la República, del Presidente del Congreso Nacional y del Alcalde Metropolitano de Quito; fue también responsable del área legal de Participación Ciudadana, entre 2005 y 2007. Ha trabajado en la preparación de varios proyectos de leyes y reglamentos y publicado diversos trabajos, fundamentalmente sobre contratos administrativos, y es coautor de la Guía de la Contratación Pública (Corporación Editora Nacional, 1995). Profesor de la Universidad San Francisco de Quito. Actualmente, y desde hace once años, trabaja como consultor privado en el campo de su especialidad.

Siguiendo a Zagrebelsky (2008: 109) es necesario distinguir, dentro de la noción de norma, “lo que podría denominarse ‘regla’ de lo que podría, por el contrario, denominarse ‘principio’”. Mientras la regla tiene un supuesto de hecho y se aplica en los casos en que se da ese supuesto, el principio, en palabras de Dworkin (1984: 75), no establece “consecuencias jurídicas que se sigan automáticamente cuando se satisfacen las condiciones previstas”.

deberán ser entendidas las reglas. En el mismo Código al que se hizo referencia anteriormente, el objetivo de conseguir una organización territorial equitativa y solidaria, que consta en la letra d) del artículo 2, no nos dice nada acerca de cómo conformar las circunscripciones territoriales, pero sí queda claro que al aplicar la regla del artículo 18, por ejemplo, se lo deberá hacer de tal manera que esa equidad y esa solidaridad queden aseguradas.

Las reglas describen una situación determinada y las consecuencias que de ella se extraen. Cuando el artículo 18 del Código Orgánico de organización territorial, autonomía y descentralización dispone que las provincias se crean mediante ley, tenemos una regla que nos dice que si queremos crear una provincia debemos tramitar una ley, o que si esta última no ha sido aprobada no podemos considerar que existe una provincia.

Los principios, en consecuencia, juegan un papel fundamental a la hora de aplicar las reglas y permiten establecer, en cada caso concreto, la forma en que debe entenderse y aplicarse una regla, para que el principio no se vea afectado.

Los principios, por su parte, no prevén hechos ni consecuencias sino que establecen los criterios a partir de los cuales 6

Los principios, entonces, no son simples declaraciones para adornar los textos legales. Son instrumentos indispensables para interpretar y aplicar estos últimos, pues a la hora de hacerlo deberá estarse a la interpretación o a la


alternativa de aplicación que mejor se adecúe a los principios; si una interpretación afecta el principio, no sirve, si lo respeta, es la adecuada. Los principios cumplen en el Derecho la trascendental función de integrar las diversas normas de un ordenamiento, bajo los criterios de coherencia y unidad que informan a todo sistema legal (NEIRA, 2004:86). A despecho de quienes consideran que el recurso a los principios es una innovación introducida por la Constitución vigente, nos encontramos en realidad frente a una práctica que no constituye ninguna novedad en nuestro medio. En efecto, en espacios como el del Derecho Administrativo, que para los formalistas deberían estar dominados por la aplicación mecánica de las normas escritas, la falta de un ordenamiento coherente e, incluso, de reglas aplicables a determinadas circunstancias, ha convertido a los principios en instrumento fundamental a la hora de resolver problemas o de evaluar la actuación de los entes públicos. Los principios, en palabras de Zagrebelsky (2008: 110), “desempeñan un papel propiamente constitucional, es decir, ‘constitutivo’ del orden jurídico”; de aplicación directa, no requieren desarrollos normativos adicionales; cumplirlos es una obligación que se impone a los órganos administrativos por el solo mandato constitucional. En el caso de la Constitución ecuatoriana, esta enumera en su artículo 227 una serie de principios que rigen la actuación administrativa y

que se analizan a continuación. Previamente, sin embargo, conviene referirse a dos principios básicos, el debido proceso y la legalidad, que si bien no constan en el artículo citado, derivan también de la Constitución y son piedras angulares del Derecho Administrativo.

1. Respeto al debido proceso Principio fundamental de toda actuación administrativa es el de respeto al debido proceso. Es claro que en el ámbito que nos interesa el término no es adecuado, pues no nos enfrentamos a procesos sino a procedimientos; se trata, sin embargo, de una simple imprecisión que no acarrea problema alguno y que se explica por la adopción, por parte del Derecho Administrativo, de desarrollos doctrinarios propios del procedimiento judicial.

La jurisprudencia ecuatoriana reciente no expresa duda alguna sobre la aplicabilidad de las reglas del debido proceso al procedimiento administrativo (GJ. XVI, 11, p. 1985, sexto considerando; GJ XVIII, 7, p. 2586, sexto considerando), pese a que los textos constitucionales anteriores no eran muy claros en relación con este tema. En la actualidad, la Constitución de la República no deja duda sobre el alcance de las que denomina garantías básicas para asegurar el debido proceso; estas garantías, dice el artículo 76, son aplicables “en todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden”, y en el desarrollo de la 7


norma constan claras referencias a los órganos y a los procedimientos administrativos. Pueden verse, por ejemplo, el número 1 del artículo 76, en el que se habla de “toda autoridad administrativa o judicial”; o las reglas sobre la presunción de inocencia que, según el número 2 solo puede ser desestimada si existe sentencia ejecutoriada, pero también resolución (se entiende administrativa) firme; las infracciones a las que se refieren los números 3 y 6 son tanto penales como administrativas y el derecho al juez propio del número 3, se extiende a la autoridad administrativa; finalmente, la letra l) del número 7 se refiere expresamente a los actos administrativos. No es este el lugar para hacer un análisis de las garantías que el artículo 76 enumera como presupuesto necesario del debido proceso. Basta con hacer notar que nos encontramos frente a un principio que es la base misma del procedimiento administrativo, pues establece precisamente la necesidad de que cualquier decisión de los poderes públicos que afecte derechos u obligaciones, ya reconociéndolos, ya limitándolos o dejándolos sin efecto, solo puede adoptarse si previamente se ha tramitado un procedimiento en el que los interesados puedan exponer sus puntos de vista sobre los temas en discusión. Por eso, autores como García de Enterría y Fernández se refieren al procedimiento administrativo como la primera de las garantías de la posición jurídica del administrado, pues “supone que la actividad de la Administración tiene que canalizarse obligatoriamente a través de unos cauces determinados como requisito mínimo para que pueda ser calificada de actividad legítima” (2001: II, 436). Solo por medio del procedimiento administrativo, dice un autor ecuatoriano, es que “puede afirmarse que la Administración se somete al Derecho” (VELÁSQUEZ, 1995: 125). 8

Las consecuencias que derivan del principio de respeto al debido proceso deben tomarse muy en cuenta, sobre todo en nuestro medio, en el que son tan comunes las decisiones administrativas que se adoptan instantáneamente, sin más procedimiento previo que la irrupción abrupta de las autoridades en el curso de operativos de control. La consecuencia inmediata de estos operativos no puede ser la imposición de sanciones, sino el inicio de un procedimiento en el que, luego de escuchar a las partes interesadas, se adopte la decisión que corresponda; lo contrario es simple arbitrariedad. 2. Legalidad El principio de legalidad reviste particular importancia en el ámbito del derecho público y deriva del mandato del artículo 226 de la Constitución de la República, que lo regula en los siguientes términos: Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley. Como puede verse, este principio se concreta en la exigencia de que toda actividad administrativa tenga como respaldo una norma que la autorice y trata, en definitiva, de asegurar el sometimiento de la administración a la Constitución y a la ley, y excluir la arbitrariedad. Nos encontramos ante un principio que, en palabras de Zavala Egas (2005: I, 80), es de interpretación estricta, esto es, se restringe “a las fuentes formales del Derecho: Constitución


Análisis y Ley”. Se quiere decir con esto que las potestades administrativas deben provenir única y exclusivamente de cualquiera de esas dos fuentes, sin que sean admisibles potestades que tengan su origen en cuerpos normativos de rango inferior a la ley. El mismo Zavala Egas (2005: I, 83) anota, sin embargo, que la Constitución y la Ley tienen “la calidad de títulos habilitantes de las potestades administrativas, pero no su monopolio …, pues, en esa habilitación juegan un rol trascendente los principios generales del Derecho, ante el silencio de la Ley o frente a su obscuridad o también su frecuente imprecisión”.

Neira (2004: 91), al comentar el artículo 101 del Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva, en virtud del cual la Administración actúa “con sometimiento pleno a la Constitución, a la ley y al derecho”, sostiene que habría que admitir que éste sostiene que, a más de las fuentes formales (la Constitución y la Ley), la legalidad comprende “los principios generales del derecho, a los que también debería sumarse la jurisprudencia sentada por las cortes y tribunales que controlan la constitucionalidad y la legalidad de las actuaciones administrativas”. Hay que anotar, finalmente, que el principio de legalidad no debe entenderse mecánicamente, pues si bien toda actuación de los órganos públicos debe estar respaldada por normas jurídicas, no puede pretenderse que éstas expresen punto por punto todo aquello que corresponde hacer a las instituciones del Estado o a los órganos administrativos. Las normas no pueden prever todas las posibilidades y se reducen, por ello, a delimitar de manera general un espacio para la actuación administrativa;

dentro de ese espacio, los órganos administrativos están autorizados a hacer todo aquello que fuere necesario para cumplir las atribuciones y lograr los objetivos que la ley les ha asignado, sin que ello implique, evidentemente, desconocer las competencias asignadas o excederse en su ejercicio. El artículo 86 del Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva explica muy bien lo dicho en los siguientes términos: Los órganos administrativos serán competentes para resolver todos los asuntos y adoptar todas las medidas y decisiones que los consideren razonablemente necesarios para cumplir con sus objetivos específicos determinados en la ley no obstante que dichos asuntos, medidas y decisiones no hayan sido expresa y detalladamente a ellos atribuidos.

3. Eficacia El de eficacia es un principio establecido por el artículo 227 de la Constitución de la República y apunta a la necesidad de que las entidades públicas cumplan con los fines para los cuales han sido creadas. Se trata, en consecuencia, de que los objetivos asignados por el ordenamiento jurídico sean efectivamente alcanzados por las instituciones llamadas a hacerlo. La actuación administrativa, en consecuencia, debe evaluarse en relación con el cumplimiento de esos objetivos. Ya en 1977, la exposición de motivos de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control hablaba de la efectividad como uno de los elementos necesarios para una adecuada gestión administrativa, y la definía como la obtención de resultados reales y prácticos derivados de la organización de los entes públicos. 9


La Contraloría General del Estado tiene, como una de sus competencias, por mandato del artículo 21 de la ley que la rige, asegurar que se cumpla el principio de efectividad, por medio de las denominadas auditorías de gestión.

4. Eficiencia No basta con que los objetivos asignados a los entes públicos se alcancen; es necesario, al mismo tiempo, que se lo haga de manera eficiente, esto es, con el menor costo de recursos y sin innecesarias repeticiones en los procedimientos (economía), sin demasiadas complicaciones (sencillez) y en el menor tiempo posible (celeridad). Por eso, autores como Cassagne (2006: II, 676) integran al principio de eficacia otros que lo complementan, “tales como el de celeridad, sencillez y economía en los trámites administrativos que hacen también a la eficiencia de la actuación administrativa”. En la exposición de motivos de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, la 10

eficiencia y la economía aparecían como los elementos que, con la eficacia, completaban la trilogía que se consideraba necesaria para una adecuada gestión administrativa. Allí se definía a la eficiencia como la “apta disposición de medio a fin en la organización administrativa integral” y a la economía como el “menor gasto de recursos públicos”. Tanto la eficiencia, como la economía, son objeto de las auditorías de gestión de la Contraloría General del Estado, por mandato del artículo 21 de la Ley que rige al órgano de control. El principio de economía tiene dos sentidos, uno que se relaciona con el ahorro de recursos públicos y otro que apunta a lo que la doctrina jurídica conoce como economía procesal. Conforme al primer sentido, se busca que los objetivos de las instituciones del sector público se cumplan con los costos más bajos


Análisis

posibles, a fin de que los recursos presupuestarios no sean malgastados y se utilicen efectivamente para el logro de bien colectivo.

El segundo sentido tiene que ver directamente con el procedimiento. Como anota Neira (2004: 107), mientras la eficacia es un principio que debe inspirar todas las actuaciones administrativas, la economía “orienta al procedimiento administrativo propiamente tal”. Es este un principio propio del Derecho Procesal, que tiene que ver con la simplificación de los trámites, la eliminación de aquellos que resulten innecesarios para la protección de los derechos y la consecución de los fines de la Administración, la no repetición de diligencias y la supresión de requisitos inútiles. Como bien explica Gordillo (1998: VIII-66), la celeridad no implica supresión de pasos necesarios dentro del trámite ni simple apresu-

ramiento en el despacho de los expedientes, pues se trata de un principio secundario respecto al debido proceso. No podría, en consecuencia, “disponerse una aceleración, simplificación o economía procesal que implique hacer riguroso el procedimiento, o perjudicar al administrado en su defensa”. Los principios que se han señalado generan consecuencias prácticas para el procedimiento administrativo, consecuencias a las que Cassagne (2006: II, 677), siguiendo la legislación argentina, se refiere en los siguientes términos: a) tramitar los expedientes según su orden y decidirlos a medida que vayan quedando en estado de resolver, la alteración del orden de tramitación y decisión sólo puede disponerse mediante decisión fundada; b) proveer en una sola resolución todos los trámites que, por su naturaleza, admitan su impulsión simultánea; 11


c) concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias y medidas de prueba pertinentes; d) señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos de que adolezca, ordenando que se subsanen, de oficio o por el interesado; e) disponer las diligencias necesarias para evitar nulidades.

5. Calidad La calidad es, para el artículo 227 de la Constitución, un principio al que debe someterse la Administración, y tiene que ver con la necesidad de conseguir una actuación óptima de los órganos administrativos. La misma Constitución se refiere repetidas veces a la calidad como característica a exigirse en la educación (arts. 27. 57:14, 346, 347:1 y 351), la salud (arts. 32, 362 y 363:2), los servicios (arts. 52, 54, 66:25 y 314), la inversión pública (art. 100:2), las compras públicas (art. 288), las empresas públicas (art. 315), la producción (art. 320) y la planificación (art. 340).

En el ámbito de la actuación administrativa, la calidad en la gestión administrativa se mide por la satisfacción de los administrados, cuando se relacionan con la Administración por medio de trámites ágiles, simples y capaces de atender satisfactoriamente sus necesidades. 6. Jerarquía Este principio, al que se refiere el artículo 227 de la Constitución, tiene un doble sentido, según se lo aborde desde el punto de vista de la organización de la Administración o de la gradación de las normas que componen el ordenamiento jurídico. 12

En el primero, se parte de considerar a la Administración como un conjunto de órganos que se subordinan unos a otros, desde el órgano inferior hasta aquél que ocupa el lugar más alto en la organización. La subordinación es una consecuencia del principio de jerarquía; los órganos inferiores están subordinados a los superiores y les deben obediencia. Se da tal importancia a esta subordinación que los artículos 249 y 250 del Código Penal sancionan con multa al funcionario que no cumpla o ejecute la orden de su superior, ya por omisión, ya por morosidad o descuido, o a aquél que difiera la ejecución de la misma. Obviamente, no toda orden superior debe ser necesariamente cumplida, y el mismo artículo 250 del Código Penal considera que el incumplimiento no es sancionable si la orden es manifiestamente contraria a la Constitución, si no se han cumplido las formalidades constitucionales o legales, si hay razón para dudar de la autenticidad de la orden, si esta última ha sido obtenida con engaño o es contraria a la ley o perjudica a terceros, o cuando se teman graves daños que el superior no haya podido prever. El artículo 41 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado releva de responsabilidad por el uso indebido de fondos públicos a los funcionarios que cumplan órdenes superiores, siempre que quien haya dado la orden insista en ella por escrito, luego de que el funcionario correspondiente la hubiere objetado, también por escrito. El segundo sentido en el que puede entenderse el principio de jerarquía es el de la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico, que conforme nuestra jurisprudencia implica que “las normas de inferior rango o categoría deben mantener perfecta concordancia y armonía con las superiores, señalando además que, en caso de conflicto, el juzgador deberá resolver


Análisis la controversia mediante la aplicación de la norma jerárquicamente superior” (GJ XVII, 8, p. 2575, cuarto considerando). La estructura jerárquica del ordenamiento jurídico ecuatoriano está descrita en el artículo 425 de la Constitución, cuyo segundo inciso establece la obligación de los jueces y funcionarios administrativos, de aplicar en caso de conflicto la norma jerárquicamente superior.

7. Desconcentración y descentralización Más que principios, como consta en el artículo 227 de la Constitución, la desconcentración y la descentralización son “sistemas de organización administrativa que tienden a aproximar el ente público a los administrados, para una mejor prestación de servicios públicos” (NEIRA, 2004: 101). Tanto la desconcentración como la descentralización deben convertirse en instrumentos para descongestionar los trámites, por medio de una mejor distribución territorial de las unidades administrativas encargadas de resolverlos. La descentralización es una preocupación central del texto constitucional, donde se la presenta como deber primordial del Estado (art. 3:6) y se establecen, a partir del artículo 238, niveles de gobierno descentralizado a los que se atribuye competencias determinadas. La descentralización aparece también como característica de la planificación (art. 275) y de los sistemas de protección de la niñez y la adolescencia (art. 341), gestión de riesgo (art. 389) y gestión ambiental (art. 399); se dispone, adicionalmente, que los distritos metropolitanos funcionen descentralizada y desconcentradamente (art. 254). En el caso de la desconcentración, la Constitución dispone que se administren desconcentradamente la Función Ejecutiva (art. 147:5), la Defensoría Pública (art. 191), la Fiscalía General

(art. 194), el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social (art. 207), la Defensoría del Pueblo (art. 214), el Consejo Nacional Electoral (art. 218), los distritos metropolitanos (art. 254) y el Sistema de Planificación (art. 275).

El artículo 34 de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios por parte de la Iniciativa Privada define la descentralización como el proceso de delegación “del poder político, económico, administrativo o de gestión de recursos tributarios del gobierno central a los gobiernos seccionales” y a la desconcentración como la transferencia de “funciones, competencias, tributos y responsabilidades administrativas y de gestión tributaria del gobierno central a sus propias dependencias provinciales”. Similar era la definición del artículo 3 de la derogada Ley Especial de Descentralización del Estado y de Participación Social, si bien en este caso la desconcentración se enfoca de modo más general, como transferencia de competencias y recursos desde los niveles superiores de un ente u organismo público a otros órganos dependientes, provinciales o no. En realidad, las definiciones de la Ley de Modernización se refieren a casos específicos de descentralización y desconcentración. Una definición general debería entender a la primera como la transferencia de competencias y recursos de una persona jurídica a otra, y a la segunda como el traslado de competencias hacia órganos inferiores de una misma persona jurídica. Más cercanas a estas definiciones son las de los artículos 31 y 34 del Reglamento General de la Ley de Modernización. 13


Así, cuando un Distrito Metropolitano crea una empresa pública para el desarrollo de una determinada actividad, descentraliza; pero cuando establece dependencias para que ejerzan atribuciones dentro de un espacio territorial determinado (una administración zonal, por ejemplo), desconcentra. Si pensamos en el Gobierno central, será descentralización la transferencia de atribuciones de un Ministerio a un gobierno autónomo descentralizado; pero si estas últimas pasan a una Subsecretaría o Dirección regional o provincial, lo que tenemos es desconcentración. En el caso de la descentralización, el ente que recibe las competencias las ejerce autónomamente, como ha destacado nuestra jurisprudencia (GJ XVII, 8, p. 2570, cuarto considerando ); la desconcentración, por su parte, implica una relación jerárquica entre quien confiere las facultades y quien las recibe. Es necesario tomar en cuenta que ni la descentralización ni la desconcentración consisten esclusivamente en traslado de competencias hacia los gobiernos autónomos descentralizados. Estos últimos también están obligados a establecer mecanismos de gestión desconcentrada y descentralizada; en el caso de los distritos metropolitanos, existe un mandato expreso en ese sentido en el segundo inciso del artículo 254 de la Constitución.

8. Coordinación y cooperación Las instituciones públicas no son entes aislados e independientes, sino que deben trabajar en conjunto para el logro de los fines colectivos que tienen asignados. Ese es el fundamento para el principio de coordinación que establece el artículo 227 de la Constitución. Sin duda, esta última considera particularmente importante la coordinación entre los entes públicos, pues a más del señalado principio de 14

coordinación establece, en el artículo 226, que coordinar acciones es un deber de las instituciones del Estado, sus dependencias y servidores. En virtud de esta norma constitucional, el objetivo de la coordinación es cumplir los fines públicos y hacer efectivos los derechos reconocidos en la Constitución. La coordinación y la cooperación implican una actuación conjunta de los entes administrativos con miras a la consecución de los fines públicos, siempre con el respeto debido a los campos específicos de competencia de cada uno. Nos encontramos frente a principios que tienen especial relevancia en el ámbito del procedimiento administrativo, en el que se relacionan con la economía procesal, a la que ya se hizo referencia, y con la necesidad de no imponer cargas innecesarias a los administrados. Muchos requisitos ilegalmente exigidos en el trámite de cualquier género de solicitudes, se produce por la falta de coordinación entre distintos órganos de la Administración. La ausencia de cooperación provoca el absurdo de que en una entidad pública, determinado órgano exija la presentación de documentos que produce otro órgano de esa misma entidad; o la injusticia que supone la carga que debe soportar el administrado para obtener certificaciones o documentos de entidades administrativas diferentes, que la propia administración, sin estorbar la necesidad del servicio que demanda un particular, debería encargarse de obtenerlas a través de convenios insterinstitucionales que hagan efectiva la coordinación que manda la Carta Política (NEIRA, 2004: 101). Salta a la vista la estrecha relación que existe entre estos temas y el desarrollo de facilidades tecnológicas que permitan a los diversos entes administrativos integrar redes y conectar archivos.


Análisis 9. Participación La participación ocupa un lugar importante en el texto constitucional. La soberanía radica en el pueblo, dice el artículo 1, y se ejerce por medio “de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución”, formas que se detallan a partir del artículo 95. No resulta raro, por ello, que el artículo 227 de la Constitución se refiera a la participación como un principio al que debe someterse la actividad administrativa.

No es este el lugar para referirse a las limitaciones en el diseño constitucional de la participación, derivadas de una lamentable reducción de lo público a lo estatal y de la pretensión de institucionalizar y con ello desactivar las iniciativas ciudadanas; basta, para los fines de este trabajo, dejar en claro que el reconocimiento expreso, tanto del derecho a participar (art. 61:2 de la Constitución), como del deber de hacerlo (art. 83:17 de la Constitución), permiten que los ciudadanos cuenten con argumentos constitucionales para exijir que la actuación administrativa esté siempre abierta a la participación ciudadana. Conforme el artículo 100 de la Constitución, no hay espacios cerrados para la participación; esta última es posible tanto en las etapas de planificación y ejecución, como en la de control de la actividad administrativa. En tratándose del procedimiento administrativo, parece claro que el principio de participación obliga a que la Administración se abra hacia la intervención de los ciudadanos, individualmente o agrupados, en el desarrollo de los diversos procedimientos, en la medida en que

éstos lo permitan, pero sobre todo en el control de las actuaciones administrativas.

10. Transparencia La transparencia es un principio de la actividad administrativa conforme el artículo 227 de la Constitución; pretende conseguir una actividad administrativa abierta, que pueda ser conocida por la ciudadanía y en la que se excluya el secreto, salvo los contados casos en que este último se justifica. Nos encontramos, entonces, ante la exigencia básica de publicidad de las actividades administrativas. Este principio tiene su fundamento en el derecho de acceso a la información generada en las entidades públicas y en las privadas financiadas con recursos públicos, que reconoce el número 2 del artículo 18 de la Constitución, y que el artículo 91 de la misma protege con una garantía específica. En virtud de las normas citadas, toda información a la que una norma con rango de ley no califique expresamente como confidencial o reservada, es pública y puede ser conocida por cualquiera que lo requiera. La Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública desarrolla ese mandato constitucional, al establecer que la información en poder de las instituciones del Estado pertenece a los ciudadanos (artículo 4:a), quienes tienen derecho a conocerla. Solo queda excluida, dice la misma ley, la información confidencial, esto es, la que tiene carácter personal (art. 6), y la reservada, que se relaciona con la defensa nacional (art. 17). El principio de transparencia permite hacer efectivo el de participación, pues solo quien cuenta con información suficiente está en capacidad de intervenir en las decisiones de la Administración o de controlar la corrección de estas últimas. 15


Se trata de un principio que no solo impone a los entes administrativos la obligación de entregar a los administrados la información pública que éstos requieran, sino que requiere también actividades concretas de la Administración, que mantengan a la ciudadanía informada sobre el desarrollo de las actividades administrativas. La información constante, que no debe confundirse con la simple propaganda, es entonces requisito indispensable de la transparencia; reglas claras sobre la difusión de la información pública constan en la ya citada Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública, cuyo artículo 7 establece la obligación de publicar y mantener actualizada al menos la información que allí se enumera, ya por los medios que considere adecuada cada entidad, ya por medio de los portales institucionales en internet. En el caso de los procedimientos administrativos, el principio de transparencia exige contar con reglas claras y conocidas por todos los interesados sobre el orden de los trámites y los requisitos que se exigen para ellos. 16

11. Evaluación La evaluación, como principio de la actividad administrativa reconocido por el artículo 227 de la Constitución, implica que las actuaciones de los entes administrativos deben someterse a juicio permanentemente, a fin de establecer su corrección y de qué manera sirven al logro de los objetivos de orden público que se han asignado a cada órgano.

Evidentemente, un papel importante en esta evaluación es el que cumplen los órganos de control a los que corresponde actuar de acuerdo con la naturaleza de cada entidad. Pero las propias instituciones deben contar también con sistemas internos de evaluación que les permitan identificar deficiencias y corregirlas o establecer las mejoras que se pueden introducir en la prestación de los servicios a cargo de la Administración.


Análisis

En el caso de los procedimientos administrativos, el auxilio de los administrados es fundamental a la hora de establecer hasta qué punto la actuación de cada ente responde a las necesidades de los ciudadanos; el principio de evaluación exige, para ello, que se establezcan mecanismos de consulta que hagan posible conocer la opinión de los usuarios de los servicios, sobre la calidad de éstos o sobre las mejoras que pueden introducirse en los procedimientos.

administrado, Medellín, Fundación de Derecho Administrativo, Biblioteca Jurídica Diké. NEIRA Édgar, 2004, “Las normas de la Constitución Política de 1998 y el procedimiento administrativo común”, en Ruptura, Quito, Asociación Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, número 47, tomo II, pp. 80-122.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS CASSAGNE Juan Carlos, 2006, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot. DWORKIN Ronald, 1984, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel.

VELÁSQUEZ Ernesto, 1995, La nueva justicia administrativa: diagnóstico de Derecho Contencioso Administrativo y Fiscal en el Ecuador, Quito, Corporación Latinoamericana para el Desarrollo.

GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo y FERNÁNDEZ Tomás-Ramón, 2001, Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas.

ZAGREBELSKY Gustavo, 2008, El derecho dúctil, Madrid, Trotta.

GORDILLO Agustín, 1998, Tratado de Derecho Administrativo. La defensa del usuario y del

ZAVALA EGAS, Jorge, 2005, Derecho Administrativo, Guayaquil, Edino 17


Invitado La obediencia debida derivada de orden de autoridad en delitos de competencia de la Corte Penal Internacional1 Xavier F. Andrade C. Estudios: SUPERIORES: - Doctorado por la Universidad Central del Ecuador. - Iowa State University, Ames-Iowa, Estados Unidos de América. - Licenciado en Ciencias Públicas y Sociales; Abogado y Doctor en Jurisprudencia de los Juzgados y Tribunales de la República, por la Universidad Central del Ecuador. - *Cursante de la Maestría de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal del Instituto de Posgrado de la Universidad Central del Ecuador. - *Postulante al grado de Doctoral en Derecho Penal, por la Universidad de Buenos Aires, Argentina.

Aún cuando este tema ha sido planteado en diversos foros y la vieja discusión ha llegado a la conclusión que el deber de no cometer un delito tiene preferencia por sobre el deber de obediencia2, en especial si los delitos son graves, no es menos cierto que, la aplicación de eximentes o el estudio de participación criminal (autoría mediata3), son los temas de mayor incidencia en la resolución de conflictos de interés de la Corte Penal Internacional, por su relevancia práctica y problemática desde el punto de vista dogmático.

EXPERIENCIA LABORAL: - Profesor Titular de Derecho Penal Parte General, Delitos Sexuales y Contra la Propiedad, Infracciones de Tránsito y Delitos de Drogas, Delitos de Omisión y Peligro, y profesor de Derecho Procesal Penal, Universidad San Francisco de Quito. Actualmente. - Expositor varios cursos y seminarios además de ser autor de varios artículos especializados en materia penal. - Juez ad-hoc del Tribunal Segundo de Garantías Penales de Pichincha. - Libre ejercicio profesional.

Por lo general, las discusiones jurídicas en estos casos han sido enfocadas al enfrentamiento probable del Derecho Penal Internacional (Estatuto de Roma4) versus el ordenamiento nacional (interno) de los Estados5 partes, particularmente porque la rigurosidad ampliada del primero ciertamente, contraviene a los segundos que son más benevolentes, sobre todo cuando se trata de perseguir (para sancionar) al sujeto activo de los delitos6 de competencia de la Corte Penal Internacional (CPI) sin

18

distinción alguna de gobierno, individuo civil o militar, en forma individual o de grupo. Ahora bien, en el tema planteado existe una particularidad dirigida en sentido contrario a lo dicho. No se trata de la dogmática de la causal que ya ha sido tratada, sino de su aplicabilidad y favorabilidad en dos ordenamientos distintos7. Curiosamente, en el Estatuto al tratar el tema de la obediencia debida o el actuar bajo órdenes, se le asigna la cualidad de excluir la punibilidad8 a quien la alegue y desde luego lo pruebe9 cumpliendo con sus parámetros normativos expresos; mientras que, bajo la óptica constitucional del Ecuador por disposición formal expresa 10, esta alegación resultaría imposible en los delitos de competencia de la corte, esto es, y en este sentido que, las reglas del Estatuto “benefician” o son más benevolentes para quien las alegue ante esa jurisdicción, frente al ordenamiento interno de un Estado Parte que resulta, más correctivo.


I. Situación jurídica legal y constitucional ecuatoriana frente a la causal Concretamente, el ordenamiento penal interno ecuatoriano ya integró casi explícitamente, el Estatuto de Roma como parte de su estructura jerárquica jurídica. Así el artículo 424 inciso primero de la Constitución de la República, establece que: […]La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público11. (Aclaro que, el siguiente artículo, esto es, el 425, le da un segundo orden jerárquico a los tratados y convenios internacionales, luego de la Constitución).

De lo expuesto entonces, puede colegirse sin lugar a dudas que, los derechos contemplados en la Constitución de la República del Ecuador, están jerárquicamente ubicados por encima de los contendidos en los tratados y convenios internacionales (que se hayan ratificado por el Ecuador). Y se sostiene esto, sin interpretación alguna, solo aplicando una lógica confiable. Además de ello, en concordancia con la norma señalada anteriormente y ratificando aún más lo dicho, el artículo 80 establece que, Las acciones y penas por delitos de genocidio, lesa humanidad, crímenes de gue-

rra, desaparición forzada de personas o crímenes de agresión a un Estado serán imprescriptibles. Ninguno de estos casos será susceptible de amnistía. El hecho de que una de estas infracciones haya sido cometida por un subordinado no eximirá de responsabilidad penal al superior que la ordenó ni al subordinado que la ejecutó.12 (Las negrillas no pertenecen al texto). (Nota: Esto es, los cuatro delitos creados por el Estatuto de Roma de 1998, están incorporados normativamente dentro del bloque de constitucionalidad.)13

Es importante señalar que esta norma se refiere a los “subordinados”, de manera que los “civiles” quedarían fuera al parecer de esta posibilidad de eximente de responsabilidad, lo que lleva imperativamente a referirse a la norma que toma en cuenta a los ciudadanos (civiles) en general. Como en el común de los ordenamientos penales (parte general del delito) el Ecuador contempla en su Capítulo II titulado de las Circunstancias de la Infracción -artículo 18 Código Penal- a la obediencia debida o actuar bajo órdenes señalando que: […]No hay infracción cuando el acto está ordenado por la ley, o determinado por resolución definitiva de autoridad competente, o cuando el indiciado fue impulsado a cometerlo por una fuerza que no pudo resistir. (Énfasis añadido). 19


Un problema inicia aquí cuando el legislador nacional establece que no habrá infracción o delito, esto es ausencia de conducta punible, por lo tanto, no podría discutirse eximente de exclusión de culpabilidad, error de prohibición, eximente de punibilidad, atipicidad, etc. (sin distinción alguna de la infracción o responsabilidad), como tampoco su efecto respecto de las personas civiles. Se aclara que la norma refiere a que no hay delito para quien (civil) actúa conforme a orden de autoridad o por disposición legal. En cuanto a los delitos de función o de funcionario policial o militar, (a los llamados subordinados) el Título V normas comunes del mismo cuerpo legal, en relación a la aplicación de las penas en el artículo 114.7 sostiene que, […] Los mandos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional serán responsables por las órdenes que impartan. La obediencia a las órdenes superiores no eximirá de responsabilidad a quienes las ejecuten. Ningún subordinado o subordinada podrán eludir su responsabilidad penal con la obediencia prestada a su superior en la perpetración de un delito. Es imputable a todo superior la responsabilidad por las órdenes que imparta y las consecuencias de la omisión en el cumplimiento de sus deberes.15 Nótese que el texto es muy claro al establecer categóricamente la responsabilidad de los subordinados en el cometimiento de un delito frente a las “órdenes”16 de un superior, sin señalar o excluir las infracciones en que pueda presentarse. Frente a lo dicho anteriormente vale precisar que, las normas señaladas establecen ausencia de infracción para los civiles que actúan conforme a la ley e incurren en un acto delictivo por fuerza irresistible (ausencia de acto); y establece como plenamente responsable al militar o su20

bordinado que incurre en delito (sin exclusión o eximente de responsabilidad aunque hay excepciones contradictorias).17 Para buena parte de la doctrina ecuatoriana, la obediencia debida o actuar bajo órdenes de autoridad no es sino una manifestación muy clara y específica del mandato de ley18. Así, mientras con esta situación queda justificada (causal de justificación) la conducta de quienes se amparan en las disposiciones de la ley para realizar determinados actos, la orden de autoridad se refiere a quienes reciben órdenes emanadas en conformidad con la ley y, en cumplimiento de esas órdenes, lesionan un determinado bien.19 Tal es el ejemplo de quien ejecuta una orden judicial para detener, allanar o incluso matar (caso del verdugo) a una persona cumpliendo las disposiciones “legales”. De todos modos es claro que, en todo caso no habría una causa de justificación, sino más bien una especie de coacción moral irresistible20 que opera sobre el ánimo del inferior obligándole a actuar de una manera delictiva21, esto es, una causal de exclusión de culpabilidad para el civil sometido a la coacción física o moral.

II. Situación Jurídica Internacional análoga Bajo la perspectiva internacional, y precisamente en el Estatuto de Roma en cuanto al tema tratado, si bien hubo inicialmente discusiones sobre la definición y contextualización de los términos usados en el Estatuto (frente al “civil law” y “common law”) sobre la exclusión de la punibilidad22 el artículo 33 dice, “[…] Órdenes superiores y disposiciones legales. 1.- Quien hubiere cometido un crimen de la competencia de la Corte en cumplimiento de una orden emitida por un gobierno o un superior, sea militar o civil, no será eximido de responsabilidad penal a menos que:


Invitado a) Estuviere obligado por ley a obedecer órdenes emitidas por el gobierno o el superior de que se trate; b) No supiera que la orden era ilícita; y, c) La orden no fuera manifiestamente ilícita. 2.- A los efectos del presente artículo, se entenderá que las órdenes de cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad son manifiestamente ilícitas.”23 Importante opinión se ha generado sobre el genocidio o crímenes de lesa humanidad ya que se entienden son “manifiestamente ilícitos” por las connotaciones que involucran, aún cuando hayan sido ordenados en regímenes autárquicos y dictatoriales. Así, la doctrina penal ha examinado el problema y es consistente en sostener que “la obediencia debida no puede ser invocada como eximente de la responsabilidad penal en la comisión de crímenes contra la humanidad. Es decir, no existe exención de responsabilidad penal frente a los delitos de esa índole cometidos como consecuencia del cumplimiento de órdenes de un superior jerárquico.”24_25 - dejando al error de prohibición vencible o invencible, sin sustento de postulación. En abundancia, y en esa misma línea de pensamiento, en relación a los subordinados “el princi-

pio de la obediencia y disciplina dentro de organizaciones jerárquicas militares que sirve de base a una causa de exclusión de la punibilidad fundada en una orden debe encontrar un límite allí donde la ejecución de la orden conduce a la lesión de bienes jurídicos fundamentales, como los que se protegen con los tipos penales del ECPI.”26 Aún cuando la discusión no estuviere basada precisamente de si es

una causal de exclusión de culpabilidad o de punibilidad27, la posición se sustenta en “[…] la tesis de que el Derecho Penal Internacional vigente no reconoce que el alegato del “actuar bajo órdenes”, en el caso de crímenes graves, sea suficiente para otorgar una exención de pena, sino solamente para una atenuación.”28 (Énfasis añadido, no pertenecen al texto original). Vale decir, disminución de condena para quien la sustente conforme las reglas anteriormente mencionadas. Justamente aquí se identifica el problema, por cuanto el Estatuto a través de su texto y tal como aparece del pronunciamiento y lectura de sus resoluciones, considera que la alegación de actuar bajo órdenes sirve como atenuación de la pena a fijarse, mientras que en el ordenamiento ecuatoriano esta alegación no tiene asidero ni para culpabilidad, ni punibilidad, ni para atenuación 21


de pena, si se trata de miembros militares o policiales, tornándose taxativamente en más inhibitivo para el juez nacional que el juez internacional, así, el ordenamiento interno es más severo que el internacional (CPI). Entonces cabe cuestionarse si el principio de favorabilidad puede aplicarse o el principio de legalidad en cuanto a la retroactividad de la ley más favorable29. Será que la defensa podrá alegar orden de autoridad o actuar bajo órdenes conforme las reglas del Estatuto de Roma, para favorecer en la atenuación de la pena conforme el Derecho Penal Internacional, ya que el ordenamiento interno no lo permite en perjuicio del acusado. Las respuestas a estas interrogantes sin duda probable, llevarán a la conclusión que esta causal de exclusión de culpabilidad o atenuación de punibilidad, ha pasado de ser, una herramienta antigua y oxidada, a una especie “híbrida” moderna y eficaz.

A MANERA DE CONCLUSIÓN A pesar que el Estatuto desde su origen, funcionalidad y sobre todo finalidad, ha buscado impedir la impunidad de crímenes atroces y aberrantes que atenten contra la humanidad y su propia esencia de subsistencia y existencia, y de ello, ha protegido todo hecho y conducta que pongan en peligro esta naturaleza, y desde luego aplicar con severidad sus penas,

no es menos cierto que, en esta búsqueda se puedan vulnerar ciertas garantías, principios y derechos, que justamente tratan de proteger a esa humanidad. Todo esfuerzo que intente subyugar las competencias y jurisdicciones de los estados, siempre confrontará hacia y con la soberanía de los mismos, además de enfrentarse violentamente con la muy natural cultura “jurídica” que en sus diversas formas se postulan a nivel mundial, por ello la exigencia de trabajar acorde con un derecho penal comparado europeo, anglosajón y ciertamente, latinoamericano. Es posible que el Estatuto de Roma pueda aplicarse plenamente en un régimen autónomo y soberano en tanto es perfectible, a través del desarrollo las técnicas que adapten una reglamentación general universal, frente a la individual, y viceversa. Otro reto a señalarse sin duda, radica en la globalización y la lucha de poderes de los estados, que cada día crece en adeptos, noveleros y curiosos, permitiendo que se desarrollen tesis destinadas a un mundo de mayor control y vigilancia, cuidado e igualdad universal de correspondencia jurídica, soñando en la utopía de un ordenamiento normativo universal que sea respetado y regente para todos los pueblos del mundo30

1 Este no es un tema nuevo en cuanto ha sido por un lado, expuesto por los abogados alemanes en los juicios luego de la Segunda Guerra Mundial, particularmente el de Núremberg, como

herramienta del derecho sustantivo de defensa de los militares subordinados al régimen nacional socialista; y por cuanto, de otro lado, los académicos del Derecho Penal Internacional han dedicado muchas páginas y discursos postulando sus teorías para responder las interrogantes derivadas de la invocación del “actuar bajo órdenes” sobre todo si el que dio la orden está, al momento del juicio, muerto o desaparecido. Aún así, todas las alegaciones siempre estarán dirigidas a la defensa de los procesados bajo el ordenamiento interno de los estados, más no en el campo de Derecho Penal Internacional, parte general. 2 STRATENWERTH, Günter, Verantwortung und Gehorsam. Zur strafrechtlichen Wertung hoheitlich gebotenen Handelns, Tubinga, año 1958, p. 165 ss. 3 Véase también la autoría mediata tema discutido especialmente en las obras de: Firedrich-Cristian Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, año 1965, p. 152; Claus Roxin, en Hoyer u.a. (ed.)

Festschrift für Friedrich-Christian Schroeder zum 70, Geburtstag, año 2006, p. 387 ; instigación y complicidad en un delito de homicidio cfr. BGHSt 40, pp. 219, 230-236 ss; Claus Roxin, Günther Jakobs, F.Ch, Schroeder, Rolf D. Herzberg, Kai Ambos,Thomas Rotsch, Caro Caro, Percy García Cavero, Iván Meini, Raúl Pariona y Harmen Van Der Wilt, AMBOS Kai y MEINI Iván, La autoría mediata, el caso Fujimori, Kai Ambos e Iván Meini editores, ARA E.I.R.L editores, Perú, año 2010. 4 Rome Statute of the International Criminal Court (Estatuto de Roma de 17 de julio de 1998, el cual entra en vigencia el 1 de julio de 2002), disponible en http:/www.un.org/icc,

también Estatuto de Roma, documento completo, en: http://www.iccnow.org/documents/rome-s.pdf, traducido al castellano y otros idiomas de las Naciones Unidas, a pesar de que ya desde 1994 la Comisión de Derecho Internacional de la ONU trabajaba en proyectos de creación de un código penal internacional. 5 La mayoría de estados tienen en su normativa jurídica interna tanto adjetiva como sustantiva normas que no concuerdan con la dinámica funcional y estructural del Estatuto, como por ejemplo

temas derivados sobre jurisdicción y competencia personal y territorial de la Corte, imprescriptibilidad, irretroactividad de la ley, principio de legalidad (véase los Tribunales de Tokio, Núremberg,

22


Invitado Yugoslavia, Ruanda), prohibición de analogía, mandato de certeza, entre otras discusiones. El Ecuador firmó como Estado parte del Estatuto de Roma, el 7 de octubre de 1998 y lo ratificó el 5 de febrero del 2002, tomado de CORPORACIÓN LATINOAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Tabla No. 3, Lista no oficial de firmas y ratificaciones al Estatuto de Roma en América, año 2007, p. 32. 6 El Estatuto de Roma de 1998 establece los delitos de: genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra, y crímenes de agresión (artículo 5 del Estatuto), quedando fuera de este los

delitos de narcotráfico, terrorismo y medio ambientales, disponible en http:/www.un.org/icc. , también Estatuto de Roma, documento completo, en: http://www.iccnow.org/documents/rome-s. pdf 7 El Estatuto de Roma (año 1998) versus la Constitución del Ecuador (año 2008). 8 Artículo 33 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional que se distribuyó como documento A/CONF.183/9, de 17 de julio de 1998, enmendado por los procès-verbaux de 10 de

noviembre de 1998, 12 de julio de 1999, 30 de noviembre de 1999, 8 de mayo de 2000, 17 de enero de 2001 y 16 de enero de 2002. El Estatuto entró en vigor el 1 de julio de 2002, Ambos, Kai, La Corte Penal Internacional, Rubinzal-Culzoni Editores, primera edición. Año 2007, p. 31. 9 Sobre este tema es necesario probar “[…] la naturaleza y el contenido de la orden…” Sobre el efecto eximente del “actuar bajo órdenes”, ver en AMBOS, Kai, Ob. Cit., p. 212. 10 Artículo 80 establece que, “las acciones y penas por delitos de genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra, desaparición forzada de personas o crímenes de agresión a un Estado serán

imprescriptibles. Ninguno de estos casos será susceptible de amnistía. El hecho de que una de estas infracciones haya sido cometida por un subordinado no eximirá de responsabilidad penal al superior que la ordenó ni al subordinado que la ejecutó”, ver ut supra nota 5 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Comentarios, Legislación Conexa, Corporación de Estudios y Publicaciones, actualizada a noviembre de 2008, p.122. 11 Ver ut supra nota 5 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, p.122. 12 Ibídem nota 5, publicada en el Registro Oficial número 449 de 20 de octubre de 2008, p. 30. 13 Nótese que la Constitución del Ecuador es una de las más nuevas en América Latina y una de las pocas que incorpora expresamente los delitos de competencia de la Corte Penal Internacional.

Constitución del Ecuador, ver ut supra nota 5 publicada en el Registro Oficial número 449 de 20 de octubre de 2008. 14 CÓDIGO PENAL, LEGISLACIÓN CONEXA, CONCORDANCIAS, JURISPRUDENCIA, (ecuatoriano) Corporación de Estudios y Publicaciones, actualizado a mayo de 2011 incluida la Reformatoria

al Código Penal y Código de Procedimiento Penal (Ls/n. R.O-S 160 de 29 de marzo de 2010); reformas de los delitos cometidos en el servicio militar y policial (Ls/n. R.O-S 196 de 19 de mayo de 2010). El Código ecuatoriano entró en vigencia en 1938 tomando como base al código de 1837 (época republicana) inspirado al parecer en el Código español, véase en ALBAN G. Ernesto, Manual de derecho penal ecuatoriano, parte general, Ediciones Legales S.A., décima segunda edición, feb. 2011, pp. 67-68. 15 CÓDIGO PENAL, LEGISLACIÓN CONEXA, CONCORDANCIAS, JURISPRUDENCIA, (ecuatoriano) Corporación de Estudios y Publicaciones, actualizado a Mayo de 2011 incluida la Reformatoria

al Código penal y código de procedimiento penal (Ls/n. R.O-S 160 de 29 de marzo de 2010); reformas de los delitos cometidos en el servicio militar y policial (Ls/n. R.O-S 196 de 19 de mayo de 2010), ver supra nota 14. 16 No es posible encontrar bibliografía jurídica que estudie de manera seria el tema de las órdenes, su significado, origen, connotaciones, efectos, etc. ya que más bien éstas se encuentran pululando

y dispersas en todas las estructuras sociales vinculadas al hombre y su entorno histórico, cultural, antropológico. 17 Tales reglas se refieren en términos generales a la administración pública, aunque el artículo 214 del propio Código establece un régimen distinto. En este se determina que cuando el inferior

obedece órdenes emanadas del superior jerárquico en asuntos de su competencia, y aún cuando fueren contrarias a los derechos garantizados por la Constitución, no responderá él sino el superior, siempre que tales órdenes no podían ser desobedecidas sin quebrantamiento de la disciplina. Esta norma está en franca contradicción con el artículo 80 señalado y especialmente con el artículo 159 de la Constitución, que aunque determina que la fuerza pública no es deliberante, señala que la obediencia de órdenes superiores no exime a quienes las ejecuten de responsabilidad por la violación de los derechos garantizados por la Constitución y la ley. De aceptarse la legitimidad de la citada disposición del Código, se estaría aceptando que en casos de violación de derechos constitucionales, prevalecerán el orden jerárquico y la disciplina institucional, lo cual provocaría situaciones de extrema gravedad, aún tratándose de ámbitos tan específicos como son los de la fuerza pública (el Código de la Policía incluye una disposición similar, artículo 155; no así el Código Penal Militar). Véase la obra de ALBÁN G. Ernesto, Manual de derecho penal ecuatoriano, parte general, Ediciones Legales EDLE S.A., décima segunda edición, feb. 2011, pp. 186-189. 18 Cfr. ALBÁN G. Ernesto, ob. cit., pp. 186-189. 19 ídem. 20 Opinión personal que es compartida por Ernesto Albán y Jorge Andrade Lara, profesores y jueces ecuatorianos. 21 Ibídem, p. 189. 22 AMBOS, Kai, La parte general del Derecho Penal Internacional, Editorial Konrad-Adenauer-Stiftung E.V., año 2005, p. 460. 23 Véase ut supra nota 4-8, Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, p. 31. 24 MAIZA, María Cecilia, Revista de Derecho Penal: eximentes de la responsabilidad penal II/ dirigido por Edgardo Alberto Donna, primera edición, Santa Fe Rubinzal-Culzoni, año 2007, pp.

442-443. 25 Véase en jurisprudencia de la Corte Nacional Federal argentina: CNFed.CCorr., sala II, 5-10-2006, “Pernias, Antonio s/Procesamiento”, c.23.997, Intranet, Revista de derecho penal, p. 443. 26 Citado ver supra nota 22 AMBOS, K., p. 462. 27 Cfr.Ambos K.,[…]En Derecho Penal Internacional, el rechazo del actuar en cumplimiento de una orden como causa independiente de exclusión de la punibilidad y la apertura de una solución de

exculpación por medio de la figura del estado de necesidad por coacción se justifica por las mismas razones que en la discusión alemana son alegadas a favor de la “solución de exculpación” y en contra de la “solución de justificación”, p. 462. 28 AMBOS, Kai, La Corte Penal Internacional, Rubinzal-Culzoni Editores, primera edición Santa Fe, año 2007, p. 194. 29 Ut supra, nota bibliográfica 7. 30 Este ensayo surge como una inquietud derivada de los hechos acontecidos en el Ecuador el 30 de septiembre de 2010 conocido como “30 S”, en donde se propusieron varios juicios por

diversos delitos (hubieron muertos y heridos), en confusos incidentes entre civiles, fuerzas policiales, militares y el Presidente del Ecuador Ec. Rafael Correa Delgado, cuyo fundamento de discusión, fuera de lo político, podría proyectarse en la intervención del Derecho Penal Internacional, particularmente por el tema planteado en este trabajo.

23


Foro Los Derechos Colectivos de las comunidades indígenas del Ecuador Versión

Limoncocha - Sucumbíos -

Raúl Cadena Palacios Licenciado en Ciencias Públicas y Sociales (UCE). Abogado de los Juzgados y Tribunales de la República y Doctor en Jurisprudencia (UCE). Magister en Relaciones Internacionales con mención en Economía y Política Internacional (UASB). Especialista en Administración de Justicia con Mención de Derecho Criminal, California, EEUU. Docente de Diplomacia Internacional en la Facultad de Comercio Exterior y Negociación Internacional de la Escuela Politécnica del Ejército ESPE. Docente de la Escuela Superior de Policía ESP.

24

ABTRACT: El presente artículo contiene los resultados finales del proyecto de investigación intitulado “Evaluación de Derechos Colectivos e Institucionales” llevado a cabo por el autor en la comunidad kichwa de Limoncocha - Sucumbíos Ecuador - en un periodo de aproximadamente ocho meses - abril/2011-nov/2011 - cuyo esquema fue diseñado en base a una hipótesis: el desconocimiento de los derechos colectivos de los cuales son titulares los pobladores indígenas de Limoncocha la misma que ha sido despejada en el transcurso de la investigación y que para efectos de este contenido se lo presenta bajo la siguiente estructura: Un Primer Apartado que aborda los antecedentes del proyecto y en el que se incluye los objetivos por conseguir; Segundo Apartado que se refiere al desarrollo o al cuerpo mismo de la investigación conteniendo las fases que comprendieron el proceso de investigación; Tercer Apartado en el que se incorpora estadísticamente los resultados obtenidos de los hallazgos investigativos a través de la aplicación de técnicas de

investigación como la entrevista y la encuesta; por último en un Cuarto Apartado se presentan las conclusiones y recomendaciones finales que han arrojado el presente trabajo investigativo. PALABRAS CLAVES: Derechos Colectivos, comunidad, Constitución, Limoncocha, pueblos indígenas, comunas, nacionalidades. PRIMER APARTADO ANTECEDENTES

El Proyecto de investigación intitulado: “Evaluación de los Derechos Colectivos e Institucionales” se desarrolla en la comunidad de Limoncocha ubicada en la provincia de Sucumbíos a dos horas y media del Coca, en la que se asienta una población del 80% de indígenas quichuas, 10% de población shuar y 10% de colonos y cuya característica especial se dibuja en su rica biodiversidad.


Dicho proyecto se inserta dentro del área social cuya línea de investigación pertenece a las Ciencias Jurídicas y Sociales. Se trata de una investigación aplicada que pretende equiparar la teorización de los derechos colectivos consagrados en la actual Constitución de la República del Ecuador con lo que sucede en la comunidad indígena de Limoncocha, lugar en la que se encuentra ubicada la “Estación Científica Amazónica SEK – Limoncocha” en otras palabras, una confrontación entre la teoría y la realidad. Para llevar adelante este proceso investigativo de carácter aplicado, se hizo necesario adoptar una investigación descriptiva que es la que [se ocupa de estudiar los hechos en tiempo presente, es decir aquellos que ocurren en la actualidad. Para cumplir su finalidad suele valerse de la estadística, que coadyuva al análisis cuanti-cualitativo de los sucesos, esto implica la medición exhaustiva de sus componentes. Para que la investigación descriptiva se justifique debe “describirse hasta la saciedad” los objetos en estudio, escudriñando en sus características más particulares. Se impone sobre todo el escogimiento y diseño correcto de recolección de datos y de los estadígrafos descriptivos adecuados…]1. Efectivamente la investigación descriptiva permitió obtener una valoración con respecto al conocimiento y aplicación de los Derechos Colectivos de los cuales son titulares las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas del Ecuador, que para efectos del presente estudio nos concentramos en la co-

munidad quichua de Limoncocha - Sucumbíos Ecuador -mediante la recolección de datos a través de encuestas, entrevistas personales y el diseño de estadígrafos descriptivos los mismos que se encuentran incorporados en los subsiguientes apartados.

La investigación se legitima en virtud del auspicio constitucional actual que consagra los Derechos Colectivos contemplados en el Título II Derechos, Capítulo IV Derechos de las Comunidades, Pueblos y Nacionalidades, Artículos 56 al 60. [Desde el ámbito nacional, la existencia de derechos colectivos reconocidos para los afrodescendientes, se fundamenta en la misma Constitución Política de 1998 cuando lo declara como “Pueblos negros o Afroecuatorianos” (artículo 83) y les consagra un conjunto de más de 15 derechos en los que les sea aplicable (artículos 84 y 85). Estos derechos son nuevamente reconocidos en la carta política del 2008 en sus artículos 56, 57 y 58]. 2

En el ajetreado devenir histórico los pueblos han sido referencia de desarrollo, dinamismo y evolución que a la luz del escenario internacional han ocupado un espacio imprescindible en la atención de sus derechos tanto individuales como colectivos. Los pueblos indígenas se han convertido en un referente de reconocimiento y respeto de estos últimos y al mismo tiempo

1 Iván Pazmino Cruzatti. Tiempo de investigar, investigación científica 1: cómo hacer una tesis de grado. EDITEKA Ediciones, 2008 Ecuador, p. 27. 2 Jhon Antón Sánchez. Derechos colectivos y pueblo afroecuatoriano. Los Derechos Colectivos. V&M Gráficas, Quito Ecuador, 2009, p., 225.

25


en un catalizador de las principales organizaciones internacionales que se constituyen en una plataforma y paradigma de un orden mundial justo. Dentro de esta perspectiva, la evaluación de los derechos colectivos e institucionales de los pueblos de Limoncocha, conlleva un compromiso social e interdisciplinario que permita no solamente abordar la teoría sino más bien un involucramiento práctico a través del contacto comunitario y el logro en la concienciación de sus integrantes como titulares de derechos individuales y colectivos. Lo mencionado en el párrafo anterior resalta la oportunidad y conveniencia del proyecto investigativo a través del cual se pretende encontrar los mecanismos que garanticen el pleno ejercicio de aquellos derechos colectivos lo cual armonizará al menos hipotéticamente con el régimen del Buen Vivir - sumak kawsay - como una nueva forma de convivencia social garantizada por la Constitución del Ecuador en vigencia.3

Partiendo de la hipótesis negativa que supone que los pobladores indígenas quichuas de Limoncocha no conocen de sus derechos colectivos de los cuales son sus titulares, mucho menos de su constitucionalización, el proyecto investigativo plantea como objetivo principal verificar la aplicabilidad de aquellos derechos sustentándose en la formulación de objetivos específicos los mismos que permitan determinar en base a una muestra poblacional la inteligenciación constitucional de los referidos derechos; determinar los mecanismos de viabilidad que se presentan en el proceso de efectivización del 3 Constitución de la República del Ecuador. Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008.

26

ejercicio de los Derechos Colectivos; identificar las limitaciones existentes que inhabilitan el aseguramiento del ejercicio de los Derechos Colectivos y finalmente identificar las instituciones públicas o privadas que se encuentran involucradas en la difusión y ejecución de los Derechos Colectivos. Finalmente hay que mencionar que los Derechos Colectivos o de tercera generación nacen en base a la necesidad de favorecer, reconocer y proteger con justicia la identidad e integridad personal y patrimonial de grupos o comunidades “no favorecidos-as” en un escenario nacional que constitucionaliza aquellos derechos pero que al mismo tiempo subyace la imperiosidad de establecer el ambiente propicio para la aplicación de las condiciones en que los referidos derechos han de ejercerse. SEGUNDO APARTADO LAS FASES DE LA INVESTIGACIÓN

PRIMERA FASE: LA DE EXPLORACIÓN.- En esta primera etapa la observación se convierte en una técnica muy útil que permite captar la realidad de forma espontánea y que le sugiere al observador la creación del escenario investigativo. Limoncocha es un área no muy extensa, cuyos pobladores son en su mayoría indígenas - quichua y shuar – y un mínimo porcentaje 10% - de colonos provenientes de otras regiones del Ecuador. Se pudo verificar además que en los alrededores de la comunidad moncochera existe presencia de colombianos humildes dedicados en su gran mayoría al cultivo de yuca especialmente. El lugar es bastante sosegado, de pobladores afables y de una biodiversidad y culturalidad extraordinarias lo que se


Foro traduce en condiciones favorables para llevar adelante el proceso de investigación.

En una primera aproximación con las máximas autoridades del lugar, a quienes se les hizo conocer del proyecto investigativo, se mostraron bastante ávidos por el mismo, elucidando que la mayor parte de sus miembros desconocen sus derechos colectivos consagrados por la Constitución y se agendó taxativamente la conformación de una asamblea general en la que la comunidad conocería del presente estudio y en la que se coordinaría la conformación de talleres para la difusión de estos derechos, su naturaleza, definición e importancia. SEGUNDA FASE: DE LA ENTREVISTA. Otra de las técnicas empleadas en el presente estudio se constituyó la entrevista, misma que permitió conocer de fuentes oficiales la realidad desde su óptica. Cabe resaltar la accesibilidad de las entrevistas a las principales autoridades de esta comunidad gracias a la coordinación de la institución auspiciante del presente estudio investigativo - Universidad Internacional SEK lo que a su vez permitiera aproximarnos a los pobladores de Limoncocha, obtener sus declaraciones y ejecutar la tercera fase del proyecto. Efectivamente, se procedió a entrevistar a los señores: ENOC CERDA - Rector del Instituto Superior “Martha Bucaram de Roldós” ubicado en la Comunidad de Limoncocha- y PEDRO SHIGUANGO - Presidente de dicha Comunidad - quienes coincidieron en reconocer que sus dirigidos desconocen la conceptualización y alcance de los derechos colectivos y la ninguna participación de entidades estatales peor aun de carácter privado involucrados en la difusión de los mismos.

TERCERA FASE: DE LA MUESTRA POBLACIONAL Y DE LA ENCUESTA.- La tercera etapa se ejecuta una vez terminadas las entrevistas referidas en el párrafo anterior. Se procedió a la delimitación de la población mediante una muestra. Se escogió al azar a hombres y mujeres de entre 18 a 65 años de edad oriundos de Limoncocha en un número de veinte. Efectivamente se procedió a trabajar con la muestra poblacional mediante una charla dinámica en la que se les hizo conocer del objetivo de este estudio investigativo; y se les preparó para contestar preguntas cerradas de sí o no. A continuación se detallan aquellas interrogantes: 1.- ¿Conoce usted cuáles son sus derechos? 2.- ¿Sabe usted si la Constitución actualmente en vigencia reconoce los derechos colectivos? 3.- ¿Conoce usted qué son los derechos colectivos? 4.- ¿Conoce usted cuáles son los derechos colectivos? 5.- ¿Ha exigido usted alguna vez el cumplimiento de sus derechos colectivos? 6.- ¿Ha escuchado usted acerca de la Constitución del Ecuador? El cuestionario luego de ser procesado arroja resultados que se los interpreta en el apartado estadísticas de este artículo. ÚLTIMA FASE: TALLERES DE CAPACITACIÓN.El mismo día jueves 23 de junio de 2011 en las instalaciones del Instituto Superior “Martha Bucaram de Roldós” se efectuó la capacitación sobre los Derechos Colectivos a los docentes del referido centro educativo. La sesión empezó con la discusión de la conceptualización de los Derechos Colectivos, 27


Todos los concurrentes participaron activamente dejando entrever una gran vocación en la necesidad del debate en un tema de total interés y trascendencia para la propia existencia de este grupo humano.

GRUPO GENERAL (14 personas) SI NO A la pregunta No. 1 3 11 A la pregunta No. 2 4 10 A la pregunta No. 3 2 12 A la pregunta No. 4 0 14 A la pregunta No. 5 3 11 A la pregunta No. 6 5 9

Cabe resaltar en esta parte, que a diferencia de la muestra encuestada, aquellos docentes insertados en el taller de capacitación se sintonizaron con la temática en razón de su aproximación aunque superficial con el conocimiento de los Derechos Colectivos de los cuales son sus titulares.

GRUPO PROFESORES (6 personas) SI NO A la pregunta No. 1 6 0 A la pregunta No. 2 5 1 A la pregunta No. 3 6 0 A la pregunta No. 4 6 0 A la pregunta No. 5 2 4 A la pregunta No. 6 6 0

su constitucionalización y la reflexión de su importancia y alcance.

TECER APARTADO INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS - ESTADÍSTICAS -

Para efectos de la interpretación de los resultados obtenidos en base a la encuesta efectuada en la fase anterior y como se manifestó fue hecha al azar, se encontró que en la muestra poblacional se presentaron personas que si conocían sus Derechos Colectivos y otras que los desconocían por completo, por lo que se hizo necesario diseñar dos grupos para entender de mejor manera los resultados. El primer grupo denominado GRUPO GENERAL - Gráfico 1 - conformado por aquella población que no conoce de los derechos colectivos; y, por otro lado el segundo grupo denominado GRUPO PROFESORES - Gráfico 2 - llamado así ya que al momento de encuestar, 6 de 20 - muestra – resultaron ser profesores del Instituto Superior “Martha Bucaram de Roldós” . 28

A los dos grupos diseñados se lo traduce estadísticamente en los siguientes gráficos: GRÁFICO 1.-

A la primera pregunta, 11 de las 14 personas encuestadas desconocen sus derechos. A la segunda pregunta, 10 de las 14 personas encuestadas no saben que la Constitución ecuatoriana en vigencia reconoce en su Art. 56 y 57 los Derechos Colectivos. A la tercera pregunta, 12 de las 14 personas encuestadas desconocen la conceptualización y alcance de los derechos colectivos.


Foro A la cuarta pregunta, las 14 personas que han sido encuestadas, no conocen los derechos colectivos de los cuales ellos son titulares. A la quinta pregunta, 11 de las 14 personas encuestadas, jamás han exigido el cumplimiento de los derechos colectivos. Finalmente a la sexta pregunta, 9 de las 14 personas que fueron encuestadas alguna vez han escuchado sobre la Constitución.

de los derechos colectivos. Como se mencionó en un informe parcial anterior, al parecer en esta pregunta hay una confusión de parte de los encuestados, pues de las entrevistas mantenidas con los dirigentes referidos anteriormente, jamás han existido reclamos o acciones conjuntas que busquen el reconocimiento de los derechos colectivos. Los encuestados más bien al responder afirmativamente a esta pregunta parecen hacerlo en cuanto a la conceptualización y alcance de los derechos colectivos.

GRÁFICO 2.-

A la última pregunta, 6 de los encuestados afirman haber escuchado acerca de la Constitución de la Republica. Evidentemente por tratarse de docentes, conocen aunque no ampliamente el tema de los derechos colectivos; es un grupo sobre quienes se debe trabajar mediante la conformación de talleres que les permita a su vez transmitir al cuerpo discente de la comunidad la importancia del conocimiento de los denominados derechos colectivos.

Este gráfico representa al grupo de profesores, quienes al responder la pregunta No.1 afirman conocer sus derechos.

CUARTO APARTADO CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

A la pregunta No. 2, 1 de los 5 profesores desconocía que la actual Constitución del Ecuador contempla, reconoce y garantiza los derechos colectivos. A la tercera pregunta, los 6 encuestados conocen acerca de los derechos colectivos. Cabe mencionar que solamente 2 de ellos son profesores nativos del lugar, el resto son mestizos. A la cuarta pregunta, los 6 encuestados afirman conocer los derechos colectivos, señalaron el caso del reclamo conjunto. A la pregunta No. 5, 4 de los 6 encuestados dicen haber exigido alguna vez el cumplimiento

Partiendo de la definición doctrinaria de los derechos colectivos “como derechos humanos específicos de los cuales son titulares ciertos grupos humanos”4 se ha podido determinar que la comunidad Kichwa de Limoncocha ubicada en la provincia de Sucumbíos son uno de aquellos grupos que la actual Constitución de la República del Ecuador reconoce y garantiza sus derechos colectivos al tenor de las siguientes disposiciones constitucionales: Art. 56.- [Nacionalidades y pueblos del Estado ecuatoriano].- Las comunidades, pueblos, y nacionalidades indígenas, el pueblo afroecuatoriano, el pueblo montubio y las comunas forman parte del Estado ecuatoriano, único e indivisible.

4 Agustín Grijalva, ¿Qué son los Derechos Colectivos? Introducción. Los Derechos Colectivos. Hacia su efectiva comprensión y protección. V&M Gráficas, Quito Ecuador, 2009, p. xv.

29


Art. 57.- [Derechos colectivos].- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos:…” La discusión no surge en torno a la conceptualización y alcance de los Derechos Colectivos cuyos titulares están plenamente identificados y delimitados en relación de aquellos derechos conocidos como difusos; sino más bien, en “el desarrollo y aplicación de los mecanismos concretos que aseguren un efectivo ejercicio de estos derechos”5 los colectivos, entre los cuales se incluye “programas de difusión y educación masiva res5 Agustín Grijalva, Ibid., p. xvii. 6 Idem.

30

pecto a esos derechos” 6, porque en el caso que nos ocupa - Comunidad de Limoncocha – existe el desconocimiento generalizado de aquellos derechos y su descontento por la falta de atención al respecto lo que los hace inaplicables, quedando demostrado de esta manera la hipótesis planteada en el trabajo investigativo. Aquello implica además la ausencia de instituciones públicas y/o privadas que pudiesen estar involucradas en la efectivización de los llamados Derechos Colectivos dejando a la comunidad kichwa en estudio en una situación de vulnerabilidad derivada de la falta de información amplia y suficiente de los referidos derechos que podría atentar incluso contra su propia existencia.


Foro Si se conjugan los dos últimos párrafos citados en este apartado, la falta de conocimiento e información de los Derechos Colectivos en la Comunidad de Limoncocha se constituye en la principal limitación que inhabilitan la plena efectivización y aplicación de los mismos, por lo que se hace necesaria la vinculación urgente con la comunidad a través de la conformación de talleres, eventos académicos, seminarios, etc., que al menos la Academia - Universidad Internacional SEK - ha cumplido su parte en un primer capítulo, recomendando que se diseñe y ejecute un segundo episodio de continuidad al trabajo ya emprendido tomando en consideración la alta predisposición de parte de la comunidad moncochera.

temente son importantes dejando a un lado las verdaderamente trascendentales como insignificantes o al menos fútiles.

Otra limitación que inhabilita la aplicabilidad de los derechos colectivos en la Comunidad de Limoncocha constituye la falta de concienciación de quienes aunque en un número reducido alcanzan a inteligenciar los Derechos Colectivos en la comunidad objeto de estudio y se apuntan un plus mayor de responsabilidad ya que conforman el grupo de Docentes de un centro de educación del área obligados de cierta forma a trasmitir y difundir a sus estudiantes sobre estos derechos; constituyéndose en todo caso las aulas como el mejor espacio de desarrollo, difusión y aplicación de los mencionados Derechos Colectivos.

BIBLIOGRAFÍA ALCORN, Janis y Antoinette G. Royo, Eds., Indigenous Social Movements and Ecological Resilience: Lessons from the Dayak of Indonesia. World Wildlife Found., Inc. WWF, The Nature Conservancy. USAID 2000.

La no inclusión de defensa de los Derechos Colectivos en las agendas de trabajo en los campos educativo, social y político constituye un factor adicional que inhabilita la efectivización y pleno cumplimiento de los Derechos Colectivos en la Comunidad moncochera, pues al parecer se prioriza otras actividades que aparen-

Finalmente hay que anunciar que las condiciones que adornaron el presente trabajo de investigación fueron notablemente favorables para alcanzar los objetivos trazados lo que se puede traducir como un factor indispensable de viabilidad para el conocimiento y aplicación de los derechos colectivos. Estas condiciones están representadas por el medio o espacio físico que caracteriza a la comunidad de Limoncocha, la afabilidad de sus pobladores y su avidez de aprendizaje.

CARRERE, R. y FONSECA, H. Pueblos indígenas: sus bosques, sus luchas, sus derechos. Movimiento mundial por los bosques tropicales. Montevideo. Uruguay. Secretariado Internacional 2005. ÁVILA María Paz, CORREDORES María Belén (Editores) . Los Derechos Colectivos. Hacia su efectiva comprensión y protección. Derechos colectivos y pueblo afroecuatoriano. Los Derechos Colectivos. V&M Gráficas. Quito Ecuador. 2009. SENPLADES –Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo, Reforma democrática del Estado. Rediseño de la Función Ejecutiva: de las carteras de Estado y su modelo de gestión y de la organización territorial acercando el Estado a la ciudadanía, 2009 31


Perfil

Por: Eugenia Silva G.

Dr. Francisco Rosales Ramos

Con mucha satisfacción recibí la repuesta positiva del Dr. Francisco Rosales Ramos para compartir sus vivencias en esta sección de Perfil. Un profesional a quien he admirado por su destacada trayectoria especialmente en el derecho empresarial. Muy joven colaboró en la administración pública impulsando en favor del país al sector industrial, comercio exterior y con los programas de integración desde la cartera ministerial correspondiente que ocupó durante dos años y medio. Fue Presidente de la Comisión del Pacto Andino y del Directorio de la Corporación Andina de Fomento. Fue catedrático universitario y es un editorialista respetado. Gentilmente nos recibió en su despacho donde pude admirar su gusto por los libros y obras artísticas donde destacan hermosos caballos.

32


Nació en Quito, ¿en qué sector de la ciudad, podría comentarnos de sus padres y su historia familiar? Nací en Quito en la tradicional parroquia de San Roque. Mi padre, el coronel Humberto Rosales, fue ministro de Gobierno con el Gral. Alberto Enríquez Gallo y Comandante General del Ejército. Nació en Ibarra, de donde procede la familia Rosales. Mi abuelo Rafael Rosales, citado entre quienes dieron sustento ideológico a la Revolución Liberal de 1895 (Los Hombres de la Revolución, Jorge Núñez Sánchez) se destacó por su aporte cívico, al punto que sus retratos –la mayoría pintados por Troya- se los encuentra en el municipio de esa ciudad, en el Club Imbabura (fue uno de sus fundadores) y en varios establecimientos educativos a los que patrocinó. Mi madre, Fanny Ramos Ramos, nació en Latacunga dentro de la familia Ramos Enríquez de larga tradición en esa ciudad. Mi bisabuelo Rafael Ramos luchó junto a Alfaro en la batalla de Chasqui, donde recibió el grado de Coronel. Para mantener equidistancia entre las ciudades de origen de nuestros padres, los tres hermanos Rosales Ramos nacimos en Quito.

¿Cuál es su recuerdo más sentido en la niñez y adolescencia? Recuerdo mucho el Quito recoleto en el que la mayor parte de las familias vivíamos en el centro de la ciudad. Nosotros, precisamente, vivimos por largos años en la Avda. 24 de Mayo, frente al monumento a los Héroes Ignotos. Luego esa zona se deterioró terriblemente y se llenó de ventas ambulantes, encantadores de serpientes, oráculos de la suerte, pajaritos que adivinaban la suerte y bustos de mujeres (de la cintura para abajo permanecían ocultas) que predecían el futuro. De todas maneras, con mi hermano mayor, Alberto, disfrutábamos de oír a los cuenteros y sobre cogernos con las boas. Nos trasladábamos a las escuelas y colegios a pie, y la vida, en general, se hacía entre Chimbacalle por el Sur y la Avda. Colón por el Norte.

Primera comunión1947, Pensionado Borja No. 1

“El abogado, pero sobre todo el jurista, debe entender su carrera como una misión en busca del imperio del derecho y la realización de la justicia.” 33


Posteriormente mi padre compró una casa en la calle Caracas y América y por último una en la Ventimilla y 10 de Agosto.

¿Dónde realizó sus estudios primarios y en qué colegio se graduó? La escuela la hice en el Pensionado Pedro Pablo Borja No. 1 de la calle Olmedo y Cuenca y la secundaria en el Colegio San Gabriel, de la calle Benalcázar y Espejo. En el Pensionado Borja asistíamos a clase 6 días a la semana y el domingo debíamos ir a misa y luego a lecciones sobre el Evangelio. De manera que solamente un día al mes, el último jueves, que esperábamos con gran ilusión, podíamos evitar el madrugón diario. En el San Gabriel, donde me gradué de Bachiller en 1956, cincuentenario del milagro de La Dolorosa, también asistíamos obligatoriamente a la misa de los domingos. Por eso digo que en cuanto a la obligación de oír misa creo que entre los 12 años de escuela y colegio la he cumplido con saldo a favor. Pero sigo asistiendo a la misa dominical. Recuerdo con alegría y agradecimiento la excelente formación jesuita, con profesores de la talla de, entre otros, los sacerdotes Jorge Chacón, Juan Espinoza Pólit, José Rubianes, Ribas, Calderón y Balseca. Sin embargo, por mi espíritu liberal, nunca acepté los conceptos de “verdad única”, “el error no tiene derechos” y otros que se predicaban en los claustros gabrielinos.

¿Cuál fue su motivación para optar por la carrera de Derecho, puede compartirnos alguna anécdota? Inicialmente me entusiasmaba la medicina, al punto que con algún médico amigo de la

34

familia presencié más de una operación quirúrgica, pero luego me di cuenta que las decisiones que determinan el rumbo de un país se toman en el ámbito público y que para participar en él la formación de derecho era la mejor. Adicionalmente, el análisis racional y el sustento lógico de la formación jesuita, crearon la inclinación por las Ciencias Sociales propias de la carrera de derecho. De manera que como en aquella época había que optar por la especialización en los dos últimos años de bachillerato no tuve dudas en hacerlo en el campo social. Y luego, en la Universidad Católica, me convencí que había tomado la decisión acertada. Profesores como Julio Tobar Donoso, René Bustamante Muñoz, Víctor Hugo Bayas, Enrique Ponce y Carbo me inculcaron el interés por el derecho como institución y no solamente la abogacía como manera de vida.

¿Con qué compañeros compartió las aulas universitarias? Entre mis colegas universitarios recuerdo a Luis Hidalgo, en su momento Contralor General del Estado; Esteban Cordero, exitoso empresario; Janeth Calderón que llegó a integrar la Corte Superior de Justicia de Quito; Edgardo Falconí y Patricio Borja, abogados bancarios, Carlos Egas, dirigente deportivo; Rafael Villalba, Oscar Rivera, Universi Zambrano, en fin.

¿Sobre qué tema versó su tesis doctoral? La tesis doctoral se tituló “La autodeterminación de los pueblos y la paz mundial”, en la que se analizaron varios procesos en algunos países, como el conflicto India-Pakistán, por


Perfil

Gabinete Presidencial en 1972, cuando era Ministro de Industrias, Comercio e Integración.

ejemplo. El director de tesis fue el Dr. Manuel de Guzmán Polanco, quien me incentivó en la investigación y análisis de múltiples documentos de Naciones Unidas sobre ese tema y me sugirió autores de derecho internacional público para entender mejor a la comunidad internacional y sus problemas. En aquellos momentos no se había despertado mi interés por el derecho de la empresa que finalmente ha sido mi área de ejercicio profesional. Apenas graduado de abogado tuve la oportunidad de trabajar por seis años en mi segunda Universidad, el Centro de Desarrollo Industrial CENDES (un programa conjunto entre el gobierno ecuatoriano y la embajada de los Estados Unidos) que me puso en contacto con el mundo empresarial, los regímenes de incentivos tributarios, los estudios de mercado y de factibilidad, el punto de equilibrio, la demanda inelástica, los parques industriales, en fin, un nuevo mundo económico-jurídico que captó mi atención y que me ha permitido una carrera exitosa.

Ocupó varias funciones públicas, entre ellas el Ministerio de Industrias, Comercio e Integración. ¿Cuáles fueron sus aportes más significativos en esa cartera? Cuando fui al gobierno en febrero de 1972, no existía el ministerio de Industrias, Comercio e Integración, sino que el sector manufacturero estaba integrado, junto con el agrícola, en el ministerio de la Producción y los asuntos relativos a comercio exterior e integración corrían a cargo de un instituto con ese nombre que, tenía el rango de ministerio de Estado. Visto que en ese mismo año Ecuador iniciaría la explotación petrolera que generaría recursos muy importantes y que el sector agrícola, por sus problemas y conflictos propios, acaparaba la atención del ministerio de la Producción, sugerí al presidente de la República, Gral. Guillermo Rodríguez Lara, la conveniencia de trasladar la administración del marco legal correspondiente al sector industrial al Instituto de Comercio Exterior e Integración, cambiar su denomina35


1973. Reunión con el General Guillermo Rodríguez Lara y el Señor Galo Plaza, Secretario General de la OEA.

ción a ministerio y lograr un manejo armónico del sector manufacturero directamente vinculado con el comercio exterior y con los programas de integración, específicamente el Pacto Andino, que en esa época tenía gran dinamismo.

cisiones trascendentales. Dejé el ministerio después de 2 años y medio, porque como le dije al presidente, al anunciarle mi renuncia, “no le convenía tener un ministro quebrado” debido a la insuficiente remuneración que entonces percibían los secretarios de Estado.

Se actualizaron y modernizaron las leyes de Fomento Industrial, de Fomento de la Pequeña Industria y Artesanía y se expidieron las leyes de Fomento Turístico y de Descentralización Industrial. Y sobre todo se creó un marco de confianza para la inversión, que resultó en un crecimiento del sector manufacturero con tasas del 12 y 14% anual en la mayor parte de la década de los setenta. Pese a la denominación del gobierno “nacionalista revolucionario”, los inversores nacionales y extranjeros confiaron en el país y se crearon un importante número de empresas industriales. El presidente de la República –a quien no conocía sino cuando me llamó para proponerme el ministerio- me dio una gran autonomía en mi gestión y permanente respaldo en las de-

Usted presidió la Comisión del Pacto Andino y el Directorio de la Corporación Andina de Fomento, ¿qué opinión tiene del futuro de estos organismos?

36

La Comisión del Pacto Andino era el órgano político de decisión integrado por los ministros que tenían a su cargo la conducción del comercio exterior y la integración. El Pacto despertó enorme interés en la comunidad internacional, especialmente europea, porque de algún modo estuvo inspirado en el esquema de la Comunidad Económica de Europa. Probablemente fue demasiado ambicioso, especialmente en aquello de la programación industrial y en la armonización de legislaciones nacionales, pero hay que reconocer


Perfil

Marzo 2006. Congreso Nacional: Acto de condecoración a Iberia, entre otros: Dr. Lucero, Ing. Baca Carbo, Dr. Borja.

que permitió que los países vecinos, desde Venezuela hasta Chile, se miraran entre sí y descubrieran las posibilidades de intercambio comercial, que finalmente crean vínculos muy sólidos entre ellos. La Corporación Andina de Fomento ha tenido un éxito evidente al haberse convertido en el ente financiero más importante para los países de la Subregión. En mi concepto ha superado al Acuerdo de Cartagena, que en la actualidad está muy disminuido por la salida de Chile y Venezuela y los Tratados de Libre Comercio celebrados por Colombia y Perú con Estados Unidos, la Unión Europea y otros países.

¿Qué opinión le merece el neoconstitucionalismo, considerando que Usted fue integrante de la Comisión de reformas constitucionales en el año 1997? En mi concepto, el neoconstitucionalismo es más bien una doctrina para análisis y discusión en la cátedra antes que para implementarlo como una realidad jurídica en un Estado. Sus

intenciones son encomiables en cuanto se proponen la protección de los derechos del ciudadano aun por sobre el texto específico de la Constitución. Pero simultáneamente genera una elevada dosis de inseguridad jurídica porque asigna a los entes de control constitucional –en el caso del Ecuador la Corte Constitucional- la facultad de interpretar la Carta Política, de juzgar la constitucionalidad de leyes y otras normas inclusive sujetándolas a presupuestos fácticos y hasta le faculta dictar leyes de vigencia transitoria, cuando el órgano legislativo no lo ha hecho, estando constitucionalmente obligado a hacerlo.

El italiano Luigi Ferrajoli es el teórico más conocido en esta tendencia. La experiencia del neoconstitucionalismo en Ecuador ha sido pobre y negativa, al punto que la Carta Política ya estorba a sus propios autores que la acomodan, o la violan, cuando molesta a sus intereses, o la ajustan a las conveniencias del momento a través de forzadas resoluciones de la auto designada Corte Constitucional. 37


¿Ha ejercido la profesión especialmente en el área empresarial ? ¿Cuál es la especialidad del Derecho que más le interesa?

políticos y nietos, así como los hermanos de Ivonne y sus familias, conformamos el grupo más amplio.

El derecho corporativo, entendiendo por tal las áreas más directamente relacionadas con la actividad empresarial como son la comercial, societaria, tributaria, laboral y de propiedad intelectual, son las que debe conocer un abogado que ejerza en ese campo. No se trata de que tenga especialización en todas ellas, pues debe contar con los apoyos necesarios, pero ha de tener una visión global del mundo legal en que se desarrollan las empresas. Y luego debe conocer el negocio de sus clientes para que el asesoramiento tenga conexión y aplicación en la realidad.

¿Cómo se vinculó a la cátedra universitaria y cuáles fueron sus principales recomendaciones a los jóvenes alumnos?

Seguramente por este enfoque varios clientes me han pedido acompañarlos e inclusive presidir directorios de las compañías. Por al menos una década presidí simultáneamente los directorios del Banco Popular en Quito, Holcim Ecuador en Guayaquil y ERCO (hoy Continental Tire Andina) en Cuenca.

¿En su familia, hay otros Abogados? Mis dos hijos, Rafael y Xavier Rosales Kuri y una hija política, María Cecilia Romo Leroux, esposa de Xavier, son abogados y socios del despacho.

¿Cuál es su entorno familiar más cercano? Mi esposa, Ivonne Kuri Agami con quien tenemos 52 años de matrimonio, nuestros dos hijos Rafael y Xavier, nuestra hijas políticas, Carolina Ponce y María Cecilia Romo Leroux, Sofía Rosales Ponce e Ignacio y Adriana Rosales Romo Leroux, son el núcleo central de la familia. Con mis hermanos Alberto, mayor, y Ramiro, menor, junto con sus esposas, hijos, hijos

38

Al final de los sesenta el Decano de la Facultad de Economía de la Universidad Central –yo me gradué en la Católica- me invitó a dictar la cátedra de Derecho Industrial, que lo hice hasta 1972, año en el que asumí las funciones públicas a las que antes me he referido. Una vez concluidas, recibí nueva invitación para reintegrarme a la cátedra, pero el ejercicio profesional muy intenso que llevo hasta el momento, ha demandado continuos viajes dentro y fuera del país, lo cual resulta incompatible con la docencia. A los alumnos exigía puntualidad y razonamiento. No permitía que ingresen al aula cinco minutos después de la hora señalada y en los exámenes podían consultar libros y apuntes.

¿Cuáles son las obras jurídicas que Usted recomendaría leer y por qué? Un abogado nunca debería dejar de leer el Código Civil y los comentarios de tratadistas a esa piedra fundamental del derecho. Primero, porque el lenguaje jurídico que contiene el Código es de ejemplar sobriedad y precisión, que tanta falta hace en la actualidad, si se compara, por ejemplo, con la farragosa, aburrida y alambicada Constitución de Montecristi; y, segundo, porque las instituciones que vienen desde Roma a través del Código de Napoleón, son las estructuras del sistema jurídico que se aplica en Ecuador y en la mayoría de los países de América y de Europa. Como es conocido, el otro sistema, el “Common Law” o derecho no escrito, es propio de


Perfil

Con sus nietos: Sofía Rosales Ponce e Ignacio Rosales Romoleroux

los países anglosajones y de aquellos de Asia y África que tienen sus raíces en la cultura anglosajona.

Y un libro importante que no verse sobre Derecho, ¿cuál sería su favorito y por qué? The Diplomacy y On China de Henry Kissinger, permiten mejor entender el complejo mundo actual, cada vez más interdependiente. El sobresaliente castellano del español Camilo José Cela (Mazurka para dos Muertos), del colombiano Gabriel García Márquez (El Otoño del Patriarca) y del peruano Mario Vargas Llosa, (Conversación en la Catedral), deleitan y enseñan a quienes tenemos ese idioma como lengua madre.

Ha realizado opinión editorial de manera constante, ¿qué le parece la nueva legislación en materia de control de medios?

Mantengo la columna editorial semanal, originalmente en El Comercio desde 1978 y en HOY desde 1987 sobre asuntos económicos, políticos e internacionales. Nunca mis artículos fueron observados ni peor modificados. La dirección de esos periódicos siempre los ha respetado. Cualquier ley que directa o indirectamente le faculte al poder público para determinar lo que el ciudadano puede leer, escuchar o ver, atenta contra los derechos fundamentales de la persona y significa volver a épocas del más abominable obscurantismo. Es preferible que se produzcan excesos y abusos aislados, antes que someter a la sociedad a la voluntad de quien ejerce el poder. En el Ecuador, la consolidación de la libertad de información que no es de los medios, sino de la ciudadanía, se torna todavía más necesaria cuando van 5 años de permanentes 39


cuestionamientos y hasta procaces insultos a la prensa, televisión y radios privados. El jefe de Estado ha llegado a afirmar en múltiples oportunidades, dentro y fuera del país, que constituyen el enemigo número uno al que hay que derrotar.

Usted forma parte del Centro Internacional de Arbitraje, ¿considera que la mediación y el arbitraje son una mejor alternativa para la solución de conflictos? El arbitraje es un antiguo método de solución de conflictos, que de alguna manera se ha aplicado inclusive en los pueblos primitivos. En el mundo actual de los negocios se recurre con enorme frecuencia a él, tanto por su celeridad, cuanto por la confianza en su independencia y preparación. Pero al mismo tiempo crea en los centros de arbitraje y en los árbitros una gran responsabilidad por responder adecuadamente a las expectativas de quienes se someten a su jurisdicción. Todavía en el país queda un largo camino por recorrer para que el arbitraje se acerque a los niveles jurídicos de la Cámara de Comercio Internacional, del Centro de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones CIADI, del Banco Mundial, o de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya.

¿Podría hacer un diagnóstico de la administración de justicia en el Ecuador? La administración de justicia, lamentablemente, ha ido por una pendiente de deterioro y de desconfianza de la sociedad. La venalidad de ciertos jueces, la lentitud en los trámites, la evidente injerencia de poderes e intereses y la inestabilidad en su máximo organismo, la desaparecida Corte Suprema de Justicia, han contribuido a ese deterioro. Pero no recuerdo que se haya llegado al nivel de descrédito actual, en el que el poder “ha metido mano” a la justicia a través de una

40

amañada consulta popular, llegando a lo insólito de que el director del SRI pretende dar instrucciones a los jueces tributarios y que algún funcionario de palacio pida informar de cualquier decisión contraria a los intereses del gobierno para actuar contra los jueces que hubiesen procedido de esa manera.

¿Cuál es la actividad que más le entretiene? Disfruto con mi trabajo. El ejercicio profesional en el campo de los negocios es muy dinámico y le enfrenta diariamente a nuevos retos para satisfacer las necesidades del cliente. Aparte de ello, los fines de semana jugar al tenis, compartir con la familia y amigos alrededor de una buena mesa y vinos de calidad, que abren las puertas a largas y entretenidas sobremesas.

Y ¿con qué personaje de la historia se identifica? Permítame cambiar “identifica” por “admira” y contesto que al griego Demóstenes –famoso por sus cuatro Filipicas, y su discurso “Sobre la Corona”- porque supo vencer su dificultad con el lenguaje y es reconocido como uno de los abogados de mayor rigor en el análisis y argumentación jurídicos y extraordinario orador, por la precisión y sobriedad del lenguaje.

Con la elocuencia que le caracteriza Doctor, solicitamos un mensaje a nuestros lectores. El abogado, pero sobre todo el jurista, debe entender su carrera como una misión en busca del imperio del derecho y la realización de la justicia, en una sociedad democrática que se caracterice por el respeto a la persona humana y a sus derechos fundamentales, la independencia de los poderes, la existencia de contra pesos políticos, y el Estado al servicio del ser humano y no al revés


Derecho, sociedad y cultura Dr. Ernesto Albán Gómez

El asesinato de Rodolfo Walsh Con el título de La justicia siempre llega, la Dra. Katty Muñoz Vaca publica, en Tribuna Democrática No. 37, sus reflexiones sobre la reciente sentencia expedida contra el ex marino Alfredo Astiz, condenado a prisión perpetua por delitos de lesa humanidad, cometidos durante la dictadura militar argentina de 1976 a 1983. La desaparición y el asesinato del escritor Rodolfo Walsh (1927-1977), fue uno de los crímenes por los que se condenó a Astiz; y fue su hija, la dirigente política de izquierda Patricia Walsh, la que presentó como diputada en el congreso argentino, un proyecto de ley para anular las leyes de “punto final” y de “obediencia debida”, que por años habían impedido el enjuiciamiento de los responsables de los crímenes de la dictadura. Pero, a más de esa importante coincidencia, el caso reviste características especialmente dramáticas a las que voy a referirme. Walsh fue primero un periodista muy activo con una indudable tendencia progresista, pero sin una especial bandería política. Inclusive declaró en algún momento: “No soy peronista, ni lo he sido ni tengo intención de serlo”. En junio de 1957, una dictadura militar, presidida por el general Aramburu, ordenó la ejecución de militares y civiles que participaron en un fracasado alzamiento peronista. Sin embargo entre los civiles, apresados casi al azar, hubo algunos que, fusilados en un basural, sobrevivieron en circunstancias increíbles. Coincidencialmente, Walsh entró en contacto con “un fusilado que vive”, y gracias a su relato y al de otros sobrevivientes, escribió Operación masacre. Se trata de una obra fundamental en un género de periodismo, que a la manera de una novela, narra acontecimientos ocurridos realmente. Género que años más tarde haría famoso a Truman Capote, con su A sangre fría.

Walsh continuaría en su tarea periodística los siguientes años y emprendería simultáneamente una notable carrera literaria. En 1976 los militares toman nuevamente el poder y se inicia una brutal etapa dictatorial. Walsh se alinea entonces decididamente en las filas de la oposición radical. Ante la censura de prensa, organiza ANCLA (Agencia de Noticias Clandestina) y luego la Cadena informativa, que tenía este encabezado: “Reproduzca esta información, hágala circular por los medios a su alcance, a mano, a máquina, a mimeógrafo, oralmente… Millones quieren ser informados. El terror se basa en la incomunicación... Derrote al terror”. El 24 de marzo de 1977 Walsh difunde una carta abierta a la Junta Militar, cuyos primeros párrafos dicen: “La censura de prensa, la persecución a intelectuales, el allanamiento de mi casa en el Tigre, el asesinato de amigos queridos y la pérdida de una hija que murió combatiéndolos, son algunos de los hechos que me obligan a esta forma de expresión clandestina después de haber opinado libremente como escritor y periodista durante casi treinta años.El primer aniversario de esta Junta Militar ha motivado un balance de la acción de gobierno en documentos y discursos oficiales, donde lo que ustedes llaman aciertos son errores, los que reconocen como errores son crímenes y lo que omiten son calamidades”. Testimonios, que se han revelado en el juicio, señalan que el día siguiente, mientras caminaba por el centro de Buenos Aires, Walsh fue interceptado por personal militar, herido y secuestrado. El periodista Javier Valenzuela, a propósito de la condena, comenta en El País, que Astiz no cometió el error de los uniformados de Operación masacre, pues se ha revelado que él mismo remató a Walsh, y exhibió, ante los otros secuestrados, su cadáver, que no ha sido encontrado todavía

41


Reflexiones Competencias de los Gobiernos Autónomos Descentralizados II Parte

Jorge Moreno Yanes Doctor en Jurisprudencia. Máster en Derecho Administrativo, Diplomado Superior en Derecho Constitucional. Profesor de postgrados en la Universidad de Cuenca y en la del Azuay. Conferencista en simposios nacionales e internacionales en el área del Derecho Público. Autor de los libros “Hacia un Estado Social de Derecho y Autonomías” (2003) y “Elementos de Derecho Electoral Ecuatoriano” (2010), así como de varios artículos sobre derecho electoral, administrativo y constitucional. Ha ocupado diversos cargos públicos: Vicepresidente del Consejo Provincial del Azuay; Juez Principal del Tribunal Contencioso Electoral; Presidente del Tribunal Provincial Electoral del Azuay; Asesor Jurídico de la Empresa Eléctrica Regional Centro Sur; Conjuez Permanente de la H. Corte Superior de Justicia de Cuenca, entre otros.

42

4.2.- COMPETENCIAS QUE SE RESERVA EL ESTADO, A TRAVÉS DEL GOBIERNO CENTRAL.Las competencias exclusivas que reserva el constituyente al Estado y concretamente al Gobierno central, están previstas en el Art. 261 de la Constitución. Las competencias en cuanto a su ejercicio deben tener presente la clasificación que realiza el COOTAD de los sectores, entendidos los sectores como áreas de intervención y responsabilidad que desarrolla el Estado, las que se clasifican en: Privativos, Estratégicos y Comunes. –Artículos 110, 111 y 112 del COOTAD-. Sectores Privativos: Dice el Art. 110 del COOTAD, que se trata de sectores que por su naturaleza estratégica, TODAS LAS COMPETENCIAS Y FACULTADES CORRESPONDEN EXCLUSIVAMENTE AL GOBIERNO CENTRAL Y NO SON DESCENTRALIZABLES. Estos sectores de naturaleza estratégica son: Defensa nacional; orden público interno; relaciones internacionales; la política económica, tributaria, aduanera, arancelaria,

fiscal y monetaria; comercio exterior y endeudamiento externo.

En consecuencia los sectores que se dejan señalados por su naturaleza están clasificados como estratégicos, de alcance nacional, clasificados como privativos del Estado, porque en el fondo tienen un tinte de soberanía. Este el fundamento para que todas las competencias y facultades sean de exclusividad del gobierno central, sin posibilidad alguna de ser transferidas a los GAD. Entonces, en las áreas que corresponden a los sectores privativos, no existe posibilidad alguna de que los GAD los puedan ejercer vía la gestión concurrente. (Existe una excepción prevista en la Constitución, dentro del régimen tributario, en cuanto a tasas y contribuciones especiales de mejoras, los gobiernos provinciales, cantonales, metropolitanos y regionales, mediante


su propia normativa lo pueden regular –Arts. 132.3; 301; 240-). Sectores Estratégicos: Dice el Art. 111 del COOTAD, “Son aquellos en los que el Estado en sus diversos niveles de gobierno se reserva todas sus competencias y facultades, dada su decisiva influencia económica, social, política o ambiental. La facultad de rectoría y la definición del modelo de gestión de cada sector estratégico corresponden de manera exclusiva al gobierno central. El ejercicio de las restantes facultades y competencias podrá ser concurrente en los distintos niveles de gobierno de conformidad con este Código. Son sectores estratégicos LA GENERACIÓN DE ENERGÍA EN TODAS SUS FORMAS; LAS TELECOMUNICACIONES; LOS RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES; EL TRANSPORTE Y LA REFINACIÓN DE HIDROCARBUROS; LA BIODIVERSIDAD Y EL PATRIMONIO GENÉTICO; EL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO; EL AGUA; y los demás que determine la Ley”. La disposición legal invocada nos lleva a exponer el siguiente criterio: 1.- Todos los sectores estratégicos que se detallan en la disposición legal del Art. 111 del COOTAD constan en el Art. 313 de la Constitución de la República, entre ellas: “los recursos naturales no renovables, la biodiversidad y el patrimonio genético, el agua, y los que determine la ley, en este último caso, es un sector estratégico también la minería (Ver, Art. 1 de la Ley de Minería, en concordancia con el contenido final del Art. 111 del COOTAD). Los sectores enunciados, son exclusivos del Estado, significa por tanto, que el legislador al desarrollar el contenido de estas

áreas a través de las leyes, está facultado para establecer, los mecanismos de administración y control, pues la facultad de rectoría y definición del modelo de gestión en cada uno de los sectores estratégicos se constituyen en competencias exclusivas del gobierno central. Por tanto, facultades que puedan estar consignadas como propias de los GAD, tales como medio ambiente, agua, suelos, minería, pueden ampliarse o reducirse, con base en la norma legal que se invoca, porque sin decirlo el legislador se ha hecho presente el principio del “interés general o social”, previsto en el Art. 313 parte final de la Constitución “interés social”. 2.- Están calificados como estratégicos, por su influencia decisoria en las áreas económica, política, social o ambiental. 3.- El ejercicio de las restantes facultades y competencias puede ser concurrente con sujeción a la normativa regulada en el COOTAD y lo que se determine en la ley de cada una de las áreas estratégicas. En estos casos, el gobierno central mantiene la titularidad de la competencia que va a ser compartida en la gestión con algún nivel de los GAD. Vale resaltar en el presente caso, que la materia AMBIENTAL, AGUA Y MINERÍA están consideradas como Áreas Estratégicas, razón por la que, es el gobierno central quien está plenamente facultado para ejercer la rectoría y el modelo de gestión, y como ya se expuso también, el legislador llamado a dictar las respectivas leyes para la administración y control. Esto significa que los GAD, lo que podrían es participar del modelo de gestión que haya determinado previamente el gobierno central. 43


Sectores Comunes: -Art. 112- Constituyen los demás sectores de responsabilidad del Estado, susceptibles de un mayor o menor nivel de descentralización administrativa y desconcentración, que podrán aplicarse con base en el principio de subsidiariedad –cercanía territorial- y naturaleza de los servicios públicos y actividades a los que éstos se refieren, para citar: Salud, educación que puede encargarse a los Municipios la prestación de sus servicios en relación a la aptitud y por la cercanía con los vecinos y eficiencia del servicio. 4.3.- COMENTARIO GENERAL SOBRE LAS COMPETENCIAS DEL GOBIERNO CENTRAL Y LA INGERENCIA EN LOS GAD.Según el Art. 261 las competencias exclusivas del Gobierno central, están diversificadas según los sectores. En aquellos considerados como privativos: Defensa nacional; protección interna y orden público; las relaciones internacionales; las políticas económica, tributaria1, aduanera, arancelaria, fiscal y monetaria; de comercio exterior; y de endeudamiento externo, no existe posibilidad alguna de transferencia a los GAD. Es más, están previstas que según las leyes que dicte el legislador, las maneje el gobierno central. A su vez en las áreas consideradas como estratégicas, tales como: “áreas naturales protegidas y los recursos naturales –numeral 7 del Art. 261 de la Constitución-; los recursos minerales, hídricos, biodiversidad y recursos forestales –numeral 11 del Art. 261 de la Constitución-, las mismas son competencias exclusivas del Gobierno central, limitando el Art. 111 del COOTAD a la rectoría y definición del modelo de gestión. Esto significa que cuando el legis-

lador desarrolle el contenido de esta norma constitucional2 –por ley- tenga presente que la exclusividad del gobierno central debe mantenerse en la rectoría y definición del modelo de gestión. De lo comentado significa que el constituyente al organizar el poder político para su ejercicio vía la representación, organiza el mismo, en dos fases: la primera para el Estado a través de cinco funciones; y, la segunda para los GAD, en este último caso, para el ejercicio en materias administrativas, donde el Estado3 mantiene un fuerte control sobre las entidades autónomas territoriales, sea en las denominadas competencias exclusivas que cada GAD lo tiene por mandato constitucional, como también en las competencias concurrentes.

Como podrá apreciarse el análisis se ha realizado respecto a las competencias exclusivas del Gobierno Central, no se ha hecho referencia a las competencias concurrentes, como es el caso para citar, la Planificación, que siendo la misma, nacional, regional, provincial, cantonal, metropolitana y parroquial rural, no es menos cierto que inclusive en esta competencia concurrente, la rectoría está presente bajo el principio de coordinación, facultándosele al gobierno central a formular instrumentos de planificación territorial especial para los proyectos nacionales de carácter estratégico – Art. 5.3 en concordancia con el Art. 45 del Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas-. Esto

1 Señalamos que en este ámbito existe una delegación legislativa expresa a los GAD, excepción de los GA parroquiales. 2 Art. 313 de la Constitución. 3 Función Legislativa por regla general llamado a dictar las leyes; Función Ejecutiva, rectoría y definición del modelo de gestión, inclusive la normativa reglamentaria; Función Judicial,

declarar la verdad legal en caso de disputas; Corte Constitucional, control de constitucionalidad. Para citar éstas.

44


Reflexiones nos lleva a afirmar que inclusive en la Planificación que es competencia tanto del Gobierno central como de los GAD en los territorios que gobiernan, la misma tiene fuerte injerencia y peso del gobierno central. 4.4.- DE LAS COMPETENCIAS EXCLUSIVAS DE LOS GOBIERNOS PROVINCIALES Y CANTONALES.El tema debe centrarse en las competencias que tienen relación específica con la actividad extractiva o minera, específicamente, la pregunta que debemos hacernos es ¿Los gobiernos provinciales y municipales en el ámbito de sus competencias exclusivas, están facultados para impedir la actividad minera en las zonas de Quimsacocha y Río Blanco dentro de nuestra jurisdicción? 4.4.1.- EL GOBIERNO PROVINCIAL DEL AZUAY.De conformidad con el Art. 263 de la Constitución de la República, tiene atribución para: 1.- Planificar el desarrollo provincial y formular los correspondientes planes de ordenamiento territorial, de manera articulada con la planificación nacional, regional, cantonal y parroquial. 3.- Ejecutar en coordinación con el gobierno regional, obras en cuencas y microcuencas. 4.- La gestión ambiental provincial. Respecto a la planificación: Si bien es verdad que está considerada como competencia exclusiva de cada gobierno territorial, no es menos cierto que la competencia, es concurrente,

haciéndose presente el principio de rectoría vía la de coordinación, pero además, el gobierno central está facultado para formular instrumentos de planificación territorial especial para los proyectos nacionales de carácter estratégicos, según lo prevén los Arts. 5.3 y 45 del Código Orgánico de Planificación y Finanzas públicas en armonía con el inciso IV del Art. 16 de la Ley de Minería4. Situación que nos lleva a sostener que en materia extractiva por su carácter estratégico, el gobierno central puede intervenir en la planificación territorial. En cuanto a la ejecución en coordinación con el gobierno regional de obras en cuencas y microcuencas, al no encontrarse constituidos los gobiernos regionales, significa que dicha competencia le corresponde al gobierno nacional el cual puede delegar a otros niveles de gobierno, según lo dispone la transitoria décimo octava del COOTAD. Respecto a la gestión ambiental, asimismo hemos señalado ya, que dentro de los sectores estratégicos está considerada la política ambiental e inclusive califica como parte del mismo a “los recursos naturales no renovables”. Pero además la transitoria vigésima del COOTAD, dispone: “Hasta que los gobiernos autónomos descentralizados provinciales y municipales se acrediten como autoridad ambiental de aplicación responsable en su circunscripción territorial, corresponderá a la autoridad nacional ambiental el otorgamiento de licencias ambientales”. Según información pública que se tiene, el gobierno provincial del Azuay, no está calificado hasta la fecha como autoridad ambiental, esto por un lado, y por otro, es necesario aclarar que para el caso de licencias ambientales en sectores estratégicos se debe tener presente el contenido del Art. 313 de la Constitución que al respecto establece:

4 Ley Minera. Art. 16.IV. “Tanto la explotación directa cuanto las subastas destinadas a concesiones mineras se realizarán únicamente en las áreas definidas en el Plan Nacional de Desa-

rrollo en su componente de Ordenamiento Territorial.

45


“El Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar, los sectores estratégicos, de conformidad con los principios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia. Los sectores estratégicos de decisión y control exclusivo del Estado, son aquellos que por su trascendencia y magnitud tienen decisiva influencia económica, social, política o ambiental, y deberán orientarse al pleno desarrollo de los derechos y al interés social. Se consideran sectores estratégicos la energía en todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte y la refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio genético, el espectro radioeléctrico, el agua y los demás que determine la ley”. Esta disposición guarda concordancia especialmente con los artículos 317 y 395 de la Constitución de la República. De lo expuesto, la materia ambiental es un recurso estratégico, siendo así debemos tener presente el contenido del Art. 136 inciso V del COOTAD, que ordena: 46

“En el caso de proyectos de carácter estratégico la emisión de la licencia ambiental será responsabilidad de la autoridad nacional ambiental...” La disposición invocada guarda concordancia con el contenido del Art. 78 incisos III y IV de la Ley Minera, concretamente en cuanto al requerimiento de los estudios de impacto ambiental en las fases de exploración y explotación minera que deben ser aprobados por el Ministerio del Ambiente; determinándose asimismo que la licencia ambiental en minería lo confiere el Ministerio del Ambiente. Por tanto, carece de competencia el gobierno provincial para constituirse en autoridad ambiental para emitir licencias ambientales en proyectos de carácter estratégicos. COMO COMPLEMENTO DE LO QUE SE HA EXPUESTO, vale referirse al contenido del Art. 407 de la Constitución.- “Se prohíbe la actividad extractiva de recursos no renovables en las áreas protegidas y en zonas declaradas como intangibles, incluida la


Reflexiones

explotación forestal. Excepcionalmente dichos recursos se podrán explotar a petición fundamentada del Presidente de la República y previa declaratoria de interés nacional por parte de la Asamblea Nacional, que, de estimarlo conveniente, podrá convocar a consulta popular5”.

Constitución y Art. 55 del COOTAD, en el caso materia de esta conferencia, transcribiré las competencias tanto de la Constitución como las del COOTAD que guardan relación con el tema.

La regla general, es la prohibición a la actividad extractiva –minería puede ser- en áreas protegidas y zonas declaradas como intangibles. Existe la excepción, por el interés general declarada por el Presidente y ratificada por la Asamblea Nacional, ésta última que inclusive declarándola, pueda exigir que se le convoque al soberano para que así lo ratifique. En definitiva a través de un acto complejo, está presente el principio de armonización.

1.- Planificar el desarrollo cantonal y formular los correspondientes planes de ordenamiento territorial, de manera articulada con la planificación nacional, regional y parroquial, con el fin de regular el uso y la ocupación del suelo urbano y rural.

4.4.2.- GOBIERNOS MUNICIPALES: Las competencias exclusivas de los gobiernos municipales están previstas en el Art. 264 de la

Constitución de la República.- Art. 264.

2.- Ejercer el control sobre el uso y ocupación del suelo en el cantón. 4.- Prestar los servicios públicos de agua potable, alcantarillado, depuración de aguas residuales, manejo de desechos sólidos, actividades de saneamiento ambiental y aquellos que establezca la ley.

5 En el caso de la Asamblea Nacional, con sujeción al Art. 49 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa.

47


10.- Delimitar, regular, autorizar y controlar el uso de playas de mar, riberas y lechos de ríos, lagos y lagunas, sin perjuicio de las limitaciones que establezca la ley.

perficie tanto urbana cuanto rural del territorio del GAD, por tanto no incluye el subsuelo que por regla general es donde se encuentran los recursos naturales mineros.

COOTAD, Art. 55.-

La planificación y planes de ordenamiento territorial, conforme lo prevé el COOTAD deben realizarlo los municipios “junto con otras instituciones del sector público”, esto significa que debe coordinarse con otros órganos y entidades del sector público, las políticas de regulación y control sobre el uso y ocupación del suelo.

a.- Planificar junto con otras instituciones del sector público y actores de la sociedad, el desarrollo cantonal y formular los correspondientes planes de ordenamiento territorial, de manera articulada con la planificación nacional, regional, provincial y parroquial, con el fin de regular el uso y ocupación del suelo urbano y rural en el marco de la interculturalidad y plurinacionalidad y el respeto a la diversidad. b.- Ejercer el control sobre el uso y ocupación del suelo en el cantón. d.- Prestar los servicios públicos de agua potable, alcantarillado, depuración de aguas residuales, manejo de desechos sólidos, actividades de saneamiento ambiental y aquellos que establezca la ley.

Además los municipios deben tener presente en cuanto a la regulación y control del uso y ocupación del suelo, el contenido del Art. 466 en concordancia con la transitoria vigésima segunda del COOTAD, concretamente “contar con estudios parciales para la protección ambiental” y, actualizar y codificar las normas vigentes.

En el caso específico la finalidad, “regular el uso y ocupación del suelo urbano y rural”, así como también su control.

La competencia que se comenta, si bien es verdad que les corresponde a las municipalidades siendo la misma exclusiva, no es menos cierto que al ser considerados los “recursos naturales no renovables” como parte de los sectores estratégicos, bien puede el gobierno central “formular instrumentos de planificación territorial especial para los proyectos nacionales de carácter estratégico. Instrumentos que se constituyen en orientaciones generales a ser considerados en los procesos de planificación y ordenamiento territorial de los GAD (Art. 45 II inciso del Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas).

Como se observa la competencia se refiere exclusivamente a la base física, es decir a la su-

Adicionalmente la actividad minera como lo hemos señalado está considerada por la Ley

j.- Delimitar, regular, autorizar y controlar el uso de las playas de mar, riberas y lechos de ríos, lagos y lagunas, sin perjuicio de las limitaciones que establezca la ley. De la Planificación.- Respecto a la planificación del cantón y planos de ordenamiento territorial, observamos que se trata ante todo de una competencia concurrente, que debe articularse tanto con la planificación nacional como también con aquella que corresponde a los otros niveles de gobierno territorial.

48


Reflexiones de Minería –Art. 1- como un sector estratégico, siendo su órgano rector el Ministerio sectorial, órgano rector que está llamado a definir en coordinación con la entidad rectora de planificación nacional, el Plan Nacional de Desarrollo del sector minero –Art. 7 letra f ) Ley Minera6-. A su vez la Planificación Nacional es responsabilidad y competencia del gobierno central que lo ejerce a través del Plan Nacional de Desarrollo; de lo expuesto, la planificación a escala nacional le corresponde al gobierno central que incluye los sectores privativos y estratégicos definidos en el Art. 313 de la Constitución de la República, está además facultado para desarrollar una estrategia territorial nacional que viene a ser un instrumento complementario del Plan Nacional de Desarrollo, asimismo facultado para establecer los procedimientos de coordinación y armonización entre el gobierno central y los GAD, todo con miras a facilitar la articulación del proceso de planificación territorial –Ver Art. 10 C. Orgánico de Planificación y las Finanzas Públicas, en adelante COPFP-. Complementando lo expuesto, el párrafo segundo del Art. 313 de la Constitución de la República, nos dice: “Los sectores estratégicos, de decisión y control exclusivo del Estado, son aquellos que por su trascendencia y magnitud tienen decisiva influencia económica, social, política o ambiental y deberán orientarse al pleno desarrollo de los derechos y al INTERÉS SOCIAL”. Hemos expuesto que es el Presidente de la República el Jefe de Estado, Jefe de gobierno y responsable de la administración pública, tiene entre sus facultades la rectoría, planificación, ejecución y evaluación de las políticas públicas nacionales y planes que se creen para ejecutarla –Art. 141 de la Constitución-, en cuanto a la rectoría se ha señalado también que se ejerce

a través de los distintos Ministerios de Estado o entidades creadas mediante Ley, en el caso específico –sectores estratégicos-, la rectoría le corresponde al gobierno central según lo dispuesto en el Art. 111 inciso II del COOTAD. Por tanto, cuando el Art. 313 de la Constitución hace referencia al manejo de los sectores estratégicos y en su parte final invoca el “INTERÉS SOCIAL”, significa que por mandato de la Constitución, el gobierno central en cuanto a la gestión administrativa, se constituye en el garante y tutelador último del interés social o general, por tanto en ese interés general o social con fundamento en las normas legales que se han señalado, pueden relativizarse las competencias exclusivas de los Municipios –en el caso de la regulación, uso, ocupación y control del suelo7-, si las mismas imposibilitan o pretenden poner o colocar trabas al manejo y gestión de los sectores estratégicos, pues si bien es verdad y no se discute aquello, los Municipios tienen su autonomía y competencia en servicio de la gestión de sus respectivos intereses, no por ello están facultados para contradecir el interés social o general, esta última que es propia del gobierno central.

Expuesto así la situación, si algún Municipio pretendiera limitar el uso del suelo para impedir el ejercicio de actividades consideradas como estratégicos, la misma podría ser impedida por el gobierno central realizando una correcta ponderación y aplicación del principio del interés social, situación que puede generar un conflicto de competencias a ser dilucidado en vía administrativa por el Consejo Nacional de Competencias según lo previsto en

6 Art. 7 Ley Minera. “Corresponde al Ministerio Sectorial. f) Definir en coordinación con la entidad rectora de planificación nacional, el Plan Nacional de Desarrollo del sector minero”. 7 Hemos señalado que la competencia de los Gobiernos Autónomos Municipales respecto al suelo, tiene relación con la superficie, por tanto, no puede interferir la riqueza que contenga el

subsuelo –minerales- donde la competencia es exclusiva y estratégica del Estado.

49


el literal n) del Art. 119 del COOTAD, sin perjuicio del derecho de acudir ante la Corte Constitucional según lo previsto en los artículos 145, 146 y 147 de la Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control Constitucional.

Asimismo en lo que corresponde a la delimitación, regulación, autorización y control del uso de riberas y lechos de ríos, lagunas, las mismas tienen siempre que llevarse a efecto en consideración al contenido mismo de la Ley.

En cuanto a la prestación de servicios públicos como el agua potable, saneamiento ambiental, consagrada en el N° 4 del Art. 264 de la Constitución de la República y Art. 55 del COOTAD, consideramos que los comentarios expuestos en líneas anteriores son válidas, razón por la que, no merece otro análisis.

De lo expuesto, el problema no es de competencias, el asunto es de obligaciones o responsabilidades y de derechos.

Vale recordar esto sí que el Estado está llamado a garantizar la conservación, recuperación y manejo integral de los recursos hídricos. Siendo la autoridad a cargo de la gestión del AGUA la responsable de su planificación, regulación y control, llamado a cooperar y coordinar con el Ministerio del Ambiente la gestión ambiental para un manejo del agua con un enfoque ecosistémico –Art. 411 de la Constitución-8. Sobre el tema del AGUA, unas pequeñas puntualizaciones con relación al tema: 1.- Para utilizar el agua en trabajos inherentes a la actividad minera, es indispensable la autorización de la autoridad única del agua –Art. 79 Ley Minera-. 2.- Previo a la ejecución de actividades mineras, es indispensable contar con la concurrencia de varios actos administrativos favorables que emanen de órganos y entidades del Estado – son los llamados “actos complejos”, entre ellos, “de la autoridad única del agua”, acto debidamente motivado y fundamentado9.

5.- PROBLEMA A DILUCIDAR.-

6.- EL ESTADO DE DERECHOS.-

Como lo explica el jurista ecuatoriano Ramiro Ávila Santamaría , en este modelo de Estado todo poder público y privado está sometido a los derechos. Los derechos someten y limitan a todos los poderes del Estado. Se genera una pluralidad jurídica, y la organización del Estado debe armonizar con los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos reconocidos por el Ecuador. El fin del Estado, es el reconocimiento, promoción y garantía de los derechos, este modelo es un paso adelante del Estado democrático y social –Estado Constitucional-. 10

6.1.- RESPONSABILIDADES U OBLIGACIONES DEL PODER PÚBLICO.Esto significa que el Estado –sus funciones, órganos y más en entidades del sector públicodeben sujetar sus actos y decisiones de poder público a la garantía de los derechos fundamentales previstos en la Constitución de la Re-

8 Vale recordar que sigue vigente la Ley de Aguas publicado en el RO 334 del 20 de mayo de 1994. 9 Ley Minera. Art. 26 letra f). 10 N° 3. Constitución del 2008 en el contexto andino –Ministerio de Justicia y DH-, Ecuador Estado constitucional de derechos y justicia, pp. 28-29.

50


Reflexiones pública e instrumentos de derechos humanos del cual el Ecuador es parte.

afecta a un gran conglomerado social o a la propia naturaleza.

De lo anotado, si el Gobierno central, considera que debe explotarse los minerales que se dice existen en el sector de Quimsacocha, deberá tomar en consideración que no se afecte los ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos, mantenimiento y regeneración de la Pacha Mama, que tampoco se afecten consecuencia de ello el agua ni la vida de los seres vivos, pues el modelo consagrado en la Constitución es biocéntrico –naturaleza-ser humano-.

Las garantías están previstas en la Constitución, éstas son las denominadas “garantías jurisdiccionales”. Asimismo están previstas varias formas de participación democrática

En consecuencia, el Gobierno central deberá tener presente en este caso el contenido tanto del preámbulo de la Constitución, como también de los artículos: 1; 3; 70 al 74; 276.4.6.; 279 primer párrafo; 313, principios: sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia; 317; 318; 395; 396; 397; 398; 399; 400; 407; 408; 409; 411; 415; 417. 6.2.- DE LOS DERECHOS.La Constitución reconoce, positiviza un amplio catálogo de derechos, pero al mismo tiempo establece varias garantías, entre ellos los jurisdiccionales, tales como la acción de acceso a la información pública, participar en los asuntos de interés público, control de los actos del poder público, presentación de proyectos de iniciativa popular normativa, consulta popular, acción de protección, acción de inconstitucionalidad, etc. En esta gama de opciones y oportunidades las personas y colectivos muy bien pueden acceder a los mecanismos previstos en la Constitución para oponerse a las decisiones del poder público que consideren son lesivos no solo para quien actúa como sujeto activo, sino que

BIBLIOGRAFÍA: Ávila Santamaría, Ramiro. “Ecuador Estado constitucional de derechos y justicia, serie 3, Constitución del 2008 en el contexto andino – Ministerio de Justicia y DH-. García de Enterría, Eduardo. Estudio sobre Autonomías Territoriales. Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Moreno Yanes, Jorge. Hacia un Estado Social de Derecho y Autonomías. Moreno Yanes, Jorge. Elementos del Derecho Electoral Ecuatoriano. Moreno Yanes, Jorge. Apuntes de las materias en Ciencia Política y Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia -U. Cuenca-. Constitución y leyes: Constitución de la República del Ecuador, 2008. Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomías y Descentralización. Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas. Ley Orgánica de la Función Legislativa. Ley de Minería. Ley de Aguas. Ley Ambiental. 51


Derecho Constitucional Las garantías jurisdiccionales: tres años después Paúl Mancero Carrillo Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Universidad Católica de Cuenca. Diplomado Superior y Magister en Derecho, Mención Derecho Constitucional por la Universidad Andina Simón Bolívar. Ex – Asesor y Coordinador del Programa de Capacitación Constitucional de la Corte Constitucional del Ecuador. Conferencista sobre temas constitucionales y derechos humanos. Actualmente se desempeña como Defensor del Pueblo Provincial de Chimborazo.

Desde sus inicios, el constitucionalismo moderno concibió los derechos como el límite de la actividad estatal, es decir en la barrera infranqueable frente a la tendencia expansionista del poder del Estado1. Pero la consagración de los derechos, sin unos elementos que permitan asegurar su cumplimiento, resultaba poco eficaz. Estos elementos constituyen las garantías constitucionales, de manera que en la actualidad tal es el desarrollo de este concepto e institución, que no se puede hablar de derechos sin garantías o viceversa. Las democracias constitucionales contemporáneas se fundamentan en la consideración de que la garantía efectiva de los derechos y las libertades es la finalidad primera y primordial de la organización estatal. En nuestro país, con la Constitución de 1998 se introdujo ya la idea de las garantías, aunque poco desarrolladas, tanto

cuantitativa como cualitativamente. Sin lugar a dudas la Constitución del 2008, llamada de Montecristi consolidó un avance teórico – normativo importante, al establecer unos instrumentos judiciales reforzados para la protección de todos los derechos. Estos instrumentos, son las denominadas garantías jurisdiccionales. Ramiro Ávila Santamaría, afirma sobre este particular: “La Constitución del 2008 trae avances sustanciales en relación a la regulación de estas. Todos los derechos podrán ser exigidos y todas las personas podrán exigirlos. Se ha abierto una puerta tan grande como numerosas son las violaciones de los derechos en el país.”2

Las garantías jurisdiccionales, pretenden corregir la arbitrariedad y abuso de poder de los

1 Por ejemplo, el Art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, expresó: “Toda comunidad en la que no esté establecida la separación

de poderes ni garantizados los derechos carece de Constitución”. 2 Ramiro Ávila Santamaría. “las garantías: herramientas imprescindibles para el cumplimiento de los derechos”, en Ramiro Ávila Santamaría y otro (editores):

Desafíos Constitucionales. La constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva, Quito, Serie Justicia y Derechos Humanos Neoconstitucionalismo y Sociedad, Ministerio de Justicia, 2008, p.108.

52


agentes del Estado, que generalmente tiene como resultado la vulneración de los derechos fundamentales. Por consiguiente, a mayor respeto de los derechos, menor uso y necesidad de garantías jurisdiccionales, por lo que si una autoridad pública tiene miedo de responder judicialmente por sus actos y decisiones, lo que debe buscar en realidad, es no provocar la necesidad de acudir al juez para solicitar su protección. Han transcurrido tres años de vigencia de las garantías jurisdiccionales, tiempo suficiente para hacer un primer análisis sobre su desarrollo y eficacia, así como de sus avances o limitaciones, tarea que corresponde como responsabilidad fundamental a la Función Judicial y a la Corte Constitucional, como entidades oficiales que ejercen justicia constitucional. Es imposible, abordar en este artículo aspectos importantes de la realidad individual de cada garantía en función de su aplicación práctica, por lo que me limitaré a realizar varios señalamientos genéricos sobre las garantías, en especial en lo que respecta al sistema de justicia constitucional, y otros particulares, en relación a la acción de protección, que constituyen como los he denominado, obstáculos no superados para su eficacia. Elegí la acción de protección, por cuanto es la más utilizada, para procurar la tutela de los derechos vulnerados. Paso a abordar estos aspectos.

1.- El sistema de justicia constitucional en función de las garantías jurisdiccionales.-

Como es conocido, nuestra Constitución encargó a los jueces ordinarios, la potestad de administrar justicia constitucional, cuando conocen y resuelven garantías jurisdiccionales , con excepción de la acción extraordinaria de protección, que es competencia de la Corte Constitucional, conforme lo disponen los Arts. 94 y 437 de la Constitución de la República. Es decir, no se creó un sistema autónomo y especializado de justicia constitucional y, tampoco se dispuso la creación en la Función Judicial de judicaturas especializadas constitucionales. Esto que en teoría es correcto, ya que en un Estado Constitucional, todos los jueces deben ser principalmente garantes de los derechos fundamentales, parecería que no fue lo más adecuado para la vigencia de un eficaz sistema de justicia constitucional en nuestro país. 3

Entre otras cosas, porque la formación de nuestros jueces surge de la concepción del Estado legalista o legicéntrico y no del Estado Constitucional. Se dirá que esto podía o puede ser superado con capacitación y entrenamiento judicial, pero lo cierto es que en tres años de vigencia constitucional montecristense, poco

3 Art. 86 .2 CRE “Será competente la jueza o juez del lugar en el que se origina el acto o la omisión o donde se producen sus efectos, y …”

53


se avanzó en este sentido y no se vislumbra por lo menos a corto plazo que se pretenda caminar con este objetivo. Lo cierto es que toda concepción teórica, para su eficacia e incidencia en la realidad social, debe tener en cuenta las circunstancias específicas en las que va a regir, para que se pueda hacer ajustes o adaptaciones más convenientes. En algún momento que se plantee una reforma constitucional consistente, con el

54


Derecho Constitucional fin de profundizar y no menoscabar el Estado Constitucional, debe tomarse en consideración la posibilidad de crear un sistema de justicia constitucional especializado y autónomo, fuera de la Función Judicial. 2.- La desprotección de la acción de protección.- Con crudeza se refleja esta paradoja en la acción de protección. Según una investigación dirigida por Agustín Grijalva4 y publicada por el Programa Andino de Derechos Humanos (PADH- UASB), se evidencia sin lugar a dudas un alto grado de desprotección de los derechos fundamentales, ya que prácticamente nueve de cada diez acciones de protección son negadas, y esto no se debe a un ejercicio de interpretación constitucional para el caso concreto, en el cual se analice el fondo del asunto a fin de determinar si existe o no vulneración de derechos, sino a la aplicación mecánica del Art. 40 numeral 3) y Art. 42 numeral 4) de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que le da un carácter restrictivo a la acción de protección convirtiéndola en residual y negando su característica de ser directa y eficaz.

Además, de revelar que las disposiciones normativas antes mencionadas son restrictivas de los derechos, por consiguiente atentatorias a los mismos, también demuestra la falta de voluntad y capacidad de los jueces para superar este obstáculo legal para la protección de los derechos, utilizando mé-

todos adecuados de interpretación constitucional y otras fuentes como la doctrina, instrumentos internacionales o la misma normativa constitucional, de esta manera renuncian o no asumen su rol garante de los derechos y del contenido material del Estado Constitucional. En suma, se ha constituido en la mejor vía de escape judicial, frente a un desafío que requiere a más de conocimiento un alto grado de valentía. 3.- Independencia de la justicia constitucional.- Ya sea que la justicia constitucional, esté encargada en parte a la justicia ordinaria, o se establezca un sistema autónomo y especializado, la eficacia de las garantías jurisdiccionales, necesariamente parte de un principio conocido, que debe ser valorado de manera superlativa, cual es la independencia judicial, interna, externa, de origen y ejercicio, por lo que la intervención e injerencia de otras funciones del Estado en la administración de justicia, trae consigo un grave riesgo de que las garantías jurisdiccionales se conviertan en simples elementos formales, pero que no contribuyan a la materialización de los derechos. En este sentido la circunstancia de que los órganos que deben ser controlados, contradictoriamente controlen la máxima instancia de gobierno de la Función Judicial, ya sea de manera provisional o definitiva, no contribuye para garantizar la vivencia del principio de independencia

4 Agustín Grijalva, “Las Garantías de los Derechos” en Develando el desencanto, Informe sobre derechos humanos en Ecuador 2010, Programa Andino de Derechos Humanos – UASB

(Compilador), Quito, p. 66.

55


Derecho y Empresa Breve análisis de la incidencia de la globalización económica en los regímenes tributarios Andrea Moya Hidalgo Abogada de los Tribunales de la República del Ecuador por la Pontifica Universidad Católica del Ecuador y candidata a Magíster en Derecho Tributario por la misma Universidad. Ha trabajado para compañías como Ediciones Legales, Moore Stephens Profile; y, Noboa, Peña, Larrea &Torres Abogados. Actualmente se desempeña como Abogada en el Estudio Jurídico Corral & Rosales.

La globalización económica puede definirse como el proceso de integración mundial de las economías, mercados y sectores industriales nacionales. Citando a la autora María Begoña Villaverde, la globalización económica es un proceso que tiene su causa tanto en condicionamientos políticos y factores como la ampliación de los mercados, propiciada por la libre circulación de capitales y la difusión de nuevas formas de comunicación, circunstancias que traen consigo la integración de los espacios económicos que superan los límites territoriales del Estado.1 En este contexto, la globalización actúa como descentralizadora de la producción, acelera la formación de bloques económicos, da una mayor apertura de los países al libre comercio, genera movilidad de los factores de capital, trabajo y tecnología y por tanto otorga flexibilidad a las corporaciones para elegir el lugar donde radicar sus negocios. Tomando esto en cuenta y considerando que las empresas multinacionales actualmente cubren un 60% del total de

56

las transacciones comerciales realizadas en el mundo, se generan nuevas formas de planificación fiscal e incluso de elusión tributaria.2

Por el contrario, los regímenes tributarios Estatales fueron creados previos a la realidad antes descrita, cuando el comercio internacional era limitado al igual que el flujo de capitales, las personas tanto naturales como jurídicas obtenían utilidades dentro de las fronteras de sus países y por tanto las autoridades fiscales no encontraban conflictos con otras jurisdicciones al imponer y recaudar tributos. De acuerdo al autor McLure, el contexto en el que se configuraron o articularon las reglas y principios fiscales que rigen en la actualidad puede describirse en los siguientes términos: • Las transferencias internacionales se realizaban sobre productos o bienes tangibles.


• La mayor parte del comercio internacional se desarrollaba entre entidades independientes y no entre partes relacionadas.

namientos tributarios. Las principales diferencias con el contexto antes detallado son:

• Los servicios de telecomunicaciones estaban reservados a compañías monopólicas de cada Estado.

• Incrementan las operaciones económicas internacionales principalmente la prestación de servicios y la transferencia de bienes intangibles.

• Las comunicaciones eran relativamente lentas.

• La mayor parte del comercio internacional tiene lugar entre partes relacionadas.

• Se requería presencia física para realizar actividades empresariales en otro país.

• La realización de actividades empresariales en el extranjero no debe realizarse con un establecimiento físico en el país de destino.

• Los activos intangibles tenían escasa importancia. • No existía una movilidad transnacional del capital. • Los denominados “paraísos fiscales” tenían escasa importancia.3

En este contexto la legislación fiscal no tenía más limitaciones que las impuestas por la realidad económica de cada país, regía solamente transacciones internas y por tanto no debía tomar en cuenta su competencia a nivel internacional. Es así como la globalización económica impone la configuración de nuevos ordenamientos tributarios dentro del poder soberano de cada Estado. El autor José Manuel Calderón dentro de su ponencia presentada en la Primera Jornada de Derecho Tributario Global (Madrid 2004) explica como la globalización ha cambiado la realidad económica que debe regir los orde-

• Los servicios de telecomunicaciones son prestados por entidades privadas que operan en varios países. • La comunicación es instantánea, con lo cual surge el comercio electrónico y se facilitan las operaciones comerciales tradicionales. • Las sociedades financieras se convierten en internacionales y las sociedades comerciales obtienen inversión mediante la participación de accionistas extranjeros. • Los paraísos fiscales se convierten en una importante amenaza para la equidad y neutralidad de sus ordenamientos tributarios. • Se implementa una competencia fiscal entre Estados con el fin de captar capitales e inversión extranjera. Es así como este autor concluye, que la globalización económica ha transformado de forma sustantiva el contexto económico sobre el cual regían las normas fiscales que se han ido 57


58


Derecho y Empresa elaborando a lo largo del siglo XIX y XX por parte de los diferentes Estados.4 La integración económica y la globalización como establecemos anteriormente han causado un gran impacto en la tributación y esto lo podemos evidenciar con algunos ejemplos: • Varios países han reducido las tarifas de impuestos a la transferencia de mercaderías para atraer el consumo de residentes de países vecinos. En otros países como Argentina incluso se ha establecido la devolución de lo pagado por dichos impuestos una vez que el extranjero ha salido de la jurisdicción nacional. • Compañías con capacidad transnacional han canalizado la tributación de sus ingresos a jurisdicciones de baja imposición mediante el aprovechamiento de incentivos fiscales, la utilización de precios de transferencia y otras herramientas legales y contables. • Personas naturales no declaran sus ingresos o los ocultan ya sea en inversiones u otras actividades realizadas en el extranjero, de preferencia en paraísos fiscales, países con baja imposición, casi nulo control y con grandes barreras para obtener de otras autoridades fiscales información de sus contribuyentes.5

Lo anteriormente descrito genera en las jurisdicciones tributarias un detrimento en su recaudación fiscal, sin embargo este no es el único reto que enfrentan las Autoridades Tributarias nacionales, adicionalmente se ven enfrentadas a otras dificultades que si bien son anteriores se ven acentuadas gracias a la globalización económica, entre ellas podemos citar: el aumento del fenómeno de la doble imposición

internacional, la fijación de precios internacionales en operaciones vinculadas, la subcapitalización, la contratación de bienes intangibles y prestación de servicios entre relacionadas, la proliferación de jurisdicciones fiscales privilegiadas, y el aumento del comercio electrónico. Estos son problemas que no solamente deben ser afrontados con el aumento de tasas de imposición sino que adicionalmente deben ser legislados, no con el afán de restringir el comercio o el libre mercado, sino con el único fin de alcanzar una mayor equidad tributaria para el general de los contribuyentes y la sociedad.

Otro concepto que ha experimentado cambios por la concepción trasnacional que lleva consigo la globalización es el de soberanía nacional y por ende el de soberanía fiscal. De acuerdo a Israel Chalupowicz “…la tributación es la expresión de soberanía”, y agrega que “… la soberanía expresada como la voluntad del pueblo que da nacimiento y vida a los Estados independientes, da lugar al poder de imperio de tales Estados, expresados en el poder tributario, mediante un acto unitario y cobrar el importe.” 6

Por su parte, Giuliani Fonrouge señala que el poder tributario “es la facultad o la posibilidad jurídica que tienen los Estados de exigir contribuciones con respecto a bienes o personas que se hallen en sus jurisdicciones.”7 El mismo autor nos indica que existen dos tipos de limitaciones al poder tributario: el primero de carácter general que corresponde a los principios constitucionales referentes al régimen 59


tributario; y, el segundo derivado de la organización política de los Estados y su relación con el orden internacional. Es decir, el poder tributario, al derivar del poder soberano de los Estados, otorga libertad a las Autoridades Tributarias y Legislativas de imponer, dentro de su jurisdicción territorial, a las personas ya sean naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras el pago de tributos sin más limitaciones que las establecidas por los principios tributarios establecidos en la Constitución o en el Derecho Internacional. Los principios tributarios de acuerdo al artículo 300 de la Constitución de la República del Ecuador son los siguientes: generalidad, progresividad, eficiencia, simplicidad administrativa, irretroactividad, equidad, transparencia y suficiencia recaudatoria. Por otro lado, las limitaciones internacionales al poder tributario pueden ser de orden tanto subjetivo como objetivo, las primeras dadas por las condiciones personales del sujeto pasivo y las segundas dadas por la naturaleza de los presupuestos de hecho de las obligaciones tributarias. Para una mejor comprensión citamos un cuadro sinóptico sobre el tema del autor Giuliani Fonrouge8: (Ver cuadro siguiente página).

Es solamente dentro de este ámbito de acción, donde los legisladores pueden actuar al momento de crear y regular impuestos. De acuerdo al tratadista Dino Jarach, los hechos imponibles definidos por la ley en su aspecto objetivo, deben necesariamente ser delimitados territorialmente, para abarcar solamente a aquellos que se verifican en el ámbito espacial que establece la ley misma. 9

60

En este orden de ideas, podemos señalar que la soberanía tributaria de los Estados se exterioriza mediante dos criterios de vinculación entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la obligación: el criterio de la fuente y el de la residencia. El primer principio de vinculación impositiva, el principio de la fuente, es un criterio objetivo puesto que se fundamenta en el lugar donde se origina el enriquecimiento, este principio es escogido por los países importadores de capitales o jurisdicciones cuya administración tributaria es precaria.10 El segundo principio de la residencia, es un criterio subjetivo ya que trata como sujetos impositivos a los residentes o domiciliados dentro de su jurisdicción independientemente de donde obtuvieron las rentas. A este principio se le conoce también como principio de la renta mundial y es mayoritariamente utilizado11, de acuerdo a datos recogidos por el Centro Latinoamericano de Administradores Tributarios, la mayor parte de sus Estados miembros adoptan este criterio para establecer el vínculo entre el sujeto pasivo y la materia gravada.12 Dado que algunos Estados, en ejercicio de su soberanía aplican el primer modelo impositivo y otros el segundo, se generan problemas de doble imposición, sin embargo, de acuerdo con la autora Sonia Zapata, existen casos en que el fenómeno no se produce como consecuencia de la aplicación de distintos criterios por parte de dos Estados, sino por diferencias conceptuales al aplicar el mismo modelo. Por ejemplo cuando un Estado define a la residencia de una compañía por su lugar de constitución y otro estado define la residencia por el lugar de su administración efectiva.13 Para afrontar el problema de la doble imposición se han dado soluciones bilaterales como la firma de convenios, soluciones Estatales


Derecho y Empresa

como la exoneración a rentas gravadas en otras jurisdicciones y soluciones por parte de los contribuyentes como la planeación fiscal. Es así como los contribuyentes mediante la planeación fiscal pueden optimizar sus costos por tributación, se benefician de las diferencias de los sistemas tributarios, de la creación de estímulos fiscales en otras jurisdicciones, incluso

de mecanismos sofisticados de ingeniería jurídica y contable que restringen el control de las administraciones tributarias, para lograr así el traslado de ingresos o beneficios de una jurisdicción de alta imposición a otros países de menor tarifa efectiva, herramientas que previo a la globalización económica no hubiesen podido ser implementadas.14

1 Villaverde Gómez María Begoña, Empresas asociadas (Principio “at arm´s length y precios de transferencia), Estudios de Derecho Tributario Internacional, Legis

Editores S.A., Colombia, 2006, p. 261. Sigue la autora a C. García Novoa “Reflexiones sobre la influencia de la globalización en los principios tributarios”. 2 Campagne Norberto, Catinot Silvia, Parrondo Alfredo, “El impacto de la tributación sobre las operaciones internacionales” Editorial La Ley, Argentina, 2000, p. 1. 3 McLure en José Manuel Calderón Carrero, “La incidencia de la globalización en la configuración del ordenamiento tributario del Siglo XXI”, Instituto de Estudios Fiscales, España, 2004. 4 J osé Manuel Calderón Carrero, “La incidencia de la globalización en la configuración del ordenamiento tributario del Siglo XXI”, Instituto de Estudios Fiscales, España, 2004. 5 Tanzi Vito, “El impacto de la globalización económica tributaria”, en Campagne Norberto, Catinot Silvia, Parrondo Alfredo, “El impacto de la tributación sobre las operaciones

internacionales” Editorial La Ley, Argentina, 2000, p. 3. 6 Chalupowicz, Israel, “Aspectos globales y espaciales en materia de fuente y doble, múltiple o nula imposición”, en Campagne Norberto, Catinot Silvia, Parrondo Alfredo, “El impacto

de la tributación sobre las operaciones internacionales” Editorial La Ley, Argentina, 2000, p. 5. 7 Fonrouge Giuliani, Derecho Financiero. Vol. 1, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 268. 8 Fonrouge Giuliani, Derecho Financiero. Vol. 1, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 346. 9 Dino Jarach, “Finanzas públicas y Derecho Tributario” en Campagne Norberto, Catinot Silvia, Parrondo Alfredo, “El impacto de la tributación sobre las operaciones internacionales”

Editorial La Ley, Argentina, 2000, p. 6. 10

Sol Gil Jesús, Alcance general, impuestos cubiertos y definiciones en los convenios de doble imposición, Estudios de Derecho Tributario Internacional, Legis Editores S.A., Colombia, 2006, p. 74.

11 Ibídem. 12 Campagne Norberto, Catinot Silvia, Parrondo Alfredo, “El impacto de la tributación sobre las operaciones internacionales” Editorial La Ley, Argentina, 2000, p. 7. 13 Zapata Canilla Sonia, Tributación sobre la Renta Mundial Reflexiones sobre la implementación en América Latina, Asociación Venezolana de Derecho Tributario, Caracas, 1999, p. 502. 14 Insignares Roberto y Piza Julio Roberto, “Precios de Transferencia”, artículo del libro Derecho Internacional de los Negocios, Universidad externado de Colombia, Colombia, 2003,

p. 119.

61


Entrevista Por: Eugenia Silva Gallegos

En el marco del evento especial EXPOMINAS 2012, uno de los espacios más importantes de la minería ecuatoriana, organizada a fines del mes de marzo en la ciudad de Quito, tuvimos la oportunidad de conversar con el destacado profesional Dr. Jorge Neher especialista en el sector minero, socio de Norton Rose Abogados. Jorge Neher Abogado, Universidad Católica Andrés Bello. Maestría en Derecho Administrativo en la Universidad de Derecho, Economía y Ciencias Sociales de París (Paris II –Sorbonne). Socio de Norton Rose Group. En 1993 trabajó con la firma londinense Linklaters and Paines (ahora Linklaters). Su práctica se concentra en las áreas de minería, electricidad, petróleo y gas, energía, medio ambiente, inversiones extranjeras, administrativo y comercio internacional. Director, Cámara de Comercio Colombo Canadiense Bogotá, Colombia desde 2011; Director “Fundación Proyecto Maniapure” desde el 2001; Director de la Cámara de Industria y Comercio Venezolano-Canadiense, desde 1996. Juez Suplente de la Corte Superior en lo Administrativo en la Región Capital (1991-1994); Miembro del Comité de Energía de la Cámara de Comercio Venezolano –Canadiense; Miembro del Colegio de Abogados del Estado Miranda. Profesor de Derecho Administrativo en la Escuela de Derecho de la UCAB (1989- 1997).

62

Doctor Neher, ¿cuándo y cómo inicia su especialización en el tema minero? ¿Cómo se vinculó a Norton Rose en Canadá? A partir de mi especialidad en derecho administrativo y por la masiva afluencia de inversionistas internacionales en el sector minero en Venezuela a principios de los 90, fui construyendo una práctica minera como firma boutique. En el 2003 me uní a Macleod Dixon, una firma canadiense especializada en recursos naturales y que tenía una oficina en Caracas desde mediados de los 90. El 1ro de enero de 2012, Macleod Dixon se fusionó con Norton Rose, que es una firma internacional con casi 2.900 abogados, con 43 oficinas en todos los continentes y con una práctica minera de primer nivel.

¿Cuáles fueron sus experiencias en Venezuela y Colombia? Desde Venezuela servíamos a toda Latinoamérica en asuntos de petróleo, gas, energía y minería, y lo seguimos

haciendo. Sin embargo, en vista de la importante afluencia de inversión en el sector de recursos naturales en Colombia durante los últimos años, y de la cantidad de trabajo que teníamos en Colombia, hizo sentido abrir una oficina de la firma en Bogotá en 2010. Mi socio canadiense Glenn Faass y yo nos basamos en Colombia para desarrollar esta iniciativa que, gracias a nuestros socios y abogados colombianos, hasta el momento ha sido muy exitosa. Representamos a los más importantes inversionistas canadienses e internacionales en el sector de recursos naturales.

¿Actualmente qué funciones desempeña y cuál es su aporte en la actividad minera? Mi práctica en minería usualmente incluye adquisiciones, estructuración y financiamiento de proyectos mineros con inversión internacional, incluyendo el listado de dichos proyectos en las bolsas de valores internacionales, y en especial la de Toronto. Es un tra-


EXPOMINAS 2012, en las conferencias especializadas junto con el Dr. Galo Terán Varela.

bajo interesante y gratificante, puesto que a través del mismo permitimos el desarrollo y el financiamiento de proyectos de manera eficiente y que de otra manera quizás no podrían desarrollar su potencial, y lo hacemos a través de estructuras y compañías que aseguran que dicho desarrollo se realice con los mejores estándares operativos y de manejo, mitigación y recuperación ambiental.

Por su conocimiento de la región, ¿qué diferencias y semejanzas encuentra entre la legislación minera ecuatoriana y la latinoamericana en general? Como lo comenté en mi presentación en Expominas, con la ley minera del 2009 Ecuador ha escogido un sistema de otorgamiento de derechos mineros distinto al de los países Latinoamericanos (y del mundo en general) que han logrado desarrollar una industria minera fuerte, ambientalmente sustentable y beneficiosa para la gente. Creo que con el

sistema de otorgamiento de derechos mineros solo abierto a la Enami y a subastas, no se logrará promover la exploración que permita sostener la industria en el tiempo. Ojalá Ecuador mire el éxito minero de sus vecinos como Perú, Chile y Colombia y construya un régimen legal minero parecido al de dichos países.

¿Usted considera que Ecuador es un país atractivo para incursionar en el área minera? Ecuador sin duda tiene un gran potencial minero. Su reto es atraer la inversión y la tecnología para desarrollarlo de forma eficiente y ambientalmente sustentable. No hay derecho que por el sur Perú produzca más de 180 toneladas de oro al año y por el norte Colombia produzca casi 60, mientras Ecuador produce 3. De nuevo, creo que un cambio a un régimen legal más parecido al de estos vecinos sería un importantísimo paso en esa dirección. 63


De su experiencia, ¿qué se necesita para establecer regulaciones y controles a la minería, sin someterse a las distintas presiones e intereses que existen? Aparte de una legislación clara y razonable, es necesaria la voluntad política, la fortaleza institucional y los recursos físicos que permitan al Estado fiscalizar la actividad y asegurarse que se desarrolla en cumplimiento de la ley (incluyendo la normativa ambiental). Si el Estado ejerce eficazmente su rol de fiscalizador, existirán menos presiones contra el sector. Aparte de ello, tanto el Estado como la Industria tienen un importante reto comunicacional e informativo para lograr que la sociedad en general, pero en especial las comunidades de las zonas mineras, conozcan, comprendan y sean parte de los enormes beneficios de la industria; pero también para que aprendan a fiscalizarla de manera constructiva. Por supuesto siempre hay personas que toman la bandera ambientalista o comunitaria para atacar al sector y tratar de obtener beneficios políticos y económicos. La sociedad tiene que aprender a reconocer a esos grupos y a diferenciarlos de las organizaciones que abogan por un ambiente limpio con argumentos técnicos, razonables y sin fanatismos.

En nuestra Constitución se consagran los Derechos de la Naturaleza, es una disposición de avanzada a nivel latinoamericano. ¿Cómo armonizar las prácticas mineras con esta protección constitucional? Varias constituciones Latinoamericanas incluyen los derechos ambientales; y en los casos en que la constitución no los prevé expresamente, existe legislación ambiental en todos los países de Latinoamérica que en general es moderna y técnica (aunque hay excepciones). Por eso, no creo que pueda 64

decirse que hay países con legislación ambiental más avanzada que otros.

La minería y la protección ambiental no son conflictivas ni excluyentes, y la mayoría de los proyectos mineros se pueden desarrollar en cumplimiento de las modernas normas constitucionales y legales de protección ambiental. El tema de la armonización lo veo más necesario en materia de procedimientos. Es importante que las regulaciones ambientales y mineras de cada país sobre lapsos y procedimientos se coordinen de manera que la industria minera pueda dar cumplimiento a ambas dentro de períodos razonables de tiempo y en armonía con la naturaleza, en una de las etapas de los proyectos. De nuevo, la administración por parte del Estado de dichas normativas, de manera coordinada, de manera oportuna y de manera razonable, son las claves del éxito de una minería ambientalmente sostenible. ¿Qué futuro tiene según su opinión, la legislación de recursos naturales? En general, las legislaciones sobre recursos naturales (no renovables) que funcionan, se han mantenido estables desde hace tiempo. Lo que se ha inventado últimamente en diferentes países funciona mucho menos que el tradicional sistema de otorgamiento de derechos mineros bajo el régimen de “staking” o “primero en el tiempo, primero en el derecho”. Por supuesto, dicho sistema requiere de una eficiente administración por parte del Estado. Creo que los países que realmente quieren desarrollar su industria minera de


Entrevista

manera competitiva y eficiente, se irán moviendo (o devolviendo) al sistema de “staking”.

¿Qué sugerencias daría para optimizar nuestros procesos productivos en relación a los recursos naturales? Hay dos aspectos fundamentales para optimizar dichos procesos productivos: promover el uso de tecnologías de punta, con incentivos tanto para los usuarios como para los prestadores de servicios de dichas tecnologías; y segundo promover los encadenamientos productivos nacionales con la industria minera, de forma que la industria, con su actividad, promueva tecnologías desarrolladas en el país que luego puedan ser exportadas. Nokia, la empresa finlandesa mayor productora de teléfonos celulares del mundo, empezó en el siglo XIX como una empresa maderera, y a punta de desarrollar tecnologías y aplicarlas a otros sectores, terminó siendo lo que es hoy.

Finalmente, un mensaje para la protección del medio ambiente. Yo creo que la industria minera es la primera interesada en la protección del medio ambiente. En ello le va la vida. Si la industria atropella el medio ambiente perderá su licencia social y ambiental en todo el mundo. De hecho, la industria minera ha sido pionera en el desarrollo de procesos de mitigación y recuperación de impactos, que luego han sido trasladados a otras industrias. Pienso que la protección del ambiente requiere la coordinación entre la industria, las autoridades y organizaciones ambientales, de forma que entre ellos se produzca un diálogo técnico y científico; no político o ideológico, que permita lograr soluciones prácticas y que el desarrollo de los recursos naturales no renovables beneficie a la comunidad de una manera sostenible. Esas soluciones existen, lo que hay es que quitarse el velo de los ojos al buscarlas 65


Reportaje ARGENTINA

Misión

Objetivos

La misión de Unidos por la Justicia es trabajar para afianzar el estado de derecho, fortalecer el sistema democrático y elevar los niveles de seguridad física y jurídica, tanto en el país como en la región, proponiendo e impulsando los cambios necesarios para que el sistema judicial sea accesible, ágil, eficiente y confiable.

Unidos por la Justicia desea constituir un centro de primera línea que brinde a sus socios la posibilidad de trabajar para el mejoramiento del sistema de justicia y ser un referente obligado en materia de reforma legal y judicial, tanto en Argentina como en Latinoamérica. Asimismo debe ser un espacio que permita a los socios llevar sus proyectos a la acción y a la implementación. Para el logro de este objetivo, Unidos por la Justicia, se propone principalmente:

Asimismo se procura generar un espacio para la discusión e intercambio de ideas sobre los cambios necesarios en el sistema judicial. Buscamos establecer un centro “para la acción”, con un alto nivel de compromiso con los cambios que se proponen para elevar la calidad de vida democrática y hacer valer los derechos de la comunidad en su conjunto.

Principios Unidos por la Justicia se ha comprometido a elaborar todas sus propuestas en base a los siguientes principios: • Respeto de los derechos individuales y colectivos. • Visión integral para el cambio de la Justicia y el Sistema Jurídico. • Respeto de la independencia y despolitización de la Justicia. • Acceso a la justicia para todos. • Eficiencia en la administración de los recursos y mayor calidad en la gestión de los tribunales. 66

• Diseñar, implementar, difundir y promocionar políticas públicas en materia legal y judicial. • Promover y patrocinar el estudio de todos los temas vinculados al mejoramiento del sistema legal y judicial. • Difundir trabajos de investigación científica y realizar proyectos de ley relacionados al funcionamiento y mejora del sistema judicial y legal. • Integrar foros y consorcios con otras organizaciones no gubernamentales, instituciones educativas y científicas con el objeto de lograr consensos y soluciones para la mejora del sistema democrático. • Celebrar convenios de colaboración con otras asociaciones, fundaciones, institutos de investigación y universidades para la difusión, enseñanza y promoción de políticas públicas en materia legal y judicial. • Organizar jornadas, seminarios, conferencias y cursos para la capacitación y difusión de los


avances y mejoras detectados en el sistema judicial de Argentina y el resto del mundo.

Fortaleza Con un alto nivel técnico y con total independencia de criterio – ya sea de intereses corporativos y/o partidarios - Unidos por la Justicia reúne a destacados expertos e investigadores con experiencia directa en las distintas áreas que conforman el sistema jurídico/legal de Argentina. Esta capacidad y conocimiento sustentado en investigaciones y consultorías previas en la materia, hacen de Unidos por la Justicia una institución con un elevado “know how” en la reforma del sistema legal y judicial y del sector público en general. La experiencia adquirida por sus expertos a través de ideas innovadoras y un análisis abierto y riguroso pueden enfrentar problemas de alta complejidad. Este factor es decisivo a la hora de conducir estudios de campo que permitan conocer con profundidad y detalle el funcionamiento real de las organizaciones e instituciones involucradas.

Ello, sumado al uso de avanzadas herramientas tecnológicas, estadísticas y análisis multidisciplinario - necesario para producir diagnósticos exactos y

confiables - permitirán alcanzar resultados de gran calidad y alto valor agregado en futuros proyectos y en la formulación de iniciativas para la mejora del sistema democrático y en particular del marco legal y judicial. Trabajo conjunto Unidos por la Justicia se propone sumar conocimientos y experiencia a los esfuerzos que ya se vienen desarrollando en el país y en la región, vinculándose a otras organizaciones del sector, tanto en Argentina como en el exterior, a fin de impulsar estrategias conjuntas. Para ello se prevé la integración a consorcios, foros e institutos existentes. Asimismo, Unidos por la Justicia sostiene un fuerte compromiso con la educación y la capacitación en el ámbito de la administración de Justicia, a través de lazos con prestigiosas universidades y centros educativos. Por otro lado, la realización de seminarios, conferencias y cursos con estas entidades hace posible expandir los horizontes del conocimiento sobre el funcionamiento de la justicia y fortalecer el consenso acerca de la exigencia de su perfeccionamiento permanente. 67


Algunos de nuestros trabajos

Consejo directivo

Programa de capacitación en gestión judicial (órgano judicial El Salvador) (2007).

El Consejo directivo de Unidos por la Justicia está integrado por: • Alan Martín Nessi – Presidente • María Fernanda Rodríguez – Vicepresidenta • Miguel Kessler – Secretario • Fernando Gabriel Yuri – Tesorero

Programa de entrenamiento para agentes fiscales en delitos económicos y fraude corporativo (Embajada Británica) (2007). Proyecto de acceso a la justicia: relevamiento de centros de asistencia jurídica gratuita (Fundación Konrad Adenauer) (2007). Implementación del Código procesal penal de Entre Ríos. Propuesta para un estudio de impacto (gobierno de la provincia de Entre Ríos - asociación de magistrados y funcionarios del poder judicial de la provincia de Entre Ríos) (2008). Servicio de apoyo jurídico - programa de ciudadanía porteña (gobierno de la ciudad de Buenos Aires) (2008-2010).

Publicaciones “Información & Justicia” (2003) con datos contextuales de la justicia argentina y datos del Proyecto Índice de la Justicia. “Cárceles Sanas y Limpias. Hacia un Nuevo Régimen Penitenciario” (2004). “Jóvenes y Delito en la Ciudad de Buenos Aires. Hacia un Régimen Penal Juvenil” (2004). Guía de Centros de Asistencia Jurídica Gratuita (2004).

Taller de trabajo sobre comercio electrónico; arbitraje doméstico y seguro ambiental (Fundación Konrad Adenauer) (2008).

Programa Conjunto: Justicia, Seguridad, Comunidad & Desarrollo Económico (Fundación Konrad Adenauer (2005).

Programa de capacitación de litigación oral (2008-2011).

Información & Justicia II (Fundación Konrad Adenauer) (2006).

Programa de capacitación en gobierno & gestión judicial (2008-2011).

Programa Anticorrupción y Lavado de Dinero: Desarrollo de nueva legislación y entrenamiento de autoridades judiciales y ejecutivas de la Argentina (Embajada Británica) (2006).

Programa de persecución penal y capacitación sobre trata de personas (departamento de estado de los Estados Unidos de Norteamérica) (2009-2010). Primera jornada de política penitenciaria para la ciudad de Buenos Aires (2009) (fundación Konrad Adenauer) auspicio del consejo de la magistratura de la ciudad autónoma de Buenos Aires y el Colegio de magistrados integrantes del Ministerio Público y funcionarios del Poder Judicial de la ciudad autónoma de Buenos Aires. Contratación de servicios de consultoría para el mejoramiento de las modalidades de trabajo de los despachos judiciales, 2011. 68

Justicia & Corrupción (Unidos por la Justicia y Fundación Konrad Adenauer) (2006). Lineamientos para una Política Criminal del siglo XXI (Unidos por la Justicia y Fundación Konrad Adenauer) (2006). Manual de Intervención en casos de Trata de Personas en Argentina. Protocolo Práctico de Actuación de Autoridades Judiciales, ministerios Público y Fuerzas de Seguridad (Unidos por la Justicia y Departamento de Estado de Estados Unidos) (2011). Todas nuestras publicaciones se encuentran disponibles on-line en nuestra página web www.unidosjusticia.org.ar


Obras Recomendadas Reseña del Libro titulado “La Acción de Protección en el Ordenamiento Jurídico Ecuatoriano”. El fenómeno de los derechos y sus garantías se ha convertido en cotidiano en nuestras sociedades contemporáneas, aunque no siempre ha sido así, y se ha convertido en una cuestión de enorme interés desde el punto de vista de las ciencias humanas y sociales. La lucha por el respeto de los derechos y libertades fundamentales del hombre se confunde con la historia misma de la humanidad; esta lucha por los derechos va unida al esfuerzo por limitar el poder de los gobernantes, pues los principales enemigos de las libertades y derechos han sido y siguen siendo los despotismos de cualquier especie. En el Continente latinoamericano, aun cuando la violación de derechos ha sido sistemática durante largos períodos de tiempo, y en algunos Estados, la garantía de los derechos está muy lejos de ser cumplida, siempre han existido instrumentos de defensa de los derechos desde los primeros momentos de su independencia respecto de sus colonias, y, con variantes terminológicas, el amparo ha constituido la principal garantía constitucional de los derechos proclamados en los Textos constitucionales. En la actualidad, el avance dado en Latinoamérica en materia de derechos, es altamente notable, y permite hablar de la democratización, casi general, del Continente. El establecimiento de garantías en las Constituciones democráticas constituye el elemento fundamental para la protección de las democracias actuales, y constituyen elementos necesarios para que el reconocimiento constitucional de los derechos no sea puramente formal y se posibilite, en la práctica, su reclamación y protección efectiva ante los poderes públicos y los ciudadanos. El objeto del presente libro, es el conocimiento de la acción de protección como mecanismo de garantía de los derechos en el sistema político Ecuatoriano. Y, como hablar de garantías constitucionales implica la defensa de los derechos constitucionales, no queremos renunciar a abordar el estudio de los derechos, aunque sin mayores pretensiones que la de dar un sentido a este prólogo, en el que, junto a aportaciones del prologuista, hay aportaciones del autor de la obra.

69


Destacamos 1

Por: Christian Sandoval

A los agentes de retención y percepción del impuesto a la salida de divisas (ISD)

Circular No. NACDGECCGC12-00003 del SRI (R.O. 653, 05-III-2012)

Deben realizar obligatoriamente la retención y percepción del ISD en todos aquellos pagos que no se encuentren exentos, de conformidad con la normativa tributaria vigente.

2

Normas para la implementación del programa mi primer empleo, sistema de pasantías pagadas, para el año 2012

Acuerdo No. 0016 del Ministerio de Relaciones Laborales (R.O. 654, 06-III-2012)

Son de aplicación obligatoria para los pasantes e instituciones que participen en el programa mi primer empleo 2012, sistema de pasantías pagadas.

3

Requisitos, parámetros básicos y mínimos que deberán ser presentados en el Ministerio de Finanzas

Acuerdo No. 037 del Ministerio de Finanzas, Coordinación General Administrativa Financiera (R.O. 655, 07-III-2012)

Deben realizar en forma previa a la acreditación de los valores del IVA, aplicable a las empresas públicas.

4

Se declara el proceso electoral para las elecciones generales 2013

Resolución No. PLECNE-6-24-2-2012 del Consejo Nacional Electoral (R.O. No. 656, 08-III-2012)

Periodo electoral, en el que se elegirá Presidenta o Presidente, Vicepresidenta o Vicepresidente de la República, miembros de la Asamblea Nacional y representantes al Parlamento Andino.

Nuevos formatos de formularios

Resolución No. NACDGERCGC12-00077 del SRI (R.O. 656, 08-III-2012)

RUC 01-A para la inscripción y actualización de la información general del RUC de las sociedades del sector privado y público; y, RUC 01-B para la inscripción y actualización de los establecimientos de las sociedades del sector privado y público.

5

70


MARZO 2012 6

Instructivo de auditoría, cálculo de regalías y beneficios de la actividad minera metálica

Acuerdo No. 323 del Ministerio del Ambiente (R.O. 657, 9-III-2012)

Forma de cálculo de las regalías de la actividad minera.

Anexo reporte de operaciones y transacciones económicas financieras (ROTEF)

Resolución No. NACDGERCGC12-00101 del SRI (R.O. 659-S, 12-III-2012)

Están obligados a presentar el ROTEF las instituciones del sistema financiero privado que se encuentran bajo la vigilancia y control de la Superintendencia de Bancos y Seguros.

8

Escala de remuneración mensual unificada

Acuerdo No. MRL-2012-025 del Ministerio de Relaciones Laborales (R.O. 660, 13-III-2012)

Aplicable a los dignatarios, las autoridades y los funcionarios que ocupen puestos a tiempo completo, comprendidos en el nivel jerárquico superior para el año 2012.

9

Los sujetos pasivos del impuesto a la salida de divisas (ISD), que efectúen pagos desde el exterior

Resolución No. NACDGERCGC12-00102 del SRI (R.O. 663, 16-III-2012)

Deberán efectuar el pago del ISD, el día en el que este se cause con el formulario múltiple de pagos (Formulario 106), a través de internet en la página web del SRI (http://www.sri.gob.ec).

10

Normas para el nuevo esquema de emisión

Resolución No. NACDGERCGC12-00105 del SRI (R.O. 666, 21-III-2012)

Se expide la normativa para el nuevo esquema de emisión de comprobantes de venta, retención y documentos complementarios mediante mensajes de datos.

11

Instructivo sustitutivo para distribuir los recursos provenientes del 12% de las utilidades por la participación laboral hidrocarburífera

Acuerdo Interinstitucional s/n del Ministerio de Finanzas (R. O. No. 673, 30-III-2012)

Dirigido a los Gobiernos Autónomos Descentralizados que se encuentren en las áreas donde se lleven a cabo actividades hidrocarburíferas.

7

71


Didáctica

Por: Laura Barbero Palacios

INFRACCIONES Y SANCIONES A LAS ZONAS ESPECIALES DE DESARROLLO ECONÓMICO (Libro II, Título IV, Cap. III COPCEI)

Incumplimiento de obligaciones del administrador,

INFRACCIONES

Infracciones leves (Art. 50 COPCEI)

Falta de información de la entrada, uso y salida de todo bien e insumo; así como de la utilización de mano de obra y venta de divisas que realicen en el país. No presentar los reglamentos internos para el funcionamiento de cada ZEDE.

SANCIONES (Art. 52 COPCEI)

No utilizar sistemas informáticos organizados, comunicados en línea con el SRI, el Servicio de Aduanas del Ecuador y la ZEDE.

Inobservancia en procedimientos para ingreso y salida de mercancías de la ZEDE.

Incumplimiento de cronogramas de calificación de un operador en la ZEDE o para el otorgamiento de la autorización como administrador.

Aplicadas por la Unidad Técnica Operativa de Control de ZEDEs o por el Consejo Sectorial de la Producción,; sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que hubiere lugar.

Amonestación escrita

Multa cuyo valor será de mínimo 10 y máximo 100 SBU.

Incumplimiento a cualquier otra norma reglamentaria no prevista como infracción grave. Multa mínimo 50 y máximo de 200 SBU.

Incumplimiento de objetivos señalados en la autorización de las ZEDEs.

Incumplimiento a la prohibición de no vinculación prevista para administradores y operadores.

Falta de verificación y control de actividades de sus operadores.

Infracciones graves (Art. 51 COPCEI)

Negativa u obstrucción en inspecciones, verificaciones o auditorías por parte de los órganos de control de las ZEDEs. Ingreso a la ZEDE de mercancías que atenten contra la salud, el medio ambiente y la seguridad o moral públicas.

Fuente: Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones (COPCEI). 72

Suspensión de la autorización otorgada por un plazo de hasta 3 meses.

SANCIONES (Art. 52 COPCEI)

Cancelación definitiva de la calificación de operador dentro de la respectiva ZEDE. Revocatoria de la autorización de una ZEDE

Por daño ambiental, , además de las sanciones establecidas, estarán obligados a realizar el proceso de remediación conforme la Ley.


NJ-70  

Didáctica 72 Reflexiones 42 Derecho y Empresa 56 Derecho Constitucional 52 Derecho, sociedad y cultura 41 Los principios constitucionales pa...

Read more
Read more
Similar to
Popular now
Just for you