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Contenido Análisis

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La Convención de Viena y el derecho de los diplomáticos Por: Luis Valencia Rodríguez

Derecho Constitucional

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El estado (constitucional de derechos y) de justicia Por: Javier Romero Salazar

Derecho, sociedad y cultura

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“¡Mueran los tres pesos!” Por: Ernesto Albán Gómez

Invitado

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La intimidad y protección de datos Por: Vinicio López B.

Derecho Tributario

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De las retenciones y del anticipo en el impuesto a la renta (I parte) Por: Luis Toscano Soria

Perfil

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Dr. Edmundo Durán Díaz

Foro

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Análisis del Reglamento de tenencia y manejo responsable de perros, en especial los artículos 7, 8, 9,10 y 11 Por: Doubosky Delos Márquez

Derecho Penal

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Los delitos relativos a los hidrocarburos, sus derivados, gas licuado de petróleo y biocombustibles Por: Felipe Rodríguez M.

Noticias

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Destacamos

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Abril 2011

Didáctica

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Salario Digno

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Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. Patricia Solano H. Mónica Vargas Jorge Zavala E.

Directora:

Eugenia Silva G.

Coordinación:

Karina Carrasco, Adriana Guzmán, José Molina, Katty Muñoz, Andrea Navarro, Johanna Pizarro, Marco Vera

Arte y diseño: Impresión:

Alexis Oña IMPRESORES MYL

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A. Dirección y Suscripciones: Ambato: Av. Rodrigo Pachano s/n y calle Montalvo esq. Edificio Ficoa Park, oficina No. 209• PBX: 242-5697 Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos • PBX: 238-7265 Quito: Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos• PBX: 248-0800 Legal & Business Center Quito: Av. 6 de Diciembre N23-49 y Baquedano• PBX: 222-4058 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores. Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

A la Dirección

Hace tiempo que estoy preocupado por la manifiesta debilidad que observo en la preparación en asuntos económicos y jurídicos de muchos temas; y, de sus dirigentes y administradores. Efectivamente, lo más preocupante es que esos líderes “crecen” o suben por los escalones de dirección y se llevan consigo esas deficiencias al nivel superior.. Si la preparación económica resulta insuficiente, la jurídica es peor, rozando con las violaciones de la legalidad hasta en la figura de la Constitución. Si no se respetan la Constitución, las leyes y demás normas de ordenamiento jurídico-legal, hablando en buen romance: “estamos fritos”.

Es importante dar espacios a los jóvenes profesionales para que aporten con su nueva visión del Derecho, he podido ver con satisfacción que en el número anterior han permitido la participación de estudiantes de último año de Derecho, quienes lo han hecho de forma correcta y muy didáctica.

A nuestro entender y observación, se ha creado una seudocultura jurídica, con la dañina idea de que se pueden “reinterpretar o modificar” las leyes a criterio o conveniencia, afectando principios constitucionales o la letra de los instrumentos jurídicos. Gonzalo Romero Z.

Especial felicitación a Tamara Maldonado que ha ilustrado el polémico tema de la nueva Ley Orgánica de donación y trasplante de órganos, tejidos y células.

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Eso me anima también a participar en números venideros, con mis modestos pareceres y conclusiones sobre temas realmente novedosos.

Sonia Guerrero


Carta Editorial El reciente impasse diplomático surgido con los Estados Unidos ha llevado al debate público las normas que el Derecho Internacional prevé para tales situaciones. Para nuestra ilustración, NOVEDADES JURÍDICAS ha obtenido la gratísima colaboración de un experto en el tema y ex canciller, Dr. Luis Valencia Rodríguez. Como el autor nos explica, las relaciones diplomáticas están reguladas por la Convención de Viena, que rige en el Ecuador desde 1964, y que determina los principios y regulaciones que permiten que las misiones de los distintos Estados puedan cumplir sus funciones, de la manera que convenga a los intereses de los países y de la comunidad internacional. Entre las novedades de la Constitución vigente, llama la atención el Art. 1, que caracteriza al Ecuador como “un Estado constitucional de derechos y justicia”. El Ab. Javier Romero Salazar profundiza en el sentido de la expresión y en las consecuencias, no solo teóricas sino prácticas, que se derivan de ella. Advierte, entre sus conclusiones, que, al haberse adoptado este paradigma, el pleno ejercicio de los derechos fundamentales es una suerte de barrera infranqueable para el poder político, y que la independencia judicial no es negociable. También entramos en el ámbito constitucional de la protección de derechos con el análisis que realiza el Dr. Vinicio López en relación al derecho a la intimidad. En efecto, el autor considera que, en virtud de este derecho, el Estado asume la obligación de dotar a la persona de una especial cobertura jurídica frente al peligro de que puedan vulnerarse su intimidad y su seguridad por la divulgación de datos a través de los medios informáticos. Por ello, señala que puede hablarse ahora de un “derecho a la autodeterminación informática”. El Dr. Luis Toscano Soria, especialista en Derecho Tributario, examina la evolución histórica de dos

cuestiones claves en la temática del impuesto a la renta: las retenciones y el pago del anticipo, que son en definitiva dos modalidades de recaudación anticipada de este tributo. La segunda parte de este estudio se publicará en nuestra próxima edición. Dos artículos adicionales se incluyen en la presente edición: el análisis del Reglamento de tenencia y manejo responsable de perros, expedido por acuerdo interministerial, que realiza el Ab. Doubosky Delos Márquez; y el estudio que hace Felipe Rodríguez de los delitos relativos a los hidrocarburos y sus derivados, incorporados al Código Penal por las reformas de septiembre de 2007. Se trata de dos temas jurídicos puntuales, escasamente tratados por la doctrina y que son abordados con conocimiento y precisión. Hace diez años falleció Edmundo Durán Díaz, cuando el país, la academia y el foro esperaban todavía mucho de sus conocimientos, su patriotismo y su probidad. NOVEDADES JURÍDICAS le rinde un sentido homenaje, publicando una breve semblanza en que se destacan su calidad humana y sus aportes tanto en la cátedra universitaria, llegó a ser Rector de la Universidad de Guayaquil, como en el servicio público, especialmente en los cinco años en que desempeñó las funciones de Fiscal General de la Nación. Igualmente publicamos de su autoría un novedoso estudio de criminología y bioética, que nos permite apreciar la profundidad de su pensamiento.

Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial,

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Análisis La Convención de Viena y el derecho de los diplomáticos Luis Valencia R. Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Universidad Central del Ecuador, Diplomático de Carrera. Representante del Ecuador a la Misión Permanente ante las Naciones Unidas en Nueva York (1959 a 1964). Ocupó la cartera de Relaciones Exteriores en dos oportunidades desde diciembre de 1965 hasta marzo de 1966 y noviembre de 1981 hasta agosto de 1984. Presidente de la Primera Comisión de la Asamblea General de las Naciones Unidas (1994-1999). Ex Asesor Legal de la Corporación Andina de Fomento. Presidente de la delegación ecuatoriana en la preparación de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Participación durante 32 años en el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial. Catedrático Universitario. Autor de numerosas publicaciones.

Desde tiempos muy antiguos, las relaciones diplomáticas han sido objeto de reglamentación mediante acuerdos entre los Estados, tanto bilaterales como multilaterales, pues se ha considerado que dichas relaciones revisten importancia relevante porque a través de ellas se han fomentado la paz y seguridad, la cooperación, los intercambios comerciales, turísticos y de otra índole. La Sexta Conferencia Internacional Americana, celebrada en La Habana, aprobó el 20 de febrero de 1928, la Convención sobre Funcionarios Diplomáticos, que, luego de las correspondientes ratificaciones, reguló las relaciones diplomáticas de los países americanos. La Asamblea General de las Naciones Unidas, por su resolución 1450 de 7 de diciembre de 1959, decidió que se con-

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vocara a una conferencia internacional de plenipotenciarios para que examinase la cuestión de las relaciones e inmunidades diplomáticas y recogiera los resultados de su labor en una convención internacional. Dicha conferencia se efectuó en Viena, del 2 de marzo al 14 de abril de 1961, y como consecuencia de su trabajo aprobó la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (53 artículos), y dos Protocolos facultativos (uno, sobre adquisición de nacionalidad, y otro, sobre la jurisdicción obligatoria para la solución de controversias). 187 Estados han ratificado la Convención, que entró en vigor el 24 de abril de 1964. El Ecuador lo hizo el 25 de agosto de 1964, y su ratificación entró en vigencia el 21 de septiembre de ese año. De este modo, esta Convención se convirtió en el único instrumento internacional que regula las relaciones diplomáticas. El derecho diplomático establece que a los jefes de Estado corresponde privativamente la dirección de la política exterior de sus países, y que los ministros de relaciones exteriores, a través


de sus agentes diplomáticos, son los ejecutores de esa política. Por tanto, los jefes de Estado y esos ministros son las altas autoridades que imparten instrucciones a sus agentes, quienes deben informar de sus gestiones a dichas autoridades. El derecho de enviar y recibir agentes diplomáticas se denomina “derecho de misión”, es decir la facultad que poseen los Estados y algunos sujetos de derecho internacional para hacerse representar. Puede ser de carácter activo (el envío de una misión) y pasivo (cuando se la recibe). Además, estas misiones pueden ser, ya sea de carácter permanente, o ya temporales o extraordinarias (para atender determinados casos especiales). En ambos casos se requiere el acuerdo previo de los Estados interesados. Por tanto, podría decirse que la misión diplomática no solamente es la representación confiada por un gobierno a su agente, sino que es la agencia o establecimiento que un Estado instala en otro para mantener con él relaciones diplomáticas. Las funciones de las misiones diplomáticas (Art. 3 de la Convención) consisten principalmente en: a) representar al Estado acreditante ante el Estado receptor; b) proteger en el Estado receptor los intereses del Estado acreditante y los de sus nacionales, dentro de los límites permitidos por el derecho internacional; c) negociar con el gobierno del Estado receptor; d) enterarse por todos los medios lícitos de las condiciones y de la evolución de los acontecimientos en el Estado receptor e informar sobre ello al gobierno del Estado acreditante; e) fomentar las relaciones amistosas y desarrollar las relaciones económicas, culturales y científicas entre el Estado acreditante y el Estado receptor.

Estas funciones pueden resumirse en tres: la representación, la negociación y la observación e información al propio gobierno.

La representación y la negociación consisten en mantener al Estado receptor debidamente informado de los aspectos que interesan al Estado acreditante a fin de requerirle el cumplimiento de las normas de derecho internacional y el respeto de las cuestiones que le son esenciales para el mantenimiento de las relaciones amistosas entre ambos Estados, lo que además implica la negociación de acuerdos o convenios necesarios para tal fin. La observación entraña la obligación del agente diplomático de recurrir a todos los medios legítimos a su alcance para recoger información que pueda ser útil a su gobierno para el diseño y determinación de la política que debe seguir frente al Estado receptor. La misión está integrada por el jefe y los miembros del personal, todos los cuales se denominan “agentes diplomáticos”. La denominación de estos agentes es materia de la legislación interna de cada país, pero la costumbre internacional señala que dichos funcionarios, a más del embajador, se denominan ministro consejero o ministro, consejero, secretarios (primero, segundo y tercero). A ellos se agregan los agregados (de asuntos comerciales, de prensa o de otra índole y los agregados, de las fuerzas armadas y de policía). La misión, además, consta del personal administrativo y técnico, así como 7


del personal de servicios domésticos. Se añaden, además, los miembros de las respectivas familias. Los jefes de misión de primera categoría son los nuncios (representantes de la Santa Sede) y los embajadores. Son muy pocos los países que actualmente tienen como jefes de misión de segunda clase, ministros, internuncios o encargados de negocios titulares. Cuando el jefe de una misión diplomática deja su cargo, por ausencia o por cualquier otra causa, debe comunicar al ministerio de relaciones exteriores del Estado receptor el nombre y la categoría del funcionario diplomático que lo reemplace como encargado de negocios ad interim. Cualquiera que sea la categoría del jefe de la misión, todos ellos tienen carácter representativo y sus actos oficiales comprometen a su país. Si en la misión no existiere funcionario diplomático, se puede hacer el encargo, en esos casos, a un miembro del personal administrativo o técnico, que se denomina encargado de los archivos, y que no tiene carácter representativo ante el Estado receptor. Cuando un Estado quiere demostrar a otro su desagrado o renuencia por cualquier acto que hubiera cometido, se acostumbra retirar al jefe de misión, y cuando esta situación se prolonga por un lapso relativamente largo, el otro Estado se ve obligado también a retirar al jefe de su misión.

Por regla general, los agentes diplomáticos deben tener la nacionalidad del Estado acreditante. Con el consentimiento del Estado receptor, es posible la designación de agentes diplomáticos que tengan la nacionalidad de este último. En tales casos, tales agentes no disfrutan de todas las prerrogativas e inmunidades, excepto de las esenciales para el debido cumplimiento de sus funciones.

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El art. 11 de la Convención establece que, a falta de un acuerdo explícito sobre el número de miembros de la misión, el Estado receptor podrá exigir que ese número esté dentro de los límites de lo que se considere razonable y normal, según las circunstancias y condiciones de ese Estado y las necesidades de la misión de que se trate. La designación de un embajador como jefe de misión requiere que el Estado acreditante efectúe al Estado receptor la consulta necesaria a fin de obtener su asentimiento, para lo cual se acostumbra acompañar los datos biográficos del candidato. A fin de evitar reacciones adversas en caso de una negativa, esta consulta se hace generalmente de modo verbal, y cuando no hay respuesta dentro de un lapso prudencial (30 días es un término normal que, según los países, puede extenderse un poco más), se entiende que el candidato propuesto no ha sido aceptado. Una vez que el Estado receptor ha aceptado al candidato propuesto, se hace la designación y se le provee de las llamadas “cartas credenciales”, que es un documento suscrito por el respectivo jefe de Estado y refrendado por el ministro de relaciones exteriores. Este documento debe ser entregado por el embajador designado al jefe de Estado del Estado receptor en la denominada “ceremonia de presentación de credenciales” que, según las prácticas de cada Estado, se la rodea de ciertas solemnidades. La fecha y la hora de esta presentación de credenciales se considera que marcan el inicio oficial de las funciones del nuevo jefe de misión, lo cual tiene importancia para fines de precedencia de acuerdo con las normas de protocolo de cada país. Los países, con población mayoritaria que profesa la religión católica, han aceptado que el nuncio sea el decano del cuerpo diplomático, como una deferencia especial a la Santa Sede. De esta manera, se resolvió el problema que surgía, especialmente entre los diplomáticos de las cortes europeas, que pretendían tener lugares


Análisis privilegiados en la precedencia para sus representantes, según el poder de sus soberanos. Así, se parte del principio de la igualdad jurídica de los Estados, de acuerdo con el cual no puede haber primacía entre países grandes o pequeños, entre reinos, imperios o repúblicas.

La citada disposición de la Convención señala que no es necesaria la exposición de los motivos que lleven a esa decisión, lo cual tiene por objeto evitar que tal exposición, o acciones o declaraciones subsecuentes, causen efectos nocivos en dichas relaciones.

En el caso de representantes ante organizaciones internacionales no se requiere la consulta previa para obtener el consentimiento previo a su designación.

De lo que antecede se comprende que el agente diplomático debe disfrutar de una situación especial en el país donde ejerce sus funciones, en particular de consideración y respeto. Los autores clásicos, entre ellos Grocio, sostenían que los diplomáticos gozaban del principio de extra-territorialidad, por lo cual estaban exentos de las leyes vigentes en los lugares de sus funciones. La aplicación de este principio provocó considerables abusos, por lo cual se buscó un fundamento más jurídico que esa mera ficción, y así surgió la teoría del carácter representativo del agente diplomático, pues se sostuvo que los embajadores enviados por los soberanos representaban la palabra de quienes los habían enviado, y esa palabra debía ser libre. La consecuencia fue el reconocimiento de ciertos privilegios, que se dividen en esenciales y no esenciales. Entre los primeros se hallan la inviolabilidad y la inmunidad de jurisdicción, y entre los segundos, los privilegios de cortesía, basados en la reciprocidad.

Si bien la Convención de La Habana decía que los funcionarios diplomáticos representaban a sus respectivos Estados, todavía existe la costumbre de considerar que los jefes de misión son los representantes personales de sus respectivos jefes de Estado y, por tanto, sus expresiones deben ser tomadas como el pensamiento de sus altos representados. Un agente diplomático (jefe de la misión o miembro del personal diplomático) termina sus funciones por varias causas: renuncia, decisión de su gobierno de reemplazarlo, ausencia por ser llamado por su gobierno o por otros motivos (asistencia a una conferencia internacional fuera de su sede, enfermedad u otras causas). El art. 9 de la Convención establece que el Estado receptor podrá, “en cualquier momento y sin tener que exponer los motivos de su decisión”, declarar a un agente diplomático como persona non grata, lo que significa que dicho funcionario debe abandonar el territorio del Estado receptor en el menor tiempo posible. Tratándose de un jefe de misión, esta decisión debe ser tomada luego de un cuidadoso proceso en que se consideren las consecuencias favorables y desfavorables de un paso de esa índole, pues estas decisiones son extremas y graves y pueden producir efectos adversos en las relaciones entre los países afectados.

El principio de inviolabilidad es fundamental para que el diplomático desempeñe eficazmente sus funciones, y se desprende del principio de independencia, sin el cual el diplomático quedaría sujeto al arbitrio del gobierno ante el cual se halle acreditado. Este privilegio se traduce en la seguridad material y moral para el libre desempeño de la misión, y el gobierno local tiene la obligación de abstenerse de toda ofensa, injuria o violencia contra la persona del diplomático, así como la de protegerlo de actos de esa índole cometidos por habitantes del país receptor. El principio de inviolabilidad arranca desde épocas remotas cuando se consideraba el carácter “sagrado” de los embajadores. De ese principio se desprende también 9


la facultad de los agentes diplomรกticos para transitar libremente por el territorio del Estado receptor.

Se considera, asimismo, que los locales donde funciona la misiรณn son inviolables, por lo cual los agentes del Estado receptor no pueden penetrar en ellos sin el consentimiento del jefe de misiรณn. La inviolabilidad de los locales ha dado origen a que ellos se conviertan en lugares para acoger a asilados (asunto que debe estudiarse en el derecho de asilo). La inviolabilidad incluye principalmente la del archivo de la misiรณn. Ademรกs, el Estado acreditante y el jefe de la misiรณn estรกn exentos de todos los impuestos y gravรกmenes so-

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bre los locales de la misiรณn de que sean propietarios o inquilinos. Asimismo, el Estado receptor permitirรก y protegerรก la libre comunicaciรณn de la misiรณn para todos los fines oficiales, y para el efecto la misiรณn podrรก emplear todos los medios de comunicaciรณn adecuados, como los correos diplomรกticos y los mensajes en clave o cifra. La correspondencia oficial de la misiรณn es inviolable y no podrรก ser abierta ni retenida. Los bultos que constituyan la valija diplomรกtica deberรกn ir provistos de signos exteriores visibles. El correo diplomรกtico โ€“ generalmente funcionario de la misiรณn o del ministerio de relaciones exteriores โ€“ debe llevar consigo un documento oficial en el que conste ese


Análisis

carácter. La valija puede ser confiada al comandante de una aeronave comercial que haya de aterrizar en un aeropuerto de entrada autorizado. El agente diplomático goza de inmunidad de jurisdicción penal del Estado receptor. Goza también e inmunidad civil y administrativa, con excepción de ciertos casos en que actúa como persona particular en relación con bienes no oficiales radicados en el territorio del Estado receptor o con acciones derivadas de ellos. El Estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de jurisdicción de sus agentes diplomáticos, y esta renuncia debe ser expresa. El Estado receptor, con arreglo a las leyes y reglamentos que promulgue, permitirá la entrada, con exención de toda clase de derechos de aduana, impuestos y gravámenes, de los

objetos destinados al uso oficial de la misión, así como de los objetos destinados al uso personal del agente o de los miembros de su familia, incluidos los objetos destinados a su instalación. Está también exento de la inspección de su equipaje personal. Idénticos privilegios y tratamiento se extienden a los miembros de la familia del agente diplomático. Los miembros del personal administrativo y técnico, con los respectivos miembros de sus familias, gozan también de ciertos privilegios y cortesías pero en menor grado que los reconocidos a los diplomáticos. La Convención señala que las inmunidades y privilegios de los agentes diplomáticos y del personal administrativo y técnico se conceden, no en beneficio de las personas, sino con el fin de garantizar el desempeño eficaz de las funciones de las misiones diplomáticas. En la mayor parte de los casos, esta materia ha quedado 11


regulada mediante la aplicación del principio de reciprocidad.

El reconocimiento de esos privilegios no significa que los agentes diplomáticos estén exentos del cumplimiento de las normas generales del Estado receptor. En este sentido, la Convención dispone que, sin perjuicio de sus privilegios e inmunidades, todas las personas que gocen de ellos deberán respetar las leyes y reglamentos del Estado receptor, es decir que los diplomáticos no pueden, por ejemplo, violar los reglamentos policiales, de seguridad, de orden público, de tránsito, pero si cometen una infracción no se les puede aprehender o sancionar, sino que el hecho violatorio debe ser comunicado al ministerio de relaciones exteriores para que proceda según las normas del derecho internacional, principalmente para solicitar que el juzgamiento, si ha lugar a ello, se efectúe por los tribunales del país que representan. Punto fundamental a este respecto es la obligación que tienen los diplomáticos de no inmiscuirse en asuntos internos del Estado receptor, lo que entraña su total abstención en cuestiones de política interna de ese Estado. En consecuencia, los agentes diplomáticos tienen dos grandes categorías de deberes: deberes para con su propio Estado y deberes para con el Estado donde ejercen sus funciones. En el primer caso, se trata de deberes de fidelidad y en el segundo, de lealtad. Los deberes de fidelidad entrañan la obligación de cumplir fiel y correctamente las instrucciones que reciban, y de informar en igual forma sobre su cumplimiento. En virtud de los deberes de lealtad, el 12

diplomático debe actuar frente al gobierno receptor con prudencia y sobre la base de la verdad y la legalidad, así como observar una conducta adecuada a la dignidad de la que está investido. Bien se comprende que los diplomáticos tienen un trabajo considerable y variado, pues deben atender cuestiones urgentes de distinta índole que surgen inesperadamente. Por ello, la función diplomática no puede improvisarse y los gobiernos, conscientes de esta realidad, han creado institutos para preparar y formar a funcionarios que puedan responder adecuadamente a las exigencias de esta profesión. Cuando por razones políticas se designan a personas que carecen de esta preparación, los gobiernos cuidan que les acompañen funcionarios diplomáticos con conocimientos y experiencia, de modo que puedan aconsejarles para asegurar el buen desempeño de las funciones confiadas.

Los tratadistas han dado muchos consejos sobre las condiciones que debe reunir el diplomático. Así, Harold Nicolson sostenía que el diplomático ideal es aquel que, siendo veraz, eficiente, calmado, paciente y equilibrado, es al mismo tiempo modesto, pues la vanidad es uno de los más grandes defectos del negociador. Los autores antiguos creían que el diplomático debía poseer el don de la palabra. Hubo, sin embargo, un embajador inglés que afirmó lo contrario, cuando dijo que un buen diplomático debía hablar, por lo menos cinco lenguas vivas, para saber callar en todas ellas. Si bien la elocuencia es un don precioso, en la diplomacia puede ser traicionera, pues el diplomático no es un político que necesite


Análisis

conquistar el apoyo de las multitudes. Por ello, se ha dicho que el diplomático moderno, a más de las cualidades de una inteligencia clara, tacto, buen sentido, perseverancia, discreción, cortesía, espíritu de sociabilidad, debe tener una sólida cultura general, conocer las normas del derecho internacional, economía, finanzas, y, por supuesto, una visión general del país donde va a desempeñar funciones, especialmente de su política internacional. Es fundamental que los agentes diplomáticos, en particular los jefes de misión, entiendan y hablen el idioma ahora considerado como lengua franca, el inglés, sin perjuicio de que conozcan la lengua propia del país receptor. Cuestión delicada es el trato que el diplomático debe tener con la prensa del país donde ejerce funciones, pues por norma general le conviene mantener relaciones de cordialidad con los me-

dios informativos, pues a través de ellos puede dar a conocer a la opinión pública asuntos de su país que merecen ser divulgados, pero esta relación se vuelve difícil cuando entre los dos países existen problemas sensibles en torno a los cuales la opinión de cada uno de ellos defiende puntos de vista divergentes. En estas materias debe actuar con mucha prudencia. Muchas veces, esos medios publican críticas, y hasta ataques personales, contra el diplomático, y el consejo en estos casos es no contestar y no provocar una polémica larga e inconveniente, en las que el diplomático tiene siempre las de perder. En otros casos, esa campaña se dirige contra el Jefe de Estado, el ministro de relaciones exteriores, o contra el país o el gobierno al que representa el diplomático. En tales circunstancias, es obligatoria una respuesta firme pero de altura, y lo más prudente – si dispone de tiempo- es solicitar instrucciones a su cancillería, incluso aprobación del texto o textos de respuesta. Muchos diplomáticos han tenido que ser retirados por sus gobiernos por expresiones que no merecieron la aprobación de sus cancillerías 13


Derecho Constitucional El estado (constitucional de derechos y) de justicia Javier Romero Salazar Abogado por la Universidad Técnica Particular de Loja. Asesor del Departamento jurídico de CURIMINING S.A. y SALAZAR RESOURCES LTD.

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La novedosa semántica constitucional1 del artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador (CRE), junto a otras «semánticas constitucionales» de la región como las de Venezuela y Bolivia2 especialmente, caracterizan de maneras “no convencionales” a sus Estados, en su orden: Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia; Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario; diversos estudios en estos dos años y algo más de vigencia de nuestra CRE, dan fe de que la novedosa -aunque a mi opinión teorética y semánticamente bien concebida- denominación de nuestro Estado ha suscitado debate y ha llevado a estudiosos nacionales al plano de la discusión de lo que en sus opiniones pueden resultar formas correctas e incorrectas de concebir nuestra «semántica constitucional» y por tal la Constitución como un todo orgánico. Buena para unos3, mala para otros y realmente trágica para otros4, v. gr. Ramón BURNEO5, manifiesta que «transformar el “Estado de Derecho” en un “Estado de Derechos”, equivale a desbaratar la doctrina de la legalidad (!) basada en la

jerarquía legal. Por otra parte introduce la discrecionalidad del poder como base jurídica y las “políticas” gubernamentales como fuente de inspiración de las leyes (exclamación añadida)», lo cierto de todo es que si observamos, analizamos e interpretamos a la CRE desde una visión legalista de un Estado liberal individualista y decimónico de derecho no llegaremos a entenderla y comprenderla de forma íntegra; y, por supuesto, a criticarla u objetarla de manera objetivamente correcta o dicha de otra manera «la Constitución no puede ser leída a la luz del título preliminar del Código Civil»6, más aun si tomamos en cuenta que entre el preámbulo de la CRE, la «semántica constitucional» y la interpretación de la Constitución, estas, se encuentran en interdependencia y sintonía: En el preámbulo, octavo inciso, el soberano decide construir «una sociedad que respeta, en todas sus dimensiones, la dignidad de las personas y colectividades (subrayado añadido), el estado constitucional realiza la dignidad humana haciendo a los ciudadanos sujetos de su actuación». «En este


sentido, la dignidad humana es la biografía desarrollada y en desarrollo de la relación entre el ciudadano y el estado»7 es así que el preámbulo es, «sin discusión, una norma jurídica integrante de la Constitución, con el efecto jurídico único de servir de elemento para la interpretación constitucional, la consecuencia final sobre su naturaleza normativa es la de ser fuente de interpretación limitada a la parte dogmática»8, siguiendo la tradición nuestra CRE se compone de una parte dogmática y una parte orgánica, y precisamente la «semántica constitucional» se encuentra dentro de la parte dogmática de la CRE. Es pues, evidente el fuerte influjo que esta «semántica» y el texto del preámbulo ejercen sobre el ordenamiento jurídico constitucionalizado.

Ramiro ÁVILA , afirma, que «el calificativo de Estado constitucional no lo tiene país alguno en la región , el de derechos tampoco, y el de justicia lo apreciamos en la Constitución de Venezuela», han habido connotados juristas que han comentado acertadamente nuestra «semántica», v.gr. Jorge Zavala Egas «la significación de ser un Estado constitucional de derechos es una superación a nuestra construcción como un Estado social de derecho realizada en la Constitución de 1998, como este lo fue del simple Estado soberano que fuimos antes». 9

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Pero en el transcurso de los estudios y las sentencias constitucionales, hemos olvidado algo o al menos no le hemos dado la debida aten-

ción, el «Estado de Justicia», si bien podemos ignorar que existan estudios nacionales sobre el tema, podemos observar como «Estado de Justicia» para Enrique Pozo12 es, «en cuanto al término justicia, diremos cosa igual a la que dijimos sobre la Constitución Venezolana sólo desempeña una función semántica», no hace falta recordar que la hermenéutica constitucional y sus reglas están establecidas para su desarrollo en la CRE en el artículo 427 entre otros, es aquí donde y «de acuerdo a los principios generales de la interpretación constitucional, las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se ajuste a la Constitución en su integralidad», es decir podríamos afirmar lo dicho anteriormente no se ha prestado la debida importancia al término «justicia», y por tanto no podríamos interpretar adecuadamente la CRE si no integramos el término «justicia» en la «semántica constitucional», pero ¿es adecuado pensar que el término «justicia» en la composición de nuestro Estado, desempeña solamente una función semántica?, ciertamente no, con fundamento y apoyo de la hermenéutica constitucional y de uno de sus más veteranos exponentes y citado por otro reconocido jurista13, y exponiendo las ocho reglas “clásicas” de interpretación constitucional, Linares Quintana, y con énfasis en la tercera de éstas dice así: «las palabras de la Constitución deben ser interpretadas en su sentido general y común, a menos que sea claro que el creador de la norma se refirió a un significado técnico-legal, y en ningún caso ha de suponerse que un término constitucional es superfluo o está de más sino que su utilización obedeció a un designio preconcebido de los autores de la Ley suprema»14, por lo tanto es errado concebir que el término «justicia» cumpla una mera función semántica supra he señalado que «justicia» no es que no forme 15


parte importante de la estructura estatal, sino una vez más reitero que puede no habérsele dado la debida importancia. De esto inferimos que, el artículo 1 de la CRE y sus normas como un todo armónico inciden en la interpretación de las normas infra constitucionales, «la interpretación de las normas siempre debe ir acorde con los dispuesto por la Constitución, es decir, que la hermenéutica legal de un sistema constitucional debe estar guiada, ante todo, por la interpretación conforme a la Carta Política»15.

En la mayoría de escritos publicados a partir de la promulgación de la CRE, se han estudiado conceptos como neoconstitucionalismo y su inmanente presencia en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho procesal constitucional (DPC), etc., conceptos nuevos y ciencia indispensable para nuestro performance judicial, que no han sido enseñados en las Universidades, por tener impregnada una enseñanza netamente civilista y privada del derecho, brevemente expondré mi entender de nuestra «semántica constitucional». 16

ESTADO CONSTITUCIONAL17 ¿Qué es un Estado constitucional?, para explicar, tomo las palabras de Manuel ATIENZA18 y otros juristas, «Estado constitucional, obviamente, quiere decir algo distinto a Estado en el que está vigente una Constitución», vale decir que de por medio se encuentra el proceso de constitucionalización del ordenamiento jurídico, fundamentalmente, «se trata de un proceso al término del cual el Derecho resulta impregnado, saturado o embebido por la Constitución, un Derecho constitucionalizado se caracteriza por una Constitución invasiva, que condiciona la legislación, la jurisprudencia, la doctrina y los comportamientos de los actores políticos»19 . 16

¿Somos un Estado Constitucional?, es decir, ¿somos más que un Estado donde está vigente una Constitución, nada más como manifiesta ATIENZA, cuestión que se piensa erradamente? ó ¿nuestro ordenamiento jurídico se encuentra constitucionalizado y por tanto somos un verdadero Estado Constitucional?, a primera vista resultaría que no, porque siempre hemos visto a la CRE como una carta política cargada de buenas intenciones, a la espera de que sus normas programáticas las desarrolle alguna vez, con suerte el legislador. Ocurre lo contrario: si somos un «Estado constitucional» y nuestro ordenamiento jurídico si se encuentra constitucionalizado.

CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO Por la extensión que merece el tratamiento de este tema, y por no ser la intención de este estudio su profundización, citaré a Riccardo GUASTINI20 quien con una increíble economía semántica indica cuando un ordenamiento jurídico se encuentra o no constitucionalizado, «las principales condiciones de constitucionalización son: (i) la existencia de una Constitución rígida, que incorpora los derechos fundamentales; la garantía jurisdiccional de la Constitución; (ii) la fuerza vinculante de la Constitución (que no es un conjunto de normas programáticas sino preceptivas); (iii) la sobreinterpretación de la Constitución (se la interpreta extensivamente y de ella se deducen principios implícitos); (iv) la aplicación directa de las normas constitucionales, también para regular las relaciones entre particulares; (v) la interpretación adecuada de las leyes». A primera vista nuestro ordenamiento jurídico se encuentra totalmente constitucionalizado, por cumplir las condiciones citadas anteriormente, y en efecto es así, por ya haberse tratado este tema de forma clara por dos diestros autores ecuatorianos21, recomiendo las lecturas


Derecho Constitucional citadas para fundamentar y ampliar filosófica y normativamente el tema esbozado. Concluyo con la deducción lógica de ATIENZA a riesgo de redundar, un ordenamiento jurídico constitucionalizado (el de los Estados constitucionales)22 , por tanto será un «Estado constitucional» el que mantenga un ordenamiento jurídico constitucionalizado. Ecuador lo mantiene, por tanto es un «Estado constitucional».

ESTADO (CONSTITUCIONAL) DE DERECHOS «Una lectura ligera y rápida sobre el “Estado de derechos” nos llevaría a pensar que hubo un error de codificación en el texto constitucional: “se les fue una ‘s’”. No existe en el derecho constitucional comparado Estado alguno que cualifique a este como de derechos. La otra lectura podría conducirnos a pensar que los constituyentes ecuatorianos no tienen idea de derecho constitucional y que se han inventado un calificativo que no existe en la teoría: todos los estados tienen que ser de derecho»23.

No se puede empezar a esbozar el tema sin citar estas anecdóticas palabras, porque en efecto sucede, se habla del «Estado constitucional de derecho» en la doctrina internacional, pero no de «derechos»; tal como pasó en el tópico anterior latamente, podemos pensar en que «Estado de derechos», es un Estado donde hay derechos, es lo que cualquier persona podría contestarnos si le preguntásemos, y en síntesis no es una equivocación, pero, ¿qué derechos?, ¿los de propiedad?, ¿los subjetivos en sentido civilista?, pues los derechos no pueden ser otros que los derechos fundamentales.

Los derechos fundamentales en el derecho constitucional (DC) se constituyen en una categoría dogmática24, no hay Constitución sin derechos fundamentales y viceversa, a fin de esbozar correctamente este tema, debemos entender cuando menos dos concepciones básicas: ¿Qué entender por derechos fundamentales? Para no desbordar el objeto de nuestro estudio, sintetizaremos las posibles concepciones: «La afirmación sobre la existencia de derechos fundamentales –como categoría normativasignifica que ciertos derechos poseen unas implicaciones jurídicas especiales muy bien delimitadas en el ordenamiento, lo cual justifica para ellos un tratamiento especial en la teoría y la práctica de los derechos», dadas las garantías jurisdiccionales establecidas en la CRE, a estos derechos se los «blinda a fin de evitar su desconocimiento o desmejora por la acción del poder soberano». Finalmente, «sólo nombraremos como fundamentales a aquellos derechos subjetivos cuya conculcación o desconocimiento deben ser corregidos mediante el más urgente y fulminante despliegue del aparato coercitivo estatal»25 en nuestro caso la acción de protección y el hábeas corpus, entre las demás instituidas. Pero, ¿derechos subjetivos? Problema que heredamos de nuestra cultura jurídica, puesto que «en el inglés no existe este problema terminológico. El derecho objetivo se denomina law, el derecho subjetivo right»26, en las primeras clases de derecho civil aprendemos este concepto y lo asimilamos así para el resto del tiempo. Para el caso de los derechos fundamentales no podemos permitirnos esta asimilación civilista, entonces ¿cómo entender a los derechos fundamentales como derechos subjetivos?, la cuestión tan compleja en el sentido de cambiar de óptica acerca de algo aprendido años atrás, Rodolfo ARANGO, la plantea de forma simple: «las características del concepto

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de derecho subjetivo en sentido estrecho son: norma jurídica (M1), una obligación jurídica (M2) y una posición jurídica (M3). Todo aquello que cumpla con las características M1, M2 y M3 es un derecho subjetivo»27. En contraposición Hernán SALGADO PESANTES discrepa esta caracterización «los derechos humanos no pueden ser considerados o catalogados como derechos subjetivos. En mi criterio, esto significaría reducir el valor y la finalidad de los derechos humanos»28. Para comprender la importancia que tienen los derechos fundamentales, debemos entenderlos latamente como «derechos humanos constitucionalizados» con protección jurídica reforzada respecto a otros derechos, como derechos subjetivos, entendidos tal cual lo expuesto por Rodolfo ARANGO, y siguiendo la tradición alemana la «denominación derechos fundamentales (Grundrechte) para referirse a los derechos más importantes de los individuos, protegidos por la Constitución, y oponibles frente al Estado y a los particulares»29.

ESTADO (CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y) DE JUSTICIA “La vida, la realidad y el porvenir de las cartas constitucionales de nuestra época, descansa en la justicia constitucional”30. Partiendo de esta premisa de Cappelletti, arribaremos más adelante a algunas conclusiones de lo que podría significar la inclusión de «justicia» en la «semántica constitucional» y que puede representar para nuestro Derecho constitucional y nuestra cultura y práctica jurídica.

Partiendo del análisis que Ramiro ÁVILA ha realizado, pues, en verdad «justicia» es un término polisémico, y por tanto con usos inimaginables, recordemos que tantos vocablos jurídicos 31

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v.gr. «jurisdicción» causaron y siguen causando una confusión generalizada por su uso indiscriminado, al extremo que Humberto BRISEÑO SIERRA gran procesalista mexicano afirmó con gran tino que, «por su multivocidad y las complicaciones que ella produce, la palabra jurisdicción quedaría en el grado más elevado, porque su empleo indiscriminado es tan frecuente y generalizado, que ha sido necesario que corriera un río de tinta para encontrar su significado», así mismo «derecho» y sus concepciones, para esto es suficiente repasar la polémica KelsenCossio , para el primero «derecho es norma», y para COSSIO «derecho es conducta», similar cosa ocurre con «justicia» existen tantas definiciones y entendimientos de este vocablo abstracto que pensar que después de ríos de tinta podamos encontrar que lo que significa realmente es un ilusorio anhelo. 32

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Podemos encontrar al menos tres antecedentes para nuestro «Estado de justicia», un poco distantes en sus concepciones pero con algo en común, a saber: «Según Werner GOLDSCHMIDT, cualquier Estado, antiguo o moderno, cuya axiología se encamine al bien común puede considerarse un Estado de justicia, distinto, por tanto al Estado de Derecho o al Estado Constitucional»35. Alejandro RAMÍREZ CARDONA.36, comenzando con el estudio de «justicia», como un concepto abstracto, posteriormente, encamina su estudio al «Estado de derecho» y su crítica, arribando a su concepción de «Estado de justi-


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cia» en sentido estricto, «Mientras el Estado de derecho es una construcción de lógica formal, idealista, que encierra el derecho en sí mismo (plenitud hermética del ordenamiento jurídico: lo no prohibido por el derecho es permitido por él mismo), el Estado de Justicia es una construcción de lógica dialéctica, materialista, que mantiene el derecho abierto a la sociedad de donde surge para regularla y al mismo tiempo para dejarse superar por esta. En el Estado liberal de derecho, lo que gana el derecho lo pierde la sociedad; en el Estado socialista de justicia, lo que gana la sociedad lo pierde el derecho», es por demás evidente que el partido político actualmente dominante tiende hacia el socialismo, más específicamente al «socialismo del siglo XXI» y puede ser que la pretensión de incluir en la «semántica constitucional» a la «justicia» se derive de la idea de avanzar hacia un «estado socialista de justicia», pudiendo ser discutible por absurdo de cualquier flanco lo aseverado, sin embargo como lo manifesté

antes, existen otras concepciones distantes de este «Estado de justicia» concebido por RAMÍREZ CARDONA, que de mejor forma nos acercarán a nuestra conclusión. Héctor FIX ZAMUDIO37 «(Desde) la filosofía política, el Estado social de Derecho también puede caracterizarse como Estado de Justicia, en el sentido en que lo entiende Giacomo PERTICONE, es decir, el Estado de Derecho en el cual la mera legalidad formal puede ser sustituida o acompañada de consideraciones sobre el contenido» «es posible afirmar que ese Estado Social de Derecho, como Estado de Justicia, implica desde el ángulo del ordenamiento constitucional, una doble referencia a las categorías procesales, es decir, por una parte resulta necesario someter los órganos del poder a la justicia, es decir al proceso, y desde otro ángulo, es preciso otorgar poder a la justicia, es decir darle efectividad y hacerla accesible a los gobernados, con apoyo de uno de los derechos

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humanos más importantes de nuestra época, o sea el derecho a la justicia o a la jurisdicción»38. Pienso que la tesis de FIX ZAMUDIO, es la que en nuestro actual momento constitucional se puede acercar hacia lo que significa para Ecuador ser un «Estado de justicia», un Estado donde «la política se judicializa»39, a través del «control de la constitucionalidad de los actos legislativos, de la administración pública y de la administración de la justicia ordinaria»40, con acciones constitucionales instituidas, como garantías jurisdiccionales por la CRE41. La importancia de la justicia constitucional, el «Derecho Procesal Constitucional42 es la otra cara de la medalla que le faltaba al Derecho Constitucional; hoy ya está completa porque estamos frente a los dos tipos de normas que constituyen un todo en el Derecho: la norma constitucional sustantiva y la norma constitucional adjetiva43. Sin el Derecho Procesal Constitucional, el Derecho Constitucional, continuaría como un simple cúmulo de normas ideales, abstractas e inútiles para el Estado de la Modernidad», para el mismo autor «el Derecho Procesal Constitucional, es la ciencia de la transformación del Derecho Constitucional en justicia»44, es decir, que el DPC, transforma los derechos constitucionales materiales o sustanciales en justicia, a través de las garantías jurisdiccionales, en justicia constitucional, superior a la justicia ordinaria (civil) que tutela normalmente la propiedad y las relaciones contractuales entre particulares tutelando esta «justicia» los derechos fundamentales de la persona.

Inferimos que FIX-ZAMUDIO, se refiere a la eficacia directa de los derechos consagrados en la Constitución , y sus garantías jurisdiccionales instituidas , podemos caracterizar de esta forma al «Estado de justicia», como aquella justicia en sentido estrecho o estricto 45

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que tutela y hace efectivo el desarrollo de los derechos que no pueden ser otros que los derechos fundamentales de las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos , la cual no sería otra que la justicia constitucional en sus más variadas denominaciones , existiendo precisamente la denominación más aceptada: derecho procesal constitucional como «aquella disciplina que se ocupa del estudio (científico) de las garantías constitucionales, las que consisten en instrumentos procesales que sirven para efectivizar el respeto y cumplimiento de los derechos humanos que la Carta Magna establece» . 47

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FUNDAMENTOS DEL ESTADO DE JUSTICIA De lo que se ha expuesto como antecedentes del «Estado de justicia», entendiéndolo de abstracto a concreto como la «justicia constitucional», podemos fundamentar nuestra tesis así: Ecuador es un Estado constitucional, como supra lo exponemos, de las condiciones que GUASTINI presupone, Ecuador las cumple «absolutamente y en su máxima intensidad»50 , la segunda condición sine qua non para mantener un ordenamiento constitucionalizado (la Constitución garantizada jurisdiccionalmente), nos lleva a concluir como lo hace HÄBERLE, que «esta jurisdicción forma parte de los elementos del Estado constitucional»51 . Lo garantizado jurisdiccionalmente en la CRE no son otra cosa que los derechos fundamentales, ¿por qué, qué otra cosa más podría ser? La relación existente entre derechos, constitucionalismo y Constitución, la podemos determinar de la siguiente manera: los derechos fundamentales nacen de la Constitución y constituyen una categoría dogmática de ella, el


Derecho Constitucional derecho constitucional nace junto con los derechos, y estos abren el terreno al (neo)constitucionalismo, a sus técnicas y a su evolución52. La vinculación e interacción entre derechos fundamentales, constitucionalismo y Constitución, no podría articularse si de por medio no existe una garantía para estos derechos fundamentales: la justicia constitucional como el «nexo inquebrantable entre Estado constitucional y garantía de los derechos fundamentales»53 y por ende al movimiento neo constitucionalista, sin justicia constitucional, la CRE se encuentra desprotegida (segunda condición sine qua non para ser un Estado constitucional, acorde a GUASTINI), no puede tener fuerza normativa (tercera condición) si se la viola ¿ante quién se acudiría?; la CRE seguiría siendo un programa político (quinta condición), además que influiría en la hermenéutica constitucional, esto lo afirmo en vista de que, sino existen garantías en la CRE, ¿qué obligaría a interpretar las leyes conforme a la CRE? (sexta condición), además que en un extremismo podríamos pensar que sin estas garantías, podríamos volver a la interpretación política de la CRE, lo que puede avivar un debate que indirectamente por posiciones contrapuestas ya se presentó54. En lo que se refiere a la interpretación constitucional55, el planteamiento de esta como un problema, no lo teníamos sino hasta la vigencia de la CRE, basta recordar que la Constitución Política de 1998, artículo 284, encargaba su interpretación al Congreso Nacional, esta facultad exclusiva la tiene, ahora, la Corte Constitucional artículo 429 CRE, podemos inferir entonces que «en el constitucionalismo clásico la interpretación constitucional no existía como problema, en tanto, los derechos y garantías de la Constitución se realizaban en el marco del Código Civil y Código Penal mediante técnicas de interpretación de derecho privado», «no era una necesidad jurídica interpretar la Constitución, dado el carácter y la comprensión fundamen-

talmente política de la norma suprema»56, más aún cuando ahora, nuestro sistema continental se acerca al common law 57, una diferencia entre jueces euro-continentales y anglosajones, es muy clara: «siguiendo la tradición anglosajona, los jueces tempranamente se convirtieron en los intérpretes autorizados de la Constitución y la Ley»58, 200 años más de experiencia en interpretación judicial de la Constitución que nuestros jueces; o en palabras de la Corte Constitucional, vivimos «el tránsito de un juez mecánico aplicador de reglas a un juez garante de la democracia constitucional y de los contenidos axiológicos previstos en la Constitución»59.

CONCLUSIONES «La justicia constitucional es parte de la relación entre Constitución y derechos fundamentales creando una especie de triángulo equilátero, que une tres características del constitucionalismo contemporáneo: principio de legalidad, garantía de los derechos fundamentales y la justicia constitucional »60. Al principio de este trabajo afirmé que la semántica constitucional está «teorética y semánticamente bien concebida» y esto responde a que, por un lado, en su vertiente teorética, y en su configuración semántica, la fórmula está sólidamente construida pues, se constituye en una abstracción de las más modernas filosofías jurídicas y políticas de la actualidad: «Estado constitucional», «derechos fundamentales» y «justicia constitucional»; por otro lado, con la debida práctica jurídica, política, de todos y cada uno de los actores de la sociedad, se puede construir un «Estado constitucional», puesto que como Jorge ZAVALA EGAS expone, nuestra semántica constitucional es una «creación normativa, una proposición jurídica», un proyecto a realizar. Si no cambiamos las prácticas jurídicas y políticas cotidianas venidas del pasado seremos un Estado nada más en su más lata concepción, sin embargo las condiciones

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están dadas para que este sea un modelo eficiente de tutela de derechos fundamentales, interpretación constitucional, entre otras atribuciones para la Corte Constitucional, a pesar de la resistencia que cala en el país, los jueces ordinarios tienen una gran tarea en sus manos, sin embargo, la inducción a este nuevo sistema de justicia es indispensable y queda en evidencia la deuda por parte del Estado en esta capacitación. De las opiniones, en su orden de: ZAVALA, GOLDSCHMIDT, RAMÍREZ CARDONA y FIX ZAMUDIO, desde cualquier punto y, a donde todas estas opiniones aspiren a llegar, el «Estado constitucional», «Estado de derechos» y «Estado de justicia», significan en todo sentido una superación del «Estado de derecho», es decir la superación de la mera legalidad, de la superficialidad del derecho y de los derechos, para arribar al substrato de lo que realmente significan el derecho y los derechos en su ontología, de la efectiva validez de la ley, de los actos administrativos, no desde la mera legalidad sino respetando la materia constitucional como condición de su validez.

Se afirmó que al término «justicia», no se le ha dado la importancia debida o tratamiento, al punto que supra POZO CABRERA, lo considera que cumple una «mera función semántica», mientras que los elementos, «constitucional y derechos», si han merecido estudio en varios opúsculos y obras, a «justicia» no, más aún que ahora inferimos que es, el «nexo inquebrantable» entre el «Estado constitucional» y los «derechos fundamentales», pero al marginarla del análisis la debilita, lo que en concreto representa «justicia» para nuestro ordenamiento jurídico constitucionalizado, y con su marginación, 22

desbaratamos el esquema constitucional «teorética y semánticamente bien concebido» y que en la práctica diaria cobra eficacia a través del ejercicio de lo que ontológicamente de abstracto a concreto significa «justicia», «la justicia constitucional». En efecto asistimos al «fenómeno» de constitucionalización del ordenamiento jurídico, por lo argumentado supra, sin embargo sucedería que sin «justicia» constitucional, los «derechos» fundamentales, no tendrían garantía, posiblemente no se los pueda considerar si quiera «fundamentales» desde la óptica de PÉREZ ROYO61 : «para que los derechos se conviertan en fundamentales tiene que incorporarse a una Constitución que se afirme expresamente como norma jurídica y que prevea mecanismos para garantizar su supremacía sobre las demás normas del ordenamiento [..]. Los derechos fundamentales están, por tanto, en íntima conexión con las garantías constitucionales», y el «Estado constitucional» volvería a ser un Estado de derecho (civilista), en tanto leído de atrás para adelante, sin «justicia» presenciaríamos una «desconstitucionalización del ordenamiento jurídico» si se me permite este argumento ad absurdum62.

DE ABSTRACTO A CONCRETO «Estado constitucional», representa al paradigma del Estado constitucional de derecho, al neoconstitucionalismo, el cual, se quiera o no, de forma inmanente gobierna la interacción del derecho en el Ecuador. «Estado (constitucional) de derechos», representa a los derechos fundamentales y a los derechos humanos puesto que éstos, también gozan de efectiva vigencia a través de los tratados internacionales de derechos humanos debidamente ratificados por el Ecuador, ambos ejercen influjo en todo nuestro ordenamiento jurídico constitucionalizado,


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mientras que, el «Estado (constitucional de derechos y) de justicia», preterido en muchos casos, representa a la justicia constitucional, la garantía de los derechos humanos y fundamentales en el Estado constitucional: las garantías jurisdiccionales, estas representan las armas de la persona en contra de la arbitrariedad y el abuso, de la autoridad y de sus semejantes, leído de adelante hacia atrás y viceversa, estas cuatro palabras son un todo indivisible e interdependiente, que, como ROLLA manifiesta supra, son un triángulo equilátero, una pirámide, que, como avatares en abstracto, representan lo que en concreto significa ser para Ecuador, un Estado constitucional de derechos y (de) justicia. La importancia del preámbulo, octavo inciso: «construir una sociedad que respeta, en todas

sus dimensiones, la dignidad de las personas y colectividades (subrayado añadido)», reviste de una importancia tal, que vincula a los dos elementos de la «semántica constitucional», el Estado constitucional y los derechos, cuando se intenta buscar ¿dónde reside la fundamentación de la obligatoriedad de los derechos humanos y la sanción de su incumplimiento?, podemos, buscar cuando menos dos: la ley y la dignidad humana63. Siendo evidente que la dignidad humana es el fundamento de la obligatoriedad de éstos, en cuanto «favorecer que ella (la persona) consiga el mayor número de bienes humanos el mayor número de veces, es decir, la dignidad de la persona es fundamento de la obligatoriedad de los derechos humanos», precisamente por el valor que tiene la persona humana64 . Y vincula al tercer elemento la justicia, cuando existe un incumplimiento o un entorpecimiento para el desarrollo a plenitud de éstos, sin adentrarnos en las consecuencias que recaen en la interpretación constitucional, por influjo del principio pro homine en el del ordenamiento jurídico constitucionalizado. En suma este corto inciso del preámbulo fundamenta la obligatoriedad del respeto de los derechos humanos y éste al resto de la CRE por que constituyen un principio a observar para su interpretación. Una de las características y fundamentos del «cambio constitucional» tan radical, que sufrimos, es el que la CRE, propende a la «igualdad», «un modelo igualitarista, que no proscribe ni posterga las conquistas liberales en materia de derechos humanos, aunque condiciona algunos derechos como propiedad privada»65; ade23


más «el principio de la justicia es la igualdad»66, aquí encontramos el argumento necesario para afirmar que con la «igualdad» a la que propende el Ecuador, este se caracterice debidamente como «Estado de justicia» todo esto nos lleva a que, sin abandonar lo que el positivismo descubrió y conquistó, y con fundamento a esas conquistas se erigen otras propias de nuestras necesidades y realidades nacionales, como la plurinacionalidad y los derechos de los pueblos y nacionalidades, derechos de la naturaleza, etc., es decir, una epistemología propia, necesidades endémicas y soluciones así mismo endémicas, un «aporte doctrinal o cambio que se pretenda hacer a la ciencia del derecho “desde el Ecuador”»67 , es decir, vivimos actualmente la «refundación del Estado», que «presupone un constitucionalismo de nuevo tipo», «un constitucionalismo desde abajo», «con el objetivo de expandir el campo de lo político más allá del horizonte liberal a través de una institucionalidad nueva (plurinacionalidad), una territorialidad nueva (autonomías asimétricas), una legalidad nueva (pluralismo jurídico)»68. Estos apenas, son algunos de los posibles cambios que con génesis en la sociología, la antropología y en la movilización social, decantaron en la promulgación de una Constitución «endémica», con imprevisiones manifiestas y con aciertos así mismo manifiestos, que nos obligan a construir nuestras propias doctrinas y respuestas a los problemas que este único tipo de Constitución trae, problemas, que nos obligan a pensar que ahora, la Constitución estorba, el catálogo de derechos fundamentales probablemente más amplio del derecho constitucional comparado, es un obstáculo (porque efectivamente así debe serlo), para el poder, que como caballo de Troya en avanzada, intenta tomarse la justicia, la independencia judicial no es negociable, inclusive, ni con las más irracionales de las ponderaciones constitucionales, que distorsionan la misión última del «Estado (constitucional de derechos y) de justicia» la

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garantía de los derechos fundamentales de las personas y no el respaldo a las decisiones políticas, sentencias que en uso de herramientas constitucionales legítimas distorsionan el principio de efectiva vigencia de los derechos fundamentales, más aún: «quienes disfrutan del poder induzcan a que la interpretación opere estrictamente dentro de la técnica judicial porque así no se cuestiona nada, menos aún cuando la interpretación es literal y gramatical»69 «el principio pro libertate, el cual, junto con el principio pro homine, constituye el meollo de la doctrina de los derechos humanos, según el primero debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad, según el segundo, el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano»70, efectivamente comprobamos en las circunstancias actuales del país que la teoría: «los derechos fundamentales son los límites del abuso de poder» es cierta, son una suerte de «estorbo» pero, en estas circunstancias y en vista de que nos constituimos en un «Estado de justicia», ¿no debimos comprobar también la otra parte de la teoría?: «la Corte Constitucional es el máximo intérprete y por tanto guardián de nuestros derechos fundamentales», pero, favoreció una decisión política antes que la vigencia de nuestros derechos, en palabras de DWORKIN «cualquiera que piense así (que la opinión del Gobierno es la correcta) debe creer que los hombres y las mujeres no tienen más derechos morales que los que el Gobierno decida concederles, lo que significa que no tienen derecho moral alguno»71 , lamentable retroceso y al parecer los políticos, se empeñan exageradamente en encontrar significados horribles en las cosas bellas (nuestros derechos fundamentales), sin embargo hay quien insiste en no ver en estas criaturas y especialmente en su aplicación por parte de los jueces sino graves riesgos para nuestra seguridad, muchos creen que la doctrina del neoconstitucionalismo es una teoría


Derecho Constitucional peligrosa72. Y en efecto el neoconstitucionalismo es peligroso para el poder y, la «justicia» constitucional debe ser un obstáculo permanente y fastidioso, para el desarrollo peligroso de este, es hora de tomarnos los derechos en serio, y proteger las criaturas más bellas de nuestro ordenamiento, las criaturas de la moralidad los «derechos fundamentales»73. No debemos simular ser un Estado constitucional, que actúa como máscara de las más recalcitrantes prácticas leguleyas, no debemos

en suma, tener miedo de las «criaturas de la moralidad» que, escondidas en «la larga noche neoliberal», toman efectivo lugar y estorban, fastidian al poder abusivo, esta vez creo yo, la lección que trae el esbozo de qué somos y cómo somos ahora, va para quien detenta el poder, no son las «criaturas» quienes deben moldearse al poder, sino ahora, el poder debe moldearse a estas fastidiosas «criaturas», esa es la carga que trae consigo el haber adoptado el paradigma del Estado constitucional

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Derecho Constitucional 1 En lo sucesivo usaré «semántica constitucional», para referirme a la redacción semántica del artículo 1 de la CRE: “Estado Constitucional de Derechos y Justicia”. 2 Cfr. Ávila Santamaría, Ramiro. Ecuador Estado constitucional de derechos y justicia. En “La Constitución del 2008 en el contexto andino”. Quito: Ministerio de Justicia y Derechos

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y no como estatuto jurídico. El proyecto es deficiente, reiterativo y desordenado. Es impreciso, emplea un lenguaje desprovisto de rigor jurídico de las leyes” (tomado de la obra de Ramón Burneo, infra cit. n. 5). 5 Burneo, Ramón Eduardo, Derecho Constitucional. Quito: Corporación de Estudios y Publicaciones, 2010, p.45. 6 Ávila, Ramiro. El constitucionalismo ecuatoriano. Breve caracterización de la Constitución de 2008, en “Tendencias del constitucionalismo Iberoamericano”. México: UNAM, 2009, p.

977. 7 Häberle, Peter. El Estado constitucional. México: UNAM, 2003, p. 171. 8 Zavala Egas, Jorge, Curso Analítico de la Constitución Política de la República del Ecuador. Ecuador: Edino, 1996, p. 10. 9 Ávila Santamaría, ob. cit. p. 19. 10 Vale aclarar que si bien el calificativo de Estado constitucional, no lo tenga Estado alguno esta concepción es filosófica y doctrinaria, sin embargo constituye un paradigma es decir

un (nuevo) modelo jurídico que representa y que existe en países como Italia, Alemania y España, vid. Sartre Ariza, Santiago. La ciencia jurídica ante el neoconstitucionalismo. En “Neoconstitucionalismo (s)”. España: Trotta, 2009, p. 239. Significa a mi opinión positivizar una doctrina por medio de su inclusión en la «semántica constitucional» y por tal en nuestro ordenamiento jurídico, confirmando con esto posiblemente cumplir sus postulados en su máxima intensidad. 11 Zavala Egas, Jorge, Derecho Constitucional, neoconstitucionalismo y argumentación jurídica, Ecuador: Edilex S.A., 2010, p. 141. 12 Pozo Cabrera, Enrique. Estado Constitucional de Derechos y Justicia. En www.apuntesjuridicos.com.ec, consultado el 28/Ene./2011. 13 Olano García, Hernán. Hermenéutica constitucional. Bogotá: Grupo Editorial Ibañez, 2009, p.107. Me refiero en primer término a Segundo Linares Quintana, y en segundo a Hernán

Olano García. 14 Ibídem. p. 108. 15 Dueñas Ruiz, Óscar. Lecciones de hermenéutica jurídica, Colombia: Editorial Universidad del Rosario, 2004, p. 137. 16 Vid. Sentencia interpretativa: 001-08-SI-CC, R.O. 02 de diciembre 2008, «En efecto, como en ninguna otra parte de la Constitución, en el capítulo correspondiente a los derechos y

sus garantías, se refleja la materialización de la Constitución, representada en la adopción del neoconstitucionalismo como ideología del Estado. La nueva Constitución supone un paso importante en el camino hacia la realización efectiva del constitucionalismo, que propugnan autores como Ferrajoli o Miguel Carbonell», destacamos que es la primera sentencia interpretativa de nuestra Corte Constitucional. 17 Si bien no es la intensión de este breve estudio la profundización de los elementos integrantes de la «semántica constitucional», (sino ensayar una concepción del Estado de Justicia),

para efecto de armonizar estos rasgos de cada uno con las conclusiones he tratado de sintetizar el contenido de cada uno de ellos (constitucional, derechos, justicia) 18 Atienza, Manuel. Constitución y argumentación, en “La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional, tomo VI, México: UNAM, 2008, p. 22. 19 Comanducci, Paolo, Democracia, derechos e interpretación jurídica. Perú: ARA Editores, 2010, p. 80. 20 Cfr. Ibídem, p. 80, COMANDUCCI, cita a Guastini, Riccardo. La constitucionalización del ordenamiento: el caso italiano (1998), Estudios de teoría constitucional. México: Fontamara,

2001, pp. 153-183. 21 V. gr. Guim, Mauricio. La constitucionalización del sistema jurídico ecuatoriano. En “Revista Novedades Jurídicas”. Nº 50, 2010, pp. 16-22; y a Zavala Egas, Jorge. ob. cit. pp. 39-137. 22 Atienza, Manuel, ob. cit. p.22. 23 Ávila, Santamaría, ob. cit., p. 28. 24 Vid., infra, cita 52, p. 60. 25 Chinchilla, Tulio. ¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales? Colombia: Temis, 2009, p. 6. 26 Arango, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales, Colombia: Legis, 2005, p. 8. 27 Ibídem, p.9, para ampliar el tema recomendamos la lectura del capítulo entero de esta obra. 28 Salgado Pesantes, Hernán. La nueva dogmática constitucional en el Ecuador, en “Tendencias del constitucionalismo Iberoamericano”. México: UNAM, 2009, p. 983. 29 Bernal Pulido, Carlos. Estudio introductorio. En R. Alexy, “Teoría de los derechos fundamentales”. Madrid: CEPC, 2008, p. XXVII. 30 Cappelletti, Mauro, El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el derecho comparado. México: Publicaciones de la Revista de la Facultad de Derechos de la UNAM, 1966,

pp. 74-75. 31 Ávila, Santamaría, ob. cit., pp. 23-28. 32 Briseño Sierra, Humberto. Compendio de Derecho Procesal, México: Humanitas Centro de investigación y posgrado, 1989, p. 196. 33 Vid. Herrendorf, Daniel, Introducción a la fenomenología egológica, en C. Cossio, “Radiografía de la Teoría egológica del derecho”. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1987, pp. 28, 55 y

56. (para Kelsen y Cossio en su orden). 34 Justicia merece tanto una teoría de RAWLS, como una ciencia de W. GOLDSCHMIDT (dikelogía).

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35 Consúltese la voz “Estado de Justicia” en: Chanamé Orbe, Raúl, Diccionario de Derecho Constitucional. Perú: Editorial Adrus, 2010. 36 Ramírez Cardona, Alejandro. El Estado de Justicia. Colombia: Ediciones El Búho, 2006, pp. 311 y 312. 37 Fix-Zamudio, Héctor, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nº 30, año X, sept.-dic.1977, México: UNAM, p. 320. 38 CRE, artículos 75, 86-94 39 Echeverría, Julio, El Estado en la nueva Constitución. En “La nueva Constitución del Ecuador”, Quito: Corporación Editora Nacional, 2009, p. 19. 40 Ibídem. p. 17. 41 Vid. infra cita 46. 42 Cueva Carrión, Luis. Acción Constitucional Ordinaria de Protección. Quito: Ediciones Cueva Carrión, 2010, p. 28. 43 Al respecto de la denominación y separación del derecho en: sustantivo y adjetivo, la rechazo y me adscribo mas bien a lo manifestado por Devis Echandía: «Más aceptable es la

clasificación de derecho material o sustancial y derecho procesal», vid. Teoría General del Proceso, Editorial Universitaria, 2004. p. 40. 44 Cueva Carrión, ob.cit, p. 28. 45 CRE, artículo 11 numeral 3 incisos 1 y 2. 46 CRE, artículos 86 al 94. 47 CRE, artículos 10 y 86. 48 Cfr. Fix Zamudio, Héctor. Veinticinco años de evolución de la Justicia Constitucional. México: UNAM, 1968, p. 12 en adelante. Nos referimos por ejemplo a: defensa de la constitución usado

por Schmitt, control de constitucionalidad preferida por los franceses, jurisdicción y proceso constitucional usado por los italianos y el judicial review de los angloamericanos, sin descartar que pudieren existir otras igualmente válidas pero, que no pasan de ser un problema de terminología. 49 Rodríguez, Elvito. Derecho Procesal Constitucional. Lima: Editora Jurídica Grijley, 1999, p.17, citado por Cueva Carrión, ob. cit., p. 24. 50 Guim, op. cit. p.19. 51 Häberle. ob. cit. p.168. 52 Rolla, Giancarlo. Derechos fundamentales, Estado democrático y justicia constitucional, México: UNAM, 2002, pp. 126 y 127. 53 Ibídem. p.128. 54 Me refiero a la postura sobre la interpretación constitucional: Cfr. Guim, op. cit. pp. 20 y 21, y la posición de Julio Echeverría, ob. cit., p. 17, el primero defiende la interpretación auténtica

atribuida a la Corte Constitucional como «la garantía más poderosa» de la CRE y el segundo la que considera como «materia política por excelencia» es decir, la interpretación política de la CRE encargada anteriormente al Congreso Nacional. 55 Vid. García Belaúnde, Domingo. La Constitución y su dinámica, Lima: 2006, p. 25. Ambos vocablos los uso indistintamente en el presente ensayo, puesto que el objeto de su estudio es

uno, y la diferencia radica solamente en los orígenes lingüísticos de cada vocablo, «hermenéutica» de origen griego, e «interpretación» de origen latino. 56 Landa, César, Presentación. En L. Tribe y M. Dorf, “Interpretando la Constitución”. Lima: Palestra Editores, 2010, p. 12. 57 Resolución de la Corte Constitucional (de Tribunal a Corte) R.O. S. 451, 22 de Octubre de 2010. 58 Landa, ob. cit. p. 12 59 Sentencia Nº 001-10-PJO-CC, R.O. (Segundo Suplemento) 29 de diciembre de 2010. 60 Rolla, ob. cit., p. 130. 61 Pérez Royo, Javier. Curso de derecho constitucional. Madrid: Marcial Pons, 2005, p.265, citado por: Chinchilla, ob. cit. p. 6. 62 Olano, ob. cit. p. 73: «Las consecuencias resultarían absurdas ya sea porque son abiertamente contradictorias o incongruentes con otra norma cuya aplicación es indiscutible (es

indiscutible la constitucionalización del ordenamiento jurídico ecuatoriano y este fenómeno se manifiesta en varias normas constitucionales)». 63 Vid. Castillo Córdova, Luis. Los Derechos Constitucionales. Elementos para una Teoría General. Lima: Palestra Editores, 2007, pp.46-51. 64 Ibídem. p. 50. 65 Ávila Santamaría. El constitucionalismo, ob. cit, p. 954. 66 Pacheco, Máximo. Teoría del Derecho, Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1993, p. 60. 67 Montaña, Juan. La interpretación constitucional: Variaciones de un tema inconcluso. En “Teoría y práctica de la Justicia Constitucional”, Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,

2010, p. 721. 68 De Sousa, Boaventura. Refundación del Estado en América Latina. Quito: Abya Yala, 2010, pp. 103-104. 69 Dueñas, ob. cit., p. 88. 70 Olano, ob. cit. p. 170: 71 Dworkin, Ronald. Los derechos en serio. España: Ariel, 1984, p. 277. 72 García Figueroa, Alfonso. Criaturas de la moralidad. España: Trotta, 2009, p. 25. 73 La referencia a «criaturas de la moralidad», GARCÍA FIGUEROA, la toma de alguna parte de la obra de DWORKIN «but legal and moral rights are nevertheless species of a common

genus they are both […] creatures of morality».

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Derecho Constitiucional

Derecho, sociedad y cultura Dr. Ernesto Albán Gómez

“¡Mueran los tres pesos!” Esta singular frase se escuchó estruendosamente en muchos lugares del Ecuador en el mes de junio de 1843. Y resonó de tal manera que estuvo a punto de provocar el derrocamiento de un gobierno que, a esas alturas, aparecía muy debilitado; y que finalmente sucumbiría menos de dos años después. Se trata de un episodio histórico realmente revelador de la forma en que el país afrontó sus primeros años como Estado independiente. El asunto se origina varios siglos atrás. Efectivamente, ya en los primeros años posteriores a la conquista, la legislación española (de Indias, como se la denominaba) estableció en todas sus colonias americanas el tributo indígena. Este era un pago, en dinero o en especies, que todos los indígenas varones, desde los 18 hasta los 50 años, estaban obligados a realizar, según los empadronamientos y tasaciones respectivos. En el Ecuador, como lo cuenta González Suárez, se pagaba tres pesos de plata por año y se entregaban algunos animales domésticos. Los beneficiarios del tributo eran los encomenderos; pero si los indígenas no estaban sujetos a encomiendas, la contribución iba directamente a la corona. Cuando, con el paso del tiempo, las encomiendas fueron desapareciendo, los tributos pasaron a ser beneficios reales. En la Recopilación de las Leyes de Indias se encuentra un tratamiento minucioso del asunto (sujetos del tributo, exclusiones, lugar y forma de pago, etcétera). Sin embargo, los testimonios e investigaciones revelan los permanentes abusos con que se procedía en este tema. Basta leer el relato que hacen Jorge Juan y Antonio de Ulloa en sus “Noticias secretas de América”. La explotación que sufrían los indígenas debía ser de tal naturaleza que las Cortes de Cádiz decretaron en 1811 la supresión definitiva del tributo indígena; pero curiosamente la República ignoró esta decisión. Aunque en 1821, una ley grancolombiana ratificó la supresión, en 1828, un decreto supremo de Bolívar la restableció “por la grave situación fiscal que atraviesa la República”.

Constituido el Ecuador como Estado independiente en 1830, se mantuvo el tributo que financiaba al menos en un cuarenta por ciento el presupuesto nacional. Son varias las leyes que se dictaron hasta 1854 para regular el cobro del tributo. El valor de la contribución se fijó en tres pesos anuales, y se debía cobrar por semestres vencidos. Igual que en la legislación colonial, los contribuyentes eran los indígenas varones entre 18 y 50 años. Y como se dice en los considerandos de una de esas leyes “...si por ahora se hace necesaria la contribución impuesta a su clase, debe al menos impedirse que se cometan vejaciones en su exacción”, y para ello se agregan una serie de medidas de control. En ese estado de cosas se produce el episodio aludido inicialmente. Atendiendo un pedido del presidente Flores, con el argumento de que, excepto los indígenas “la clase más menesterosa”, el resto de la población “nada paga y con nada contribuye”, la Convención de 1843 universalizó este impuesto de capitación. Como ya se señaló, la reacción de los afectados fue de tal naturaleza que el gobierno no encontró otra solución que suspender el cobro de la contribución de tres pesos. El tributo subsistió hasta 1857. En ese año, el propio ministro de hacienda, propuso al Congreso su abolición por tratarse de una “institución inconstitucional, bárbara e injusta”. La discusión sin embargo fue ardua, pues ante el temor de un desfinanciamiento presupuestario, se planteó una abolición gradual, a lo largo de varios años. El entonces diputado García Moreno se opuso a tal propuesta: “Si se considera que el tributo es injusto ¿por qué se fijan plazos para la abolición? ¿Por qué se quiere conservar todavía lo mismo que se reconoce inicuo e ignominioso?” El 30 de octubre de ese año, quedaba abolido el tributo, sin duda bárbaro e injusto, que el indígena ecuatoriano había pagado desde la conquista

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Invitado La intimidad y protección de datos Vinicio López B. EXPERIENCIA PROFESIONAL: Ministro Juez (E) de la Corte Superior de Justicia de Nueva Loja, Asesor Parlamentario, Libre Ejercicio Profesional. PREPARACIÓN ACADÉMICA: Licenciado en Ciencias Políticas y Sociales, (Universidad Central del Ecuador), Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República (Universidad Central del Ecuador), Diplomado Superior en Derecho Constitucional (Universidad San Francisco de Quito), Diplomado Superior en Derecho Procesal (Universidad Indoamérica), Especialización en Derecho Procesal (Universidad Indoamérica), Maestría en Derecho Procesal Civil (en curso). PREPARACIÓN ACADÉMICA ADICIONAL: Cursos y Seminarios varios en Litigación Oral, Derecho Procesal Civil, Código Orgánico de la Función Judicial, Mediación y Arbitraje, Derecho Procesal Penal, Derechos Humanos, etc.

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1.- INTRODUCCIÓN El hombre ha luchado desde siempre por positivar el mayor número de derechos en estatutos jurídicos o al menos discutirlos en los foros que en la antigua Grecia o Roma, donde nace el Parlamento, es decir los lugares donde los hombres podía proponer sus ideas. De esta forma se circunscribe el debate y la participación en la construcción de las sociedades y sus sistemas legales.

El proceso en relación al tiempo ocupó siempre y desde siempre en la Europa antigua medieval y moderna más de mil años, sin embargo desde la carta magna donde se positiva el debido proceso, ocupándose del tema que nadie puede ser enjuiciado solamente por voluntad del monarca y no se puede aplicar una sanción que no se encuentre establecida. Como también las libertades religiosas y políticas.

Sin embargo la construcción de una sociedad basada en un sistema que se ocupe de los derechos fundamentales aun sigue en evolución, recordemos que desde la Carta Magna hasta hoy donde se establecen los embriones de los derechos de primera generación han pasado más de ochocientos años. Los derechos sociales, llamados de segunda generación, aparecen en la escena del debate con el manifiesto del Partido Comunista, pero aún continuando a los derechos de tercera generación o derechos de grupos marginales, se ha incorporado al estatuto los derechos de la naturaleza y ambientales, que ocupan actualmente el debate en todas las sociedades modernas. La sociedad ecuatoriana ha decidido construir una nueva convivencia ciudadana en diversidad y armonía con la


naturaleza para alcanzar lo que el preámbulo de nuestra constitución dice alcanzar el buen vivir. Una sociedad que respete, en todas las dimensiones la dignidad de las personas y las colectividades. La libertad es el derecho fundamental más importante y posiblemente el más cuidado y debatido en todos los foros democráticos, por eso es que la Constitución del Ecuador de Montecristi, incorpora todos los derechos de libertad: como la inviolabilidad de la vida, el derecho a una vida digna, el derecho a la integridad personal, que incluye lo físico, lo psíquico, lo moral y lo sexual. El derecho a la igualdad formal material y no discriminatoria, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a opinar, el derecho a practicar cualquier religión, el derecho a tomar decisiones sobre su vida reproductiva, el derecho a guardar reserva sobre sus convicciones políticas, religiosas y vida sexual, el derecho a protección de datos de carácter personal que incluye el acceso y la decisión sobre información y datos de este carácter. Finalmente el derecho a la intimidad personal y familiar. Existen por supuesto más derechos que se encuentran en el Art. 66 de nuestra Constitución. El estado asume la obligación de dotar a la persona de una cobertura jurídica o seguridad frente al peligro de que puede vulnerarse ese derecho a la intimidad frente al hecho de que la promulgación de datos que tiene que ver con su banco de datos (archivo de datos). El Tribunal Constitucional de Alemania lo llama a este derecho como: “derecho a la autodeterminación informática.”

La dogmática constitucional explica que el individuo tiene la facultad de decidir sobre sí mismo, sobre su intimidad y su base de datos; y dentro de qué límites este derecho se hace extensivo a su capacidad y voluntad de archivarlos o trasmitirlos. En síntesis el derecho a la intimidad es un derecho fundamental del hombre. Con valor constitucional o jerarquía horizontal a cualquier otro u otros derechos. El hombre es una unidad existencial (Jean Paul Satre), y por lo tanto está intrínseco su mantener el yo en sí mismo conforme sus deseos o autoderminación.

2.- LA INTIMIDAD La intimidad es el derecho del individuo a mantener su vida, sus actos y entorno familiar, fuera o apartado de lo público y de su capacidad esencial de controlar y mantener la información y datos de sí mismo; de tal suerte que su integralidad goce de seguridad.

Por tanto este derecho donde convergen dos derechos fundamentales intimidad y seguridad reciban un trato especial del estado. Por esto es que muchos estados han incorporado a sus estatutos constitucionales como derecho fundamental y garantizado su justiciabilidad. El nuestro ha asumido la obligación de dotar a la persona de una cobertura jurídica y/o seguridad de cumplimiento frente al peligro de que pueda vulnerarse ese derecho a la intimidad, junto al hecho legislativo de que se han creado las normas que regulan el banco de datos

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o archivo de datos. Por esto se ha creado la Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos, cuya finalidad y objetivo es crear y regular el sistema de datos y su acceso en entidades públicas y privadas que administran los datos de los ciudadanos. Se incluye en este cuerpo legal como objetivo fundamental la seguridad jurídica que significa: organizar, regular, sistematizar e interconectar la información, así como la eficacia y eficiencia de su manejo, su publicidad, transparencia, acceso e implementación de nuevas tecnologías. (Art.1 Ibidem). Es de recordar que el individuo tiene la facultad o derecho de la autodeterminación informática, es decir la facultad de decidir por sí mismo a revelar o no y dentro de qué límites, datos sobre su vida y su intimidad, este derecho se hace extensivo a su capacidad jurídica de archivarlos o transmitirlos.

Para explicar la libertad hay que determinar que este derecho personal no se lo entiende en el contexto de lo simple sino este valor que la Constitución lo ha incorporado con valor jurídico, por eso el desarrollo del constitucionalismo ha girado de lo absolutista a un status libertáis, como nos sugiere Antonio Pérez Luño profesor de la Universidad de Sevilla: “en el que se reconoce un ámbito de autonomía, una esfera de no agresión o injerencia del poder en la actividad de los particulares. Estas libertades, por su inmediata referencia al desarrollo de la personalidad humana, constituye el núcleo de los derechos personales; derechos que se consideran inherentes a toda persona e inviolables, y explican y concretan los valores de la libertad y la dignidad humana en el estado de derecho.” 32

Siguiendo con la línea de análisis del profesor Pérez Luño, en relación al desarrollo de la personalidad se encuentra de manera horizontal el derecho a la intimidad y su banco de datos; en este contexto la Constitución del Ecuador se incorpora en el Art. 66 como derechos de libertad en el numeral 19, se reconoce y garantiza a las personas el derecho a la protección de datos de carácter personal que incluye el acceso y la decisión sobre información de datos de este carácter. La recolección, archivo, procesamiento, distribución o difusión de estos datos o información requerirán la autorización del titular o el mandato de la ley. Y el numeral 20 el derecho a la intimidad personal y familiar. Cabe destacar del contexto constructivo de esta norma constitucional el hecho de que la difusión de los datos solamente el titular puede autorizar su información o acceso. El ejercicio democrático en nuestra sociedad también se materializa en que en la Constitución se encuentra positivado un principio denominado de garantía normativa, que equivocadamente se lo llama potestad normativa, que quiere decir el desarrollo legislativo y adecuación formal y material de los principios constitucionales en leyes secundarias. El desarrollo de los principios del derecho a la intimidad familiar y el derecho a la protección de datos de carácter personal Art. 66. 19 y 20, se encuentra en la Ley del Sistema Nacional de Registro de datos Públicos, estos principios son: obligatoriedad, es decir que los registradores deben llevar el registro de los actos y contratos e instrumentos que deben ser inscritos. La responsabilidad de la información.este principio, quiere decir que instituciones públicas, privadas y personas naturales que administren bases de datos son responsables de la integridad, protección y control. El de publicidad.- Que significa que solamente el


Invitado Estado podrá ponerlos en conocimiento de los ciudadanos, y este principio está regulado con la posibilidad de impugnación si afecta a sus derechos. El principio de accesibilidad y confidencialidad.- esta ley salvaguarda a los datos de carácter personal y los declara confidenciales por ejemplo: ideología, afiliación política, etnia, estado de salud, orientación sexual, religión, condición migratoria, y los demás de intimidad personal, y en especial aquella información cuyo uso público atente contra los derechos humanos consagrados en la constitución y en los instrumentos internacionales. Es de resaltar que la ley citada materializa de manera eficiente y eficaz el hecho de salvaguardar el derecho a la intimidad en el sentido de que el acceso a estos datos solamente será posible con autorización expresa del titular, por mandato de la ley, o por orden judicial. El principio de presunción de legalidad y el de rectificabilidad. En conclusión sobre este tema el Tribunal Constitucional de España, ha definido que la función del derecho a la protección de datos es garantizar a las personas un poder de control sobre sus datos personales, el uso y destino de los mismos, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y derecho del afectado.

3.- LA GENERACIÓN DE DATOS La vida de una persona en lo íntimo y familiar genera un sinnúmero de datos de toda naturaleza y que sirven para el desarrollo de su personalidad, pero por encontrarnos en la era informática, estos se encuentran en banco de datos; unos en instituciones públicas y otros en instituciones privadas, y por supuesto otros en su computador personal. Muchos de estos datos son utilizados por el estado para auxiliar a las tareas que este desarrolla, por ejemplo to-

dos los datos desde el inicio hasta que una persona se gradúa en la universidad, por supuesto allí se almacena las matrículas, las notas bajas o altas de cada materia, las actas de grados, la conformación de los tribunales etc. Indudablemente que la Universidad utiliza esos datos para generar más datos que sirven para crear bienestar al titular de esos datos.

No solamente el círculo íntimo y familiar de la persona, son los datos o significan los datos de carácter pedagógico en un centro educativo; existen también datos relacionados con su salud: una historia clínica en un hospital, un análisis de sangre en un centro médico o en la cruz roja, etc. Los manejos del dinero en un banco, los datos del perfil de la personalidad en un centro psiquiátrico; los datos de orientación sexual o religiosa etc. Son los que están precautelados por el estado. Y su uso regulado por la ley. Por ser de carácter íntimo este derecho está o se encuentra garantizado. Nuestra norma constitucional y toda la normativa secundaria, está diseñada para garantizar el derecho a la intimidad pero especialmente a que nadie tiene derecho, ni el Estado a manipular la información para crear un perfil que tenga intrínseco un aspecto ideológico, racial, sexual, económico, pedagógico, familiar, religioso, regional, que sirva para una utilidad amenazante, discriminatoria o difamante en un momento crucial de la vida del ser humano.

4.- LA AUTODETERMINACIÓN INFORMÁTICA En el orden que se viene analizando respecto del contenido y alcance de la norma constitu-

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cional, recordamos que el Estado debe al ciudadano un especial protección o tutela de los derechos entre ellos el de la intimidad que es objeto de este análisis. Los bienes tangibles e intangibles que pertenecen a la esfera del hombre es su vida íntima, es lo que dimensiona la protección constitucional. Pero como se encuentra diseñada la norma es la protección a su autodeterminación, por eso el contenido del numeral 19 del Art. 66 que venimos analizando, que los datos e información requerirán de la autorización del titular. Igualmente la construcción del numeral 11 del mismo artículo de la constitución tiene relación al indicado porque este dice que el ciudadano tiene el derecho a guardar reserva sobre sus convicciones. En ningún caso se podrá exigir o utilizar sin autorización del titular la información del personal. La acción del Estado en consecuencia, no solo debe estar en estructurar la norma donde se contempla el derecho, sino ir más allá en el

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sentido de que la informática que es parte de la vida del hombre en esta sociedad, la inmersión de los medios informáticos en el círculo íntimo familiar del individuo puede ocasionar perjuicios si es que no se sujetan a los límites establecidos en la misma norma legal, el control de la veracidad y razonabilidad deben ser de tal naturaleza que si no se protege el derecho a la autodeterminación informática, no hemos avanzado en la protección y tutela efectiva de los derechos del hombre.

5.- LA ACCIÓN DE HABEAS DATA Es fundamental primero definir lo que significa en teoría la Acción de Habeas Data. En nuestro régimen jurídico es una acción constitucional, que tiene derecho cualquier persona que figura en un registro o archivo de datos, generalmente se llama banco de datos, para conocer qué información existe, si se ha modificado su esencia o existe el peligro de vulneración de la


Invitado seguridad jurídica o que eventualmente se podría alterar para mal uso de los mismos. La Constitución la define a esta acción como que toda persona tiene derecho a conocer de la existencia y acceder a los documentos, datos genéticos, bancos de datos, datos personales sobre sus bienes que consten en entidades públicas o privadas en soporte material o electrónico. Así mismo tendrá derecho a conocer el uso que se haga de ellos, su finalidad, el origen o destino de la información personal y el tiempo de vigencia del archivo. La persona responsable del banco de datos podrá difundir la información solamente con autorización del titular o de la ley. La persona titular de los datos podrá solicitar al responsable el acceso sin costo al archivo, así como la actualización de los datos su rectificación o anulación, en caso de datos sensibles deberá ser autorizado por la ley o su titular, se exigirá las medidas de seguridad. Si no se atendiere su solicitud esta podrá acudir al juez. La persona podrá demandar por perjuicios ocasionados (Art.92 de la Constitución). La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales, establece el trámite de la Acción Constitucional de Habeas Data, y procede cuando, se niega el acceso a los documentos, datos genéticos, banco de datos personales sean personas naturales o públicas; cuando se niega la autorización de actualización, rectificación o eliminación; cuando se da un uso ilegítimo y se viole derechos constitucionales (Art. 50 Íbidem). La Constitución del Ecuador también positiva la posibilidad de acceder a la información pública, como un derecho de todo ciudadano. La diferencia con el habeas data está en la naturaleza de la información. La una es de carácter público, y consta en los archivos públicos todos los datos o información de la gestión del Estado sobre la cosa pública, que hoy se denominan políticas públicas; y la otra, es de carácter

privado como hemos visto. La acción de acceso a la información pública tendrá por objeto garantizar el acceso a ella cuando ha sido denegada expresa o tácitamente o cuando la que se ha proporcionado no ha sido completa o fidedigna. Podrá ser interpuesta incluso si la negativa se sustenta en el carácter secreto, reservado, confidencial o cualquier otra clasificación de la información. El carácter reservado, de la información deberá ser declarado con anterioridad a la petición por autoridad competente y de acuerdo con la ley. La norma constitucional que contiene los principios de derecho y acceso a la información pública, se encuentra desarrollada en la Ley de Garantías Jurisdiccionales, y establece en qué caso deberá ser justiciable. A saber: cuando la información pública emane o esté en poder de de las entidades del sector público o entidades que sean concesionarias y tengan la información del tema.

Es de destacar la tutela efectiva de este derecho, cuando la norma determina la obligatoriedad de que si la entidad no tiene la información requerida, deberá obligatoriamente decir en qué lugar o archivo se encuentra. En síntesis, existen por la naturaleza de la información dos tipos de archivos en mérito al origen de la información, esto es que si la información tiene que ver con la vida íntima y familiar de la persona, se usa la herramienta constitucional de Habeas Data; o si por el contrario la información ha generado el estado, se usa la acción de “Acceso a la Información Pública”. La diferencia a más de lo anotado, estriba en que el Habeas Data, es personal que rige el principio de autodeterminación de la informática y tiene que ver con el banco de datos de la vida íntima de la persona, la otra se puede ejercer el derecho por la persona o colectivamente (Art. 439 C.E.)

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Derecho Tributario De las retenciones y del anticipo en el impuesto a la renta (I parte)

Luis Toscano Soria Abogado y Doctor en Jurisprudencia Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Experto en Comercio Exterior e Integración otorgado por la Escuela Técnica de Ingenieros Militares. Aprobación del Curso de Política y Administración Tributaria realizado en la Fundación Getulio Vargas de Río de Janeiro-Brasil. Curso sobre Administración Tributaria organizado por el Centro Interamericano de Administradores Tributarios CIAT en ciudad de Panamá. Ex Director de la Dirección General de Rentas; Ex Subsecretario General Jurídico del Ministerio de Finanzas y Crédito Público. Catedrático Universitario.

Preámbulo Para atender las necesidades públicas, el Estado requiere de recursos que provienen de su patrimonio, del crédito público, del manejo del sistema monetario y en una cuantía importante de los tributos, entre los cuales tienen innegable importancia el impuesto a la renta, los impuestos generales al consumo y los que gravan las operaciones al comercio exterior. En el Ecuador, desde su implantación el IVA ha significado el rubro más importante de ingresos a la caja fiscal; el impuesto a la renta le sigue en importancia y por su significado de constituir instrumento de redistribución del ingreso y de tomar en cuenta la capacidad contributiva, merece atención el estudio de las dos formas de pago del impuesto de manera anticipada, como son las retenciones y el anticipo.

La determinación de la obligación de pago del impuesto a la renta, de acuerdo con la Ley de Régimen Tributario Interno y con 36

los principios generales contemplados en el Código Tributario, deben efectuarla en una primera fase los contribuyentes con la presentación de la declaración anual; la Administración Tributaria en ejercicio de su facultad de control realiza también actos de determinación de la obligación una vez concluidos los plazos para la presentación de la declaración. Los contribuyentes presentan la declaración sujetándose a las disposiciones legales y reglamentarias, determinando la base imponible y la cuantía del pago. Presentada la declaración y realizado el pago, queda extinguida la obligación. El Art. 10 de la LRTI y las normas siguientes contemplan las reglas sobre deducción de costos y gastos a fin de llegar a la base imponible, lo que permite entender que el impuesto se aplica sobre la utilidad obtenida por los


contribuyentes en sus actividades económicas y no sobre el ingreso total obtenido, con excepción de los ingresos del trabajo en relación de dependencia que admiten la deducción de los aportes personales al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social y de determinados gastos personales. En consideración de que el pago del impuesto al momento de la presentación de la declaración puede ser de cuantía significativa que afecte la liquidez de una empresa o negocio y dificulte su pago, para facilitar su cumplimiento las legislaciones utilizan la figura de las retenciones de una parte del ingreso que recibe el contribuyente a lo largo de un ejercicio y con la cuantificación y pago de cantidades determinadas en base a las declaraciones presentadas anteriormente que reciben el nombre de anticipos. Como consecuencia de las retenciones y de los anticipos, al presentar la declaración, el contribuyente pagará cantidades de fácil atención o, cuando el valor de las retenciones y/o el pago del anticipo han sido superiores al impuesto causado, tendrá crédito a su favor que podrá ser reclamado o acreditado en futuras declaraciones del impuesto. El estudio de la legislación sobre el impuesto a la renta permitirá un acercamiento al significado de las retenciones y del anticipo en la economía del contribuyente.

BREVE HISTORIA DEL IMPUESTO A LA RENTA En la obra Impuesto a la Renta, los autores argentinos Carlos Giuliani Fonrouge y Susana C. Navarrine reconocen que esta forma impositiva es de generalizada aplicación e importante fuente de recursos para los Estados en el

mundo occidental, con su origen más cercano en la época moderna en el income tax creado en Inglaterra a instancias de William Pitt, como recurso transitorio para cubrir los gastos de las guerras con Napoleón, sin desconocer que se encuentran antecedentes anteriores en el Imperio Romano con la lustrallis collatio o lustrallis auri collatio que afectaba a industriales, comerciantes y prestamistas de dinero, también designadas con los nombres de vectigal artium (impuesto a las industrias), functio auraria, auri atque argenti indictio, aurum negotiatorium y luego de Constantino chrysargyre y una especie de impuesto a la renta mobiliaria pagadera cada cinco años. En la Edad Media aparece el impuesto en forma rudimentaria con la taille, impuesto feudal y luego real y en las provincias del norte de Francia como gravamen aplicado sobre la renta presunta; Felipe el Hermoso creó el centième que afectaba el rendimiento de la tierra y después el cinquantième, gravamen al patrimonio y a la renta incluso del trabajo personal; menciona el catastro de Florencia que adquirió el carácter de progresivo con el nombre de scala, ambos de escasa duración. Reconocen los autores que el Impuesto a la Renta con caracteres definidos aparece a mediados del siglo XIX, primero en Gran Bretaña que lo estableció en forma permanente, luego en otros países europeos y a fines del siglo en Nueva Zelanda, pero su pleno desarrollo y su adopción como principal medio de financiación de las necesidades estatales tienen lugar en el siglo XX y en especial luego de la primera guerra mundial (1914 -1918), punto de partida de profundas transformaciones económico– sociales.

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A finales del siglo XIX se aplicó el impuesto proporcional que posteriormente en Prusia (Alemania) se transformó en progresivo para las rentas globales de las personas naturales, forma de imposición que también se aplica en Inglaterra a principios del siglo veinte.

EL IMPUESTO A LA RENTA EN EL ECUADOR La primera legislación sobre impuesto a la renta El Ecuador fue influenciado también con las corrientes generales de aplicación del impuesto sobre la renta en el siglo pasado y, como se dijo anteriormente, si bien la imposición sobre la renta global para las personas naturales tiene vigencia desde 1964, el impuesto a la renta vino aplicándose desde 1925 cuando se introdujo esta modalidad impositiva con la distinción de tres categorías clásicas de, rentas del trabajo, rentas del capital y rentas mixtas (trabajo y capital).

En 1928, con la asistencia de la Misión Kemmerer se dictó la nueva Ley de Impuesto a la Renta que mantuvo las tres categorías citadas, con una escala progresiva hasta del 8% para las rentas del trabajo y un impuesto proporcional con la misma tasa para las otras rentas. En 1944 se hizo una importante reforma con la adopción del impuesto a la renta global y a las ganancias excesivas, pero la presión de sectores económicos interesados obligó a la derogatoria de las dos formas impositivas. Para suplir las contingencias derivadas de la oposición a la legislación comentada, en 1946 se modificaron las tasas del 38

impuesto, elevando la que afectaba a las rentas del trabajo y haciendo progresiva para las otras rentas, pasando a un sistema semiglobal, ya que por un lado se sumaban todas las rentas del trabajo y por otro las de capital y trabajo o de capital puro. Para las rentas del trabajo, en las que se incluían sueldos, salarios, honorarios, comisiones utilidades de socios no capitalistas, etc., se estableció tasas progresivas del 4% al 19% y para los trabajadores en relación de dependencia, la retención en la fuente y la obligación de los agentes de retención de declarar y pagar trimestralmente el impuesto retenido, implantándose la figura de la retención como forma de recaudar el impuesto sobre un ingreso ya conocido. A los profesionales liberales y trabajadores autónomos, que en general y en todos los países del mundo son contribuyentes de difícil control, se exigió tener libros de registro de clientes, honorarios percibidos, gastos, etc., que en la práctica eran poco confiables, por lo que se adoptó el sistema indiciario, en virtud del cual, si un fiscalizador encontraba un registro dudoso o el profesional no lo tenía, estaba facultado para establecer el valor del impuesto del profesional.

La Ley del Impuesto a la Renta de 1964 La Ley de Impuesto a la Renta expedida mediante Decreto Supremo No. 329 y publicada en el Registro Oficial No. 190 de 26 de febrero de 1964 y codificada en 1971 constituyó, no únicamente la suma de enmiendas técnicas como las que se vinieron aplicando desde 1925 sino que se trató de una verdadera reforma del sistema aplicado al tributo y rigió en su estructura básica hasta 1989 cuando con la Ley de Régimen Tributario Interno se realizaron reformas importantes al régimen vigente.


Derecho Tributario El objeto del impuesto fijado en la ley fue la renta anual obtenida en el Ecuador por las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas o no en el país, y las percibidas en el exterior y que se hallen contempladas en la ley; se gravaron también las ganancias ocasionales. Se estableció el impuesto progresivo a la renta global de las personas naturales, es decir a la obtenida en diferentes fuentes y un impuesto proporcional sobre determinados grupos de rentas y sobre las utilidades no distribuidas de las empresas. Las rentas gravadas fueron: las del trabajo en relación de dependencia, rentas de trabajo o de la actividad profesional sin relación de dependencia, rentas del trabajo con el concurso del capital, rentas del capital puro sin el concurso del trabajo y utilidades no distribuidas de las empresas de capital.

Se estableció un impuesto progresivo sobre la renta global de las personas naturales y un impuesto proporcional del 6% a las rentas del trabajo en relación de dependencia y a las del libre ejercicio profesional sobre el exceso de S/.120.000; el impuesto proporcional del 6% a las rentas del trabajo con el concurso del capital y el impuesto proporcional del 18% a las rentas del capital sin el concurso del trabajo. Las sociedades de capital constituidas en el Ecuador fueron gravadas con el impuesto del 30% sobre las utilidades sociales no distribuidas. Las sociedades constituidas en el exterior debían pagar sobre las utilidades obtenidas en el país por medio de un establecimiento permanente o por otro medio la tarifa del 40%.

De la retención del impuesto La Ley de 1964 estableció las siguientes reglas sobre retención: •

El impuesto que corresponde satisfacer por cesión o reaseguros contratados con empresas que no tengan establecimientos o representación permanente en el Ecuador, será retenido y pagado por el cedente o reasegurado, sobre la utilidad neta.

Las empresas productoras o distribuidoras de cintas cinematográficas que tengan un establecimiento permanente o agente autorizado, estarán obligadas a presentar las declaraciones y retener el impuesto que se cause.

En el pago de sueldos, salarios y demás remuneraciones, la retención se hará sobre el impuesto que debe pagar el contribuyente.

Los intereses de cédulas hipotecarias y las ganancias de capital provenientes de la compraventa o transferencia ocasional de valores fiduciarios quedarán sujetos al impuesto único del 8%; las instituciones que los paguen actuarán como agentes de retención.

Las sociedades anónimas y otras de capital que distribuyan dividendos a personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, retendrán y pagarán provisionalmente, sobre dividendos de acciones nominativas el 20%, sobre dividendos de acciones al portador el 45%, sobre dividendos de acciones nominativas acreditados o remitidos a accionistas extranjeros residentes en el exterior el 40%.

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Las utilidades obtenidas en el país por sociedades extranjeras que envíen a sus matrices u oficinas principales y las que se remitan a países extranjeros pagarán el impuesto definitivo del 40%, así como los intereses, regalías y otros beneficios que se envíen al exterior y pagarán sobre la parte que se considere de fuente ecuatoriana el 40%. Las sociedades actuarán como agentes de retención.

La ley estableció la solidaridad del pago de impuestos por deuda ajena de quienes hayan sido señalados como agentes de retención por disposición de la ley, de sus reglamentos o del Director General de Rentas y la obligación de pagar el impuesto retenido en el mes siguiente al de la retención.

Las sociedades anónimas u otras de capital, establecidas en las provincias de Guayas y Manabí, que distribuyan dividendos a personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, retendrán y pagarán provisionalmente los impuestos adicionales para la Comisión de Tránsito del Guayas, para los establecimientos de educación superior y para el Centro de Rehabilitación de Manabí.

De los anticipos

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La ley de 1964 dispuso que hasta el 31 de marzo o sesenta días después del cierre del ejercicio por impuestos no sujetos al año natural, debía presentarse la declaración por el ejercicio correspondiente, pagando el saldo adeudado de impuestos o reclamando la respectiva nota de crédito en el caso de pago excesivo.


Derecho Tributario Ordenaba además que sobre la base de los resultados que los contribuyentes declaren o del acta de fiscalización para contribuyentes que no hubiesen declarado, la Dirección General de Rentas emitirá títulos de crédito por el 80% del impuesto causado, pagadero en el 50% hasta el 30 de junio, el 25% hasta el 31 de agosto y el 25% hasta el 31 de octubre. Si transcurrido el primer semestre, el contribuyente estimare que los resultados en el ejercicio han de ser negativos o claramente inferiores a los del año anterior en más del 50%, los contribuyentes podrán solicitar se les exima del pago de los dividendos anticipados en todo o en parte. De la referencia a las disposiciones comentadas, el pago del impuesto a la renta se efectuaba anticipadamente a través de las retenciones y de los dividendos calculados en base de los resultados del ejercicio anterior. En líneas generales la situación se mantuvo sin mayores cambios hasta el año 1988.

Generalización de las retenciones del impuesto a la renta y pago de anticipos Ley de Control Tributario y Financiero

En 1988 se inició un proceso de reforma tributaria con la expedición en una primera etapa de la Ley de Control Tributario y Financiero, publicada en el Registro Oficial No. 97 de 29 de diciembre de 1988, que entre otros cambios contemplaba varios artículos innumerados con el título de Estatuto Especial sobre Retenciones en la Fuente, a continuación del Art. 41 de la Ley de Impuesto a la Renta contenido en el Capítulo XXI que se refería al impuesto progresivo sobre la renta global.

Las innovaciones sobre retenciones fueron las siguientes: •

Las instituciones financieras o de intermediación financiera y las personas jurídicas o sociedades de hecho que paguen o acrediten en cuenta cualquier tipo de rendimiento financiero retendrán el impuesto único del 8%.

La colocación de un papel fiduciario o título valor con descuento sobre su valor nominal, dará lugar a la retención del 8% y de tratarse de títulos sobre los cuales la Ley de Impuesto a la Renta establece un tratamiento preferente, la retención constituirá impuesto definitivo.

Cuando se trate de intereses y rendimientos financieros en operaciones de mutuo y colocaciones de dinero no realizadas pos instituciones financieras controladas por la Superintendencia de Bancos, la entidad pagadora retendrá el 10% que constituirá crédito tributario para el sujeto pasivo al que se hizo la retención.

Toda persona jurídica, pública o privada y sociedades de hecho que paguen o acrediten en cuenta cualquier tipo de rentas a personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho retendrán el impuesto a la renta en los porcentajes que señale el Ministro de Finanzas que no podrán ser superiores al 10%. El impuesto retenido constituirá crédito tributario para el sujeto pasivo objeto de la retención.

Las retenciones no se aplicarán a los créditos externos, a las rentas por cesiones o transferencias mineras o hidrocarburíferas, a dividendos y utilidades sociales repartidas por personas jurídicas, ni a las rentas del trabajo en relación de dependencia que se sujetarán a las normas vigentes con anterioridad.

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Se mantenía la retención del impuesto en las rentas del trabajo en relación de dependencia.

Retenciones en la fuente sobre rendimientos financieros pagados por instituciones, entidades bancarias, financieras, de intermediación financiera y, en general las sociedades que los paguen o acrediten en cuenta, en los porcentajes que señale el Ministro de Finanzas que no serán superiores al 10% del pago o crédito realizado, con excepción de intereses y rendimientos financieros pagados a instituciones bancarias o instituciones financieras y otras entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia de Bancos que no están sujetos a retención.

Otras retenciones en la fuente. Obliga a toda persona jurídica, pública o privada y a las sociedades que paguen o acrediten en cuenta cualquier tipo de ingresos que constituyan renta para quien los reciba, a que actúen como agentes de retención, en los porcentajes que señale el Ministro de Finanzas que no serán superiores al 10%.

Retenciones en la fuente sobre pagos al exterior que deben realizarla quienes realicen pagos o créditos en cuenta al exterior, que constituyan rentas gravadas, directamente, mediante compensaciones o con la mediación de entidades financieras u otros intermediarios, actuarán como agentes de retención del impuesto establecido en la ley.

Los agentes de retención declararán y pagarán los valores retenidos en los plazos señalados en el Reglamento y entregarán inmediatamente el comprobante de retención.

Ley de Régimen Tributario Interno El 22 de diciembre de 1989 se publica en el Registro Oficial 341 la Ley de Régimen Tributario Interno que constituye paso importante de reformas al régimen impositivo nacional en el siglo pasado, generalizando y encuadrando adecuadamente lo relacionado con retenciones en la fuente.

El Art. 1 de la Ley que se refiere al objeto del impuesto expresa que se establece el impuesto a la renta global que obtengan las personas naturales, las sucesiones indivisas y las sociedades nacionales o extranjeras. En cuanto al concepto de renta en el artículo 2 lo califica como los ingresos de fuente ecuatoriana obtenidos a título gratuito u oneroso, bien sea que provengan del trabajo, del capital o de ambas fuentes, consistentes en dinero, especies o servicios y los ingresos obtenidos en el exterior por personas naturales ecuatorianas domiciliadas en el país o por sociedades nacionales. Retenciones en la fuente del impuesto a la renta La ley sistematiza y ordena las diferentes formas de ingreso sujetas a retención: •

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Retenciones en la fuente de ingresos del trabajo con relación de dependencia, con base en las tarifas establecidas en el Art. 36.

Al constituir las retenciones anticipo o pagos provisionales por cuenta del impuesto que se cause, señala la ley que el impuesto retenido constituye crédito del impuesto causado en la declaración anual y cuando la retención sea mayor al impuesto causado, el contribuyente podrá proponer reclamo de pago indebido o compensar la diferencia en las declaraciones de los ejercicios posteriores si el Director General de Rentas no resolviere el reclamo.


Derecho Tributario La Ley disponía que los agentes de retención están obligados a declarar y depositar mensualmente los valores retenidos y a entregar inmediatamente el comprobante de retención a quien la hayan efectuado. La estructura descrita sobre retenciones en la fuente se mantiene vigente hasta el momento actual, con reformas posteriores de mejoramiento o ampliación.

Por la importancia de las retenciones en la política recaudatoria, la ley dispone que los agentes de retención deben declarar y depositar mensualmente los valores retenidos en las entidades legalmente autorizadas para recaudar tributos, así como a entregar inmediatamente el respectivo comprobante a la persona a quien se hizo la retención. Al incumplimiento de los deberes de efectuar la retención, declarar y pagar los impuestos retenidos y entregar los comprobantes de retención, la ley estableció las siguientes normas de sanción: •

Por no efectuar la retención, hacer la retención en forma parcial o por no depositar los valores retenidos, el agente de retención será obligado a depositar en las entidades autorizadas, las retenciones que no se efectuaron o que no se depositaron, con el 100% de recargo y los intereses de mora respectivos. El retraso en la presentación de la declaración será sancionado con la multa del 3% sobre el impuesto retenido por cada mes o fracción de mes, multa que no excederá del 100% de la obligación. La falta de entrega del comprobante de retención será sancionado con una mul-

ta equivalente al 5% del monto de la retención.

De los anticipos A más de la normativa sobre retenciones, la ley dispuso que los sujetos pasivos determinen en la declaración a título de anticipos, una suma equivalente al 80% del impuesto determinado en el respectivo ejercicio menos las retenciones que les hubiesen sido practicadas y que serán pagados en los plazos que señale el Reglamento. Disponía también que el contribuyente podrá solicitar al Director General de Rentas la reducción o exoneración del pago del anticipo, cuando demuestre disminución de las rentas en un 30% o más de las obtenidas en el año anterior o que las retenciones en la fuente cubrirán el monto del impuesto a pagar en el ejercicio. Desde la expedición de la ley se han realizado reformas sobre cálculo y pago del anticipo sobre las cuales se harán las observaciones que sean del caso.

NATURALEZA Y OBJETO DE LAS RETENCIONES Y DE LOS ANTICIPOS Las retenciones, salvo los casos en los que constituyen pagos definitivos del impuesto y en atención a que dan lugar a crédito del impuesto que se cause a la conclusión del período fiscal respectivo, es de lógica elemental considerar a las retenciones como pagos anticipados o pagos a cuenta del impuesto, determinadas y pagadas por los agentes de retención. Desde otro punto de vista, no puede desconocerse que el pago periódico de las retenciones en períodos inferiores al de pago del impuesto con la declaración anual, constituye flujo de caja permanente que facilita la actividad financiera estatal. 43


En forma parecida al pago de retenciones, el pago de anticipos determinados y pagados por los contribuyentes, son pagos previos del impuesto que se cause en un período determinado y, por lo tanto, de la misma manera que las retenciones que por su naturaleza de pago previo o a cuenta del impuesto, dan lugar a crédito una vez conocida su cuantía, la misma consideración debe hacerse respecto a los anticipos.

En la obra sobre impuesto a la renta, Carlos Giuliani Fonrouge y Susana C. Navarine reconocen que el sistema de retención en la fuente es de amplia utilización en las legislaciones tributarias, sobre todo en lo referente a las rentas del trabajo en relación de dependencia, conocida en Francia como stoppage â la source o también retenue à la source, en Estados Unidos como payas-you-go y en Gran Bretaña pay-asyou-earn y que en Argentina el sistema de retención en la fuente ha tenido amplio desarrollo no sólo con respecto al personal dependiente de empresas comerciales e industriales principalmente, sino también por pagos al extranjero de dividendos, regalías, honorarios y en numerosas operaciones o transacciones celebradas en el mercado interno, de manera parecida a la vigente en la legislación ecuatoriana. Expresan que de acuerdo con una decisión judicial, el pago del impuesto por retención es un pago anticipado, que tiende a satisfacer una obligación futura; es un pago condicional, supeditado a la existencia del hecho imponible que dará nacimiento a la obligación fiscal futura; es un pago a cuenta, pues el contribuyente lo utilizará para cubrir la cantidad definitiva re44

sultante; y, por último, es un pago realizado por un responsable sustitutivo, ya que el agente de retención lo hace en nombre y por cuenta del deudor del impuesto, es decir, del contribuyente directo. Reconocen que en la legislación argentina, en unos casos la retención constituye un ingreso o pago a cuenta, cuyo importe se imputa a la deuda que se establezca al final del ejercicio fiscal y en otros casos importa pago total o definitivo, con efectos cancelatorios de la obligación. Según el Tribunal de la Nación (argentino), la recaudación a través de la retención se justifica como medio de identificar al beneficiario y evitar la evasión fiscal. Más que a esta consideración, los autores admiten que la retención aparece justificada, más bien, como un medio de facilitar la recaudación sin perjuicio de evitar la evasión fiscal como efecto secundario y citan a Duverger que expresa: “El sistema tiene la ventaja de hacer que el impuesto sea menos visible para el contribuyente; sin contar que, psicológicamente, es menos gravoso ser privado de una suma que nunca se ha recibido, que tener que deshacerse de una suma de dinero tenida en la mano realmente. La retención en la fuente, también suprime todo fraude”. En referencia a las retenciones y a fin de diferenciarlas del concepto del anticipo, señalan que la jurisprudencia argentina ha marcado la distinción de los dos institutos, que si bien tienen un mismo objeto, son distintos. Así, el anticipo lo determina el contribuyente, la retención es efectuada por un tercero ajeno a la relación tributaria. La retención tiene lugar con ocasión de la recepción por el contribuyente de rendimientos que engrosan su patrimonio, efecto que la justifica, en cambio que el anticipo no reconoce más explicación que una obligación impuesta por la ley en beneficio exclusivo del fisco que apresura de esta manera la recauda-


Derecho Tributario

ción e incrementa sus ingresos sobre presunciones de renta que, en muchos casos, resulta desvirtuada de la realidad. La autora argentina Catalina García Vizcaíno, en su obra Derecho Tributario, reconoce la figura de anticipos en la legislación argentina, expresando que se los establece tomando en cuenta lo pagado en el período fiscal anterior, con ciertas deducciones, y sobre esa base se fijan los porcentajes a pagar en las fechas que establezca la Administración Federal de Ingresos Públicos AFIP o la Dirección General Impositiva DGI. Al referirse a la liquidación y pago del impuesto expresa que la determinación del impuesto es efectuada por declaración jurada anual que tiene que presentar el contribuyente vencido el año fiscal; del monto a pagar se deducirán las retenciones, anticipos y otros importes que correspondan, lógico tratamiento que debe darse a las retenciones y a los anticipos del impuesto a la renta.

De lo expuesto se desprende un doble efecto positivo de las retenciones y del anticipo, el primero, proporcionar al Estado flujos de caja que le permitan atender las permanentes demandas de recursos destinados a atender las necesidades públicas y, el segundo, facilitar al contribuyente el pago del impuesto a la renta al momento de la presentación de la declaración, por la baja cuantía de la prestación resultante de la diferencia entre el impuesto causado menos las retenciones y el anticipo. Si además, las retenciones y el anticipo superan al impuesto causado, no existirá obligación de pago con la declaración y la diferencia se habrá constituido en crédito a favor del contribuyente. Si bien el pago de las retenciones y del anticipo se efectúa antes de que la obligación del impuesto se haya configurado en su real cuantía, no puede desconocerse que al ser el hecho generador del impuesto a la renta la obtención de ingresos gravados, es válida la medida financiera de que parte de los ingresos que se obtienen 45


a lo largo del año vayan anticipándose en concepto del impuesto que se determinará finalmente con la declaración. En el caso de que las retenciones y el anticipo superen al impuesto causado, es de justicia que deban devolverse las diferencias, con mucha mayor razón cuando una actividad ha arrojado pérdida, es decir cuando el hecho generador del impuesto no se ha perfeccionado.

las retenciones y anticipo pagados en el transcurso de un ejercicio, cuya devolución puede ser reclamada a la administración.

Legislación vigente sobre anticipos hasta 2007 y del crédito tributario por retenciones y anticipos

Añadía que en el caso de que la retención y/o los anticipos sean mayores al impuesto causado, el contribuyente a su opción podrá solicitar el pago en exceso, sin perjuicio de la devolución automática prevista en el Código Tributario o compensarlo con el impuesto del cual fue objeto la retención o anticipos, que cause en ejercicios impositivos posteriores.

Hasta el año 2007 el artículo 41 de la Ley de Régimen Tributario disponía en el numeral 2) que las personas naturales obligadas o no a llevar contabilidad, las sociedades, las instituciones sometidas al control de la Superintendencia de Bancos y Seguros, las empresas que tengan suscritos o suscriban contratos de exploración y explotación de hidrocarburos y las empresas del sector público sujetas al pago del impuesto a la renta, determinen en la declaración correspondiente al ejercicio económico anterior el anticipo a pagarse con cargo al ejercicio fiscal corriente, en una suma equivalente al 50% del impuesto a la renta determinado en ese ejercicio, menos las retenciones en la fuente practicadas en el mismo. El numeral 3) disponía que el anticipo que constituye crédito tributario para el pago del impuesto a la renta del ejercicio fiscal en curso, se pagará en el plazo que señale el Reglamento. Esta forma de determinación del anticipo estuvo vigente hasta la declaración del impuesto por el ejercicio 2006 que debía presentarse entre febrero y abril del 2007.

Crédito tributario El crédito tributario se constituye en el impuesto a la renta por las diferencias resultantes de la comparación entre el impuesto causado con

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El artículo 46 de la Ley vigente hasta el año 2007 disponía que el impuesto retenido constituirá crédito tributario para el contribuyente, quien podrá compensarlo del total del impuesto causado en su declaración anual.

Si el contribuyente optó por reclamar y el Director General del SRI no resuelve el reclamo, podrá compensar directamente el saldo con el impuesto a la renta o los anticipos causados en ejercicios posteriores. La disposición sobre crédito tributario por retenciones en la fuente y/o por anticipos pagados era sencilla por estar relacionada con la naturaleza y significado del impuesto a la renta y los pagos hechos por su cuenta. Para evitar la existencia de diferencias a favor de los contribuyentes, el numeral final del artículo 41 disponía que el contribuyente podrá solicitar al Servicio de Rentas Internas la reducción o exoneración del pago del anticipo, cuando demuestre que las rentas gravables para ese año serán inferiores a las obtenidas en el año anterior o que las retenciones del impuesto cubrirán el monto del impuesto a pagar en el ejercicio


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Perfil

Por: Eugenia Silva G.

Dr. Edmundo Durán Díaz

La sociedad ecuatoriana y la comunidad universitaria sufrieron el 4 de abril del 2001 una irreparable pérdida al ocurrir el deceso del destacado maestro y jurista doctor Edmundo Durán Díaz. El ilustre fallecido fue uno de los más importantes editorialistas de Diario EL UNIVERSO. Autor de la obra “Manual de Procedimiento Penal” y de numerosos ensayos, estudios y artículos sobre temas jurídicos y universitarios. Ejerció importantes cargos tanto en el sector público como en el privado, siendo su labor permanente la de catedrático universitario por más de treinta años, en las Universidades Católica de Quito y Guayaquil; también en la Universidad de Guayaquil, donde fue su Rector. Fue Fiscal General de la Nación; Consultor de la Corporación Latinoamericana para el Desarrollo (CLD) y abogado en libre ejercicio profesional. Entusiasta colaborador de proyectos editoriales, pues en los inicios de Novedades Jurídicas, estuvo presto a brindar su experiencia para esta publicación.

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La Doctora Mónica Vargas Cerdán, quien colaboró por muchos años con el ilustre jurista de nuestra sección Perfil, comparte una Semblanza que la intituló “la grandeza de ánimo que nos legó”: “… Edmundo Arturo Enrique José Durán Díaz, como reza en la inscripción de su nacimiento, acaecido en su siempre recordada ciudad de Milagro el 31 de julio de 1930, era especialmente, un hombre de libros. Lector inagotable... Dijo, en alguna ocasión, que creía que su afán por la lectura le había llegado a través de su abuela materna y de su madre, a quienes siempre vio con un libro en la mano.” Su primera opción universitaria no fue Derecho sino Ingeniería Civil. “La necesidad de contar con un trabajo lo llevó a variar el rumbo profesional que hasta ese momento seguía. ¿Una cuestión de destino?. No podemos saberlo a ciencia cierta, pero él se sentía grato con el futuro que su carrera en Jurisprudencia le había deparado”. Fue esquivo con la vanidad y odiaba la soberbia. Tuvo una inclinación especial hacia la enseñanza. “ La Universidad de Guayaquil fue testigo de sus inicios, allá por 1967, en la cátedra de Práctica Penal, Universidad en la que, en 1960, obtuvo su título de abogado y doctor en jurisprudencia. En 1970 ingresó a la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil como profesor de Derecho Procesal Penal, no obstante su inclinación ideológica de corte comunista –aunque nunca se afilió a partido político alguno- y su posición atea, que no fueron considerados óbice por las autoridades de ese entonces dados sus férrea vocación humanista y el profundo respeto que él siempre profesó a convicciones distintas a la suya. En dicha Universidad, durante un tiempo dictó además la asignatura de “Práctica Penal”. Ambas instituciones de educación superior contaron con él como profesor hasta el momento de su fallecimiento. Durante el año 2000, también dictó clases de Procedimiento Penal en la Universidad Espíritu Santo.”

“Es indispensable fortalecer la moral mediante la educación, impartida más con el ejemplo que con la lección, más con el reconocimiento y el estímulo del honrado que el castigo del corrupto, porque sabido es que ni leyes, ni jueces, ni cárceles han tenido la fuerza necesaria como medios de estimulación”.

Para que no quepa duda de que enseñar era su pasión, mientras se desempeñó como Fiscal General de la Nación (1979 a 1984),

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no sólo que nunca dejó de dictar clases en las dos universidades guayaquileñas, sino que hubo un periodo en el que, además y con fidelidad a los horarios, impartió clases en la Pontificia Universidad Católica del Ecuador y en la Universidad Central de Quito (1980-1984). En esta última institución, él había cursado sus primeros años de Derecho y obtenido su título de licenciado en ciencias sociales y políticas en 1955. Tanto en su adolescencia como juventud, y más tarde en su adultez, residió algunas épocas en Quito, “ciudad por la que abrigaba el cariño de sus recuerdos y a la que admiraba por la majestuosidad de sus montañas y el refrescante verdor de sus avenidas”. “Su paso por el Ministerio Fiscal General dejó huella del singular talante de su equilibrio, sobre todo cuando de encontrar la justicia se trataba. Diario Expreso en edición de diciembre 30 de 1983, se refería al Dr. Durán Díaz entre los cinco hombres del año: “A ese grupo de pro, pertenece el Fiscal General de Justicia, cuya actitud ha sido de una verticalidad insospechable; de una verticalidad a veces fría, de aquellas que escarba la verdad y la presenta así, descarnada y doliente. Decimos la verdad que no siempre acusa, sino que muchas veces exculpa; porque la función del Fiscal tiene mala fama porque se interprete erradamente que su deber es acusar siempre. No, es la de vigilar que se haga justicia con la Ley en la mano”. “Nadie puede dejar de tener un abogado que lo represente fue su consigna. Todas las personas tienen derecho a un proceso justo y, si son culpables, a una sanción que también sea justa, sentenciaba cada vez que se planteaba la incertidumbre de defender a una persona que hubiera cometido un delito. Se crispaba ante la sola idea de que una persona fuera torturada o de que un inocente terminara siendo privado de su libertad o condenado a la pena de muerte. Las declaraciones sobre derechos humanos fueron su inspiración para auscultar el mundo. Amnistía Inter50

nacional, la Comisión de Derechos Humanos de la Universidad Católica Santiago de Guayaquil, el Consejo Ecuatoriano de la Paz y el Consejo Mundial de la Paz, más otras organizaciones vinculadas con los derechos fundamentales de las personas contaron con él como activo portavoz de sus principios.” “Dueño de una memoria notable, de una inteligencia fundamentalmente razonadora e integradora y de una palabra precisa y cuidadosamente construida, sus alegatos como Ministro Fiscal General y sus audiencias orales en el ejercicio libre de la profesión dan testimonio del garbo intelectual que lo caracterizaba”. “… el fútbol fue su supremo placer. Lo jugó durante una época con sus amigos, consideraba un pecado perderse un partido de campeonato nacional o internacional, y por supuesto, podía repetir el sufrimiento previo y el disfrute de cada gol todas las veces que la invasión al arco se trasmitiera. Emelecista en el ámbito nacional, su corazón solía inclinarse frente a la selección argentina en una contienda que traspasara nuestras fronteras.” Amaba al Ecuador y con los conflictos de los últimos años, se apoderaba de él un velo de pesimismo por su futuro. “Lo afligían el alcance que tenía la corrupción, el maltrato a la administración de justicia, el deterioro de la entereza que deben tener las instituciones, los desmesurados enfrentamientos políticos, el crecimiento diario de la pobreza y la precaria situación de nuestra economía. Apostaba entonces a las pequeñas acciones, a apoyar los esfuerzos de dimensión local, a estimular proyectos que consideraba promisorios, y poco a poco … empezaba otra vez a soñar”. “En el caso de Edmundo Durán Díaz, la numerosa y estremecida compañía con la que contó durante su estancia en las clínicas hasta su reposo en Parque de la Paz no deja duda de que fue querido y respetado en los más diversos ámbitos”.


Perfil

El Doctor Edmundo Durán Díaz nació en Milagro, se graduó de bachiller en el Colegio Nacional Vicente Rocafuerte de Guayaquil. Obtuvo la licenciatura en ciencias sociales y políticas en la Universidad Central de Quito. El título de Abogado y Doctor en Jurisprudencia lo alcanzó en la Universidad de Guayaquil en el año 1960. Fue Agente Fiscal Segundo del Guayas desde 1961 hasta 1964. Juez Primero del Crimen del Guayas entre 1964 y 1967. En la Municipalidad de Guayaquil fue asesor jurídico 1968.

en 1967 hasta

Se desempeñó como presidente del Patronato de Cárceles y Penitenciaría del Litoral en 1968. En 1969 fue presidente del Tribunal Electoral del Guayas. Conjuez de la Corte Superior de Guayaquil y de la Corte Suprema de Justicia. Presidió el Colegio de Abogados de Guayaquil en 1972. Una importante responsabilidad como Ministro Fiscal General de la Nación la cumplió en el periodo 1979-1984. Entre 1996 y 1997 presidió la Corporación Latinoamericana para el Desarrollo (CLD). Fue Vicepresidente de la Comisión de Legislación y Codificación del Congreso Nacional en 1998. En la docencia se destacó en Práctica Penal en la Universidad de Guayaquil desde 1967; en Derecho Procesal Penal en la Universidad Santiago de Guayaquil desde 1970; en las mismas especialidades en la Universidad Católica de Quito y Universidad Central del Ecuador entre 1980 y 1984. En la Universidad de Guayaquil fue Decano y Subdecano de la Facultad de Jurisprudencia y más tarde su Vicerrector y Rector. Su obra más importante fue el Manual de Procedimiento Penal y escribió numerosos artículos sobre temas jurídicos.

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CRIMINOLOGÍA Y BIOÉTICA La manipulación genética

Por: Dr. Edmundo Durán Díaz

D

esde el punto de vista más general, no parece original tratar de las relaciones entre la vida, la moral y el delito, porque uno de los principios fundamentales de todo ordenamiento jurídico, desde los albores de la civilización, ha sido el del respeto a la vida y a la integridad física y moral de los seres humanos, principio que, además, se ha incorporado en las leyes penales de todo el mundo, mediante la tipificación y el castigo de los delitos contra la vida, contra la integridad corporal y contra la dignidad de las personas. Pero hoy, la palabra bioética tiene una denotación diferente. Se refiere al derecho que pueden tener las personas sobre su vida, su cuerpo y su fisiología, y a los límites entre lo lícito y lo ilícito en ese campo. En este plano, doctrinas morales y jurídicas modernas se enfrentan a varios desafíos trascendentales: la inseminación artificial, el trasplante de órganos, la manipulación genética, la eutanasia, el aborto y el suicidio.

La inseminación artificial para crear un ser humano, mediante la unión de un óvulo y un espermatozoide, pero sin la unión sexual del hombre y la mujer. El trasplante, que consiste en la ablación de la parte del cuerpo de una persona para incorporarla al organismo de otra persona. La manipulación genética, como la posibilidad de introducir artificialmente cambios en el genoma humano. 52

La eutanasia, que es la muerte producida en personas que, por adolecer de enfermedades terminales, reclaman su derecho a morir para evitar los dolores físicos y morales de largas agonías. El aborto, como la interrupción inducida o provocada del embarazo, para evitar el nacimiento del niño. En fin, el suicidio como de una persona que por su propia decisión y con sus propios actos pone fin a su vida. En cualquiera de estos casos se plantea, como elemento común, el dilema jurídico y moral de establecer las atribuciones de los seres humanos y de trazar el límite de lo permitido y lo prohibido. Todos ellos giran alrededor de un concepto fundamental: la vida como fenómeno biológico y como valor moral y jurídico. Parece, entonces, necesario, para partir desde el principio, reflexionar sobre lo que es la vida y el ser humano, máxima expresión del mundo biológico, sujeto y objeto, primero y último de todo derecho. Y, por lo tanto, tratar de precisar cuál es el origen de la vida humana. Pero no existe un punto de partida único para investigar ese principio. Para quienes profesan religiones basadas en la creencia de que existe un Dios único, creador y juez de los hombres y las mujeres, descendientes de una primera pareja, tales como el cristianismo, el islamismo y el judaísmo, no existe problema alguno, porque para ellos todo es muy sencillo, ya que se parte del supuesto de que el mundo y sus habitantes actuales son exactamente iguales a los de la creación. El cosmos, la tierra, los seres vivos, en resumen, todo el universo orgánico e inorgánico fueron, son y serán los mismos, desde y por todos los siglos.


Perfil Todo lo creado es obra de un ser omnipotente, infinito y perfecto, quien sin embargo, dio paso a muchas imperfecciones. Además, hombres y mujeres reciben un alma como emanación divina, alma que aspira a volver a las moradas del Dios creador. Pero como el mundo no es perfecto, los seres humanos quedaron expuestos a los rigores de los fenómenos naturales y a la perfidia de sus congéneres. Para contrarrestar los peligros derivados de los fenómenos naturales, Dios les dio inteligencia y raciocinio con los que descubrió los secretos de las leyes naturales, y capacidad y destreza para dominarlas y aprovecharlas en beneficio de su bienestar. Para evitar y remediar los ataques entre los hombres, les dio un código religioso, moral y jurídico, en los libros sagrados del Pentateuco y del Corán, por ejemplo. El límite entre lo lícito y lo ilícito resultaría entonces bastante claro, puesto que para encontrarlo bastaría acudir a los mandatos de Dios recogidos en los libros. Pero, como sabemos, no siempre las reglas de los libros sagrados son suficientemente explícitas; por el contrario, admiten diversas interpretaciones, y por eso se comprende que haya varias corrientes dentro de una misma religión. De lo dicho resulta que, aun dentro de los linderos de las doctrinas religiosas, aparecen acontecimientos de la vida donde no ha sido fácil hallar una solución ética unívoca para resolver el dilema entre el bien y el mal. En consecuencia, siempre habrá que contar con la inteligencia y el sentido ético para dictar las leyes que señalen el límite entre lo lícito y lo ilícito. De otro lado, para quienes no creen en un dios creador, el mundo actual y sus habitantes son resultados de una lenta e incesante evolución de la materia.

La ciencia ha demostrado que todo el universo está compuesto de aproximadamente 100 elementos químicos que ahora integran la tabla de Mendeleyev. Hasta en la más remota galaxia no se ha encontrado que haya algo diferente a los elementos químicos, cuyas partículas elementales, los átomos, están compuestos de protones, electrones y neutrones, y en último término de los “quarks”, que hasta lo que hoy conoce la ciencia, constituyen la expresión mínima de la unidad del universo.

En el transcurso de miles de millones de años, esos elementos se unieron para formar las moléculas: las moléculas, a su vez, se combinaron y se diversificaron para dar paso a la constitución actual del planeta, con sus montañas, ríos, mares, valles, nubes, vientos, continentes, islas y las profundidades del mar. De repente, no se sabe todavía cómo, aunque se hayan esbozado algunas teorías, la combinación de las moléculas produjo el tránsito de la molécula inorgánica a la primera célula orgánica, tal vez un aminoácido, origen primero de la vida en nuestro mundo. Corpúsculo microscópico y asombroso que adquirió, por primera vez, la posibilidad de la reproducción. De allí en adelante la biogénesis ha evolucionado, desde los protozoarios, seres de una sola célula, hasta el más perfecto de los metazoarios: el ser humano, infinitamente superior a todas las especies biológicas, con una gama inmensa de posibilidades y de atributos que lo llevaron a tomar conciencia de sí mismo, a descubrir valores ínsitos e inseparables de la condición humana. Desarrolló sus aptitudes intelectuales para elaborar la ciencia y la técnica, descubrió su sensualidad, creó la belleza y disfrutó de ella, en una palabra, se 53


sintió digno y excelso, se respetó a sí mismo y quiso que todos se respetaran unos a otros. Se pone de manifiesto, entonces, la gran paradoja de pensar cómo un conjunto de simples átomos materiales, al conjuro de las leyes de la bioquímica se convirtió en un ser humano, amo y señor del mundo conocido. Pero este ser humano se encontró también con otros seres humanos y hubo la necesidad de limitar el ejercicio de sus atributos frente a los de los demás. Estableció entonces los linderos entre unos y otros, inventó los derechos y las obligaciones recíprocos, para consolidar su vida, su seguridad, su bienestar y su felicidad y disfrutarlas junto con los demás miembros de la especie humana.

La ciencia, curiosa e insaciable, ha avanzado trechos largos abriendo cauces para nuevas posibilidades de bienestar y de felicidad, aparte de que la vida misma, individual y social, plantea nuevas interrogantes que requieren una solución. Entre ellas, unas de las más inquietantes se refieren a determinar el derecho que tienen las personas para disponer de sí mismas, esto es, de su vida, de las partes de su cuerpo, de sus secreciones naturales y de su descendencia. Las doctrinas religiosas ponen un límite: Nada debe hacerse que signifique un desacato a las leyes divinas, nada que ponga en peligro la salvación del alma, nada que, en definitiva, sea un pecado. Bajo estos cánones, hasta podría pensarse que los cataclismos, los desastres naturales, los accidentes, las enfermedades y la muerte, estaban predeterminados por Dios y que el hombre nada debía hacer para oponerse a sus designios, sino someterse, impotente y humilde, como el santo Job. 54

El hombre, como decíamos antes, desarrolló su inteligencia, y llegó a creer que no todos los males estaban inexorablemente determinados por Dios, puesto que si le había dado talento, era porque implícitamente lo autorizaba para modificar el mundo, para contener el furor de las fuerzas naturales, para combatir a la enfermedad y la muerte, y para asegurar la supervivencia a través de sus descendientes. Para el materialista, no existe la regla divina que separa el bien del mal, pero existe, o debe existir, con el mismo vigor, la necesidad de mantener el respeto consigo mismo y para los demás. En resumen, cualquiera que fuera la ideología del jurista o del criminólogo, su tarea normativa debe asentarse sobre el principio del respeto y amor al prójimo, de no hacer a otro lo que no quisiéramos para nosotros, y aun mucho mejor, esperar de los demás lo mismo que nosotros estamos dispuestos a darles.

Después de estas consideraciones preliminares, nos toca entrar en el terreno de la Criminología, ciencia que, entre sus cometidos más importantes, tiene el de estudiar al delincuente, procurar medidas para su rehabilitación, determinar las causas del delito, criminalizar y descriminalizar conductas. En su largo recorrido por el tiempo, la Criminología pensó en el siglo XIX que el hombre era un simple producto biológico, que su constitución psicosomática podía predisponerlo para convertirlo en delincuente; más adelante, creyó que todo ser humano gozaba plenamente de libre albedrío y que solo su voluntad lo llevaba, después de discernir conscientemente entre el bien y el mal -determinados y catalogados en las leyes-, a infringir la norma jurídica; posteriormente, creyó que el delito era un mero producto social, que el hombre nace bueno pero


Perfil

que la vida social lo corrompe; y, finalmente, se ha sostenido que el Derecho Penal es un instrumento de control político de las clases dominantes sobre las masas populares. Así, entre lo biológico, lo jurídico, lo social y lo político se ha debatido y se debate en Criminología. Creo, sinceramente, que ninguna de las teorías es la única verdadera y excluyente de las demás. Creo que en el fenómeno delincuencial influyen todos esos factores, porque resulta obvio que quien comete un delito es un ser humano con todo su caudal biológico y sicológico; que es un ser que vive en sociedad y que, por lo tanto, recibe oleadas de estímulos sensitivos y emotivos derivados de la complejidad de las relaciones sociales; que es también un individuo sujeto al ordenamiento jurídico; y, por fin, que es súbdito de un Estado donde las relaciones de producción han creado sistemas de dominación política de unas clases sociales sobre otras.

Sin embargo, los avances de la ciencia biológica nos obligan a volver la vista al pasado y actualizar la discusión criminológica sobre la posible predisposición genética del delincuente. Ahora se sabe, mucho después de Lombroso, que cada persona cuenta con un patrimonio genético compuesto de 23 pares de cromosomas heredados de sus progenitores; en cada par de cromosomas, uno proviene del padre, el otro de la madre. Los cromosomas, a su vez, están constituidos por los genes en los que el ADN (Acido desoxirribonucleico) contiene todo el programa biológico que controlará la división del embrión primigenio, constituido por la fecundación del óvulo materno por el espermatozoide paterno. Las instrucciones impartidas por el ADN regulan la división del embrión primario en miles de millones de células que, paulatinamente, se van diferen-

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ciando para formar los diferentes tejidos del futuro ser humano. El conjunto de los millones de genes de cada ser humano conforma el genoma que transmite de generación en generación las características comunes de la especie y las específicas de cada individuo. Así, todos somos hijos y padres de seres humanos, aunque con diferencias en cuanto a la estatura, el color de la piel y de los ojos, gestos y comportamientos, etc.

En la transmisión del patrimonio genético pueden producirse anomalías, llamadas mutaciones, que modifican la constitución del ADN y que pueden producir enfermedades genéticas físicas y mentales. Hoy se conocen muchas enfermedades genéticas, que son la causa del 30% de la mortalidad infantil y el 25% de discapacitaciones funcionales. Para tratar tales enfermedades, es preciso empezar por identificar y localizar el cromosoma en el que se aloja el gen alterado responsable de la enfermedad y determinar la naturaleza de su anormalidad, para poder ensayar métodos terapéuticos. Los avances en la investigación genética abren perspectivas hasta hace pocos años insospechadas para mejorar la salud física y mental de las personas, pero, también, posibilidades sombrías que amenazan los valores éticos ínsitos en la dignidad humana. Piénsese, no más, en la posibilidad de que se puedan fabricar seres humanos con fines protervos. Y no solo mejorar la especie es una de las posibilidades de la ingeniería genética; también se trata ahora de la inseminación artificial, para producir hijos sin la necesidad de la relación sexual entre hombre y mujer. 56

Si todo se hace con el propósito honesto de asegurar la felicidad de la especie, la investigación se mantiene dentro de cánones éticos y jurídicos aceptables. Pero si se traspasa ese límite para entrar en prácticas violatorias de la dignidad humana, la investigación entra en los terrenos de la Criminología, puesto que aparecerán manipulaciones lesivas para la humanidad. Para tratar el tema de la manipulación genética desde el punto de vista de la Criminología, es necesario enfocar dos temas separados: el uno, que tiene que ver con la experimentación en los genes de células vegetales o animales en general; el otro, relacionado con la descendencia mediante la experimentación con los genes humanos. En uno y otro habrá siempre posibilidades provechosas, pero también riesgos. A la bioética le interesa discutir sobre los alcances de la manipulación, a fin de establecer las reglas que separen los actos lícitos de los ilícitos, y, de éstos, los que deban ser criminalizados. Ante todo, es preciso recordar que no siempre es útil criminalizar todo lo que parezca ilícito, y que solamente cuando la investigación ponga en peligro los valores humanos, o que produzca daños consumados e irreversibles, se puede admitir la criminalización de las conductas. Preferible es que la ley obre en función preventiva más que represiva. Quiero decir que lo relevante es evitar la producción de hechos consumados. Para hacerlo, de lo que conozco, las legislaciones optan por reglamentar y disciplinar la práctica de los experimentos genéticos, poniéndolos bajo la autorización, el control y la verificación de la autoridad pública. Que toda investigación se realice en laboratorios autorizados. Y lo que


Perfil debería castigarse es el desacato a las normas y a las disposiciones de las autoridades. Con respecto a las manipulaciones genéticas en el campo de lo no humano, la ciencia y la técnica han logrado y pueden lograr avances trascendentales y beneficiosos para la humanidad, en el campo agrícola, industrial, farmacológico y terapéutico; por ejemplo, para obtener enzimas y hormonas que enriquezcan la farmacopea, así como la protección de los recursos naturales y del medio ambiente. Mediante la inserción de genes de una célula animal en una bacteria, que se multiplica rápidamente, se pueden obtener apreciables cantidades de sustancias como la insulina o la hormona del crecimiento, los pesticidas biológicos, o el microbio comedor del petróleo para contrarrestar los nocivos efectos de los derrames en el mar. No obstante la utilidad de este tipo de investigaciones, no se puede descartar el riesgo de que, mediante la experimentación, pueda formarse algún germen patógeno que se escape accidentalmente del laboratorio y desate espantosas epidemias. La ley penal resultaría no solo inútil sino contraproducente, porque producida la epidemia, nada remedia, y además, puede llegar a la exageración de prohibir toda investigación y paralizar la ciencia. Esto, aparte de los casi insuperables problemas que se presentarían para juzgar y condenar al investigador, porque difícilmente se podría decir que ha obrado dolosamente, y ni aun la culpa podría declararse, porque sería arduo probar que hubo imprevisión de lo previsible, que es la esencia de la culpa. Repito, es mucho mejor sujetar la manipulación a normas precautorias que obliguen a comunicar a la autoridad pública el proyecto en

que se va a emprender, asegurar las medidas encaminadas a impedir las consecuencias de los riesgos y proteger a los operadores de la investigación. En relación con el campo de las operaciones genéticas sobre la descendencia, los problemas éticos y jurídicos son más numerosos y desconcertantes. En primer lugar, quiero dejar de lado toda consideración atinente a la paternidad y al estado civil porque si bien pueden tener implicaciones éticas, prefiero concentrar la atención en otras manifestaciones y consecuencias.

En segundo lugar, es necesario tener en cuenta que no existe una ética única y universal, que cada pueblo en su momento histórico crea sus propios valores morales y jurídicos, y lo que es bueno en el Asia puede ser malo en América, lo que es bueno para un judío puede ser malo para un católico y lo que es bueno para un protestante puede ser malo para un musulmán. Esta variedad de criterios vuelve aún más difícil establecer el límite ético y el límite jurídico entre lo permitido y lo prohibido. Con respecto a la descendencia de los seres humanos, demás está decirlo, es el fruto de la unión sexual de un hombre y una mujer mediante la fecundación del óvulo femenino por el espermatozoide masculino. Pero la ciencia ha encontrado medios para unir los espermatozoides y los óvulos sin relación sexual. Se pueden presentar diversas posibilidades: 1. La inseminación artificial, mediante la introducción del esperma del marido o de 57


otro hombre en el cuerpo de la madre para producir la fecundación. 2. La fecundación “in vitro” fuera del seno materno, con esperma del marido o de otro hombre, para implantarlo en una mujer. 3. La implantación del embrión fecundado “in vitro” en el seno de otra mujer. Esto es lo que suele llamarse embarazo en vientres de alquiler.

Dentro de estas posibilidades, la ingeniería genética puede hacer, además, las siguientes operaciones: 1. El diagnóstico preimplantatorio para verificar si el embrión porta alguna enfermedad genética. Si se comprueba, 58

no se implanta el embrión y se lo puede eliminar. En este caso ya se presenta un grave problema ético según algunas religiones. 2. El diagnóstico prenatal, ya no en el embrión fecundado in vitro, sino en el feto. Con este procedimiento se pueden detectar anomalías graves como la que produce el mongolismo. Así como en el caso anterior, y con los mismos problemas éticos, se plantea la conveniencia del aborto. 3. La terapia genética, que es el tratamiento terapéutico mediante el injerto de genes en el embrión enfermo.

Creo que todas estas operaciones son lícitas, siempre que estén encaminadas


Perfil a proteger la vida y a dar a las parejas el hijo que no han podido tener. Pero la manipulación genética puede prestarse para experimentos inmorales o, por lo menos, de discutible moralidad, como los siguientes: 1. La selección previa de espermatozoides para producir personas de un solo sexo. En esta línea, la tendencia irá encaminada a evitar el nacimiento de mujeres. 2. Pretender la quimera de producir hijos perfectos. 3. La eliminación de los embriones supernumerarios, es decir, los que no van a ser implantados. 4. La donación, esto es, la creación de nuevos embriones idénticos al primero. Esto ya se ha hecho con algunos vegetales y animales. 5. El injerto de genes humanos en genes animales para fabricar seres monstruosos sujetos a la voluntad de su creador.

La ética y el derecho no tienen todavía respuestas definitivas para las variadísimas posibilidades que plantea la manipulación genética, pero puede servir para el análisis examinar las diferentes concepciones que se pueden tener sobre el hombre. 1. El ser humano es solamente un ente bio-socioeconómico, disponible para la utilidad colectiva dirigida por el Estado. Esta concepción tiende a invertir los valores éticos porque el hombre

deja de ser un fin para convertirse en un medio. La doctrina del respeto a los derechos humanos se trastoca en una política de desprecio al ser humano. Todo estaría permitido, siempre que convenga a los intereses del Estado, el que se convierte en supremo árbitro de la vida y de la muerte. Con esta ideología serían lícitos: el genocidio, el aborto demográfico, la esterilización coactiva, la libre experimentación en los seres humanos, especialmente en los viejos, los niños, los enfermos terminales, los alienados mentales, los condenados a muerte, los presos, los individuos de minorías raciales o religiosas, y la nacionalización de los cadáveres para que el Estado disponga de sus órganos. Todavía recordamos los horrores del nazismo en los campos de concentración. 2. El ser humano es un valor ético en sí mismo que requiere el respeto de su personalidad para salvaguardar su vida, su dignidad, su salud y su integridad física. Ninguna persona puede ser sometida a manipulaciones genéticas contra su voluntad. Claro que este es un enunciado demasiado general, pero creo que puede servir de referente, o de piedra de toque, para decidir sobre la licitud o la ilicitud de las infinitas perspectivas de la manipulación genética. Tengo la esperanza de que las disertaciones y las discusiones de los temas tratados en este curso de Actualización Criminológica sirvan de estímulo para acrecentar el estudio científico y deontológico en nuestra patria www.estudiocriminal.com.ar/.../ Criminologia%20y%20Bioetica%20La%20manipulacion%20genetica.pdf

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Foro

Doubosky Delos Márquez - Abogado en libre ejercicio y Consultor Calificado Especialista en Elaboración de Normativa Jurídica. - Socio de la ACOA-ECUADOR y de la AERCAN desde1995 - Juez de Crianza de la ACOAECUADOR desde 2005. - Maestro de selección de la raza pastor alemán desde 2009. - Ha juzgado en varias ciudades del Ecuador. Desde el año 2010 hasta el año 2012 inclusive juzgará la primera categoría machos del Sieger Ecuatoriano, la más importante exposición de pastores alemanes en el Ecuador. - Habilitado para juzgamiento de pruebas de adiestramiento en PAB, PAA y BH. - Titular del criadero De La Casa Delos Markes desde 1995, reconocido oficialmente por la ACOA-ECUADOR, LA AERCAN Y LA FCI, ha destacado siempre en los 3 primeros lugares de los Sigerschau¨s y los Rankings, actualmente se encuentra criando su camada número 72. - Ha competido exitosamente con sus ejemplares en Colombia, Venezuela, Argentina y Perú. - Editor de la Revista LINAJE, desde el 2001 hasta el año 2009. - Editor de la Revista ACTUALIDAD CANINA desde el 2007 hasta el 2011. - Autor de múltiples artículos canófilos. - Presidente de la AERCAN, KENNEL CLUB, 2006-2007; 2007-2009 y 2009 -2011, reelecto.

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Análisis del Reglamento de tenencia y manejo responsable de perros, en especial los artículos 7, 8, 9,10 y 11 Expedido en el Acuerdo Interministerial de 14 de febrero del 2009 entre los Ministerios de Salud y Agricultura ANTECEDENTES: a) JURÍDICOS En el Registro Oficial 532, del 19 de febrero del año 2009, se publicó el Reglamento de tenencia y manejo responsable de perros, expedido según Acuerdo Interministerial No. 0116, de 4 de febrero del 2009, del Ministerio de Salud Pública MSP y el Ministerio de Agricultura, Ganadería, Acuacultura y Pesca MAGAP, los cuales en su parte considerativa, hacen referencia a que: es obligación del Gobierno Nacional, a través del MSP, velar y garantizar la salud y vida de la población; mientras el MAGAP, por intermedio de AGROCALIDAD, asume el control del estado sanitario y fitosanitario, de las plantas y de los animales en el territorio nacional; en un momento de incremento de la población canina;

y, una débil cultura y educación sobre la tenencia responsable de perros y animales de compañía.

Este cuerpo reglamentario está conformado por: IX capítulos, 32 artículos, 4 disposiciones generales y 1 disposición final; encargándose de su ejecución al MSP a través de las Direcciones Provinciales de Salud; al MAGAP vía AGROCALIDAD, la Policía Nacional, los Municipios, las Universidades Públicas a través de las Facultades de Medicina Veterinaria, mediante sus propias competencias y convenios de apoyo interinstitucionales que puedan celebrar con diferentes instituciones de derecho público o privado.


b) ELABORACIÓN El MSP convocó a varias instituciones públicas y privadas para la elaboración del referido proyecto de Reglamento, el cual estaba dirigido, en principio, al control de perros y gatos, en tal sentido se iniciaron reuniones de trabajo entre: MSP, el MAGAP, el Municipio del DMQ, la Policía Nacional, la Universidad San Francisco de Quito, la Asociación Ecuatoriana de Registros Caninos, la Federación de Veterinarios del Ecuador quien delegó a AMVEPE, la Protección Animal Ecuador PAE; y, Can y Cultura. Las mismas instituciones durante aproximadamente 3 semanas consecutivas trabajamos sobre la propuesta filosófica-jurídica y el articulado; manteniéndose como principios fundamentales, la protección animal, la convivencia entre hombre y perro, la utilidad del animal para beneficio de la comunidad, el absoluto manejo del hombre sobre la acción y voluntad del perro, el control de la crianza, comercialización e identificación de los ejemplares caninos por parte de instituciones técnicas; vale indicar que se excluyó la normativa sobre gatos y se elaboró normativa sobre los canes. El MSP expedido el reglamento, sin una consulta final a las instituciones privadas que participamos en la elaboración del proyecto como AERCAN, Can y Cultura, PAE y USFQ. Se debe puntualizar que esta normativa destaca en América Latina, observando su “perfectibilidad”, que debería ejecutarse previa la evaluación entre lo cotidiano, la realidad y la aplicación de la normativa, y por lo tanto deberá esperarse un tiempo prudencial, para emprender las referidas reformas necesarias. Estos son los antecedentes previos a la expedición del Acuerdo Interministerial. Ahora me

detendré en el análisis jurídico de los artículos 7, 8, 9, 10 y 11, para una mejor comprensión y alcance del Reglamento.

1.- El CAPÍTULO I, sobre LA TENENCIA Y MANEJO RESPONSABLE.- regula todo el territorio

nacional, con la finalidad de salvaguardar la integridad y salud de la población, definiendo a las mascotas como todo perro doméstico, que brinde compañía y relación cercana a su propietario o tenedor, cuya tenencia se encuentre permitida por las leyes pertinentes.

Como manifesté en líneas anteriores el MSP a través de sus Direcciones Provinciales de Salud, el MAGAP a través de AGROCALIDAD, la Policía Nacional, los gobiernos municipales, las Universidades públicas, a través de las facultades de Medicina Veterinaria son competentes para la aplicación de esta normativa, junto a otras instituciones con las que se suscriban convenios de apoyo interinstitucional. En este contexto de objetivos y competencias, los propietarios, tenedores o guías de perros, están obligados a: la vacunación antirrábica y otras determinadas por la Autoridad Sanitaria Nacional; proporcionar alimentación sana; educar, socializar e interactuar con el perro en la comunidad; mantener únicamente el número de perros que le permita cumplir satisfactoriamente las normas de bienestar animal; mantener su mascota dentro de su domicilio, con las debidas seguridades, a fin de evitar situaciones de peligro tanto para las personas como para el animal; pasear a sus perros por las

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vías y espacios públicos, con el correspondiente collar y sujetos con trilla de tal manera que facilite su interacción; cuidar que los perros, no causen molestias a los vecinos de la zona donde habitan, debido a ruidos y malos olores que pudieran provocar; y, cubrir todos los gastos médicos, prótesis y daños psicológicos de la o las personas afectadas por el daño físico que su perro pudiera causar. Todo establecimiento relacionado con perros, deberá contar y observar los permisos de funcionamiento concedidos por AGROCALIDAD.

2.- El CAPÍTULO II, DE LOS PERROS QUE SE CONSIDERAN COMO MASCOTAS.- Consta de 4

artículos, y la enunciación de su título debería determinar los diferentes derechos y obligaciones de las mascotas; pero su redacción mandatoria determina exclusivamente prohibiciones, por lo que desde un punto de vista jurídico es 62

menester reformar su redacción en el futuro, es decir, en un tiempo prudencial. Estos 4 artículos son los más controvertidos del Reglamento por las diversas opiniones filosófico-jurídicas, en tal sentido mi interpretación sobre: la prohibición de tener como mascota todo perro que: “1.- Hubiese atacado a una o varias personas causándoles daño físico, cuando medie una denuncia. 2.- Los perros de raza pitt bull que hayan sido utilizados en actividades delictivas, entrenados o usados para peleas, que no pasen las pruebas de comportamiento realizadas por la Unidad Especializada de la Policía Nacional. Estos perros y los señalados en el numeral anterior deberán ser eutanasiados de acuerdo a las normas del presente reglamento.


Foro humano”, respecto a la raza rottweiler. La referida raza en su proceso de selección, se caracteriza por ser un perro de utilidad, compañía y protección, siendo una de las razas más antiguas. Su origen data desde los tiempos de los romanos.

3.- Los pitt bull y rottweiler por el potencial de daño y severidad de lesiones que pueden causar ante un ataque al ser humano y por los antecedentes existentes en el país. Se incluyen también sus mestizos, resultantes del cruce con otras razas caninas.”

Debería ser incluyente y no excluyente, es decir, la norma siempre es general, mientras que la norma de excepción es para casos particulares, entendido el proceso de elaboración de la normativa jurídica, los artículos 7, 8, 9, 10 y 11, son la excepción de toda la normativa del presente reglamento y el capítulo debió llamarse: “Prohibiciones de las mascotas” o “La categoría de mascotas de pierde”. Entendido en tal sentido, me permito analizar sobre los referidos artículos 7 al 11.

En ese entonces se le poseía como perro de protección y conducción de ganado, defender a su amo y sus posesiones. A principios del siglo XX se demostró rápidamente que este perro era perfectamente apto para las tareas del servicio policiaco. Es por eso que en 1910 se le nombró oficialmente como perro policía. La crianza del rottweiler origina una raza fuerte, muy vigorosa, de color negro, con marcas café-rojizas bien delimitadas, que a pesar de su apariencia totalmente enérgica, no deja de ser noble, siendo muy apropiado como perro de protección, compañía y utilidad. En cuanto a su COMPORTAMIENTO Y TEMPERAMENTO, tiene una tendencia amigable y pacífica, bondadoso con los niños, es un perro muy independiente, obediente, dócil y con buena disposición para trabajar. Su apariencia delata originalidad. Seguro de sí mismo, nada nervioso ni asustadizo. Reacciona a su entorno con gran atención. Mientras que en su ASPECTO GENERAL el rottweiler es un perro de tamaño mediano-grande a grande, robusto, ni tosco, ni ligero, ni frágil, ni con extremidades demasiado altas. Su figura fuerte, concisa, en una postura adecuada, permite concluir que es un perro muy poderoso, ágil y resistente.

Como FALTAS DESCALIFICABLES, cabe destacar que no se admite animales asustadizos, tímidos, cobardes, agresivos, exageradamente desconfiados, nerviosos y que muestren miedo a los disparos.

PRIMER ANÁLISIS.- incluir a la raza rottweiler “como un perro que por el potencial de daño y severidad de lesiones que pueden causar ante un ataque al ser humano y por los antecedentes existentes en el país”. Se incluyen también sus mestizos, resultantes del cruce con otras razas caninas: a) Solo nos ocuparemos de analizar a la raza rottweiler como raza pura, aceptada y reconocida por nuestra matriz la FCI, con sede en Thuin, Bélgica; y , no analizaremos los llamados pitt bulls o los mestizos de “rottweiler” , pues no somos competentes, ya que los pitt bull no son una raza reconocida por la FCI y por lo tanto por la AERCAN y los llamados mestizos de rottweiler, no son de la raza rottweiler. b) “Potencial daño y severidad de lesiones que pueden causar ante un ataque al ser

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c) “Los antecedentes existentes en el país”. Se incluyen también sus mestizos, resultantes del cruce con otras razas caninas, vale decir, que los ÚNICOS perros rottweiler de raza pura son los registrados el la AERCAN, a través de la ASORO, pues son el resultado de un proceso de SELECCIÓN, bajo una estricta normativa DE CRIANZA, esto es, que su fenotipo conserva estrictamente las características del standard oficial aprobado por la FCI, que no acepta parecidos o “mestizos”, pues definitivamente no son rottweiler, es decir, los conocidos como mestizos, son producto de la “selección” con otras razas que cambian radicalmente el fenotipo, genotipo, temperamento y carácter de la raza. Mas aún señores, todo cambio del fenotipo, indiscutiblemente se alejará del estándar de la raza, por ello, el histórico de que ejemplares “identificados” como “rottweiler” tienen antecedentes de violencia contra humanos, es incorrecto pues ningún ejemplar mestizo de rottweiler puede tener un comportamiento propio de la raza. La AERCAN y la ASORO no están de acuerdo con este artículo, por razones técnicas. La demás normativa del referido reglamento nos permite en conjunto avanzar a toda la canofilia en el país, inclusive a los criadores de la raza rottweiler, que con el apoyo y trabajo de la AERCAN y de la ASORO, podremos rectificar los controles que se determinan en este cuerpo normativo.

SEGUNDO ANÁLISIS.- En tanto que el Art. 8,

manda a los “propietarios y tenedores de la raza Rottweiler a obtener la licencia emitida por el Departamento de Criminalística de la Policía Nacional, que certifique que el propietario del perro está apto para mantenerlo bajo su responsabilidad”. Lo cual no es exacto, pues de acuerdo al diagrama de funciones de

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la Policía Nacional es el Departamento de Siquiatría Forense quien debe emitir el referido certificado, esto además fue avalizado por la investigación en campo realizado por el autor de este artículo ante la Policía Nacional. Este error, debe ser corregido mediante las delegaciones al departamento competente, por parte de Criminalística.

TERCER ANÁLISIS.- El Art. 9, dice que se deberá cumplir con varios requisitos, para obtener la licencia de criador de rottweiler, la misma que nuevamente reitera el error formal de ser excluyente y no incluyente, es decir, no es general y norma desde lo particular, pero el análisis debe ser entonces quien corrija su real espíritu, pues dice: “que serán las asociaciones caninas legalmente reconocidas, criadores, o veterinarios, quienes otorguen el Certificado de identificación del ejemplar”; vale indicar que hay un contrasentido particular, pues al permitir que sean los criadores o veterinarios quienes identifiquen, reduce el estricto control de las razas puras, ya que nos preguntamos “quién define la raza pura”; y la respuesta, debe ir desde quien creó, difundió y aceptó la raza, es decir, la FCI quien lo hizo de forma exclusiva y privativa, tras una selección rigurosa y quien determina sus características raciales futuras y no otras personas naturales o jurídicas. El literal c) de este mismo artículo es de gran importancia, pues clara y expresamente dice que se excluye a los ejemplares destinados a la reproducción, de obtener el certificado de esterilización, por lo tanto, todos los ejemplares rottweiler destinados a perpetuar la raza, tras un proceso de selección, se reproducirán y criarán cachorros que correspondan a la raza y por lo tanto protegerán la misma de cruces con otras razas o mestizos de la raza, trasmitiendo con ello sus características fenotípicas, genotípicas, carácter y temperamento.


Foro

CUARTO ANÁLISIS.- El Art. 10, manda que la re-

producción de rottweiler se podrá realizar solo en criaderos autorizados por AGROCALIDAD, de acuerdo a su normativa vigente. Su incumplimiento acarreará que el Comisario de Salud sancionará con cinco salarios básicos unificados del trabajador en general, mensuales y los clausurará hasta que el propietario regularice su criadero. Consideramos que el mismo reglamento permite la elaboración de convenios con instituciones, para ejecutar el mismo, siendo la AERCAN y sus afiliados, quienes están llamados a dar el soporte técnico en esta materia, por su indiscutible experiencia y reconocimiento legal.

QUINTO ANÁLISIS.- Finalmente el Art. 11 nuevamente manda a comercializar la raza rottweiler de forma exclusiva en los criaderos autorizados por AGROCALIDAD; prohibiéndose la comercialización de rottweiler en tiendas de

mascotas. Artículo absolutamente apropiado, que permitirá control en la crianza e identificación. En conclusión, los asociados cumplimos desde hace varios años la normativa hoy vigente, especialmente en lo referente a la crianza selectiva, sociabilización de los ejemplares y lo seguiremos haciendo, en ejercicio de nuestras competencias.

3.- EL CAPÍTULO III DE LA IDENTIFICACIÓN.-

Implementará la identificación el MSP y como órgano asesor consta entre otros la AERCAN o sus asociaciones afiliadas, además al MSP y AGROCALIDAD se le entregará obligatoriamente la base de datos de la AERCAN y actualizará la referida información semestralmente, lo que permitirá que todos nuestros perros estén identificados en la referida institución pública y los organismo estatales competentes

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Derecho Penal Los delitos relativos a los hidrocarburos, sus derivados, gas licuado de petróleo y biocombustibles Felipe Rodríguez M. FORMACIÓN ACADÉMICA Diplomados: Universidad Complutense de Madrid, Madrid – España, Facultad de Ciencias Jurídicas: Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual, 2010. Universitarios: Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Quito - Ecuador, Facultad de Jurisprudencia Semestre actual: 10mo. Quebec - Canadá Septiembre del 2004 – Enero del 2005. MÉRITOS • Miembro de Junta de Facultad de la Asociación Escuela de Derecho de la PUCE (2008). SEMINARIOS Y OTROS • Seminario de Derecho Penal y Criminología, Loja. •Seminario de “Economía, Medio Ambiente y Prosperidad” IEEP. •Seminario de “Capacitación para Ayudantías de Cátedra”, PUCE. EXPERIENCIA LABORAL • ESTUDIO JURÍDICO BUSTAMANTE Y BUSTAMANTE •ESTUDIO JURÍDICO MAYA & ASOCIADOS Actualmente: Asistente Legal.

El 14 de septiembre de 2007, en el suplemento del R.O. 170, se incorporaron nueve artículos innumerados, susceptibles de acción popular, al artículo 367 de nuestro Código Penal. Nuevamente el Legislador se esmeró en incorporar tipos en blanco, incluso contradictorios a nuestro sistema procesal penal. Un tipo penal no es simplemente un texto que describe conductas prohibidas. Un tipo penal es un texto cuyo contenido merece un estudio profundo, jurídico, filosófico, técnico y práctico. Así también se debería legislar. No es mi pretensión en este análisis enunciar artículo por artículo, sino, cuando corresponda, explicar con los parámetros establecidos en este párrafo, la incidencia social y relevancia jurídica de cada tipo. El origen de la aparición de este tipo es justo y evidente. Aparte del proyecto de

Adicional a lo establecido, para comprender la estructura y la motivación de la creación de los delitos relativos a los hidrocarburos, debemos tener en cuenta los siguientes antecedentes: Las desviaciones ilegales de hidrocarburos y de sus derivados representa una pérdida millonaria para el estado ecuatoriano; el gobierno democrático ha establecido subsidios al gas licuado de petróleo con el fin de favorecer a la economía de los ecuatorianos, subsidio con las pertinentes regulaciones; a pesar del afán de

1 La Hora. “Atentado Contra Oleoducto Ecuatoriano :: Ecuadorinmediato :: AEC Tuvo Que Aplicar Sistemas De Emergencia / La Hora.” Ecuadorinmediato ::

El Periódico Instantáneo Del Ecuador. 04 Oct. 2005. Web. 26 Feb. 2011. <http://www.ecuadorinmediato.com/Noticias/news_user_view/atentado_contra_ oleoducto_ecuatoriano--11973>. 2 “Atentado a Oleoducto Provoca Derrame De 490b.” Business News Americas. 23 Aug. 2006. Web. 26 Feb. 2011. <http://www.bnamericas.com/news/

petroleoygas/Atentado_a_oleoducto_provoca_derrame_de_490b>.

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Soberanía Energética, nace, entre otros, para reprimir atentados como el realizado contra el oleoducto de AEC Ecuador Ltda. en el 20051; o el atentado del 2006 contra un ducto del campo Cuyabeno que operaba Petroproducción, que provocó el derrame de 490 barriles, cifra similar a la sufrida en el atentado contra Andes Petroleum en el mismo año.2


favorecer al pueblo soberano, existen quienes responden a estos beneficios con actos que en ocasiones son desleales e inescrupulosos, al utilizar el gas para fines distintos a los establecidos por la ley, atentando contra las finanzas públicas de forma dolosa.

Entiéndase por hidrocarburos cualquier compuesto o mezcla de compuestos, sólidos, líquidos o gaseosos que contienen carbono e hidrógeno; por derivados a la mezcla de hidrocarburos utilizados para generar energía por medio de combustión; por gas licuado de petróleo la mezcla de hidrocarburos gaseosos en estado natural, en cuya composición predominan los hidrocarburos propano y butano, que se almacenan y distribuyen en estado líquido, en recipientes herméticos a presión; y por biocombustibles a los alcoholes, éteres, ésteres, aceites y otros componentes compuestos producidos a partir de biomasa, tal como las plantas herbáceas, oleaginosas y leñosas, residuos de la agricultura y actividad forestal. Entrando en materia, iniciaré diciendo que equivocamente se ha ubicado a este tipo entre los delitos contra la fe pública. Si bien podrían haber casos en los que podría verse afectada la fe pública, lo correcto sería establecer que el bien jurídico protegido son las finanzas públicas, pero para esto resulta necesario explicarles a nuestros flamantes legisladores cómo funciona la “estructura del tipo penal”, que para el tipo en cuestión, es la siguiente: “las finanzas públicas” como “bien

jurídico protegido” como ya lo establecimos; el “verbo rector” es vender, ofrecer, distribuir, comercializar, adulterar, destinar o sustraer; el “elemento objetivo” es “hacerlo por cualquier medio fraudulento y por supuesto, de forma clandestina”. Por último, el “elemento subjetivo” es que este delito “debe ejecutarse con dolo y con la intención de recibir una ganancia pecuniaria a costa del fisco”. Una vez establecida la estructura del tipo, pasemos a estudiar las conductas sancionadas en el articulado y sus modalidades. El primer innumerado establece reclusión menor ordinaria de tres a seis años y una multa de mil a dos mil remuneraciones básicas unificadas y comiso especial de los bienes y medios de transporte que sirvieron para la comisión del delito, a quienes por medios fraudulentos, vendan, ofrezcan, distribuyan o comercialicen en zonas de frontera, en puertos marítimos o fluviales o en el mar territorial, saquen ilegalmente del país hidrocarburos o sus derivados, incluidos el gas licuado de petróleo y biocombustibles. En cuanto a la pena, la multa es la que salta a la vista, puesto que estamos hablando de 364.000 dólares a 728.000 dólares de los Estados Unidos de América. Es decir que alguien que saque un tanque de gas doméstico de 15 kilos con el fin de venderlo en Colombia a 5 0 10 veces el precio que pagó en Ecuador, que estaría perjudicando al fisco en unos 20 dólares, deberá pagar una multa equivalente a este monto. Al Derecho Penal le corresponde sancionar los actos delictivos conforme lo establece nuestro sistema jurídico, pero la pena por principio debe ser proporcional a la infracción como ordena la Constitución; y, en este caso se podría romper de forma absoluta este principio.

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Este delito se agrava cuando quien lo comete es un establecimiento, propietario o director de un centro de abastecimiento debidamente autorizado. Para este caso puede ser por acción u omisión. En cambio, en caso de que exista un establecimiento de abastecimiento sin la debida autorización, o mejor dicho, sin permisos de funcionamiento legales, la pena será de uno a tres años de prisión y multa de 182 mil dólares a 364 mil dólares de multa. También se sanciona a los funcionarios del DIGMER que fraudulentamente emitan estas autorizaciones. Cabe aclarar que ahora la Subsecretaría de Puertos y Transporte Marítimo y Fluvial ha adquirido las funciones y atribuciones que alguna vez correspondieron a la DIGMER, entonces sus funcionarios no responderían penalmente pues la ley no los incorpora expresamente. Adulterar en cantidad o calidad el producto hidrocarburífero también es delito. Es muy común encontrar establecimientos de venta de gasolina que no venden la cantidad justa conforme al precio pagado o incluso que mezclen al combustible con agua. Lastimosamente, el desconocimiento de los abogados sobre la materia penal les lleva a guiar a sus clientes ante un proceso de defensa del consumidor, procesos extremadamente distintos al campo penal. Un abogado ilustrado en la materia aconsejaría 68

este camino penal que es más efectivo y ejemplificador. Pero también es preocupante la falta de estudio del abogado Penalista Ecuatoriano, e incluso de la Fiscalía, la cual sin duda aplicaría los artículos 564 o 565 del Código Penal, que tratan la defraudación por la adulteración de calidad o cantidad del producto vendido, el cual para el caso en estudio no es aplicable por el principio de especialidad legal, aunque algunos abogados asfixiados intentaren alegar el Indubio Pro Reo basados en la pena de estos artículos inaplicables al caso. Ahora bien, nos encontramos con un delito de singular curiosidad, que asumo que en la mayoría de los casos no se lo comete con dolo, pero que se lo comete todos los días, y lastimosamente para estos infractores el desconocimiento de la ley no podrá excusarlos. Estoy hablando del uso indebido de los derivados de hidrocarburos. Este es un tipo en blanco porque sanciona a quien le de a estos productos un uso distinto al “establecido en la ley”. Entonces nos debemos remitir a la Ley de Hidrocarburos, la cual al respecto señala lo siguiente en su artículo 78, innumerado cuarto: “Prohíbese el uso del cilindro de gas licuado de petróleo que se comercializa a precio de consumo de hogares, para uso no autorizado de automotores, motores, piscinas, fábricas, restaurantes o similares.”. Habría que preguntarse


Derecho Penal cuántos hogares, edificios de departamentos, condominios privados, restaurantes, tiendas de barrio, etc., compran informalmente el gas vendido por aquellas ruidosas camionetas que circulan por la ciudad ofreciendo gas subsidiado para un uso no doméstico, por ejemplo, para calentar piscinas, para cocinar la comida que se oferta en un restaurante, etc.. Y lo compran sin dolo, creyendo que el gas subsidiado es para uso general, pero incurren en esta conducta delictiva y por lo tanto deben ser procesados por este delito. Por esto queda clara la importancia del conocimiento de la ley, porque es la que regula incluso hasta los actos más simples y triviales del diario vivir de un ciudadano. También está penada la sustracción o apoderamiento de estos productos cuando estos se encuentran en oleoductos, gasoductos o poliductos por medios clandestinos y fraudulentos. Es así también delito paralizar la distribución o venta de combustibles. Para reprimir los atentados mencionados en la parte introductoria de este análisis, se ha establecido una pena de reclusión mayor ordinaria de ocho a doce años. Esta pena no es solo por causar perjuicios al Estado, sino también al medio ambiente, y aunque se reparen los daños causados esto no exime de responsabilidad al infractor, a lo mucho podría servir como atenuante. Ahora bien, una vez establecido el objeto y estructuras de estos tipos, surgen entre los innumerados graves problemas procesales, lo cual claramente es producto de legislar separando lo adjetivo de lo sustantivo. Enunciaré este artículo para poder entender mejor este grave error legislativo: “Destinación de los bienes objeto de comiso especial.- Una vez que el fiscal haya determinado la procedencia ilícita de los hidrocarburos, sus derivados, gas licuado de petróleo o biocombustibles, solicitará al juez la entrega de estos a PETROCOMERCIAL a efectos de que esta le de el uso conveniente a los intereses del Estado. El

juez con la solicitud del fiscal dispondrá la entrega inmediata a PETROCOMERCIAL de los bienes utilizados en la comisión de la infracción”. El comiso especial es una PENA conforme a los artículos 51 y 65 del Código Penal y la pena únicamente la establece el Juez de Garantías Penales, pues él y solo él tiene jurisdicción para imponer una pena. Una pena se establece cuando existe certeza de la existencia de un delito y de su responsable, entonces solo ahí podrán disponer de los bienes decomisados. Con estos antecedentes, ¿cómo es posible que el artículo establezca destinar los bienes objeto de comiso especial a Petrocomercial para que estos le den el uso que consideren oportuno? ¿Y cómo así el Fiscal es quien determina la procedencia ilícita? ¿Es decir que el fiscal ya no acusa, sino que juzga, y excediéndose de sus facultades dispone de los bienes retenidos, por ser elementos materiales de la infracción, y los entrega aun sin haberse comprobado a la luz del derecho la existencia de un delito y a sus culpables? ¿Y si el procesado recibe sentencia absolutoria, quién le devuelve sus bienes? Esto no solo viola derechos constitucionales sino que también vulnera al procedimiento penal, desvirtuando al debido proceso. Este artículo básicamente establece que en esta materia todos somos culpables aunque se demuestre lo contrario. Sin duda estamos frente a delitos que deben estar tipificados, sobre todo cuando estos recursos naturales generan el principal ingreso económico que tiene nuestro país. Pero no por ser de urgente relevancia quiere decir que se pueda legislar con irresponsabilidad y desapego al debido proceso, a los principios generales del derecho y a la Constitución. No solo tenemos un Código Penal antiquísimo, sino que las novedades que se incorporan a nuestro sistema penal se construyen ambigua e irresponsablemente, cuando la seguridad jurídica debería ser el primer objetivo de quienes nos representan al legislar 69


Noticias Acuerdo por una Nueva Justicia Las razones del acuerdo.

Con el respaldo de Projusticia se llevó a efecto el 8 de abril de 2011 un “taller de diálogo” con un grupo selecto de invitados, ciudadanas y ciudadanos profesionales del Derecho, abogados en libre ejercicio, operadores y administradores de justicia, académicos, cuyos pensamientos y aportes se consideran fundamentales para enriquecer el Acuerdo Nacional por Una Nueva Justicia y por el Fin de la Impunidad. Se trata de una corriente de pensamiento promovida para organizar las exigencias públicas hacia la justicia en la forma de una declaración de objetivos de cambio. En suma, la expresión resumida de lo que, como ciudadanas y ciudadanos, queremos de la justicia. En esta reunión se dialogó con una ciudadanía experta en cultura y práctica jurídicas, para aportar con la consistencia de sus criterios y contribuir a afinar sus planteamientos de cambio, de manera que responda a las necesidades insatisfechas de los usuarios del sistema judicial.

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La crisis del sistema judicial ha tomado décadas y la hemos soportado con pasividad, como quienes toleran los rigores del clima o las calamidades naturales. Y en ese largo trance de inercia crítica confundimos el respeto a la independencia de la justicia con la más inexcusable desidia, olvidando que es un servicio público y que nos asiste el derecho a reclamar por sus incompetencias. Es así que tenemos hoy una justicia lenta, incumplida y a menudo corrupta. Una justicia injusta. Y si esta justicia es la que mereció nuestra apatía e indiferencia, es justo que busquemos la que corresponda al despertar de nuestra ciudadanía.

¿Pero qué podrá diferenciar a éste de otros empeños del pasado por transformar la justicia? Esta vez, más allá de la determinación de los actores políticos e institucionales, una ciudadanía dueña de sus derechos a la expresión y demanda, será el motor de los cambios. Contactos: Alemania E4-55 y Av. República 2278089 / 095353326 / unete@nuevajusticia.org


Encuentros Académicos Entre los días lunes cuatro y viernes ocho de abril del presente año, en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central del Ecuador, se llevó a cabo el seminario – taller “Fundamentos del Derecho Procesal Penal” el cual contó con las elocuentes ponencias de destacados profesionales en la materia: Dr. Ernesto Pazmiño - Defensor Público General; Dr. Gerardo Morales – Conjuez de la Corte Nacional de Justicia; Dr. Fausto Vázquez - Juez de la Corte Provincia de Pichincha; Dr. Luis Fernández Piedra - Juez del Quinto Tribunal Penal. Entre otros valiosos expositores.

incondicional que para este tipo de eventos académicos brinda el Decano de la Facultad de Jurisprudencia, Dr. Carlos Reyes Reyes, quien junto con la Ab. Eugenia Silva, Gerente de la División Académica de Ediciones Legales y Directora de la Revista Novedades Jurídicas, se han vuelto invaluables aliados en esta ardua tarea.

Durante esta jornada se abordó desde diversas ópticas legales el derecho procesal penal, Iniciando con su evolución histórica, analizando sus reformas y modificaciones, para concluir sobre el camino a tomar para que se acople al siglo veintiuno. Esta importante actividad académica fue coordinada por el Centro de Pensamiento Jurídico, corporación dedicada a la revalorización del análisis y reflexión jurídica, desde la perspectiva estudiantil. Destacamos también el apoyo

organizó su primer Foro el día jueves 14 de abril desde las 08:30 hasta las 10:00. Se trató de una reunión dirigida por el Dr. Ernesto Albán Gómez donde se conoció el pensamiento de jóvenes profesionales en relación con las “Herramientas para el ejercicio del Abogado Contemporáneo” . está ubicado en la Av. 6 de Diciembre N23-49 entre Wilson y Baquedano, Teléfonos: 222-4058 / 223-6881 • lbc@corpmyl.com

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Destacamos

Por: Andrea Navarro Guerra

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Reglamento General a la Ley del Deporte, Educación Física y Recreación

Decreto Ejecutivo No. 709, (R.O. 418-S, 1-IV-2011)

El presente Reglamento regula la aplicación de la Ley del Deporte, Educación Física y la Recreación, promulgada en el Suplemento del Registro Oficial 255, 11-VIII-2010.

2

Reglamento General a la Ley Orgánica del Servicio Público

Decreto Ejecutivo No. 710, (R.O. 418-S, 1-IV-2011)

Las disposiciones contenidas en este Reglamento General son de aplicación obligatoria para las entidades públicas contempladas en la LOSEP, publicada en el segundo Suplemento del Registro Oficial No. 294, 6-X-2010.

Resolución No. SC.G.ICI. CPAIFRS.11.03 de la Superintendencia de Compañías, (R.O. 419, 4-IV-2011)

En el caso de existir saldos de las cuentas reserva de capital, reserva por donaciones, reserva por valuación o superávit por revaluación de inversiones, resultados acumulados provenientes de la adopción por primera vez de las NIIF, superávit por valuación, utilidades de compañías holding y controladoras; reconocimiento del deterioro y designación e informe de peritos, conforme el presente reglamento se aplicarán según el caso, las normas NIIF y NEC.

Decreto Ejecutivo No. 706, (R.O. 422, 7-IV-2011)

Conforme al Art. 311 de la Carta Magna, se crea la Marca país, fortalecer la identidad nacional y salvaguardar la memoria social y el patrimonio cultural.

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Reglamento del destino que se dará a los saldos de las varias cuentas

Se crea la comisión estratégica de marcas, instancia que será la responsable de la administración de las marcas presentes o futuras de propiedad del Gobierno del Ecuador

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ABRIL 2011 5

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Se establecen los cupos anuales de exportación para la chatarra no ferrosa de bronce, cobre y aluminio, para el año 2011

Acuerdo No. 11 087 del Ministerio de Industrias y Productividad, (R.O. 424, 11-IV-2011)

El presente acuerdo señala los porcentajes para la exportación de los productos comprendidos en las partidas arancelarias 7403.22.00.00, 7404.00.00.00 y 7602.00.00.00.

Se dispone el procedimiento para el cálculo de la participación laboral sobre las utilidades de los trabajadores vinculados a la actividad hidrocarburífera

Acuerdo No. 00080 del Ministerio de Relaciones Laborales, (R.O. 428, 15-IV-2011)

De conformidad con el Art. 94 de la Ley de Hidrocarburos, desde el 1ro. de enero al 26 de julio se pagará el porcentaje del 15% y a partir del 27 de julio, se pagará, el 3% a los trabajadores.

Leyes derogatorias No. 6 y 7 para la depuración de la Normativa Legal

Leyes s/n, (R.O. 431, 19-20-2011)

Con las presentes Leyes se derogan en total 300 normas que han perdido vigencia o se encontraban en desuso.

Instructivo para el funcionamiento de la Comisión Técnica para la reducción de penas por sistema de méritos

Resolución s/n del Consejo Nacional de Rehabilitación Social, (R.O. 437, 29-IV-2011)

Mediante este Instructivo se regula la modalidad de rebajas de pena por sistema de méritos, que podrá ser aplicado hasta por un máximo del 50%, a las personas privadas de la libertad.

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Didáctica

Por: Laura Barbero Palacios

SALARIO DIGNO (Art. 8 COPCEI)

Valor que cubre al menos las necesidades básicas de la persona trabajadora así como las de su familia

Elementos constitutivos del salario digno para fines de cálculo (Art. 9 COPCEI)

A partir del ejercicio fiscal 2011, los empleadores, que no hubieren pagado a sus trabajadores un monto igual o superior al salario digno mensual, deberán calcular una compensación económica obligatoria adicional que será pagada como aporte para alcanzar el salario digno. (Art. 10 COPCEI)

Valor del sueldo o salario mensual La doceava parte de la décimotercera remuneración La doceava parte de la décimocuarta remuneración Comisiones variables que pague el empleador a los trabajadores que obedezcan a prácticas mercantiles legítimas y usuales

Valor determinado por el Ministerio de Relaciones Laborales. Equivale al valor del costo de la canasta básica familiar dividido para el número de perceptores del hogar determinado por el INEC.

La doceava parte del monto de la participación del trabajador en utilidades de la empresa Beneficios adicionales percibidos en dinero por el trabajador por contratos colectivos, que no constituyan obligaciones legales Contribuciones voluntarias periódicas hechas en dinero por el empleador a sus trabajadores Los fondos de reserva en caso de haber cumplido el tiempo establecido

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Base legal: (Arts. 8 y 9 COPCEI) *Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones


DOCTRINA

Continuamos innovando y contribuyendo al desarrollo de la comunidad jurĂ­dica. Estamos orgullosos de haber incorporado a nuestros productos electrĂłnicos

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