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Análisis 6 • Igualdad de las partes en el proceso tributario

Debate Jurídico

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• Peligrosas reflexiones del ordenamiento jerárquico constitucional parte 2. Lo justo v.s. lo legal.

Derecho, sociedad y cultura

23

•“Solidaridad con un violador”

Invitado 24 • “Imputabilidad de los psicópatas en el Derecho Penal”

Análisis Jurisprudencial

36

• Sentencia de una acción de protección que ordena al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS) que entregue medicamentos antirretrovirales y practique exámenes médicos a favor de una persona que vive con vih/sida.

Perfil 42 • Dr. Teodoro Coello Vásquez

Derecho y Empresa

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• El valor en Aduanas

Guía Práctica

56

• Tablas de pensiones alimenticias mínimas

Reportaje 58 • Organismo Nacional de trasplantes de órganos y tejidos

Foro 60 • Comentarios sucintos al proyecto de ley del sistema nacional de registros de datos públicos

Destacamos 68 Novedades Jurídicas Nº. 42

• Noviembre 2009

Didáctica 70 • Providencias preventivas


Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. Patricia Solano Mónica Vargas Jorge Zavala E.

Directora:

Eugenia Silva G.

Coordinación:

Johanna Pizarro

Directora de Novedades Jurídicas: Por este medio me permito felicitar a todo el equipo de trabajo de Novedades Jurídicas, que bajo su acertada dirección me han convertido en un asiduo lector de la revista desde su nacimiento en febrero del 2004, por lo que en mi biblioteca los cuarenta ejemplares se encuentran en un puesto de privilegio y obviamente con el espacio suficiente para seguir sumando las ediciones por venir, ya que estoy seguro se convertirá en una colección a larga data. Por favor mantengan las dos premisas fundamentales que son la base de su trabajo: la objetividad con la que se comunica la información al lector y la forma dinámica y oportuna en que se entrega la misma. Saludos Cordiales Ab. Pablo Díaz Enríquez

Arte,diseño e Impresión:

IMPRESORES MYL

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A. Dirección y Suscripciones: Ambato: Av. De los Capulíes s/n y Las Delicias PBX: 242-4245 Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos PBX: 238-7265 Quito: Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos PBX: 248-0800 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores. Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

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Señora Directora: El derecho es a la larga un debate de opiniones, lógicamente fundamentadas en la legislación y la doctrina. Con agrado observo cómo se han sustentado opiniones diversas en torno a la jerarquía de las normas y la tradicional teoría de la “Pirámide de Kelsen”. El Dr. Andrés Martínez hace cuestionamientos importantes y el Dr. Alexis Mera Giler, responde basado en las nuevas disposiciones constitucionales y en el ordenamiento jurídico que se debe desarrollar acorde con éstas. Felicito la iniciativa del autor del artículo “Peligrosas reflexiones sobre el ordenamiento jurídico constitucional” pues está defendiendo su libertad de expresión y pensamiento. Igualmente, es loable que el Secretario General Jurídico de la Presidencia de la República dedique parte de su tiempo a sustentar el nuevo quehacer jurídico ecuatoriano. Felicito a Novedades Jurídicas por permitir estos debates que enriquecen el pensamiento de los profesionales del derecho y que sin duda generarán incluso una tercera opinión. Atentamente, Gonzalo Álvarez Yánez


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n la edición del mes pasado de NOVEDADES JURÍDICAS publicamos una comunicación que nos enviara el Dr. Alexis Mera Giler, Secretario General Jurídico de la Presidencia de la República, exponiendo sus discrepancias con un artículo del Dr. Andrés Martínez Navarrete, “Peligrosas reflexiones sobre el ordenamiento jurídico constitucional”, publicado anteriormente. El Dr. Martínez nos ha entregado ahora una segunda parte de sus “Reflexiones”, que en nuestra opinión profundiza el debate sobre un tema de gran importancia, teórica y práctica. Con esta oportunidad señalamos una vez más nuestra vocación democrática, abierta a las distintas expresiones del pensamiento jurídico e invitamos a nuestros amables lectores a pronunciarse con plena libertad, pero con respeto a las opiniones ajenas, sobre éste o cualquier otro tema que se trate en nuestras páginas. A propósito del proyecto de Ley de Educación Superior, presentado por SENPLADES, y del informe elaborado por el Consejo de Evaluación de las universidades ecuatorianas, se ha abierto en el país un importante debate sobre la calidad de la enseñanza que se imparte en los centros de educación superior. Aunque se deben reconocer las notorias deficiencias que muestran algunas de tales instituciones, también es de justicia afirmar que varias de ellas sí alcanzan niveles satisfactorios y que son numerosos los docentes de alta calificación científica. Precisamente nuestra Revista, en todos sus números, ha contado con la importante colaboración de profesores universitarios de Derecho, que nos ilustran con sapiencia sobre los más diversos temas jurídicos. En esta misma edición, por ejemplo, se publican los trabajos de varios distinguidos catedráticos, especialistas en diversas materias. El Dr. Luis Toscano, a propósito de una disposición de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, recogida luego en la codificación de la Ley de Casación, examina el principio de igualdad de las partes en el proceso tributario, quebrantado por dicha norma. El Dr. Xavier Andrade Castillo aborda una cuestión arduamente disputada en la doctrina y que divide a la jurisprudencia: la imputabilidad penal de los psicópatas. El Ab. José Luis Nieto Espinosa analiza la sentencia pronunciada en una acción de protección planteada en contra del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, a favor de una persona que padece de sida. La Dra. Norma Plaza de García nos alerta, en sus comentarios, sobre las consecuencias que provocaría, de ser aprobado, el proyecto de Ley del Sistema Nacional de Registros Públicos. Si agregamos la colaboración del Dr. Martínez, citada anteriormente, advertimos la notable presencia de profesores universitarios en nuestra Revista. A lo dicho debemos añadir que para nuestra habitual Sección Perfil hemos escogido ahora al Dr. Teodoro Coello Vásquez, profesor, ex decano y ex rector de la Universidad de Cuenca; quien a su larga y prestigiosa carrera como catedrático, ha sumado su actuación como magistrado en el más alto tribunal de justicia del país. Se trata en definitiva de un abogado que honra a la profesión y que merece el reconocimiento público que hacemos a través de estas páginas. Completa el contenido de este número el trabajo del Dr. Fernando Benítez Zapata sobre un tema, aparentemente sencillo pero en realidad de compleja determinación: “el valor” en aduanas. Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial


Dr. Luis A. Toscano S.

Abogado y Doctor en Jurisprudencia Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Experto en Comercio Exterior e Integración otorgado por la Escuela Técnica de Ingenieros Militares. Aprobación del Curso de Política y Administración Tributaria realizado en la Fundación Getulio Vargas de Río de Janeiro-Brasil. Curso sobre Administración Tributaria organizado por el Centro Interamericano de Administradores Tributarios CIAT en la ciudad de Panamá. Ex Director de la Dirección General de Rentas; Ex Subsecretario General Jurídico del Ministerio de Finanzas y Crédito Público. Catedrático Universitario.

IGUALDAD DE LAS PARTES EN EL PROCESO TRIBUTARIO Conceptos generales sobre igualdad La vigente Constitución de la República consagra en el numeral 2 del Art. 11 el principio de que todas las personas son iguales y gozan de los mismos derechos, deberes y oportunidades, por lo cual, nadie podrá ser discriminado por ninguna razón que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos y la ley sancionará toda forma de discriminación. El Art. 300 de la Carta Magna se refiere a los principios de generalidad, progresividad, eficiencia, simplicidad administrativa, irretroactividad, equidad, transparencia y suficiencia >6

recaudatoria a los que debe sujetarse el régimen tributario. El Código Tributario, por su parte, se refiere a los principios de legalidad, generalidad, igualdad, proporcionalidad e irretroactividad. Si bien el principio de igualdad que contempla el Código Tributario y constaba en el Art. 256 de la Constitución Política de 1998 en materia tributaria, no aparece en el texto constitucional actual, debe entenderse como el mismo trato que deben recibir los contribuyentes que se encuentran en similares condiciones, sin que tenga lugar discriminación o trato diverso por razones de variada naturaleza no contempladas en la ley.

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La igualdad tributaria, que en un análisis preliminar pudiera entenderse aplicable únicamente al mismo trato que deben recibir los contribuyentes que se encuentran en similares situaciones frente al sujeto activo, en consideración de que la relación jurídico tributaria comprende derechos y obligaciones recíprocos entre sujetos activos y sujetos pasivos, nacidos en los tributos, da lugar a la pregunta si la igualdad de carácter general prevista en la Constitución y la tributaria referida en el Código Tributario, es aplicable solo a las normas del derecho material o alcanza también a las del derecho adjetivo o formal; de creerse que la igualdad analizada se refiere solo a los procedimientos administrativos relacionados con la determinación de obligaciones tributarias y no a los derechos y obligaciones procesales en el ámbito de lo contencioso, la igualdad constitucional sería una entelequia o una ilusión, al creerla aplicable solo parcialmente. Para la doctrina constante en estudios de tratadistas como C. Giuliani Fonrouge en su obra Derecho Financiero, la igualdad o isonomía, se consigna en el texto constitucional argentino en su doble forma de igualdad ante la ley y de igualdad como base del impuesto y de las cargas públicas, la primera relacionada con igual tratamiento que debe asegurar la ley tributaria, la segunda relacionada con el impuesto en si mismo, como instituto financiero, añadiendo que el principio de igualdad ante las cargas públicas es inseparable de la concepción democrática del Estado que recibe su primera formación en el derecho público surgido de la revolución francesa por oposición al régimen de privilegios de la época precedente, que luego adquiere difusión universal orientada al concepto de justicia tributaria. Pensamientos similares se encuentran en la obra Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario del autor argentino Héctor Villegas, con el añadido de que la igualdad se refiere a la necesidad de asegurar el mismo tratamiento a quienes están en análogas situaciones, con

exclusión de todo distingo arbitrario, injusto u hostil contra determinadas personas o categorías de personas. Si bien la Constitución vigente no contempla el principio de igualdad en el régimen tributario, en el Art. 11 de manera general y amplia proclama el de igualdad de todas las personas y el goce de los mismos derechos, deberes y oportunidades, como garantía de la seguridad del Estado de derecho. La igualdad procesal Sobre actos administrativos de determinación de obligaciones tributarias directamente o sobre los mismos actos, confirmados o reformados en resoluciones pronunciadas en reclamos o recursos, las resoluciones que niegan en todo o en parte los reclamos de devolución de pagos indebidos o en exceso de impuestos o las resoluciones de sanción, así como por otras acciones, el Código Tributario contempla en su Libro Tercero la normativa sobre las acciones

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de impugnación a tales actos administrativos, acciones directas y otras acciones, sobre las cuales es procedente analizar si el principio de igualdad contemplado en el Código Tributario y el principio constitucional, se mantienen en el trámite de los juicios nacidos con dichas acciones o la Administración Tributaria, por su condición de órgano estatal, goza de privilegios o tratamiento especial. El derecho procesal entendido como el conjunto de normas que regulan la función jurisdiccional del Estado en todos sus aspectos, que fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuación del derecho positivo en los casos concretos y determinan las personas que deben someterse a la jurisdicción del Estado y los funcionarios que la ejercen. De esta definición que la encontramos en la Teoría General del Proceso del autor colombiano Hernando Devis Echandía se desprende la importancia del derecho procesal, su objeto y fin, su unidad y sus diversas ramas, entre las que se encuentra naturalmente la tributaria. Las partes procesales Para entender el concepto de parte en el proceso, el autor colombiano recuerda que son sujetos de la relación jurídica procesal, las personas que concurren al proceso como demandantes o demandadas, entre las que ha surgido el conflicto; aquellas simplemente interesadas en iniciar el proceso, si no hay litigio; los terceros intervinientes y el juez que debe conocer el litigio; en lo penal el sindicado, luego procesado, el ministerio público y la parte civil (el ofendido), por lo que es necesario determinar lo que se entiende por partes en el proceso. Reconoce que los autores distinguen, con mayor o menor claridad, que en la relación procesal el concepto de parte se refiere a quienes intervienen en el proceso, sin que importe la situación en que se encuentren respecto del derecho sustancial discutido o por satisfacer y del litigio que sobre ese derecho se haya presentado, concluyendo luego de otros análisis, que para ser parte del proceso basta demandar, inclusive temeraria y absurdamente, o aparecer demandado. >8

Añade más adelante que el concepto de parte es puramente formal, en materia civil, laboral y contencioso administrativa aquél que demanda en nombre propio o en cuyo nombre se demanda la sentencia o el mandamiento ejecutivo a través del proceso, quien es demandado, directamente o por conducto de su representante y quienes intervienen luego de modo permanente y no transitorio o incidental como los litis consortes, como terceristas coadyuvantes o excluyentes y como sucesores de la parte que muere o transfiere sus derechos o se liquida si es persona jurídica y, excepcionalmente, el sustituido en el proceso. Sobre el concepto de parte el Dr. Alfonso Troya Cevallos en el Tomo II de su obra Elementos de Derecho Procesal Civil transcribe a Carnelutti para quien “parte se llama y es justo que se llame, no solo al sujeto del litigio, sino también al sujeto de la acción. Ello no solo sucede por la normal coincidencia del sujeto del litigio con el sujeto de la acción sino también porque la acción, al igual que el litigio, requiere una pareja de sujetos de la que cada uno es una parte. Es evidente, además, que en los dos casos la palabra tiene un significado distinto, que surge de un contraste entre la función pasiva (de quien soporta el proceso) y la función activa (de quien lo hace)”. Concluye el Dr. Troya expresando que en el litigio se originan las partes. Los que sostuvieron la contienda anteprocesal y no llegaron a avenirse de algún modo, dejando opuestos sus intereses, de litigantes pasarán a ser partes del proceso. Por consiguiente, actor y demandado son las partes procesales, las personas principales que mantienen el debate jurídico, sin las cuales no puede existir el proceso. Para el autor colombiano Humberto Cabrera, en el proceso contencioso siempre existen dos partes enfrentadas, conocidas como demandante y demandado. Demandante es quien formula la demanda personalmente o por conducto de un apoderado o representante judicial, demandado es la persona ante quien se dirigen las pretensiones de la demanda o ante quien se formula.

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en el Art. 227, al decir que son partes en el procedimiento ante el tribunal distrital de lo fiscal, el actor, el demandado y el tercero perjudicado. Actor es la persona natural, que deduce la demanda o la persona jurídica o ente colectivo sin personalidad jurídica a nombre de quien se propone la acción o interpone el recurso que ha de ser materia principal del fallo. Demandado, es la autoridad del órgano administrativo del que emanó el acto o resolución que se impugna; el director o el jefe de la oficina u órgano emisor del título de crédito, cuando se demande su nulidad o la prescripción de la obligación tributaria o se proponga excepciones al procedimiento coactivo y el funcionario recaudador o ejecutor, cuando se demande el pago por consignación o la nulidad del procedimiento de ejecución. Concluye el artículo refiriéndose al tercero que puede pasar a constituir parte del procedimiento contencioso tributario, cuando aparezca como titular de un derecho incompatible con el que pretenda el actor. La igualdad de las partes en el proceso

Demandante y demandado son los sujetos activo y pasivo de la acción y de la contradicción, de la pretensión y de la oposición a ésta, respectivamente. Al demandante se le llama actor y al demandado opositor y, actor y opositor son los sujetos legitimados para recurrir, o sea, actor es quien formula un recurso y opositor la parte contraria, pero es preferible mantener la denominación de demandante y demandado y a quien formula un recurso, recurrente, que puede ser el demandante o el demandado, o los dos sujetos procesales. El Código Tributario coincide con estos antecedentes conceptuales brevemente descritos

Humberto Cabrera Acosta se refiere a este tema manifestando que si existe igualdad de las personas ante la ley, es consecuencia natural que las partes sean iguales con respecto al derecho procesal y, concretamente, en el proceso, que permite y obliga al juez a mantener en el proceso respecto de los sujetos que lo componen, por lo que debe permitir a demandante y demandado las mismas oportunidades que los derechos les conceden, como la facultad de recurrir, de probar, de alegar, para que no se considere con privilegios a una de las partes con respecto a la otra. En la misma línea de pensamiento, Devis Echandía recuerda que uno de los principios fundamentales del derecho procesal es la igualdad de las partes ante la ley procesal, con dos consecuencias: la primera, que dentro del proceso todas las partes gozan de iguales oportunidades para su defensa, fundada en la máxima audiatur et altera pars y una aplica-

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ción del principio más general de la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, base de la organización jurídica de los Estados modernos; en segundo lugar, que no son aceptables los procedimientos privilegiados en consideración de raza, fortuna, nacimiento o religión; se podría añadir, u otras razones. El proceso tributario Las acciones contencioso-tributarias, clasificadas en acciones de impugnación, acciones directas y otras acciones en el Código Tributario, atraviesan las tres etapas clásicas aplicables a todo proceso. La primera etapa comprende la demanda que el actor debe presentarla dentro de los términos que señala el Código para cada caso y la contestación de la demanda que la autoridad demandada igualmente debe hacerlo dentro del término señalado en el Código.

El recurso de casación Los tribunales distritales de lo fiscal, son órganos jurisdiccionales de única y última instancia, por lo que sus sentencias no pueden ser objeto del recurso de apelación y una vez ejecutoriadas adquieren carácter de cosa juzgada y debe ejecutarse. El Código Tributario dictado en diciembre de 1975 contemplaba el recurso de casación de las sentencias dictadas por alguna de las salas del Tribunal Fiscal, que debía ser resuelto por el tribunal de casación, compuesto por los magistrados de las salas que no hubieren intervenido en la causa.

La segunda etapa es la de la prueba, que para todas las acciones contenciosas es de diez días, para demandantes y demandados, sin que los particulares o el sector público tengan un tratamiento especial o de privilegio. Concluido el término de prueba y la sustanciación de la causa, es decir evacuadas las diligencias dispuestas en ese término, el proceso queda en estado de resolución. En las etapas estudiadas, el principio de igualdad procesal se observa en su integridad. Para la última etapa que es la del fallo, el Código establece las normas a las que deben someterse los jueces para su elaboración y notificación. Una vez notificada la sentencia, las partes litigantes (demandante, demandado y tercero eventualmente) pueden pedir la aclaración y la ampliación dentro del término de tres días, todos por igual, sin que ninguna de las partes del proceso esté impedida o pueda hacerlo en un término mayor o menor, manteniéndose hasta este momento procesal la igualdad. Lo expuesto permite afirmar que el principio de igualdad constitucional y procesal se aplica íntegramente, sin quiebra de ninguna naturaleza. > 10

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El Art. 329 disponía que el recurso podía interponerse por cualquiera de las partes dentro de diez días de notificada la sentencia, por las causales de violación a leyes tributarias especificadas en el Código. Aceptado el recurso por el Presidente de la sala que dictó el fallo y notificado el recurrente, tenía el término de diez días para fundamentar el recurso; presentada la fundamentación del recurso, se corría traslado a la contraparte para que la conteste en diez días; vencido este plazo, el tribunal debía pronunciar sentencia. En la tramitación del recurso de casación se mantuvo incólume durante la vigencia de las

normas del Código Tributario el principio de la igualdad de las partes en el proceso, por cuanto cualquiera de ellas podía interponerlo en el término de diez días de notificada con la sentencia, sin que la administración tributaria por su carácter de tal tuviese un término especial o de privilegio. El 18 de mayo de 1993 se publica en el Registro Oficial la Ley de Casación, cuyo Art. 21 deroga expresamente el Título III del Libro Tercero del Código Tributario que se refería al recurso de casación en materia tributaria, generalizándose este recurso extraordinario a todas las materias. El Art. 5 de la Ley disponía que el recurso deberá interponerse en el término de quince días posteriores a la notificación del auto o de la sentencia o del auto que niegue o acepte su aclaración o ampliación, término que en reforma de 8 de abril de 1997 se redujo a cinco días, manteniéndose en todo caso la igualdad de las partes para recurrir. En Registro Oficial 335 de 9 de junio de 1998 se dicta la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, cuyo Art. 16 amerita ser transcrito por los principios que contiene cuando expresa que “el Estado y las dependencias, entidades u organismos del sector público comparecerán e intervendrán con los mismos derechos y obligaciones de los particulares en el proceso judicial. Por consiguiente se les citará, contestarán la demanda, presentarán las pruebas, cumplirán todas las diligencias y las obligaciones derivadas de los fallos judiciales y, tendrán derecho a interponer los recursos que la Ley les faculta, sin privilegios de ninguna clase”. Este último precepto no hace otra cosa que respetar el principio de la igualdad procesal de las partes. La igualdad de las partes contenida en el artículo citado y en la Ley de Casación sufre quiebra y profunda transformación cuando en Registro Oficial No. 572 de 19 de julio de 2001 se pone en vigencia una nueva Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, que en el Art. 10 dispone que los organismos y entidades del sector público tendrán el término de quince días para interponer el recurso de

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casación, que deberá ser concedido con efecto suspensivo, sin la obligación de rendir caución, disposición confirmada en similar redacción en la Codificación de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado publicada en el Registro Oficial No 312 de 13 de abril de 2004. En el afán codificador de la Legislatura, en el Suplemento del Registro Oficial 279 de 14 de marzo de 2004, se publica la Codificación de la Ley de Casación, cuyo Art. 5 acoge la desigualdad procesal de las partes establecida en la normativa sobre la Procuraduría General del Estado, al señalar que el término para interponer el recurso es de cinco días posteriores a la notificación del auto o sentencia o del auto definitivo que niegue o acepte su aclaración o ampliación. Los organismos y entidades del sector público tendrán el término de quince días.

Con estas reformas se establece legalmente la desigualdad procesal de las partes en lo referente a la interposición del recurso de casación, a pesar de que el numeral 3 del Art. 23 de la Constitución Política de la República vigente desde agosto de 1998, garantizaba a las personas la igualdad ante la ley. A partir de julio de 2001 se aplicó al sector público el beneficio de presentar el recurso de casación en el término de quince días, sin que los tribunales distritales de lo fiscal u otros ni la Corte Suprema objetaran la evidente desigualdad procesal violatoria del precepto constitucional, actitud de cumplimiento del tenor literal de las normas que no puede significar reconocimiento de legalidad de la evidente desigualdad.

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Este corto estudio comienza refiriéndose al derecho humano fundamental de la igualdad, relacionándola más adelante con la problemática existente en la tramitación del recurso de casación. El Art. 11 de la Constitución de la República que contempla los principios rectores de los derechos de las personas, comunidades, nacionalidades y colectivos, garantizados por la Carta Magna y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, por lo dispuesto en el numeral 3 serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte. El numeral 4 del Art. 11 dispone que ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales y el numeral 5 prescribe que en materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia. Desde el 20 de octubre de 2008 que entra en vigencia la Constitución de la República por su publicación en el Registro Oficial, debiera creerse que todas aquellas normas procesales que establecen diferencias a favor del sector público en la tramitación del recurso de casación, han sido derogadas porque contradicen los principios que amparan los derechos de las personas y por lo dispuesto en la Disposición Derogatoria general que dispone que se deroga la Constitución Política de la República del Ecuador, publicada en el R.O. No. 1 del 11 de agosto de 1998, y toda norma contraria a esta Constitución. Si las dos partes litigantes desean interponer el recurso de casación respecto de una misma sentencia y se pretende sostener que el sector público tiene el término de quince días para hacerlo y los particulares cinco y que esta realidad no rompe el principio de igualdad procesal, podrá concluirse que la lógica en el derecho es de difícil aplicación si no se encuentra la norma constitucional a la que se acoge un tratamiento especial para el sector público en los procesos.

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Peligrosas reflexiones del ordenamiento jerárquico constitucional Parte II

Por: Dr. Andrés Martínez Navarrete

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Lo justo v.s. lo legal. Invitación a reflexionar algunas frases célebres… I LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN COMO PRINCIPIO FUNDAMENTAL EN UN ESTADO DE DERECHO Y DE DERECHOS

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l derecho a la libertad de expresión es un derecho fundamental 2, estipulado en los artículos: 66 numeral 6, 384 de la Carta Magna y artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, entre otros y eso es lo que hago en esta publicación a través del espacio que el Comité Editorial de esta revista me brinda.

El tema titulado “Peligrosas reflexiones sobre el ordenamiento jerárquico constitucional…graves cuestionamientos a la Pirámide de Kelsen ecuatoriana” publicado en la Revista Novedades Jurídicas, año VI, Número 39, del mes de Septiembre del 2009, páginas 20 a la 31, fue realizado con profundo estudio, responsabilidad y análisis jurídico, ya que hace un análisis comparativo y crítico de la jerarquización de la institucionalidad pública y privada, para luego de de ello, sacar consecuencias o razonamientos. “Peligrosas reflexiones”, hace referencia a vacíos

1 Me dirijo a los lectores para expresarles mi agradecimiento por las diversas notas de felicitación que he recibido referente a un artículo que lo publiqué en esta Revista titulado “Peligrosas

reflexiones sobre el ordenamiento jerárquico constitucional…graves cuestionamientos a la Pirámide de Kelsen ecuatoriana”. Debo confesar que me siento orgulloso y satisfecho de que un altísimo y respetable representante del gobierno, haya emitido sus criterios personales a las modestas opiniones de un sencillo ciudadano, que lo único que le interesa, es hacer uso de la libertad de expresión,. Sin embargo, existen críticas a mi artículo de una manera poco cortés y caballerosa, que a mi entender, no son dignas de una persona: “El sentido jurídico de los individuos y las colectividades no tanto se revela por el ardimiento y la eficacia en la defensa del derecho propio como por el respeto escrupuloso a los demás”. 2 Que incluso lo tiene el Señor GUASTINI (citado por el Dr. Alexis Mera).

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Dr. Andrés Martínez Navarrete • Licenciado en Ciencias Públicas y Sociales: Universidad Central del Ecuador. • Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República: Universidad Central del Ecuador. • Magíster en Ciencias Internacionales: Instituto Superior de Posgrado en Ciencias Internacionales de la Universidad Central del Ecuador.

o confusiones que se presentan en la ciudadanía (incluso en los mismos juristas, jueces, etc.) y en la propia legislación, y por ende, se exhorta a las personas involucradas en el tema, a que aclaren, interpreten, modifiquen, etc., dichas confusiones. Luego de realizar esas “peligrosas reflexiones”, se emiten conclusiones y razonamientos responsables y plausibles fruto de un profundo estudio en las principales áreas del Derecho, pero sobre todo, desde el punto de vista de nuestra Carta Magna, y siempre apegado a la libertad de expresión. Bien lo dijo Nicolás Boileau “Antes que a escribir, aprended a pensar”. Además, muchos de esos razonamientos se apegan a la normativa jurídica citada en la publicación. No olvidemos dos de los Mandamientos del Abogado:

“Piensa El derecho se aprende estudiando, pero se lo ejerce pensando” (…) “Lucha tu deber es luchar por el derecho, pero el día en que encuentres en conflicto el derecho con la justicia lucha por la justicia” 3 El tema invita a debate y por ende, contribuye a la ciencia. Entre las personas que tienen una ideología similar a la mía, y respaldan mis opiniones, se encuentra v.g., el distinguido articu-

lista del Diario El Comercio Antonio Rodríguez Vicéns, quien escribió en dicho medio de comunicación un artículo titulado ¿La Constitución Perfecta?, quien hace duras críticas a ese cuerpo legal, a la forma cómo se la hizo y a otros estamentos públicos. El tratadista citado incluso sugiere una existencia efímera de la Carta Magna vigente por el bien del país. Dicho autor, califica a la Constitución con graves peyorativos. (Véase Diario El Comercio del 03 de noviembre del 2009, página 10). Mi deseo fue que se capte el mensaje del artículo publicado por mi persona, pero no todos piensan igual, lo cual es respetable. Vale la pena también enfatizar distinguidos lectores, que el artículo fue enviado para su publicación en la Revista aproximadamente un mes y medio antes de su publicación 4, y durante ese lapso, hubieron algunos cambios y novedades a la normativa jurídica vigente, razón por la cual no se los tomaron en cuenta (v.g., el cambio de denominación del Ministerio del Trabajo a Ministerio de Relaciones Laborales, lo relacionado con el proyecto al Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, denominación de la SENRES, etc). Esta serie de “confusiones, imprecisiones, yerros, oscuridades, desconocimientos e irresponsabili-

3 VÉASE: Decálogo del Abogado de Eduardo J. Couture. 4 Lo cual puede ser comprobado.

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dades”, que, a juicio de algunos lectores podrían o pueden existir en mi persona, deben exhortar a todos quienes somos actores del proceso de cambio a la reflexión, a aclarar o interpretar, pero siguiendo la normativa legal vigente. Hay que recordar que en el Derecho las cosas se deshacen como se hacen. Sin embargo, acepto todas las críticas, ya que es parte del principio de contradicción y además del método Dialéctico.

“El descontento es el primer paso en el progreso de un hombre o de una nación” Oscar Wilde. Mi afán, jamás ha sido faltar el respeto ni agredir a nadie, tan sólo llamar a la reflexión a través de mis publicaciones y fundamentado en la libertad de expresión.

“Cualquiera puede hacer historia; pero sólo un gran hombre, a escribirla” Oscar Wilde. Sin embargo, en la comunicación enviada desde la Presidencia de la República al comité editorial de esta Revista en el mes pasado, no constan críticas a otros pensamientos que se encuentran en el mismo artículo, lo cual denota su total conformidad. Ergo, antes de pasar a realizar un nuevo análisis de ideas, sería conveniente que tengan a la mano dos fuentes bibliográficas, en su orden: a) Revista Novedades Jurídicas Año VI, Nro. 39, de Septiembre del 2009, páginas 20 a la 31; y,¸b) Carta enviada desde la Presidencia de la República de fecha 08 de octubre del año en curso, publicada en la Revista Novedades Jurídicas en la edición anterior. II En cuanto a los tratados y convenios internacionales y su posible confusión con los contratos nacionales

Está totalmente clara mi respuesta en el sentido de que a pesar que desde un punto de vis-

ta muy personal considero que la Constitución confunde a los tratados internacionales con los contratos nacionales, mi conclusión es que el Asambleísta, quiso referirse a que en el segundo orden de jerarquía constitucional, se encuentran a los tratados internacionales. 5 Insisto señores lectores, que “Peligrosas reflexiones”, hace un análisis crítico entre la normativa legal de la institucionalidad pública y privada, para de ello, sacar consecuencias y conclusiones, además, sugiere lo que debió hacerse. III En cuanto a las normas regionales y ordenanzas distritales

En el artículo publicado de mi autoría, desde un punto de vista personal, en efecto, he indicado que la Constitución no define el significado de “norma regional”, pero sin embargo he hecho alusión a que son dictadas por los gobiernos de los distritos metropolitanos autónomos, en base al artículo 266 de la Constitución. 6 Sin embargo aún quedan interrogantes v.g.: ¿Estando en un mismo nivel jerárquico las normas regionales y las ordenanzas distritales, qué norma tiene mayor valor o cuál de ellas debe prevalecer? ¿Suscitado un conflicto entre las mismas 7 , el Juez por cual de ellas debe pronunciarse? La parte pertinente del art. 425 de la Constitución indica: “(…) En caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, lo resolverán mediante la aplicación de la norma jerárquica superior. La jerarquía normativa considerará, en lo que corresponda, el principio de competencia, en especial la titularidad de las competencias exclusivas de los gobiernos autónomos descentralizados.” 8

5 Véase Revista Novedades Jurídicas, Año VI, Nro. 39, Septiembre del 2009, p. 22. 6 IBID, p. 23 parte derecha. 7 Lo cual deberá ser resuelto por el Juez ad hoc. 8 La negrilla es nuestra.

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¿Entonces el Juez qué norma debe acatar si en conflicto de dos normas que se encuentran en un mismo nivel jerárquico ambas se hallan en contradicción. N.B.: la segunda parte del artículo transcrito, da la solución al juez en caso de dos normas pero de diversa jerarquía (nótese lo

subrayado con negrilla).

IV Los reglamentos y los decretos

En efecto, en el artículo que publiqué, puse como ejemplos de reglamentos, entre otros: al de un condominio, al de trabajo, al de salud e higiene, etc. Hice notar al lector que se encontraban en un mismo nivel que los Decretos. Hice notar también que la Carta Magna en su artículo 425, no hacía una diferenciación entre las diversas clases de decretos que constitucionalmente pueden expedirse, ya que generalmente indica que en un mismo nivel se encuentran “Los decretos y reglamentos”. Me preguntaba también con ejemplos y con las “peligrosas reflexiones”, cuál prevalece sobre otro. Ergo, a criterio muy personal, y tomando en cuenta que los decretos y reglamentos se encuentran en un mismo nivel jerárquico dentro de la Carta Magna (art. 425), hago las siguientes preguntas: ¿En conflicto entre dos clases de decretos 9, cuál prevalece? ¿Qué prevalece entre un reglamento de una institución pública y un decreto? ¿En dónde se deben ubicar a los estatutos? ¿Cuál es la prevalencia entre dos reglamentos de varias instituciones públicas que tengan puntos de derecho relacionados? ¿Es acaso que para solucionar estas preguntas debemos aplicar la lógica? No debemos olvidarnos que ninguna norma debe contradecir la Constitución. 10 Sin embargo de lo anterior, hago notar al lector las conclusiones a las que e llegué sobre

el grado de jerarquía de los reglamentos, pero también me he preguntado ¿a qué clase de reglamentos quiso referirse el asambleísta cuando elaboró la Constitución: a los reglamentos a la ley, o a aquellos que gobiernan una institución, una organización sindical, barrial, etc.? 11 Por otra parte, no cabe duda que se confiere la potestad al Presidente de la República para reglamentar al Mandato 8. Tampoco cabe duda que dicha autoridad, tenga potestad para emitir Decretos Ejecutivos, eso ya está tratado en mi anterior publicación. Además, está claro que el Decreto Ejecutivo 1313 reformó al Decreto Ejecutivo 1121 que contenía el Reglamento para la aplicación del Mandato constituyente Nro. 8.

Sin embargo, hago notar que lo que en esencia contiene el Decreto 1121, es el Reglamento al Mandato 8. En este punto, vale aclarar

que “peligrosas reflexiones”, no tiene por objeto confundir, sino que, en base a la libertad de expresión, emitir comentarios o ideas personales sobre “como debió haber sido o cómo debió haberse realizado una determinada acción”. Por lo tanto, y según una opinión muy personal, si el Mandato y el Reglamento a un mandato son normas supraconstitucionales (infra), y que por lo tanto prevalecen sobre el ordenamiento jurídico, lo correcto hubiera sido, (insisto a nivel personal), que el proceso de derogatoria a un reglamento a un mandato (decreto 1121), no se lo haga por decreto ejecutivo, sino a través del proceso establecido en el artículo 441 o 442 de la Carta Magna. Sin embargo, como queda claro, debemos respetar la voluntad popular del pueblo. Mi preocupación en este tema radica en que la DISPOSICIÓN GENERAL PRIMERA DEL REGLAMENTO AL MANDATO 8, la misma que se lo hizo a través del Decreto Ejecutivo 1121 12 en su parte fundamental indica (…) Los profesores

9 Ejecutivos y/o con fuerza de ley. 10

Véase art. 424 de la Carta Magna.

11

Véase Revista Novedades Jurídicas, Año VI, Nro. 39, Septiembre del 2009, p. 26.

12

Véase: Registro Oficial Nro. 353 del 5 de Junio del 2008.

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de muy alto nivel de especialización que fueren llamados a los centros de educación superior para dictar talleres, seminarios y cursos que no impliquen una actividad docente de carácter permanente y quienes ejerzan la docencia hasta por un máximo de veinticuatro horas mensuales bajo carga horaria flexible y mediante cobro de honorarios, podrán ser contratados como profesionales sin relación de dependencia, conforme lo establece el artículo 58 de la Ley Orgánica de Educación Superior.” 13 LO QUE DICE EL DECRETO EJECUTIVO 1313, (en su parte fundamental) publicado en el Registro Oficial Nro. 427, del 17 de Septiembre del año 2008. “DISPOSICIÓN GENERAL PRIMERA DEL REGLAMENTO AL MANDATO 8.- (…) Los profesores de muy alto nivel de especialización que fueren llamados a los centros de educación superior para dictar talleres, seminarios y cursos que no impliquen una actividad docente de carácter permanente y quienes ejerzan la docencia hasta por un máximo de cuarenta horas mensuales bajo carga horaria flexible y mediante cobro de honorarios, podrán ser contratados como profesionales sin relación de dependencia conforme lo establece el artículo 58 de la Ley Orgánica de Educación Superior.” 14 A fin de evitar perjuicios a los profesores en su relación de dependencia sujeta al Código del Trabajo y al derecho a percibir los consiguientes beneficios de ley, en ningún caso podrán ser cambiadas o disminuidas las jornadas o cargas horarias de los que a la fecha de expedición del Mandato Constituyente No 8 venían laborando más de cuarenta horas mensuales”. 15 En efecto, tal como se señala en la carta enviada desde la Presidencia de la República, he dejado notar mi preocupación por el aumento de 24 a 40 horas a quienes, entre otras actividades, ejer13

El subrayado es nuestro.

14

El subrayado es nuestro.

15

Véase: decreto ejecutivo 1313.

16

Véase: Revista Novedades Jurídicas, Año VI, Nro. 39, Septiembre del 2009, p. 25.

> 18

cemos dichas labores. En otras palabras, desde esa fecha, si un docente labora más de 40 horas al mes, será trabajador bajo relación de dependencia con todos los derechos, beneficios, responsabilidades y obligaciones que ello implica. El análisis sólo fue llamar la atención, a que, según mi punto de vista muy personal, no es plausible el aumento de la carga horaria de 24 a 40 horas mensuales para ser trabajador bajo relación de dependencia. Como sugerencia al legislador, sería bueno en este aspecto, que se tome en cuenta para situaciones futuras que un mismo docente que trabaja en varias instituciones, podría recibir este beneficio si completa un total de 40 horas al mes en todos los establecimientos que imparte su cátedra. Por lo tanto, cuando me refiero en mi artículo inicial que un decreto ejecutivo que es una norma inferior que un reglamento a un mandato, lo derogó y desacreditó 16 , hago referencia al número de carga horaria ya manifestado.

En otras palabras, el profesor universitario, para ser trabajador en relación de dependencia, ya no deberá laborar veinte y cuatro horas al mes, sino cuarenta.

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Esto, no ha sido objetado por quienes han tenido una ideología distinta a la mía. V ¿El orden jerárquico normativo de aplicación de las normas de nuestra Carta Magna, se refiere solo a ello o también a la validez legal de las mismas?

N.B: La parte pertinente del artículo 424 de la Carta Magna indica: “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica (…)” 17 (…)La filosofía de Kelsen se basa en la concepción de cada ley como una norma, esto es, como un ‘deber ser’. Cada ley puede derivarse de otra que otorga validez a aquélla, hasta llegar al principio de validez final, la Grundnorm o norma fundamental 18 . Una ley aplicada por un tribunal es válida en virtud de la legislación que guía la actuación de ese tribunal y le concede el poder de hacer la ley. El poder recibido por una asamblea legislativa emana generalmente de una constitución, cuya fuerza normativa procede de la Grundnorm. De este modo, el ordenamiento jurídico se estructura de forma jerárquica: la norma inferior extrae validez de la superior (...) 19 Queda claro entonces que el orden jerárquico de aplicación de las normas, tiene estrecha relación con la validez legal. Debo recordar en este sentido de que el artículo 18 del Código Civil, al tratar parte de la Hermenéutica Jurídica y del Método Sistemático de Interpretación de la ley 20 indica: “Los jueces no pueden suspender ni denegar la administración de justicia por

oscuridad o falta de ley. En tales casos juzgarán atendiendo a las reglas siguientes: (…) 4. El contexto de la ley servirá para ilustrar cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”. VI ¿Las sentencias, autos y decretos tienen la categoría de norma?

Ante todo, vale la pena definir el significado de norma, y aquí, por mandato del legislador, debemos recurrir a la interpretación natural y obvia dada por la técnica del análisis semántico del Método exegético de interpretación de la ley y por el artículo 18, numeral 2 del Código Civil. Definamos entonces, a la palabra norma, según el Diccionario de la Real Academia Española: “Regla que se debe seguir o a que se deben ajustar las conductas, tareas, actividades, etc. (…) Der. Precepto jurídico (…)” Ahora definamos con igual tratamiento la palabra precepto (…) (Del lat. praeceptum). m. Mandato u orden que el superior hace observar y guardar al inferior o súbdito. || 2. Cada una de las instrucciones o reglas que se dan o establecen para el conocimiento o manejo de un arte o facultad. (…) 21 Ahora bien, a pesar de que el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil indica: “Las sentencias y autos no aprovechan ni perjudican sino a las partes que litigaron en el juicio sobre que recayó el fallo, salvo los casos expresados por la ley”, me pregunto: ¿Acaso las sentencias, autos y decretos no contienen en su parte resolutiva la obligación en contra de alguien a acatar una norma a la cual deben ajustarse las conductas? V.g.: pago de alimentos, pagar una deuda o entregar el bien a otro, etc. (en caso de una

17

La negrilla es nuestra.

18

Lo subrayado es nuestro.

19

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20

Véase: HERRERA, Enrique, “Práctica Metodológica de la Investigación Jurídica”, Primera Edición, Primera Reimpresión, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 2002.

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sentencia); aceptar posesión de un cargo (decreto); incidente de rebaja de pensión alimenticia (auto). Por otra parte: ¿Acaso los jueces no toman como referencia en sus fallos las diversas jurisprudencias cuando hay oscuridad o falta de ley? El artículo 86, numeral 4 de la Carta Magna indica: “Las garantías jurisdiccionales se regirán, en general, por las siguientes disposiciones: (…) 4. Si la sentencia y resolución no se cumple por parte de servidoras o servidores públicos, la jueza o juez ordenará la destitución del cargo o empleo, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal a que haya lugar. Cuando sea un particular quien incumpla la sentencia o resolución, se hará efectiva la responsabilidad determinada en la ley.” Ergo, insisto con mi reflexión y mi duda personal sobre lo siguiente: ¿A qué se refirió el asambleísta cuando incorporó en la Carta Magna en un mismo nivel (y en el último de jerarquía) a los demás actos y decisiones de los poderes públicos? ¿Quizás a las sentencias, fallos de triple reiteración 22 , absoluciones de consulta de diversas entidades públicas, autos, decretos, etc? Porque al menos yo entiendo según se desprende de este análisis legal y hermenéutico, que las sentencias, autos y decretos sí tienen categoría de norma. Además, la jurisprudencia (que está contenida en una sentencia), constituye fuente formal del Derecho, juntamente con la ley, la costumbre, la doctrina, etc., a las cuales el juez puede y debe remitirse para no excusarse de juzgar alegando falta de ley. Insisto que los fallos de triple reiteración son vinculantes bajo las condiciones que la misma normativa jurídica determina. VII ¿Puede un acuerdo derogar una normativa que se la hizo a través de un Decreto Supremo y un reglamento que se lo hizo a través de decreto ejecutivo?

Quiero ampliar el punto tratado en la llamada Nro. 19 de Peligrosas reflexiones parte 1 23. En efecto, el Acuerdo Ministerial 001 de 30 de junio del año 2009, firmado entre los máximos representantes del Ministerio de Gobierno y Ministerio de Defensa Nacional, dispuso en su artículo 2 la suspensión definitiva de la emisión de permisos de porte y tenencia de armas en todas sus categorías, hasta que la Policía Nacional inicie la expedición de dichos permisos. El artículo 3 ibídem, indica en su parte fundamental “Disponer la prohibición de porte de todas las armas dentro de las categorías establecidas como de uso civil a nivel nacional como medida necesaria para precautelar y coadyuvar al mantenimiento de la seguridad interna (…)” 24 Vale la pena indicar que en dicho acuerdo, se estipula que los permisos de porte, pasan a ser de tenencia. También es necesario aclarar que la Unidad Técnica de Control de Armas de la Policía Nacional, va a dictar los nuevos lineamientos en base a los cuales se conceda a los interesados en obtener un permiso de porte de armas. Pienso que de esta manera, se ha dejado sin efecto al art. 20 de la Ley de fabricación, importación, exportación, comercialización y tenencia de armas, municiones, explosivos y accesorios que entró en vigencia a través del Decreto Supremo Número 3757, publicado en el Registro Oficial 311 del 07 de noviembre de 1980, así como los artículos 83 y 84 del Reglamento a dicha normativa, expedida a través de decreto ejecutivo 169, publicado en el Registro Oficial Nro. 32 de 27 de Marzo de 1997, que dan la facultad a los interesados en portar armas, que, bajo el cumplimiento de los requisitos allí establecidos, tengan derecho a ello. Ergo, desde un punto de vista muy personal, quiero manifestar nuevamente, que lo correcto hubiera sido que la derogatoria parcial a estas dos normativas, se las haga a través del mismo proceso de origen, es decir, a través de un

22

Los cuales tienen efecto obligatorio según los parámetros establecidos en la Ley de Casación y en la C.P.

23

Véase Revista Novedades Jurídicas, Año VI, Nro. 39, Septiembre del 2009, p. 28.

24

Si esta medida ayuda o no a la seguridad, es motivo para otro debate.

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Decreto Ejecutivo, y no a través de un acuerdo ministerial, ya que es una norma de menor jerarquía (“en el derecho las cosas se deshacen como se hacen). VIII ¿Acuerdos o resoluciones, son lo mismo?.-

Ya hice una amplia explicación de lo que son los acuerdos y lo referente a las resoluciones. La conclusión es que son normas diferentes. Sin embargo, tal como lo expliqué en mi anterior publicación, y como punto de vista personal, mantengo mi hipótesis en que el asambleísta confundió a los acuerdos y resoluciones. “Art. 132 de la Constitución de la República.- La Asamblea Nacional aprobará como leyes las normas generales de interés común. Las atribuciones de la Asamblea Nacional que no requieran de la expedición de una ley se ejercerán a través de acuerdos o resoluciones 25 (…)” Por lo tanto, insisto, el legislador debió precisar los casos en que deben elaborarse los acuerdos y los casos en que deben elaborarse las resoluciones. IX ¿Existe duda de la jerarquía de los mandatos? ¿Acaso el legislador debió incorporarlos en el orden jerárquico del art. 425 de la Carta Magna?

He dejado claro en “Peligrosas Reflexiones parte 1”, que nadie duda de la jerarquía de los mandatos, tal como lo señala el artículo 2 del Mandato 1 26 . Además, en el caso presentado por la Federación Nacional de Trabajadores de la Empresa Estatal Petróleos del Ecuador FETRAPEC, ante el Comité de Libertad Sindical de la OIT contra el Gobierno del Ecuador (caso Nro. 2684) 27, claramente se puede constatar en el acápite 782, páginas 189 y 190, una de las

respuestas del Gobierno en el siguiente sentido: “(…) Las decisiones de la Asamblea Constituyente son jerárquicamente superiores a cualquier otra norma jurídica, rebasan incluso el ámbito constitucional, es decir, son de carácter supraconstitucional, jerarquía y supremacía que permanecen con el tiempo aún con la nueva Constitución, toda vez que sus mandatos deben cumplirse más allá del período en que funcionó el Poder Constituyente (…)”. Sólo como criterio muy personal, pienso que ayudaría de una mejor manera al lector de la Constitución, que se hayan incorporado los mandatos en el orden jerárquico normativo. Además, si bien el Mandato 23 indica que para la reforma de los Mandatos expedidos por la Asamblea Constituyente se adoptará el procedimiento previsto en la Constitución para la reforma de las leyes orgánicas, a manera muy personal, opino que hubiera sido conveniente que dicho proceso, sea el estipulado en los artículos 441 o 442 de nuestra Carta Magna. X ¿Es posible que Hans Kelsen se hubiese equivocado o haya cometido errores? No debemos olvidarnos que todos los seres humanos excepto Dios, somos falibles por naturaleza. Sin embargo, para contestar esta pregunta, sólo quiero invitar a leer la siguiente cita: “(…) El problema implícito en el pensamiento de Kelsen consiste en la falta de justificación de la Grundnorm y de su propio criterio de validez. Esta cuestión le llevó a admitir en sus últimos trabajos que la norma fundamental podría considerarse como una ficción. Pese a estos inconvenientes, la obra de este autor tiene el inmenso valor de haber otorgado

25

Lo subrayado es nuestro.

26

Idem, p. 29.

27

En este sentido incluso, una de las recomendaciones de dicho comité, literal d), p. 203, en forma textual señala: “En cuanto a la imposición de la revisión de las cláusulas de los contratos públicos (declaración de nulidad o modificación) en el sector público que consagren excesos y privilegios desmedidos (Mandato Constituyente núm. 008) por decisión unilateral de una comisión (acuerdo ministerial núm. 00080 y acuerdo núm. 00155A), el Comité subraya que el control de las cláusulas supuestamente abusivas de los contratos colectivos no debería corresponder a la autoridad administrativa (que tratándose del sector público es a la vez juez y parte) sino a la autoridad judicial y ello sólo en casos sumamente graves. El Comité pide al Gobierno que anule los mencionados acuerdos ministeriales y sus efectos ya que violan gravemente el principio de negociación colectiva libre y voluntaria consagrado por el Convenio núm. 98, así como que indique si el Mandato Constituyente núm. 008 es compatible con un control exclusivamente judicial del carácter abusivo que puedan tener determinadas cláusulas de los contratos colectivos en el sector público. El Comité pide a las autoridades competentes que si se desea modificar el resultado de la negociación colectiva en el sector público se espere hasta la expiración de la vigencia de los contratos colectivos y que los empleadores respectivos renegocien su contenido con las organizaciones sindicales”

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al discurso jurídico un enfoque razonado que constantemente ha sido demandado desde la filosofía”. 28 Entonces, hay quienes piensan que Kelsen si tuvo inconvenientes en el planteamiento de sus ideas, pero aún así, su legado es muy valioso para quienes respetamos los criterios de otros. II CONCLUSIONES FINALES E INVITACIÓN PARA REFLEXIONAR ALGUNAS FRASES CÉLEBRES 29

1.- Alguien ha coincidido con mi criterio en que algunas reflexiones son realmente peligrosas, lo cual es plausible, y debe invitar a los actores a erradicar dichos peligros. Además, esta serie de artículos, sí invitan a la reflexión y al debate jurídico.

“Lo que conduce y arrastra el mundo no son las máquinas, sino las grandes ideas”. Víctor Hugo. 2.- Pienso que si alguien no está de acuerdo con la opinión contraria (cosa que es normal en un país donde existe libertad de expresión), debe dirigirse con respeto, sin olvidarse del decoro.

“No basta con tener grandes cualidades, es preciso saber emplearlas bien”. La Rochefoucauld. 3.- Si ustedes algún momento reciben injuria de alguien, os invito a reflexionar la famosa frase célebre de Santiago Ramón y Cajal:

“De todas las reacciones posibles ante una injuria, la más hábil y económica es el silencio”. 4.- En este mismo sentido, invito a todos mis detractores con la franqueza que me caracteriza a poner en práctica la frase vertida por Juan de Padilla:

“Ayer, era día de pelar como caballeros, hoy lo es de morir como cristianos.” 5.- El sólo hecho de emitir un pensamiento que invite al debate, significa tener un alto sentido de responsabilidad 30 . En fin… que sean los lectores, juristas, ciudadanía y en definitiva la historia, los encargados de juzgar si mis pensamientos son o no equivocados, pero que lo hagan con respeto. 6.- Quiero concluir con un mensaje de paz y prosperidad para el nuevo año, quiero exhortar además a todos los ciudadanos que vivimos en este país, para que a través de nuestros pensamientos, contribuyamos a un mejor futuro para ayudar al proceso de cambio.

“Colectividad que no sabe pensar, no puede vivir.” Concepción Arenal. 7.- PELIGROSA REFLEXIÓN FINAL: “Un país en donde se critica duramente a la libertad de expresión de los demás, no puede llamarse estado de derecho y de derechos, por lo tanto, las supuestas confusiones, yerros, irresponsabilidades que puedan provenir de un ciudadano, también son fruto de la libertad de expresión en un estado en donde el poder público, debe ser sometido a la ley y a su proceso de creación”. 8.- En base a todos estos pensamientos, invito a los lectores a reflexionar y poner en aplicación la siguiente frase, a fin de conseguir el bien común, que es uno de los objetivos o fines del Derecho: “LEX DEBET ESSE JUSTA, HONESTA, POSIBILIS, SECUNDUM NATURAM, SECUNDUM PATRIE CONSUETUDINEM, LOCO TEMPORI CONVENIENS, UTILIS MANIFIESTA, NULLO PRIVATO COMMODO, SED PRO COMMUNI CIVIUM UTILATE CONSCRIPTA”. 31

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29

Las frases célebres fueron tomadas del Diccionario Océano de Sinónimos y Antónimos, Océano Grupo Editorial S.A., MCMXCIX, Barcelona, España, p. 943 y ss.

30

Véase: art. 83 numeral 17 de la Constitución.

31

“La ley debe ser justa, honesta, posible, conforme a la naturaleza y las costumbres de la patria, conveniente al lugar y tiempo, útil, clara, dirigida no a la utilidad privada sino a la pública de los ciudadanos.” TOMADO DE: “Reglas Clásicas del Derecho”, Iure editores, s.a., México D.F., 2002.

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Dr. Ernesto Albán Gómez

“Solidaridad con un violador”

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ajo este duro titular, se publicó en el diario “El País”, de Madrid, una información que daba cuenta de la solidaridad de varios famosos directores de cine, entre ellos Almodóvar, Woody Allen, Scorsese, Costa Gravas, Tornatore, cuando Roman Polanski era detenido por la policía suiza a su llegada al aeropuerto de Zurich, en el pasado mes de septiembre. Como se conoce, estaba reclamado por la justicia de Estados Unidos, por un delito de violación a una menor cometido en 1977. Almodóvar resumió de esta manera el pensamiento de los directores: “La detención de Roman Polanski es tan rocambolesca, que parece sacada de una mala película sobre la guerra fría”. Pero tales declaraciones, inclusive el reclamo presentado oficialmente por el gobierno francés (pues Polanski tiene ahora esa nacionalidad), no han evitado que muchos comentaristas se preguntaran si un artista, calificación que merece indudablemente, debe considerarse inmune frente al delito, privilegio del que no goza ninguna otra persona. Pero el caso plantea algunas cuestiones jurídicas que conviene destacar. La primera pregunta que surge se refiere al tiempo transcurrido desde la comisión del delito. Han pasado treinta y dos años, y, en conformidad con la mayoritaria tendencia legislativa, parecería que la acción para perseguir el delito habría prescrito. Todos sabemos que la prescripción es un mecanismo jurídico que extingue la acción penal o la pena, en su caso, por el solo transcurso del tiempo; y que se considera una forma prudencial de finiquitar una cuestión penal pendiente por muchos años. E inclusive hasta se sostiene que ya es un castigo suficiente para el delincuente el haber eludido durante tanto tiempo la acción de la justicia. Los plazos de prescripción pueden ser más o menos largos, según la gravedad del delito y la tendencia de la legislación de cada país. En el Ecuador, por ejemplo, la acción penal prescribe en cinco o diez años, según sea la sanción aplicable; pero, en

conformidad con la reforma de junio de 2005, la acción para perseguir una violación prescribe en treinta y dos años; y si la víctima es menor de catorce años, en cincuenta años. Pero en el sistema legal norteamericano, la situación es distinta. En la tradición del common law, la acción penal no prescribía y así se mantiene básicamente en el derecho inglés. Bajo la máxima “nullum tempus occurit regi” (el tiempo no transcurre para el rey), se considera que la posibilidad de perseguir el delito es una atribución real que puede ejercerse en cualquier momento. La legislación norteamericana, sin embargo, ha morigerado el principio, aunque lo mantiene para delitos más graves. El Código Penal de California, estado en que se cometió el delito, expresamente señala (sección 799) que no habrá prescripción (limitation), cuando el ofendido es un menor de edad. Ahora bien, para que la extradición sea concedida, rige, entre otros, el principio de que la acción penal no haya prescrito, tanto para el país requirente, Estados Unidos, como para el país requerido, Suiza. El Código Penal suizo prevé la prescripción, pero tiene una norma particular (Art. 97): el plazo de prescripción se interrumpe, si dentro del mismo se ha iniciado una acción penal de primera instancia. Otro asunto que podría llamar la atención es la ninguna importancia que se ha dado a la última actitud de la víctima, ahora naturalmente mayor de edad, que ha manifestado su ningún interés por proseguir el caso. Pero en el proceso penal norteamericano no existe la acusación particular, por lo cual todo el seguimiento de la acción queda exclusivamente en manos del fiscal. Está, ciertamente, la situación personal de Polanski. Sus años de infancia en el gueto de Varsovia y sobre todo el impacto del asesinato de su mujer, Sharon Tate, que de alguna manera explican ciertos extremos de su conducta. Pero estos antecedentes no cuentan ante los ojos vendados de la justicia.

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Dr. Xavier F. Andrade Castillo

- Doctorado por la Universidad Central del Ecuador. - Iowa State University, Ames-Iowa, Estados Unidos de América. - Licenciado en Ciencias Públicas y Sociales. - Abogado y Doctor en Jurisprudencia de los Juzgados y Tribunales de la República, por la Universidad Central del Ecuador. -*Cursante de la Maestría de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal del Instituto de Posgrado de la Universidad Central del Ecuador. -*Postulante al grado Doctoral en Derecho Penal, por la Universidad de Buenos Aires, Argentina. EXPERIENCIA LABORAL: - Profesor Titular de Derecho Penal Parte General, Delitos Sexuales y Contra la Propiedad, Infracciones de Tránsito y Delitos de Drogas, Delitos de Omisión y Peligro, y Profesor de Derecho Procesal Penal, Universidad San Francisco de Quito. - Expositor varios cursos y seminarios además de ser autor de varios artículos especializados en materia penal - Juez ad-hoc del Tribunal Segundo de Garantías Penales de Pichincha - Libre ejercicio profesional.

Introducción Uno de los temas de mayor controversia jurídica es el que se ha generado al tratar de establecer si las personalidades psicopáticas tienen o gozan de capacidad legal para ser susceptibles de imputación, y claro de ello, si a los sujetos “portadores” de estas enfermedades se les puede reprochar culpabilidad. Este es, además, uno de aquellos capítulos ancestrales en el cual se evidencia la vieja confrontación de la medicina, como conocimiento científico de probabilidades y el derecho penal como conocimiento

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social de posibilidades, que básicamente no pueden estar separados porque son, en este punto, simbióticos. Es evidente por cierto, que al tratarse de psicopatías los jueces penales o tribunales de justicia penal deberán trasladarse obligatoriamente al campo de la psiquiatría, si un procesado genera dudas sobre sus facultades cognoscitivas y volitivas 1. Es necesario, para establecer el sentido de este estudio, no conjeturar si los psicópatas son enfermos o alienados mentales o de personalidad 2, porque aquí

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“Imputabilidad de los psicópatas en el Derecho Penal” lo que se busca es focalizar si éstos están bajo el amparo de la norma penal común en las legislaciones penales mundiales, que establece las dos formas de inimputabilidad, minoría de edad y enfermedades mentales, o no lo están. Y es de tal importancia este aspecto que, si la enfermedad mental o alienación, es en alto grado aflictiva, que incida en la comprensión de la cual goza el sujeto, el problema se resolvería solamente a señalar cuales son las psicopatías que atacan la capacidad penal en su elemento cognitivo, para hacerlo sujeto de reproche de culpabilidad. Como cuando se determina la manera en que una gripe (enfermedad) afecta las vías respiratorias (elementos de afectación). De la misma forma, si esta aflicción incide en la voluntad. Pero las psicopatías no solamente que afectan, de manera directa a la conciencia y la voluntad, sino que fundamentalmente atacan, certeramente, a la esfera de afectividad del individuo 3 y con ello, consiguientemente, el efecto colateral que incide obligatoriamente en las dos primeras (conciencia y voluntad) 4 , de ahí que surge el problema jurídico, por cuanto en el derecho penal no se contempla a la esfera de afectividad, como elemento de capacidad penal, en posiciones mayoritarias razonablemente justificadas. Se formula en definitiva que, el psicópata será imputable solamente si comprende la ilicitud de sus actos o dirige sus acciones conforme a esa comprensión 5, y será exclusivamente causa de inimputabilidad este trastorno, en casos muy graves* y sólo de excepción 6.

La base jurídica para sostener esta posición se encuentra en la norma penal del Artículo 34 del Código Penal ecuatoriano (coincidente con el Código argentino*) que señala: “No es responsable quien, en el momento en que se realizó la acción u omisión, estaba, por enfermedad, en tal estado mental, que se hallaba imposibilitado de entender o de querer” 7 , vale aclarar, que esta ley, normativa por cierto, está bajo el título de la imputabilidad y de las personas responsables de las infracciones, con lo cual queda delineado donde se centrará el presente trabajo, norma que en la actualidad resulta harto insuficiente. II. Capacidad de los Psicópatas. Es básicamente importante iniciar este estudio, entendiendo lo que es imputabilidad, que a decir del maestro Agudelo Betancur es “capacidad de valorar el comportamiento o el hecho que se realiza y dirigir esa conducta según las exigencias del derecho. A contrario sensu, inimputabilidad es la incapacidad para valorar la trascendencia del comportamiento o hecho que se realiza y/o la incapacidad de regular la conducta según las exigencias del derecho debido a la inmadurez sicológica o a trastorno mental” 8, lo que establece que hay dos aspectos a tomar en cuenta, uno intelectivo y otro volitivo, en términos generales. Sobre esto no hay mayor discusión ya que inclusive la mayoría de la doctrina está en esta posición, así el término capacidad de culpabilidad o de imputación, a decir del profesor Donna, que cita a Triffterer, es la capacidad que esencialmente “le debe haber permitido al sujeto, en su concreta conducta, haber comprendido el injusto de su hecho y con ello haber tenido la posibilidad de actuar

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de otra manera” 9, requisito que le habilita a un individuo para sanción penal. Existen métodos o formas conceptuales (que se han utilizado a lo largo del tiempo y en base a varias tesis de pensamiento doctrinario), para analizar la capacidad criminal de los sujetos tales como, el método biológico, psicológico y mixto (biológicopsicológico normativo) 10, que responden a la visión histórica y cronológica en que fueron concebidos, y que al revisarlos nos alejaría, en mucho, del objetivo puntal de este estudio, por ello solamente su ligera y somera mención. En todo caso, la capacidad es necesaria y fundamental en el campo del derecho, lógicamente por todos sus efectos, y ésta también es entendida como sinónimo de imputabilidad, la cual integra la culpabilidad concebida como capacidad psíquica de ésta, por ello, se la define como la “aptitud psíquica de autogobernar el comportamiento por el temor al castigo (pena) con que en la norma penal se conmina la realización de cierta conducta. Esto es, capacidad psíquica para inhibirse de practicar la conducta prohibida por la norma penal, ante el temor de que se imponga la pena que amenaza la realización de conducta. En suma, imputabilidad es motivabilidad del sujeto respecto de la norma penal” 11. III. Aspecto afectivo. Pero la personalidad humana no solamente que denota las dos características mencionadas que conforman la capacidad, conocimiento y voluntad, sino que abarca una tercera, y ésta es el aspecto afectivo o sentimental 12 que es propio de los seres humanos, el que justamente se ve nítidamente afectado en la psicopatía, ya que por lo general los psicópatas son de inteligencia normal 13, conocen plenamente lo que hacen, incluso recuerdan muy bien los detalles, y tienen la suficiente voluntad para decidir 14, para no detenerse frente a un hecho sin culpa ni remordimiento. Por ello, el profesor Robert D. Hare de la University of British Columbia, refiriéndose al Diagnostic and Statistical Manual of mental Disorders, de 1952, sostiene que la psicopatía “se aplica a los individuos

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de comportamiento habitualmente antisocial, que se muestran siempre inquietos, incapaces de extraer ninguna enseñanza de la experiencia pasada ni de los castigos recibidos, así como también de mostrar verdadera fidelidad a una persona, a un grupo o a un código determinado. Suelen ser insensibles y hedonistas, de muy acentuada inmadurez emocional, carentes de responsabilidad y de juicio lúcido, y muy hábiles para racionalizar su comportamiento a fin de que parezca correcto, sensato y justificado”15 , por ello, es que la mayoría de personalidades psicopáticas gozan de un ingrediente que distorsiona los diagnósticos, y es la razonable capacidad de simulación de afecto, son grandes actores con “nervios de acero” 16. Pues bien, aún cuando en los psicópatas el aspecto afectivo es el “distorsionado”, el derecho penal no está interesado en este aspecto en cuanto a la imputabilidad o reproche de culpabilidad. Más bien, pone de relieve que cualquier distorsión en el aspecto intelectivo o volitivo necesariamente afectará el hecho criminal, y de ello, que se planteen fórmulas exculpatorias y concesiones a favor de los sujetos “distorsionados”, señalándolos taxativamente. Ya Altavilla sostenía que para eliminar la imputabilidad, se exige que se “hayan vulnerado la voluntad o la consciencia, y la jurisprudencia se inclina a creer que las perturbaciones de la afectividad revelan al delincuente, pero sin recaer sobre la imputabilidad” 17, lo que sin duda se mantiene hasta el momento como se verá más adelante. En este punto, cabe precisar que, la mayoría de legislaciones penales en todo el mundo excluyen de sus fórmulas a la afectividad, el cual supone un error fundamental, ya que la Psiquiatría actual pone de relieve que los estratos de la personalidad (intelectivo-volitivo-afectivo) no pueden concebirse como elementos aislados o independientes, porque están íntimamente unidos, verbigracia, la influencia de la afectividad en la esfera volitiva 18. Es notorio verificar situaciones en las cuales una persona normal incluso pacífica, una ama de casa, un estudiante o un profesional, inteligentes de naturaleza, tranquilos, determinados, corteses en extremo, en un partido de fútbol se pueden “distorsionar mental y transi-

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toriamente” en el momento que pierde su equipo, se descompensan, se convierten en seres violentos, agresivos, grotescos, y sin verse afectada directamente su inteligencia cognoscitiva o su voluntad, si se evidencia una distorsión en su afectividad, manifestándose en un trastorno de la personalidad. Incluso, la norma penal del Artículo 35 parecería contemplar esta situación al señalar que: “Quien, en el momento de realizar el acto delictuoso estaba, por razón de enfermedad, en tal estado mental que, aunque disminuida la capacidad de entender o de querer, no le imposibilitaba absolutamente para hacerlo, responderá por la infracción cometida, pero la pena será disminuida como lo establece este Códi-

En general, los psicópatas tienen conciencia de los hechos ocurridos, saben que son actos prohibidos, pero no buscan réditos o beneficio de orden social como son el dinero, cosas muebles, heroísmo, premios, etc. (cuando Tenca cita a Garrido Genovés al diferenciar al delincuente común del delincuente psicópata) 21. Gaviria Trespalacios considera que el trastorno mental es, “toda alteración intrínseca de la personalidad, toda desorganización interna de sus estructuras, toda desviación progresiva de su devenir, que le impida al sujeto su proceso de adaptación activa, armónica y lógica a la realidad o que interfiera gro-

El psicópata será imputable solamente si es capaz de comprender la ilicitud de sus actos o dirige sus acciones conforme a esa comprensión; o será inimputable, si su voluntad se ve afectada por enfermedad mental, siempre y cuando fueren analizados de manera muy particular y contemplando las circunstancias de cada caso. go” 19. Sin duda, una concesión legal para el sujeto que adolece de “alguna” enfermedad transitoria que le haya perturbado de manera tal, que tenga efecto directo en el hecho. Sobra decir que la norma si amerita un muy razonable cuestionamiento. IV. Aspecto intelectivo. En fin, al tratar del aspecto intelectivo, la enfermedad o trastorno mental debe ser de tal naturaleza, que incapacite al sujeto de valorar o juzgar, entendiendo este término (conciencia) como la “facultad de apreciar diferenciadamente los valores y sus magnitudes” a decir del maestro Henríquez 20 . Por ello, cuando se habla del elemento intelectivo no se refiere a conocer o tener conciencia del hecho o su ilicitud entendida en su amplio contexto y significado, sino de comprender, que es la conciencia valorativa (capacidad de juicio) de éste, que es el poder de discernimiento que tienen los seres humanos y que los diferencia de las demás especies.

seramente en sus mecanismos de ajuste ante la existencia concreta o que le ocasione sufrimiento en el enfrentamiento con la realidad en cuanto contradicción entre el yo y el mundo”22 , en todo caso, la alteración de personalidad (mental) que incapacita al sujeto expulsándolo de la realidad material. Sobre este tema el profesor colombiano Agudelo Betancur hace una diferenciación muy particular, cuando sostiene que, no es lo mismo incapacidad de comprender, que inconsciencia del acto que se ejecuta, ya que aclara que, “si esta inconsciencia existe, a fortiori tampoco existirá la conciencia del valor del acto, pues es evidente que el que no sabe lo que hace, mal puede saber que obra con ilicitud. Pero esto no quiere decir que la existencia de la conciencia del acto o la dirección de la voluntad a un resultado apareje, en consecuencia, la imputabilidad. En efecto: el enajenado (ciertos tipos de enajenación) puede a veces, tener conciencia del acto y no por ello puede afirmarse la imputabilidad; el

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paranoico que mata al descuidado paseante porque cree que es el enemigo que lo persigue, sabe que mata a un hombre y quiere matarlo…A pesar de saber que mata y querer matar, es inimputable, pues no tiene conciencia de la ilicitud de su comportamiento”23 . Desde luego que éste es un pensamiento que viene desde la llamada Escuela Clásica de Carrara 24 que casi literalmente acoge el código ecuatoriano de 1.938 (y que se mantiene hasta la actualidad) cuando señala que: “No es responsable quien, en el momento en que se realizó la acción u omisión, estaba, por enfermedad, en tal estado mental, que se hallaba imposibilitado de entender o de querer” 25. Frías Caballero 26 citando a Lange, entre otras observaciones sostiene que el psicópata se caracteriza por un problema de defecto en el sentimiento, en la voluntad y en el carácter, y además por la desproporción de sus impulsos pasionales en demérito de la inteligencia, vale decir, la esfera emotiva pasional influye en la inteligencia. En definitiva, la incapacidad de comprender la ilicitud y/o determinarse según las exigencias del derecho puede provenir de enfermedad o trastorno mental permanente o transitorio, o vicio mental 27. Esta es una posición derivada del Derecho Penal Clásico, (pensamiento Carrariano), que básicamente predica, que la enfermedad mental solo puede atacar a la inteligencia (capacidad cognoscitiva), para ser considerada alienación o locura, y de ello, una causa de inimputabilidad. V. Aspecto volitivo. En cuanto al elemento volitivo, hay autores que mantienen una posición muy concreta, diferenciándose de las anteriores, entendiendo que “la inimputabilidad de esta personas no depende de incapacidad para comprender la ilicitud de su comportamiento, pues la psicopatía no elimina esa capacidad de comprensión, sino de la imposibilidad de autodeterminarse libremente; un individuo normal no solamente está en condiciones de distinguir lo lícito de lo delictivo, sino que ante la disyuntiva de comportarse antijurídica y culpablemente, o de actuar conforme a derecho, está en condiciones de

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inclinarse por una cualquiera de las dos soluciones; el sicópata, en cambio, solo puede actuar en la dirección que le traza su impulso anormal”28. En esta misma línea de pensamiento Righi opina que “la regla no condiciona la culpabilidad del autor a que haya comprendido la criminalidad del acto, sino a que haya podido hacerlo, por lo que no interesa si en el caso concreto el autor comprendió o no la ilicitud de su comportamiento, pues lo decisivo es establecer si el autor tuvo o no la posibilidad de alcanzar dicha comprensión” 29, refiriéndose a la norma contenida en el Artículo 34 inciso 1º del Código Penal argentino 30. Para Frías Caballero la “psicopatía es un trastorno mental que afecta en forma preponderante las facultades emocionales y volitivas, sin que alcance al discernimiento” 31. Es interesante observar que varias tesis doctrinarias, de una u otra forma, independiente de la escuela que sean partidarias, asimilan que la capacidad de

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imputación de un individuo, se mide en el grado de aflicción; o, del elemento volitivo, o del elemento cognoscitivo, coherentes claro, con una línea de pensamiento marcada dentro de la dinámica del delito con la cual se identifican. Vale indicar someramente que las perturbaciones de la conciencia son por lo general las ilusiones, alucinaciones, delirios y desdoblamientos de la personalidad; y las aflicciones que interfieren en la esfera de la voluntad, son las obsesiones, ideas compulsivas e impulsiones entre otras 32, solo por ilustrar al lector que como todas las enfermedades, algunas atacan particular y especializadamente ciertas áreas (mentales) del ser “humano”. VI. El problema de la capacidad para imputar. Entonces aquí surge la pregunta: ¿Las psicopatías son trastornos mentales de tal naturaleza que afectan la comprensión o la voluntad, y con ello se pueda determinar su capacidad para imputación criminal? El problema resulta, como se habrá ya inferido, que la justicia depende de los informes psiquiátricos para imputar o no, esto es, de la opinión de la ciencia médica sobre el trastorno mental, la cual es discrepante y no unánime en el tema de las psicopatías 33. Algunos autores como Mir Puig, sostienen que las psicopatías son anormalidades de carácter de naturaleza constitucional, que no constituyen psicosis ni oligofrenias. “Su anormalidad se caracteriza por un desequilibrio cuantitativo entre los distintos componentes de la personalidad (instintos, sentimientos, inteligencia, voluntad, etc.), lo que lleva a reaccionar de forma desproporcionada ante ciertos estímulos. Mientras que en los oligofrénicos concurre un déficit de inteligencia, la anormalidad que diferencia al psicópata se refiere a su carácter, a su modo de ser” 34, de lo que se entiende, el psicópata es un enfermo de personalidad. Otro autor, como Reyes Echandía, en ese mismo sentido, entiende a las psicopatías como “disturbios de la personalidad, menos profundos que las psicosis y

ordinariamente transitorios, que alteran preferentemente las esferas de la emotividad y la voluntad; de tales dolencias el enfermo suele percatarse” 35, esto es, no existe una diferencia conceptual en cuanto a si son enfermedades mentales o de personalidad, que se entienden equivalentes. A más de lo que entiendan los juristas sobre el tema, las personalidades psicopáticas son caracterizadas por estados impulso-obsesivos, en las cuales impera una idea en la conciencia del individuo que lo obliga a actuar de determinada forma, “los esfuerzos que hacen para detener el impulso, lejos de contrarrestarlo, aumentan su contenido energético y ocasionan disturbios psicomotores de tal magnitud que solo la ejecución de la conducta hacia la cual se orienta la impulsión les proporciona el necesario equilibrio emocional y les devuelve la tranquilidad; el sujeto experimenta, en efecto, después de consumado el hecho, una sensación de alivio y de liberación” 36. Sin embargo, aquí vale la pena introducir lo que, en general, son las características de un psicópata, (a más de las ya citadas jurídicas), esto es, un diagnóstico de la psicopatía desde el punto de vista médico, realizada por un activo investigador de la psicopatología, el profesor Robert D. Hare*, que señala son los diez rasgos de una personalidad psicopática: “1. no saber aprovechar las enseñanzas de la experiencia pasada; 2. falta de un sentido de la propia responsabilidad; 3. incapacidad para establecer relaciones interpersonales; 4. fallos en el control de los impulsos; 5. fallos en el sentido moral; 6. actitud crónica o reiteradamente antisocial; 7. ineficacia de los castigos para hacerles cambiar de conducta; 8. inmadurez emocional; 9. incapacidad para experimentar sentimientos de culpabilidad; y 10. egocentrismo” 37. A simple vista, se puede colegir, que a más de las características jurídicas, las psicológicas-médicas advierten distorsión de la personalidad de orden moral, social, afectivo, dejando en este ínterin la conciencia y la voluntad sin cambio alguno. Hay autores como Sanz de la Garza 38 quien cita a J. María Rodríguez Devesa, quienes entienden que las psicopatías o trastornos antisociales de la personalidad no son auténticas enfermedades mentales,

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y que salvo excepcionales supuestos, por la gravedad e intensidad de la perturbación se acercan a las psicosis. Cabello recuerda que, según Schneider, las personalidades psicopáticas no son enfermedades mentales, ya que se ubican en los grados más bajos de las clasificaciones psiquiátricas, en el límite de los enfermos mentales y las personas normales, “es decir, que no son enfermos pero tampoco sanos, o son según circunstancias, ambas cosas a la vez o sucesivamente” 39, lo que dificulta su categorización médica en general y la posibilidad de un adecuado diagnóstico. De lo expuesto, es importante señalar que para los enfermos sean éstos mentales o de personalidad, la determinación de la intensidad, de la hondura, del grado o gravedad del trastorno, estudiado en cada caso, resulta de una incuestionable trascendencia, lo cual, ocurre también en la oligofrenia o una psicosis 40. VII. Jurisprudencia: Posturas. Es limitado encontrar fallos que contemplen posiciones unánimes sobre el tema de las psicopatías > 30

como se ha sostenido a lo largo de este estudio, pero si es posible, aún así, puntualizar que la postura de la jurisprudencia mayoritaria se ha inclinado a considerar que, los casos de enfermos o trastornados mentales deben ser analizados individualmente, enfocados en si el procesado (sea psicópata, psicótico o neurótico), pudo comprender el injusto o ilícito de su acción o dirigir sus acciones conforme a esa comprensión 41, repercutiendo esta tendencia, como es obvio, en condenas (mayoritariamente), por inadmisibilidad de esta causal de inimputabilidad. VII. a) A favor de la imputación. Sin embargo, una jurisprudencia resume en una línea lo anterior: “El psicópata es imputable, desde que es mentalmente consciente de sus actos” (CNCrim, sal VII [Def.]-Bonorino Peró, Piombo-Sent. “P”, sec. 17, c 13.744, “Olmos, Luis”, rta: 10-10-90) 42. Bajo esta misma visión, inteligencia Frías Caballero 43 cuando sostiene que, si la psicopatía afecta las facultades emocionales y volitivas, pero no el discernimiento, el psicópata aún así es imputable, esto es, que prevalece el elemento intelectivo frente a sus otros dos adláteres, volitivo y afectivo.

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En un fallo de la justicia argentina, muy controversial por las ponencias de sus jueces (caso Sáenz Valiente), el maestro Donna puntualizó su pensamiento de la siguiente manera: “En este aspecto la psicopatía tendrá como consecuencia la inimputabilidad cuando sus efectos sean similares a los de la psicosis, y en este sentido que le impidan comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. No surge que “Sáenz Valiente” tenga una enfermedad, póngase el nombre que se quiera, que le impida tal comprensión… Si solo se toma en cuenta los antecedentes, la forma de actuar y su personalidad, a los efectos de declarar su inimputabilidad, mucho me temo que nuevamente estemos acercándonos a la escuela positivista italiana, y de alguna manera traer la teoría de la peligrosidad a la dogmática penal, de donde fue desalojada con muchos esfuerzos, y en donde intenta entrar, vestida de innumerables formas.” 44 Agregando que “…Además no se puede aducir que estamos en duda y por lo tanto, hay que estar a lo más favorable al imputado. No alcanzo a ver este razonamiento, porque desde la perspectiva futura del procesado, manteniendo el criterio de la imputabilidad, se le da la esperanza de salir de su encierro, aún en el hipotético caso de que sea después de muchos años de prisión. La alternativa contraria, lo condena de por vida a permanecer en un establecimiento de seguridad, sin la esperanza mínima de salir de este sitio” 45. En definitiva, el psicópata es imputable si es consciente de lo que hace, aunque su esfera volitiva se encuentre viciada por su trastorno o esfera afectiva, en la línea de pensamiento antedicha. Resulta interesante señalar que en otras varias jurisprudencias, de minoría por cierto, determinados penalistas consideran que, lo más importante es el querer de la persona por encima de cualquier vivencia emotiva de su vida o la imposibilidad de captar valores, razón por la cual, “la persona no se define por el sentir, sino por el querer” 46, con lo cual dejan de lado el elemento consciencia, dando importancia a la esfera de la voluntad, con la consecuente conclusión, esto es, será imputable quien dirige sus acciones a un resultado, aunque no las comprenda del todo por no poder autocontrolarse.

VII. b) Contra de la imputación. Es trascendental el presentar la postura de oposición, esto es, quienes sostienen la inimputabilidad del psicópata, (en relación al fallo mencionado en la página anterior), dentro del cual dirime tajantemente su posición, el también maestro Zaffaroni, cuando dice: “El caso de “Sáenz Valiente” encuadra dentro de lo que se califica como psicopatía, o personalidad psicopática, sin que resten dudas de su principal característica, en resumen, es una profunda perturbación de la esfera emocional que le impide o le dificulta en enorme medida internalizar pautas de conducta, es decir, motivarse en la norma, que es la posibilidad exigible que opera como presupuesto ineludible de la culpabilidad. En mi entendimiento, conforme al actual concepto de enfermedad mental, a los aportes de las ciencias de la conducta, que permiten conocer hoy mucho mejor las características y limitadas capacidades de los psicópatas y, particularmente, frente a un concepto normativo de la culpabilidad penal, no me cabe duda de que el psicópata nunca puede ser considerado imputable” 47. Para Mir Puig 48 que se encuentra en esta postura, al referirse a los casos de psicopatías, señala que los elementos de la capacidad, entendimiento y autodeterminación de un sujeto tienen que estar plenamente presentes, ya que los dos son concurrentes. “Agrega a su vez el autor que si no concurre el primer elemento, tampoco concurrirá el segundo; pero puede concurrir la suficiente capacidad de entendimiento y hallarse ausente el elemento de autocontrol según dicho entendimiento” 49, criterio en el cual encaja el pensamiento del citado Zaffaroni, conforme aparece del texto de sentencia transcripto en el párrafo anterior. Si esto es así, y la medicina moderna puede establecer con mediana certeza, que el vicio que tiene el psicópata repercute directamente en la esfera cognoscitiva del sujeto, impidiendo que éste internalice valores, es posible aplicar la causal de inimputabilidad. Claro que en este sentido los mencionados autores Frías Caballero y Donna, en diversos fallos, concuerdan con la idea de Mir Puig y Zaffaroni, en cuanto a la ausencia o limitada capacidad de comprensión del

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psicópata, pero se oponen a considerar esto, como una causa de inimputabilidad para la generalidad de los casos. Por ello aclaran que, “habrá de verificarse en cada supuesto particular, con arreglo a las circunstancias del caso concreto” si el trastorno ha afectado la esfera del conocimiento, citado así por Barbero y Salduna 50.

No es de trascendental importancia el señalar o definir a las psicopatías ni jurídica ni médicamente, para partiendo de ello confrontarlas dentro de las dos causales de inimputabilidad, porque esto llevaría a un normativismo extremo y discusiones interminables que se perderían en la abstracción de quienes las postulen.

En el Ecuador, el texto de la norma establece que la enfermedad mental imposibilite el entender o el querer 51, esto es, cualquiera de las dos posturas enunciadas anteriormente en cuanto a la afectación del conocimiento o de la voluntad, bien puedan aplicarse, indistintamente. Así habrá inimputabilidad pues, si el sujeto, o no entiende, o no quiere, por vicio mental.

En fin, no importa el nombre que se le pueda dar a la enfermedad mental, llámesele trastorno, alienación, distorsión o vicio mental, ya que lo importante más bien, es poder determinar con toda certeza cual es su verdadero efecto en la psiquis del procesado, su aflicción.

VIII. CONCLUSIÓN. Al tratar las psicopatías se han planteado dos posturas básicamente antagónicas. Una sostiene fundadamente, que los trastornos mentales de personalidad o psicopatías no deben considerarse de ninguna manera una causa de inimputabilidad; y la otra, en oposición clara, que mantiene que los psicópatas deben ser considerados siempre como inimputables junto a los menores de edad y enfermos mentales. No es desconocido que en el Derecho Penal hay posturas muy firmes que no admiten pensamientos medios, es decir, un individuo o es sujeto de reproche penal o no lo es por las ya conocidas causas de inimputabilidad. Pero no es menos cierto que, el progreso de las sociedades humanas es tan grande que incluso sus “enfermedades” o el mundo de la delincuencia también se desarrolla. Apena reconocer en ciertas ocasiones que, la sociedad avanza a pasos agigantados en múltiples aspectos, dejando en su camino al Derecho, que tiene que conformarse con adecuarse a los nuevos problemas que el crecimiento social le impone, y de ello que, primero viene el conflicto social, y luego la regulación jurídica. Desde el punto de vista psiquiátrico se ha clasificado las clases de psicópatas, y espeluzna saber que de los once 52 , al menos diez reúnen las características de mis amigos y familiares cercanos, del último bien pueda ser mi propia personalidad.

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Obsérvese que tanto voluntad como comprensión son afectadas por su esfera afectiva que es concurrente en ellas, y además por circunstancias exógenas al individuo, pero que la ley penal no la contempla para su exculpación. Vale la pena aclarar también que el derecho si contempla ciertas otras circunstancias ajenas al interior del ser humano que atacan la conciencia y voluntad, como por ejemplo el error, la coerción moral, drogas, etc., para excluir la acción penal, imputabilidad o culpabilidad dependiendo del caso particular. Sin entrar a un exhaustivo análisis de los enfermos mentales en el derecho penal dentro de un sistema de medidas de seguridad, como lo hace a profundidad la doctora Hegglin 53, si es decisorio dejar sentado, que cualquier enfermedad, más allá de su concepción médica o jurídica, es un trastorno o alteración en la salud de los seres humanos, sea ésta funcional o psíquica, y que debe ser tratada en forma adecuada, esto es médicamente, y no a través del derecho. No solo a los delincuentes alienados o locos, sino en general, a todos los delincuentes que, por razón de su estado o vicio mental, hay que dedicarles “alguna” atención social y no pueden ser sometidos a métodos penales ordinarios porque finalmente, los psicópatas, ni siquiera entenderían la propia punición penal de la que son objeto, escacharrando con todas las teorías de la función de la pena. Por el momento, las psicopatías deben ser tratadas por los jueces en forma muy particular y de acuerdo a las circunstancias de cada caso 54, profundizar en

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cuanto al grado de aflicción del individuo en sus esferas cognoscitiva, volitiva y afectiva, la gravedad de ésta, para la determinación incluso de la sanción o exclusión de imputabilidad, de tal manera, que el derecho penal no se inmiscuya en la “curación” que le corresponde al campo médico, aunque así, tratándose de psicópatas, y de cierta forma, se rompa con el principio de “igualdad de todos” ante la ley.

- Código Penal Ecuatoriano, Legislación Conexa, Concordancias, Corporación de Estudios y Publicaciones, actualizado a julio de 2007. - DE TOLEDO y UBIETO, Emilio O., HUERTA TOCILDO, Susana, Derecho penal, Parte general, Madrid, Rafael Castellanos, año 1986. - DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte General, Teoría general del delito III, Tomo IV, Primera Edición, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires-Argentina, año 2009.

BIBLIOGRAFÍA - AGUDELO BETANCUR, Nódier, La Inimputabilidad Penal, Segunda Edición, Ediciones Librería La Constitución Ltda. Distribuidor, Santa Fé de Bogotá, Colombia, año 1994. - ALTAVILLA, Enrico, La dinámica del delito, Parte especial, figuras específicas de delincuentes y delitos, Tomo II, Editorial Temis, Bogotá-Colombia, año 1962. - ALTAVILLA, Enrico, La dinámica del delito, Parte general, la personalidad del delincuente, Tomo I, Editorial Temis, Bogotá-Colombia, año 1962, autor que hace un análisis extenso, sobre las perturbaciones de la conciencia y voluntad. - BARBERO, Natalia y SALDUNA, Mariana, Artículo: Responsabilidad penal del psicópata, Revista de derecho penal, Eximentes de responsabilidad penal-II, dirigido por Edgardo Alberto Donna, Primera Edición, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, Argentina, año 2007-1. - CABELLO, Vicente, autor citado por Barbero, Natalia y Salduna, Mariana, Artículo: Responsabilidad penal del psicópata, Revista de derecho penal, Eximentes de responsabilidad penal-II, dirigido por Edgardo Alberto Donna, Primera Edición, Santa fe, Rubinzal-Culzoni, Argentina, año 2007-1. - CNCrim, Sala VI, “Sobrero, C.”, c. 18.795, Boletín de Jurisprudencia de la Cámara Criminal y Correccional”, año 1990, No. 2. Fallo citado por Tenca en su obra Imputabilidad del psicópata.

- FRÍAS CABALLERO, Jorge, Capacidad de culpabilidad penal, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, año 1994. - FRÍAS CABALLERO, Jorge, Inimputabilidad penal, Editorial Ediar, año 1981. - GARRIDO GENOVÉS, Vicente, BENEYTO ARROJO, María José, CANTERO, Francisca, DELFINA TOMÁS, Cinta Mollá, ESTEBAN, Cristina, LÓPEZ, María Jesús, Psicópata, Perfil Psicológico y reeducación del delincuente más peligroso, Tirant Lo Blanch Libros, Valencia, año 1993. - GAVIRIA TRESPALACIOS, Jaime, El trastorno mental, el loco y la justicia, Colección Debates Jurídicos, Bogotá, año 1982. - HARE, Robert D., La Psicopatía Teoría e Investigación, Número 16, Editorial Herder, Barcelona, España, año 1974. - HEGGLIN, María Florencia, Los enfermos mentales en el derecho penal, Contradicciones y falencias del sistema de medidas de seguridad, Colección de Tesis Doctoral No. 6, Editores del Puerto, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, año 2006. - HENRÍQUEZ, Enrique C., Trastornos mentales transitorios y responsabilidad criminal, La Habana, Jesús Montero Editor, año 1949. - MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, Editorial B de F, Buenos Aires, Argentina, año 2005.

NOVEDADES JURÍDICAS

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- MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, Séptima Edición, Editorial B de F, MontevideoBuenos Aires, año 2004. - REYES ECHANDÍA, Alfonso, Imputabilidad, Reimpresión de la Quinta edición, Editorial Temis S.A., Bogotá-Colombia, año 2004. - RIGHI, Esteban, Derecho penal, Parte general, Lexis Nexis, Primera edición, Argentina, año 2008.

imputabilidad, José María Bosch Editor, S.L., Segunda Edición, Barcelona, España, año 2004. - SCHNEIDER, Kurt, Las Personalidades Psicopáticas, Versión Española del Dr. Bartolomé Llopis, Ediciones Morata, España, año 1962. - TENCA, Adrián Marcelo, Imputabilidad del psicópata, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo de Palma, Buenos Aires, año 2009.

- SANZ DE LA GARZA, Joaquim Homs, Trastorno mental transitorio y drogas que inciden en la

Notas: 1 Éste es sin duda alguna un tema en donde el derecho necesita de los conocimientos de la medicina en especial de la psiquiatría, para poder hacer “justicia”, y es tan vinculante que, todos

los fallos que han sentenciado a individuos con enfermedades o trastornos mentales, refieren los exámenes médicos psicológicos o psiquiátricos, practicados previamente, y en base a sus conclusiones, adecuarlos al requerimiento de la norma penal, aunque con muchas discusiones en cuanto a la aplicación de la “pena”. 2 Tema que se ha discutido mucho y ha confrontado a psiquiatras y juristas, pero que no es de vital importancia el tratarlo en este estudio, porque está alejado de la hipótesis planteada. Barbero

plantea que el Derecho debe ir en busca tanto del concepto de psicopatía como el de sus consecuencias, Revista de derecho penal, responsabilidad penal del psicópata, p. 144. 3 SCHNEIDER, Kurt, Las Personalidades Psicopáticas, Versión Española del Dr. Bartolomé Llopis, Ediciones Morata, España, año 1962, p. 25. 4 TENCA, Adrián Marcelo, Imputabilidad del psicópata, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo de Palma, Buenos Aires, año 2009, p. 18. 5 BARBERO, Natalia y SALDUNA, Mariana, Artículo: Responsabilidad penal del psicópata, Revista de derecho penal, Eximentes de responsabilidad penal-II, dirigido por Edgardo Alberto Donna,

Primera Edición, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, Argentina, año 2007-1, p. 142. 6 TENCA, Adrián Marcelo, Imputabilidad del psicópata, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo de Palma, Buenos Aires, año 2009, p. 175.

* Subtema planteado por Tenca al realizar un análisis jurisprudencial en la obra citada, tesis compartida por Jorge Frías Caballero en su obra de Inimputabilidad penal, p. 339. 7 Código Penal Ecuatoriano, Legislación Conexa, Concordancias, Corporación de Estudios y Publicaciones, actualizado a julio de 2007, p.p. 8-9.

*La norma penal argentina introduce las palabras alteración morbosa de las facultades, las que el código ecuatoriano no contempla en su texto normativo. Este texto responde a las tesis de la escuela alienista. 8 AGUDELO BETANCUR, Nódier, La Inimputabilidad Penal, Segunda Edición, Ediciones Librería La Constitución Ltda. Distribuidor, Santa Fé de Bogotá, Colombia, año 1994, p. 17. 9 DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte General, Teoría general del delito III, Tomo IV, Primera Edición, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires-Argentina, año 2009, p. 134. 10 Op. Cit.,DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte General, Teoría general del delito III, año 2009, quien hace un estudio sobre el tema al abordar los tres métodos, p.p.138 a 147. 11 DE TOLEDO y UBIETO, Emilio O., HUERTA TOCILDO, Susana, Derecho penal, Parte general, Madrid, Rafael Castellanos, año 1986, p. 335. 12 SCHNEIDER, Kurt, Las Personalidades Psicopáticas, Versión Española del Dr. Bartolomé Llopis, Ediciones Morata, España, año 1962, p. 25. 13 HARE, Robert D., La Psicopatía Teoría e Investigación, Número 16, Editorial Herder, Barcelona, España, año 1974, p. 25. 14 GARRIDO GENOVÉS, Vicente, BENEYTO ARROJO, María José, CANTERO, Francisca, DELFINA TOMÁS, Cinta Mollá, ESTEBAN, Cristina, LÓPEZ, María Jesús, Psicópata, Perfil Psicológico y

reeducación del delincuente más peligroso, Tirant Lo Blanch Libros, Valencia, año 1993, p. 64. 15 HARE, Robert D., La Psicopatía Teoría e Investigación, Número 16, Editorial Herder, Barcelona, España, año 1974, p.p. 13-14. 16 Ob Cit., p. 67 GARRIDO GENOVÉS, Vicente . 17 ALTAVILLA, Enrico, La dinámica del delito, Parte especial, figuras específicas de delincuentes y delitos, Tomo II, Editorial Temis, Bogotá-Colombia, año 1962, p.p. 491 y 492. 18 Epílogo realizado por el profesor Doctor Antonio Ferrer Sama, en la obra de SCHNEIDER, Kurt, Las Personalidades Psicopáticas, Versión Española del Dr. Bartolomé Llopis, Ediciones Morata,

España, año 1962, p. 153. 19 Código Penal Ecuatoriano, Legislación Conexa, Concordancias, Corporación de Estudios y Publicaciones, actualizado a julio de 2007. 20 HENRÍQUEZ, Enrique C., Trastornos mentales transitorios y responsabilidad criminal, La Habana, Jesús Montero Editor, año 1949, p. 32. 21 TENCA, Adrián Marcelo, Imputabilidad del psicópata, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo de Palma, Buenos Aires, año 2009, p. 23. 22 GAVIRIA TRESPALACIOS, Jaime, El trastorno mental, el loco y la justicia, Colección Debates Jurídicos, Bogotá, año 1982, p. 75. 23 AGUDELO BETANCUR, Nódier, La Inimputabilidad Penal, Segunda Edición, Ediciones Librería La Constitución Ltda. Distribuidor, Santa Fé de Bogotá, Colombia, año 1994, p. 18.

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24 Nota: Francesco Carrara en su programa de Derecho Criminal, ya destacaba refiriéndose al Código Penal toscano, que “tal vez sería mejor que dijera maldad de los actos, porque el hombre

puede tener conciencia de los propios actos en su aspecto puramente material, sin tener conciencia de sus aspectos morales y jurídicos”, Tomo I, Bogotá, Editorial Temis, año 1971, p. 184. 25 Código Penal Ecuatoriano, Legislación Conexa, Concordancias, Corporación de Estudios y Publicaciones, actualizado a julio de 2007, p.p. 8-9. 26 FRÍAS CABALLERO, Jorge, Capacidad de culpabilidad penal, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, año 1994, p.p. 361 y 363. 27 ALTAVILLA, Enrico, La dinámica del delito, Parte especial, figuras específicas de delincuentes y delitos, Tomo II, Editorial Temis, Bogotá-Colombia, año 1962, p. 489. 28 REYES ECHANDÍA, Alfonso, Imputabilidad, Reimpresión de la Quinta edición, Editorial Temis S.A., Bogotá-Colombia, año 2004, p. 56. 29 RIGHI, Esteban, Derecho penal, Parte general, Lexis Nexis, Primera edición, Argentina, año 2008, p. 319. 30 Norma del Código penal argentino que establece que no es punible “el que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de

las mismas o por su estado de inconsciencia (…) comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones”. 31 Citado por BARBERO, Natalia y SALDUNA, Mariana, en el Artículo: Responsabilidad penal del psicópata, Revista de derecho penal, Eximentes de responsabilidad penal-II, dirigido por Edgardo

Alberto Donna, Primera Edición, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, Argentina, año 2007-1, p. 142. 32 ALTAVILLA, Enrico, La dinámica del delito, Parte general, la personalidad del delincuente, Tomo I, Editorial Temis, Bogotá-Colombia, año 1962, autor que hace un análisis extenso, sobre las

perturbaciones de la conciencia y voluntad. 33 BARBERO, Natalia y SALDUNA, Mariana, Artículo: Responsabilidad penal del psicópata, Revista de derecho penal, Eximentes de responsabilidad penal-II, dirigido por Edgardo Alberto Donna,

Primera Edición, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, Argentina, año 2007-1, p. 143. 34 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, Editorial B de F, Buenos Aires, Argentina, año 2005, p. 565. 35 REYES ECHANDÍA, Alfonso, Imputabilidad, Reimpresión de la Quinta edición, Editorial Temis S.A., Bogotá-Colombia, año 2004, p. 136. 36 Opinión citada por Reyes Echandía, en su obra, así: Benigno Di TULLIO, Principi di criminología clínica e psichiatria forense, Instituto di Medicina Socile, Roma, año 1960, p. 189. 37 HARE, Robert D., La Psicopatía Teoría e Investigación, Número 16, Editorial Herder, Barcelona, España, año 1974, p. 21.

*El doctor Robert D. Hare, es un conocido investigador de renombre en el campo de la psicología criminal. Es profesor emérito de la University of British Columbia donde sus estudios e investigaciones se centran en psicopatología y psicofisiología, de las cuales existen varias obras. Desarrolló la Psychopathy Checklist (PCL) y la Psychopathy Checklist-Revised (PCL-R), técnicas muy usadas por psicólogos y psiquiatras para diagnosticar casos de psicopatía, y sobre todo útil en la predicción de posibles comportamientos violentos. 38 SANZ DE LA GARZA, Joaquim Homs, Trastorno mental transitorio y drogas que inciden en la imputabilidad, José María Bosch Editor, S.L., Segunda Edición, Barcelona, España, año 2004,

p. p.128-129. 39 CABELLO, Vicente, autor citado por Barbero, Natalia y Salduna, Mariana, Artículo: Responsabilidad penal del psicópata, Revista de derecho penal, Eximentes de responsabilidad penal-II, dirigido

por Edgardo Alberto Donna, Primera Edición, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, Argentina, año 2007-1, p. 137. 40 Epílogo realizado por el profesor, Doctor Antonio Ferrer Sama, en la obra de SCHNEIDER, Kurt, Las Personalidades Psicopáticas, Versión Española del Dr. Bartolomé Llopis, Ediciones Morata,

España, año 1962, p. 154. 41 BARBERO, Natalia y SALDUNA, Mariana, Ob, Cit., p. 133. 42 BARBERO, Natalia y SALDUNA, Mariana, obra citada, p. 143. 43 FRÍAS CABALLERO, Jorge, Ob. Cit., p.p. 361 y 363. Además en la obra del mismo autor, Inimputabilidad penal, Editorial Ediar, año 1981, p. 339. 44 TENCA, Adrián Marcelo, Imputabilidad del psicópata, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo de Palma, Buenos Aires, año 2009, p. 151. 45 Texto tomado de la obra ya citada de Tenca y que también lo cita en su artículo para la revista de derecho penal, N. Barbero y M. Salduna. 46 CNCrim, Sala VI, “Sobrero, C.”, c. 18.795, Boletín de Jurisprudencia de la Cámara Criminal y Correccional”, año 1990, No. 2. Fallo citado por Tenca en su obra Imputabilidad del psicópata,

p. 163. 47 TENCA, Adrián Marcelo, Ob, Cit., p. 113. 48 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, parte general, Séptima Edición, Editorial B de F, Montevideio-Buenos Aires, año 2004, p. 557. 49 BARBERO, Natalia y SALDUNA, Mariana, Ob. Cit., p. 133. 50 Ibid., p. 161. 51 Norma citada, Artículo 34 del Código Penal ecuatoriano. 52 Clasificación realizada en base de los principios sostenidos por Kurt Schneider en el año 1923 y contempladas en el catálogo de la Organización Mundial de la Salud, Manual estadístico y

diagnóstico de los desórdenes mentales (DSM-IV) que definió el trastorno antisocial de la personalidad (TAP). 53 HEGGLIN, María Florencia, Los enfermos mentales en el derecho penal, Contradicciones y falencias del sistema de medidas de seguridad, Colección de Tesis Doctoral No. 6, Editores del

Puerto, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, año 2006, p.p. 1-2. Su obra es el trabajo de tesis doctoral durante la cual Hegglin cuestiona y plantea sus hipótesis entorno al derecho penal y su deslegitimación frente a la sanción aplicada a los enfermos mentales bajo el concepto de peligrosidad, que contradice en varios aspectos su teórica función, y sobre todo, bajo la perspectiva de los principios constitucionales y de derechos humanos. 54 Esta es la postura y jurisprudencia de mayoría en la actualidad, entendiéndose que la afectación pueda darse en la capacidad cognoscitiva o volitiva. El código ecuatoriano refiere que la

enfermedad mental imposibilite el entender o querer, es decir, son proposiciones disyuntivas.

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Sentencia de una acción de protección que ordena al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS) que entregue medicamentos antirretrovirales y practique exámenes médicos a favor de una persona que vive con vih/sida. Hechos

Derechos que fueron violados por los demandados, de conformidad con la demanda

Una persona que vive con vih/sida (PVVS), afiliada al IESS, no recibió los medicamentos, denominados antirretrovirales. El IESS arguyó que la compra de dicho medicamento se había perfeccionado pero la empresa farmacéutica proveedora no le había suministrado los medicamentos. Adicionalmente, la Clínica de Vih/Sida del Hospital Carlos Andrade Marín del IESS incumplió con su obligación de realizar los exámenes denominados CD4, que miden las defensas inmunológicas de las personas que viven con vih/sida con el fin de determinar su estado de salud. Por lo tanto, una de las personas afectadas por estas omisiones presentó una acción de protección, prevista en el artículo 88 de la Constitución Política de la República en contra del señor Director General del IESS y la señora Directora del Hospital Carlos Andrade Marín del IESS. La acción de protección es una de las garantías jurisdiccionales de protección de derechos, junto con las acciones de habeas corpus, acceso a la información pública, habeas data y extraordinaria de protección. Todas ellas se rigen por las disposiciones comunes previstas en los artículos 86 y 87 de la Constitución de la República.

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El actor o legitimado activo argumentó que los demandados o legitimados pasivos vulneraron los siguientes derechos humanos, previstos en la Constitución y en los instrumentos internacionales. • Derecho a la salud, reconocido en los artículos 32, 35 y 50 de la Constitución de la República; y, artículo 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, denominado Protocolo de San Salvador. • Derecho a la vida, reconocido en el artículo 66, numerales 1 y 2, de la Constitución, referentes al derecho a una vida digna con acceso a la salud y seguridad social, así como el artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica. • Derecho a la seguridad social (pues el actor es afiliado al IESS), reconocido en el artículo 34 de la Constitución, el artículo 9, numeral 2, del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en

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José Luis Nieto Espinosa Abogado y Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador; egresado de la Maestría de Derechos Humanos de la Universidad Andina Simón Bolívar. Asociado a la firma Rosero, Moscoso y Asociados RMA, desde el año 2003. Autor y colaborador de varias publicaciones sobre derechos económicos, sociales, culturales y colectivos. Especializado en el litigo de garantías jurisdiccionales de derechos humanos, habiendo patrocinado la acción por incumplimiento que posibilitó la importación de vehículos de hasta tres años de fabricación para las personas con discapacidad. Abogado de la Fundación Coalición Ecuatoriana de Personas que Viven con Vih/Sida, quien auspició la participación del profesional del derecho en la acción de protección aquí comentada; acción que también fue patrocinada por el Dr. Diego Coronel González, miembro de RMA y asesor jurídico de KIMIRINA.

Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, denominado Protocolo de San Salvador, y artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. • Derecho a no ser discriminado, reconocido en el artículo 11, numeral 2, de la Constitución, en virtud del cual ninguna persona puede ser discriminada por vivir con vih/sida; derecho que debe ser entendido en concordancia con los artículos 35 y 50 de la misma Constitución que establecen que las personas que adolezcan de enfermedades catastróficas o de alta complejidad tienen derecho a recibir atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado. Estas regulaciones constitucionales tienen estrecha relación con los principios de igualdad y no discriminación, los cuales impelen a brindar el mismo tratamiento jurídico a quienes se encuentran en la misma situación, así como un tratamiento diferenciado y especial a quienes se encuentran en situaciones distintas; siendo, en el presente caso, la situación concreta de vivir con vih/sida, meritoria de protección especial.

Con estos fundamentos jurídicos, el afectado solicitó al juez que ordene a los legitimados pasivos la entrega inmediata de los medicamentos identificados en la presente demanda y practiquen inmediatamente los denominados exámenes de CD4. Sentencia del Juez De conformidad con la sentencia que acepta la acción de protección, “la parte demandada ha

violado los derechos constitucionales del actor como es el derecho a la vida y el derecho a la salud protegidos por la Constitución de la República”, por lo que “se dispone que el señor Director General del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social IESS, entregue de inmediato el medicamento requerido por el actor, esto es, los antirretrovirales, identificados como Lamivudina/ Zidovudina, Duovir (nombre genérico) o Combivir (nombre comercial). En caso de no haberse adquirido estos medicamentos, se dispone que se lo adquiera urgentemente cumpliendo los trámites legales respectivos. Se ordena de igual forma a la señora Directora del Hospital que disponga de inmediato que se practiquen los exámenes

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denominados CD4, previniéndoles que de no dar cumplimiento con lo ordenado en esta sentencia, se aplicará lo que establece el numeral 4 del Art. 86 de la propia Constitución de la República”. Análisis jurídico de la sentencia En cuanto a la fundamentación jurídica, la sentencia se refiere a los derechos a la salud y a la vida, reconocidos en la Constitución Política de la República, sin invocar los instrumentos internacionales de derechos humanos; lo que merece varios comentarios. • Si bien los derechos a la salud y a la vida están previstos en varios instrumentos internacionales -entre ellos, la Declaración de Lucha contra el Vih/Sida de Naciones Unidas-, probablemente el juez estimó que la protección constitucional era suficiente para aceptar la demanda de protección 1. • El juez no manifiesta si el derecho a la salud está en relación directa con el derecho a la vida (en virtud del principio constitucional de indivisibilidad e interdependencia entre todos los derechos humanos), o si el derecho a la salud es un derecho autónomo y distinto al de la vida. Se trata de un tema en discusión, pues a la luz de la Constitución de Montecristi todos los derechos son plenamente justiciables. Habría que indagar si conforme a este

principio el juez consideró que el derecho a la salud podía ser objeto de reclamación; por cierto, el principio de justiciabilidad no fue invocado por el juez en ningún momento 2. Por otro lado, no cabe duda que el deterioro de salud, resultado de la falta de entrega de medicamentos antirretrovirales, puso en riesgo a la vida del legitimado activo; lo cual hace necesaria la protección judicial 3.

1 En la resolución de la acción de amparo constitucional No. 0749-2003-RA, publicada en el Registro Oficial No. 271 del 11 de febrero de 2004, la Tercera de Sala del Tribunal Constitucional,

en un caso similar expresó lo siguiente: “finalmente cabe precisar que el Ecuador es suscriptor de la Declaración de Compromiso de lucha contra el VIH-SIDA, instrumento que fue aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 27 de junio del 2001, y en el que los Estados se comprometen a proporcionar tratamiento a todos los infectados (párrafo 94) y en el 2003 a establecer o fortalecer sistemas eficaces de supervisión, promoción y protección de los derechos humanos de las personas que viven con VIH-SIDA”. Cabe destacar que la Constitución de 1998 obligaba al Estado a garantizar los derechos reconocidos en los tratados y las declaraciones internacionales. La vigente Constitución de Montecristi no alude expresamente a las declaraciones sino a los instrumentos internacionales. Consideramos que la expresión “instrumentos internacionales” abarca tanto a los tratados como a las declaraciones, por lo que es posible exigir el cumplimiento de estas últimas. 2 Sobre la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales, revisar ABRAMOVICH, Víctor; COURTIS, Christian; Los Derechos Sociales como Derechos Exigibles, Editorial

Trotta S.A., Madrid, 2002. 3 Sobre este punto, en la referida resolución de la acción de amparo constitucional No. 0749-2003-RA, publicada en el Registro Oficial No. 271 del 11 de febrero de 2004, la Tercera Sala del

Tribunal Constitucional expresó lo siguiente: “El Estado Ecuatoriano debe precautelar el derecho a la salud de los ecuatorianos, derecho consignado en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en Colombia en el año de 1948, en cuyo Art. XI, contempla el derecho a la preservación de la salud y el bienestar; de igual manera el Protocolo de San Salvador, en su Art. 10 contempla el derecho a la salud, entendido como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. El derecho a la salud sin perjuicio de su autonomía es parte del derecho a la vida. En efecto, “El derecho a la vida no solo le permite al ser humano el ejercicio de las facultades que sean necesarias para mantener su estado vital, conservarlo, mejorarlo o dignificarlo en todos los aspectos, sino también el de impedir que se atente, amenace o viole en cualquier circunstancia; pudiendo adoptar las medidas que lo .aseguren o que, por lo menos, no se le ocasione la muerte” (IUDICIUM ET VITA No. 4, Primera Ed., San José, 1996)”.

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En cuanto a la parte resolutiva, la sentencia ordena que se entregue inmediatamente los medicamentos y se practiquen los exámenes médicos; lo cual también requiere de otros comentarios. • El juez identifica perfectamente que las violaciones de derechos humanos fueron provocadas por omisiones, contra las cuales es jurídicamente posible presentar una acción de protección. Constituye un paso importante reconocer que una omisión puede producir violaciones a los derechos humanos, tanto como lo pueden hacer las acciones. Tradicionalmente, en el conocimiento de las acciones de amparo constitucional, la gran mayoría de jueces, con sus excepciones, identificaban únicamente a los actos administrativos como posibles acciones violatorias de derechos humanos y, en caso de aceptar la demanda, se limitaban, en el mejor de los casos, a suspender sus efectos, acaso con una mentalidad administrativista o contencioso administrativista.

• El juez, aunque no invoca el principio constitucional de reparación integral (artículo 86.3 de la Constitución), hace uso de éste, para ordenar varias medidas que reparen los derechos a la vida y a la salud. El actor bien podía haber solicitado otras medidas de reparación, además de las expresadas en la demanda, por ejemplo, medidas materiales, como la devolución de gastos por los exámenes médicos que tuvo que practicarse en una clínica privada, o, medidas inmateriales, como una disculpa por escrito o garantías de no repetición. Dichas medidas de reparación están explícitamente previstas en la Constitución, por lo que pueden ser solicitadas en la presentación de toda garantía jurisdiccional, entre ellas, evidentemente, la acción de protección 4. • El juez, si bien no se refiere al principio de subsidiariedad5, entiende que se encuentra ante una situación de violación de derechos humanos que puede provocar daños irreparables de no aceptarse la acción de protección.

4 Entre la acción de protección y el amparo constitucional, previstas en la Constitución del año 2008 y la de 1998, en nuestro criterio, no existe una diferencia fundamental, puesto que

expresamente la primera otorga a la acción de protección un carácter reparador que abarca al cautelar; e, implícitamente la segunda permitía en la práctica, según las circunstancias, una solución cautelar o reparadora, esto a pesar de que dos Resoluciones de la Corte Suprema de Justicia le dieron un expreso carácter cautelar (como se estableció en el artículo 1 de la Resolución Corte Suprema de Justicia No. 1., publicada en el RO 378 de 27 de Julio del 2001 y reformada por Resolución de la Corte Suprema de Justicia No. 2, publicada en Registro Oficial 559 de 19 de Abril del 2002). Por tanto, la Constitución del 2008 reconoce lo que es lógico y que en ocasiones ocurría anteriormente con la derogada Constitución, que el recurso sencillo y eficaz puede ser cautelar o reparador, lo que está regulado en las Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional para el Período de Transición. Por supuesto, existen criterios doctrinarios en el sentido de que la acción de amparo constitucional era cautelar y que la acción de protección es reparadora. 5 Las Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional en el Período de Transición, refiriéndose al misma tema, incluye el principio de no subsidiariedad,

previsto en el artículo 43.3, según el cual “no se podrá acudir a las acciones jurisdiccionales de los derechos en reemplazo de las acciones ordinarias establecidas en la ley, salvo que se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por otra parte, cabe mencionar que el anterior régimen de control constitucional (al amparo de la Constitución de 1998) no previó el supuesto de existencia de otras vías judiciales de reclamación alternativas al amparo constitucional. La jurisprudencia generalmente rechazaba, con razón o sin ella, las acciones de amparo constitucional bajo el argumento o pretexto de que el accionante debía hacer valer sus derechos a través de las vías ordinarias.

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Por otro lado, el juez no analiza si los grupos de atención preferente y prioritaria pueden presentar una acción de protección en vez de acudir a las vías ordinarias de reclamación judicial.

Al respecto, la Corte Constitucional de Colombia ha expresado que “se puede indicar

que en virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial puestos al alcance del actor para obtener la protección de sus derechos. Sin embargo, de manera excepcional y de conformidad con las particularidades del caso concreto, la solicitud de amparo será procedente si el juez de tutela determina que (i) el titular de los derechos fundamentales invocados es un sujeto de especial protección constitucional; (ii) los medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos para proteger los derechos presuntamente vulnerados; y, (iii) existe certeza sobre la ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales si no se concede la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección”6.

un servidor incumpla una sentencia, el juez podrá ordenar la correspondiente destitución, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales.

Consideramos que, en el caso en análisis, se verificaron los supuestos (i) y (iii), que no están regulados en la Constitución, aunque el primero si está previsto en las Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional en el Período de Transición.

• El juez aplica correctamente el artículo 86, numeral 4, de la Constitución, para advertir a los legitimados pasivos de las consecuencias del incumplimiento de la sentencia. De acuerdo con esta disposición, en el evento de que

Finalmente, ni el actor ni el juez discutieron si la acción de protección favorecía igualmente a otras personas que se encontraban en idéntica situación. El caso en concreto se relacionaba con el retraso en la adquisición física de los medicamentos, circunstancia que afectaba a muchos afiliados que se encontraban en la misma situación del actor. No obstante, la acción de protección obligó a agilizar los trámites de dicha adquisición, favoreciendo, de este modo, no solamente al demandante sino también a las demás PVVS afiliadas al IESS. Bien pudo haberse realizado, tanto por parte del demandante como por el juez, un análisis sobre los efectos jurídicos de la sentencia al resto de personas que se encontraban en la misma situación 7.

6 Sentencia T-064/09. En relación al punto (ii) de esta cita jurisprudencial, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho, en base de los Principios del Derecho Internacional generalmente

reconocidos, que los recursos no sólo deben existir formalmente sino que también deben ser adecuados y efectivos. Adecuado significa que el recurso sea idóneo para proteger la situación jurídica infringida. Eficaz dice relación con la capacidad para producir el resultado para el que ha sido concebido el recurso. Revisar al respecto Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C, No. 24, Párr. 64 al 66. 7

Sobre este tema se puede ver MOSCOSO ÁLVAREZ, Raúl; El Alcance Inter Comunes en Resoluciones Proferidas en Sede de Amparo Constitucional. Esta tesis puede encontrarse en la Biblioteca de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador.

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Por: Eugenia Silva G.

Con diálogo sereno y notoria sabiduría, el Doctor Teodoro Coello Vásquez colaboró emotivamente en esta entrevista.

Dr. Teodoro Coello Vásquez

Sus cualidades de catedrático, funcionario público honesto, juez probo -fue Ministro de la Corte Suprema de Justicia- y hombre dedicado a su familia, han sido reconocidas con numerosos homenajes y distinciones; y, especialmente con el afecto sincero de la sociedad cuencana. En resumen, referirse al Doctor Coello Vásquez es hablar de una trayectoria sobresaliente como jurista y hombre de servicio. Invito a los lectores de Novedades Jurídicas a conocer detalles interesantes de su vida y desempeño profesional. Agradezco a la señora Dunia Cordero quien fue una colaboradora entusiasta y una motivadora importante en el desarrollo del perfil de su esposo y quien contribuye día a día en sus logros.

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“Mi consejo fundamental... dedicarse con seriedad a la investigación, al estudio, sin despreocuparse jamás de los problemas de la sociedad y de los derechos humanos”.

Nuestros lectores apreciarán conocer su origen y los recuerdos de su familia cercana en la Provincia del Azuay.

Nací en Cuenca. Mis padres Arcesio Coello Noritz, y Mercedes Vázquez Peña, se caracterizaron por su espíritu solidario, bondadoso y su profunda dedicación por la educación y bienestar de sus diez hijos, yo soy el noveno, y todos hemos procurado seguir su ejemplo. El Dr. Coello ¿cómo vive sus estudios primarios y secundarios, cuáles sus experiencias más gratas?

Estudié en Cuenca, en la Escuela Municipal Federico Proaño. Mi padre fue profesor de segundo grado, era enérgico, exigente y bueno. Todos sus compañeros profesores me brindaron especial afecto. La Bibliotecaria, me mimaba, me obsequiaba cuentos, frecuentemente me invitaba a la Biblioteca, me hacía sentir bien. En el Colegio Nacional Benigno Malo, a pesar de cierta timidez mía, mis compañeros en algunas ocasiones me eligieron como Presidente de curso. El Profesor de Literatura, Dr. Carlos Aguilar Maldonado, severo, muy versado, motivador, acogió varios escritos míos redactados

en broma, y dispuso su publicación en la Revista Antorcha del Colegio. ¿Cómo nace su vocación por la carrera de Derecho, a qué catedrático admiró y por qué?

Inicialmente traté de estudiar medicina, inclusive rendí el examen de ingreso, aprobé; sin embargo, la situación económica de mi hogar constituyó un obstáculo, y atendí la insinuación de mis padres para que ingrese a estudiar Derecho, por las condiciones de flexibilidad de horario que me posibilitaría estudiar y trabajar; así, ingresé a la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Cuenca, en ella obtuve mi formación profesional y le guardo los más gratos recuerdos. Tuve profesores muy destacados por su capacidad, amplia versación y vocación de servicio, para todos ellos mantengo mucha gratitud y no puedo dejar de mencionar algunos nombres que merecen especial admiración, como Carlos Cueva Tamariz, Gerardo Cordero y León, Agustín Cueva Tamariz, Servio Cordero Carrasco, Rafael Chico Peñaherrera, César Astudillo, Reinaldo Chico Peñaherrera, Hugo Ordóñez Espinosa, Claudio Cordero Espinosa, Julio Corral Borrero, que juntamente con los otros catedrá-

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¿Cómo conoció a su distinguida esposa y cuándo formó su hogar?

En una reunión social, conocí a Dunia Cordero Ordóñez, me impactó su capacidad intelectual, alto sentido del humor y su proverbial alegría contagiante, cualidades que abrieron un horizonte en mi vida, y nos casamos en septiembre de 1966. De ella recibimos diariamente en el hogar la plenitud de su alegría, de su amor. ¿Cuántos hijos y cuántos nietos tienen; alguien ha seguido sus pasos en la profesión? Teodoro Coello V. Dunia Cordero O. e hijos: Felipe,Pedro Francisco y Martín; hija política Dahiana García Palacios.

ticos nos brindaron generosamente todos sus conocimientos, e inculcaron el respecto por el derecho y la justicia. Fue Presidente de la Asociación Escuela de Derecho; ¿se inició aquí en la vida política?

Fui presidente de curso y, Presidente de la Asociación Escuela de Derecho, posiblemente, la confianza mayoritaria de mis compañeros me enrumbó hacia cierto liderazgo, que tomó fuerza cuando me correspondió ejercer el cargo de Inspector del Trabajo del Azuay, cuando aún era estudiante; pues, lo tomé con vivo entusiasmo y afán de servicio. Con frecuencia tuve que orientar a algunas organizaciones clasistas, sobre sus derechos y obligaciones. Aún gozo de su consideración y afecto. No he sido afiliado a ningún partido político, pero siempre me identifiqué con corriente de izquierda rebelde pero sensata, orientada hacia la justicia social, con el imperio de la razón y el derecho.

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Tenemos tres hijos: Felipe, Pedro Francisco y Martín, son Doctores en Jurisprudencia y Abogados, son hombres buenos, honestos, muy solidarios, nos fortalecen diariamente. Tenemos sano orgullo de ellos. Felipe, tiene dos hijos, Felipe Rafael y Álvaro Joaquín, de siete y cinco años. Pedro Francisco, una hija, María Paula de cuatro años y Pedro Francisco de un año, son adorables. Nuestras dos hijas políticas Dahyana García y Patricia Bermúdez, también Doctoras en Jurisprudencia y Abogadas, ambas llenas de especiales cualidades y virtudes. Siempre se inclinó por el Derecho Laboral, usted, ocupó altos cargos, por ejemplo, como Inspector de Trabajo del Azuay, y Subdirector del Trabajo del Austro, con sede en Cuenca, ¿cuáles fueron sus experiencias más gratificantes y las menos agradables en esas funciones?

La posibilidad de orientar ciertas políticas de respeto a la Ley y al Derecho así como la de absolver consultas y dictar resoluciones, constituían un auténtico reto que lo asumí con en-

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tereza, preparándome y alcanzando en muchos casos la consideración y aprecio de trabajadores y sus organizaciones y, también de muchos empleadores.

Luego, según el ordenamiento jurídico aplicable, se me designó como Profesor Principal. La Junta de Facultad me eligió Decano, cargo para el que se me reeligió por tres veces.

Recuerdo que en alguna celebración del Día Universal del Trabajo, fui invitado a un acto solemne como Subdirector Regional del Trabajo, y cuando ingresé al salón que congregaba a varios sindicatos e invitados especiales, un dirigente obrero me dio la bienvenida expresando con voz alta “aquí tenemos a una Autoridad, a un hombre que puede entrar con la frente en alto y las manos limpias, a celebrar con nosotros el Día del Trabajo”, la concurrencia se puso de pie y me ofreció un cálido aplauso.

La cátedra de Seguridad Social, íntimamente ligada al Derecho Laboral, me ha dado muchas satisfacciones; y, también la de Procedimientos Laborales que, se me ha confiado en algunos módulos en la Universidad Andina del Ecuador, Sede Quito, en los Cursos de Especialización Superior, brindándome oportunidades de compartir experiencias doctrinarias y jurisprudenciales.

Como experiencias negativas, puedo anotar un intento mediante comunicación telefónica del Ministerio del Trabajo, desde Quito, que pretendía influir en la decisión que debía tomar el Tribunal de Conciliación y Arbitraje en un conflicto colectivo. Una enérgica respuesta fundamentada en Derecho, fue suficiente para que no continuara tal insinuación. ¿Cómo comienza su vinculación con la cátedra Universitaria y dictando qué materias se ha sentido especialmente a gusto, aparte de la cátedra de Derecho Laboral?

La Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Cuenca, convocó a concurso de oposición y méritos para llenar las cátedras de Derecho del Trabajo, Derecho Territorial y Cooperativismo. Participé y ocupé el primer puesto, por lo que el H. Consejo Universitario atendió el resultado y pedido del Consejo Directivo de la Facultad y me nombró según el Reglamento, Profesor Agregado. Transcurridos pocos días, se me designó Director de la Escuela de Trabajo Social.

Usted fue Rector de la Universidad de Cuenca, Decano de su Facultad de Jurisprudencia, ¿qué enseñanzas le han dejado los estudiantes y cuál ha sido su consejo fundamental para ellos?

Efectivamente, ejercí el Decanato por cuatro períodos; y, el Rectorado por dos períodos, en total diez años, con el apoyo mayoritario de profesores, investigadores, estudiantes, empleados y obreros. La mejor enseñanza que me han dejado los estudiantes, su permanente afán de superación, su rebelión contra las injusticias sociales, el dinamismo, la inquietante preocupación por las cosas nuevas. Su vitalidad. Mi consejo fundamental para ellos: dedicarse con seriedad a la investigación, al estudio, sin despreocuparse jamás de los problemas de la sociedad y de los derechos humanos. Doctor, usted ocupó la Presidencia del Consejo Nacional de Universidades y Escuelas Politécnicas, ¿qué gestiones llevó a efecto a favor de la Educación Superior?

Con el apoyo de los rectores, representantes de los profesores, de los estudiantes y empleados,

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se desplegó una dura lucha por un adecuado presupuesto universitario, así como por alcanzar que el Congreso, antes de aprobar la creación de una nueva Universidad o Escuela Politécnica, recabe del CONUEP, informe favorable en lo académico y administrativo, tomando como base fundamental las funciones de docencia, investigación, extensión universitaria seria, orgánica y planificada y, la difusión. Teodoro Coello V. con sus nietos: Felipe y Joaquín Coello García

Emprendimos en el Proyecto CONUEP-EB-PRODEC, cuyos resultados se entregaron en el año 1994 a los poderes Ejecutivo y Legislativo, a la Comunidad Universitaria y al País, respecto de “La Universidad Ecuatoriana, Misión para el Siglo XXI, Conclusiones y Propuestas”, se realizó el estudio posibilitando un debate nacional por un período de dos años, con expertos nacionales y extranjeros de dentro y fuera de las Universidades; se abordaron temas trascendentales como la Misión de la Educación Superior, la Autonomía Universitaria entendida como un deber y un derecho, la Diversificación del Sistema de Educación y su Calidad, la necesidad de crear un Fondo de Desarrollo Universitario y Politécnico que posibilite un adecuado funcionamiento, la incursión seria y planificada en la investigación científica y tecnológica, sin divorciarse de las necesidades sociales, y de la planificación del País. La Rendición de Cuentas, a base del Sistema de Acreditación y Evaluación. En el proyecto participaron rectores, vicerrectores, decanos, investigadores, profesores, empleados y alumnos y, por supuesto miembros de la sociedad, siendo de destacada connotación los aportes de Iván Carvajal Aguirre, Guillermo Falconí Espinoza, Susana Araujo, Gonzalo Muñoz Jaramillo, que conjuntamente con distinguidos maestros universitarios y politécnicos, y mujeres y hombres de sólida formación profesional, pusieron todo su empeño en tratar de alcanzar > 46

nuevos rumbos para la educación superior en el País. Hubo una intensa preocupación por fortalecer la investigación científica y tecnológica y, se suscribieron importantes convenios tanto dentro del País, como con universidades y entidades del exterior, cuyo aporte ha sido trascendente. ¿Cuáles son las prioridades de la Educación Superior y particularmente de las Escuelas de Derecho?

La Universidad debe ser factor de crecimiento global de la sociedad ecuatoriana, de sus distintos componentes étnicos y sociales, intervenir en los procesos de modernización, sobre todo a través de la incorporación del conocimiento a los diversos procesos, incentivando la consecución de la equidad social y las formas de un desarrollo sustentable. Someterse, en uso de su autonomía, a un proceso de acreditación y evaluación, que no vulnere su esencia, su razón de ser. Las escuelas de derecho, tienen que avanzar sobre planes y programas compatibles con los cambios que se han dado y se dan en el Ecuador y en el mundo, a fin de entender claramente la importancia del estudio del derecho, su alcance e impacto en la sociedad civilizada y democrática de un Estado Constitucional.

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Con su experiencia en el tema, ¿qué opina de la necesidad de la nueva Ley Orgánica de Educación Superior?

Resulta innegable la necesidad de una nueva Ley de Educación Superior, la que debe recoger los sensatos y fundamentados planteamientos que han surgido del CONESUP, así como de varias universidades serias y respetables, y por supuesto de tantos intelectuales que se han pronunciado en tal sentido. El poder legislativo está en la obligación de escuchar los estudios serios que se han realizado, los que coinciden con la necesidad de cambios sustanciales, sin mecanismos de atropello a su dignidad, autonomía, y razón de ser de la Universidad, asociada al deber de rendir cuentas en el que la propia Universidad está empeñada. La Comunidad Universitaria y Politécnica, ha dado pasos significativos para una planificación académica e investigativa que atienda la planificación del País a través de sus organismos competentes; y si se requieren cambios, éstos tienen que ser coordinados por la propia Universidad, con la cooperación y participación de los Órganos de Planificación del Estado. Ha estado vinculado en varios períodos con el Colegio de Abogados del Azuay; ¿cuál fue su aporte más importante en esta Institución?

Una modesta colaboración con la programación y desarrollo de eventos relacionados con temas de actualización de conocimientos, y otros. Como Presidente del Tribunal de Honor, conjuntamente con los vocales respectivos, procuramos dar continuidad al empeño de directorios anteriores que trabajaron por mantener el respeto a la Constitución y a la ley, así como a los principios morales y éticos.

Doctor Coello usted, ha sido y es miembros de la Comisión de Derechos Humanos FEDHU Azuay; ¿qué opina de la nueva Constitución con su alto contenido de protección a los derechos?

La Constitución de la República, vigente desde el 20 de octubre de 2008, tiene preceptos de enorme importancia en el campo de la protección de los Derechos Humanos, esos preceptos deben respetarse y ser tenidos como guía de acción permanente de todos, sin excepción, especialmente por quienes detentan el Poder, pues, esas disposiciones supremas, no los excluyen, los obligan a obrar con el ejemplo. ¿Cómo inició la carrera judicial, qué le motivó a seguirla?

Cuando fui estudiante alcancé un nombramiento de amanuense en el Juzgado del Trabajo del Azuay, el Juez, Dr. César A. Peralta Correa, inteligente, honesto y permanentemente dedicado al estudio, actuaba con severidad en el despacho de las causas, y atendía inquietudes de sus subalternos en forma clara, concreta, así complementé la parte teórica recibida en la Universidad, con la práctica en el desarrollo de los procesos y la aplicación del derecho sustantivo. ¿Usted imaginó que iba a ocupar una de las dignidades más altas como jurista, pues fue nombrado Ministro de la Corte Suprema de Justicia?

No imaginé llegar a ese elevado cargo. Ocurre que con las reformas a la Constitución Política que se hallaba vigente en el año 1997, se propugnó el fortalecimiento de la independencia de la Función Judicial, respecto de los otros poderes del Estado; y, se normó la invitación a

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trece grandes colegios electorales para que propusieran candidatos, para poder someter a conocimiento de la sociedad en forma pública, con el objeto de que se puedan recibir impugnaciones. Entre esos colegios, constaba uno que era formado por las universidades y escuelas politécnicas legalmente establecidas, así como por la Asociación de Decanos de Derecho o Jurisprudencia del Ecuador; esta última, por iniciativa del distinguido intelectual y catedrático Dr. Pablo Estrella Vintimilla, había propuesto mi nombre; y, también las universidades y escuelas politécnicas, me auspiciaron. A tal hecho coincidencialmente la CONAIE y otras organizaciones, se sumaron. El Congreso eligió a 2 magistradas y 29 magistrados, luego de agotado el trámite regulado para el efecto. Doctor, como anécdota conocemos que al ser llamado al Congreso para su posesión como Ministro de la Corte Suprema de Justicia, usted, no tenía pasaje ni reservación aérea para viajar a Quito. Por ello el acto fue pospuesto. ¿Después, pudo administrar justicia sin contratiempos?

Se me designó como Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, entre los tres primeros, así Dr. Alfredo Contreras Villavicencio, Dra. Mariana Yépez Andrade, y Teodoro Coello Vázquez. A los 28 siguientes se les designó luego de unos días. Me llamaron telefónicamente de parte del Presidente del H. Congreso Nacional, invitándome a concurrir el mismo día de la llamada a las 17 horas, para el acto de posesión en los cargos de los tres Ministros primeramente designados. Recibí la llamada a las 16h45, indiqué que era físicamente imposible mi concurrencia en ese día y hora, razón por la que tuve que hacerlo unos días después juntamente con los otros Magistrados designados. > 48

En el desempeño de mis funciones, en la Segunda Sala de lo Laboral y Social a la que fui asignado, pude trabajar sin contratiempos, recibí el apoyo de todos los que integraron la Sala; especial aporte intelectual e investigativo, obtuve de la Dra. Gabriela Mier Ortiz. En la Sala, jamás hubo injerencias de carácter político partidista, ni de ninguna otra naturaleza; sin embargo, en el Pleno de la Corte, como conoce el País, no fue posible llenar algunas vacantes por la presencia de ciertos factores que atentaban contra la autonomía. Ha sido honrado con la Presea “Municipalidad de Cuenca” en el año 1989 y también en 2001, ¿cuáles fueron sus aportes a favor de la ciudad para haber sido distinguido con estos homenajes?

Resulta difícil responder a esta pregunta, pues soy espontáneamente modesto. Posiblemente tomaron en cuenta mis actuaciones en los cargos públicos que se me confiaron, en los que tuve la suerte de recibir la colaboración inteligente y eficaz de muchas personas. El ejercicio del Rectorado de la Universidad de Cuenca me posibilitó identificar a la Universidad con la sociedad y sus perspectivas de transformación y desarrollo. Cuenca tiene a esta Universidad, como su símbolo, como su referente, respecto de las causas más nobles. Además, tuvieron a bien muchas organizaciones de diferente naturaleza, en designarme en una ocasión como Presidente de la Junta Cívica del Azuay, y desde ella, luchamos para que se respeten los derechos de la Provincia y la Ciudad, para que se cumplan las obligaciones que el Estado tiene. La confianza que recibí del pueblo y sus instituciones permitieron un intenso trabajo y actividad por el desarrollo de la Provincia y la Región, que gracias al valioso aporte de muchas personas, pude llevarlo a efecto. Las condecoraciones las recibí como el fruto de la suma de

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Su personaje más admirado en la historia.

Muchas mujeres y hombres, en diferentes campos de la filosofía, la política, la ciencia, las artes, el derecho, la cultura, el deporte, etc.

UNIVERSIDAD ANDINA SIMÓN BOLÍVAR, Quito Acto Académico de Graduación en el curso de postgrado de Especialización en Derecho Procesal, de Martín Coello Cordero

actividades de muchas personas como de Dunia, mi mujer, de mis hijos, de Edgar Rodas Andrade, Gustavo Vega Delgado, Pablo Estrella Vintimilla, Carlos Castro Riera, Julio Verdugo, Lucas Achig, Marx Carrasco Vicuña, Luz Herrera, Anita Torres, Gerardo Machado por citar tan solo algunos nombres; y por supuesto de la Universidad de Cuenca, así como de los medios de comunicación social, debiendo destacar a Diario el Mercurio, La Voz del Tomebamba y Ondas Azuayas. Usted impulsó la iniciativa en actividades musicales en la Universidad de Cuenca, ¿por qué?; y, a propósito de la pregunta: ¿qué tipo de música es su favorita?

La Universidad no puede alejarse de las actividades y expresiones culturales y artísticas; y, al contrario con tantas personas que tenían talentos y habilidades excepcionales, hubo que sembrar la semilla de la que a futuro muy cercano sería un centro académico en estas ciencias y artes; y hemos podido constatar con satisfacción que las autoridades universitarias que ejercieron y ejercen la representación del plantel, han incursionado con éxito en la conformación de la Facultad de Artes, dentro de la que, tiene gran importancia la concerniente a la música. En cuanto a las preferencias musicales, anoto que, tengo admiración por muchas formas de expresión de tan maravilloso arte.

¿Nos puede contar como se desarrolla el día a día del Doctor Coello?

La Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Cuenca, me acogió nuevamente en la cátedra, en ella me siento honrado; a través de ella continuamos tomando el pulso al acontecer nacional y global, estas actividades fortalecen. En la Universidad Andina Simón Bolívar, continúo brindando mi colaboración en los módulos de Especialización Superior en Derecho Procesal. Esas actividades académicas, me mantienen activo, identificado con valores excepcionales. Me agrada muchísimo la naturaleza, las plantas, y especialmente compartir con mi mujer, mis hijos y nietos. Doctor con gratitud por habernos brindado parte de su tiempo, le solicitamos un mensaje a nuestros lectores.

Por hallarme vinculado a la Universidad y al campo del derecho; y como en estos días se están tramitando el estudio y expedición de leyes importantes como la Orgánica de Educación Superior, invito a los respetables lectores, para que reflexionemos seriamente sobre su contenido que será constructivo si llega a expresar una voluntad común, generada a través del dialogo abierto, franco y público, que tome en cuenta a los actores del proceso educativo superior, así como a la esencia y razón de ser de la Universidad. Para exigir se respete la Constitución de la República, y el Derecho.

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Por: Fernando Benítez Zapata

EL VALOR EN ADUANAS ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA.

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a Ley Orgánica de Aduanas vigente en el Ecuador, en el artículo 46, define el Aforo Físico como el acto administrativo de determinación tributaria a cargo de la Administración Aduanera que consiste en la verificación física o documental y entre otros elementos a verificar esta uno determinante para el pago de tributos aduaneros y que es el Valor. Pero que es el Valor o como se define el Valor especialmente en el campo Aduanero, para lograr esta conceptualización debemos remontarnos históricamente a la evolución de su concepto y entendimiento, así: El subcomité del Valor de la Unión Europea en 1.949, inicio un análisis sobre este importante factor del Aforo Físico y escribió una definición en el Código de Valor en Aduanas redactado en ese tiempo y que fue acogido en un principio por algunos países de la misma Unión Europea en la ciudad de Bruselas conocido como el Acuerdo de Bruselas para posteriormente ser trasladado a otras legislaciones y países del mundo. La definición realizada en Bruselas marcó un hito tanto por su aprobación como por su difusión y esta definido como Valor para Aduanas, el precio realmente pagado o por pagar. El tratadista argentino Daniel Zolezzi dice sobre esta

definición de Bruselas “El eje de la definición pasaba por su artículo I que decía así: “ para la aplicación de los derechos de aduana “ad valorem” el valor de las mercancías importadas con destino a consumo es el precio normal; es decir el precio que se estima pudiera fijarse para estas mercaderías, en el momento que los derechos de aduanas son exigibles, como consecuencia de una venta efectuada en condiciones de libre competencia entre un comprador y un vendedor independiente uno del otro”. ( 1) Esta definición de Bruselas como vemos correspondía a un periodo de tiempo conocido como la postguerra, de ahí lo ambiguo de sus aseveraciones y sus aceptaciones, pues la realidad económica era diferente a la época que vendrá luego de la postguerra. Sin embargo siempre quedaba en entre dicho algo muy importante dentro del concepto del valor de Bruselas y fue sobre si en el valor realmente pagado o por pagar se incluían otros costos e importes, esto correspondía a otro tipo de valor, llegando por lo mismo a determinar más adelante así: Si el valor era sin costos e importes se lo llama Valor FOB y el valor con costos e importes se lo llamó valor CIF. Después de la definición de Bruselas y el gran auge del comercio internacional, luego de la segunda guerra mundial, y el desarrollo de las im-

1 ZOLEZZI, Daniel. Valor en Aduana – Código Universal de la OMC. La Ley. Buenos Aires. 2003, p. 4.

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Licenciado en Ciencias Jurídicas, Abogado de los Tribunales de la República del Ecuador y Doctor en Jurisprudencia por la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE, Quito. Mención de honor en su tesis doctoral “El Delito en la Ley de Derechos de Autor”. Finaliza estudios de Filosofía en la facultad de Ciencias Humanas de la PUCE, Quito. Cursando la Maestría de cuarto nivel sobre “Negociaciones Internacionales y Comercio Exterior” en la Universidad Central del Ecuador. Abogado experto en Derecho Tributario, Asesor y Consultor de múltiples empresas nacionales e internacionales, entre las más relevantes están: Ediciones Legales, Intertek International Limited, Caleb Brett International, Caleb Brett Ecuador, Yanbal, Turner Company (CNN), Baker & Mckenzie Spa, Asesor Comercial de la Embajada Británica, entre otras. Es socio fundador y desde 1985 es Abogado en libre ejercicio de su profesión en ESTUDIO LEGAL ESLEGAL CIA LTDA, empresa jurídica dedicada a la asesoría y patrocinio legal www.eslegal.com.

portaciones debido a la gran movilidad y consumismo; así como también la interrelación entre Estados de distantes geografías y por el progreso de las comunicaciones y el nivel de vida y otros factores como las riquezas de los países, esta definición de Bruselas como que queda descontinuada porque esta valoración era aplicable a países europeos y no en otros países distantes de la Geografía Europea. Sin embargo siempre, la base de la transacción comercial, se centro el valor de factura, y en la práctica de buena fe por parte del importador y su declaración sobre el valor. Pero, las discusiones sobre Valor continuaron a través de los años subsiguientes, entre los países, sin poder determinar un Código de Valor Universal, pues mientras en unos países como en el caso de los Estados Unidos, el valor de transacción era el valor de venta de los productos importados el conocido “american sellig price”, para los países europeos el valor de transacción real era el que constaba en la factura, de esta manera el mercado se protegía de las avalanchas publicitarias y el resurgir de las multinacionales

que ingresaban con gran fuerza en el mundo en el siglo pasado. Ante esta realidad y la creciente corriente de importaciones mundiales, la definición de valor de Bruselas llegaba a su fin pues las naciones, especialmente europeas trabajaban en la elaboración de nuevas normas de valor, en las cuales a parte de reconocer el valor de transacción se reconocían otros métodos de valor en caso de no poder determinar el valor de transacción y estos métodos eran aplicados en forma subsidiaria. Las comunidades internacionales y el avance del neoliberalismo en el Comercio Exterior llevó a consideraciones de carácter ya más técnicos y acertados respecto al Valor en Aduanas, llegando a una resolución conceptual, basados en experiencias comerciales y se empieza con la reducción de aranceles y remoción de obstáculos no arancelarios, considerando la coexistencia de distintos sistemas de valoración, entonces se acuerda y da lugar a la conocida Declaración de Tokio de 1973, en donde se pone énfasis en el desarrollo y expansión del comercio, para la determinación del Valor.

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Esta Declaración en proyección llevó a proporcionar en sus inicios nuevas modalidades de valoración, permitiendo transacciones comerciales en el contexto internacional, en donde ya se podía transar en valores CIF o FOB y a determinar nuevos métodos de Valor especialmente en aquellos casos en donde no se podía establecer el valor de transacción, que fueron casi un dogma en épocas pasadas y surgía otros elementos establecidos en el valor de mercancías y que dieron lugar a otros métodos cuando no se podía comprobar una transacción y se tomaba como parámetro la identidad o similitud de los bienes importados, así como la aplicación de métodos conocidos actualmente como inductivos. Como es lógico los países en vías de desarrollo se mostraron disconformes con las normas de valoración expuestas en la Declaración de Tokio, así, Brasil sostenía que no se toma en cuenta para la valoración de los bienes o mercancías, el hecho de que un agente importador era distribuidor exclusivo de determinado producto, por lo mismo tenía precios preferenciales. México en cambio pedía conferir un trato especial y diferenciado para los países en vías de desarrollo. Estas discusiones entre países y pareceres entre algunos gobiernos, así como las discusiones normativas y discursos realizados en años subsiguientes llevó a la firma de lo que se conoce como el Acuerdo para la Aplicación del Artículo VII del GATT, dentro del marco de la convención y que fuera recogida por la Organización Mundial de Comercio como un Código Universal de Valoración, gestando métodos muy importantes. La redacción del Acuerdo General Sobre Aranceles y Comercio conocida como GATT (siglas en Inglés), inicial fue hecha en el año de 1979, culminando con todos los cambios sugeridos en Uruguay la última versión del GATT de 1994 definiendo el Valor Aduanero como “el valor de las mercancías a los efectos de la percepción de los

derechos de aduana, “ad valorem” sobre las mercancías importadas”. Para Ramón Tamames, “el GATT no es otra cosa que la institucionalización entre sus partes contratantes de la cláusula de la Nación más favorecida.” ( 2) Este Acuerdo fue suscrito y ratificado por la República del Ecuador, como una Ley de la República. Es por esta razón que al hablar de valor en Aduanas, la referencia hecha por la Ley Orgánica de Aduanas del Ecuador, se refiere siempre a este ya famoso Código del Valor del GATT 94. Como ejemplos en la Ley tenemos el artículo 46, cuando trata del Aforo Físico también lo expresado en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Aduanas, sobre las controversias en cuanto a valor, también debe entenderse que los reclamos administrativos de los importadores deben ser realizados en base a este Acuerdo que es Ley del País en su mención de la verificación del valor. Se debe por lo mismo concebirse conceptualmente estar en conformidad con los Códigos de valor del Acuerdo GATT 94, Artículo VII. LA DECISIÓN 571 DE LA DECISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Y EL CÓDIGO DE VALOR DEL GATT. Siguiendo nuestro estudio sobre el valor, debemos dejar en claro que Código de Valor de la OMC, conocido como GATT 94, es el sistema que rige legalmente las relaciones comerciales inter-

2 TAMAMES, Ramón. Estructura económica internacional. Alianza Editorial. Madrid 6 edición. 1980, p. 127.

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nacionales en la República del Ecuador, tanto por ser país suscriptor de este Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, publicado el Registro Oficial 317 del 20 de Abril de 2004, como por otros medios legales como lo son las Decisiones Andinas sobre el Valor basadas en el Artículo 58 del Acuerdo de Cartagena; Decisiones 378 sobre Valoración Aduanera, 379 sobre la Declaración Andina de Valor y 521 sobre la modificación de la Decisión 378 y la Decisión 571 que sustituye las Decisiones Andinas sobre la Declaración del Valor en Aduana las 378, 379, 521 de la Comisión y por así disponerlo en la Ley Orgánica de Aduanas y Reglamento vigente. La Decisión 571 de la Comunidad Andina dentro de sus Considerandos indica que los países miembros de esta Comunidad, como lo es el Ecuador, son a su vez miembros de la Organización Mundial de Comercio OMC y de Organización Mundial de Aduanas OMA y en consecuencia se han obligado a aplicar el Acuerdo sobre valoración de la OMC e incluye en el texto de esta Decisión, la conveniencia de utilizar este Acuerdo OMC, para una correcta valoración y contar con su utilización para tener la información suficiente que permita el conocimiento de los elementos relativos a las transacciones comerciales de las mercancías importadas, a efectos de determinar el Valor en Aduanas. MÉTODOS DE VALOR EN ADUANAS. El valor en aduanas de las mercancías importadas como queda ya dicho, serán determinadas con la utilización del Acuerdo de la OMC conocido como GATT 94 y sus respectivas notas interpretativas así como los lineamientos generales establecidos en dichas normas. A continuación realizaré un análisis de los Métodos para determinar el Valor en Aduanas o base imponible para determinar el hecho generador para el pago de tributos y que son los impuestos tributarios aduanales a la importación y son los siguientes:

PRIMER MÉTODO: VALOR DE TRANSACCIÓN EN LAS MERCANCÍAS IMPORTADAS. Se refiere al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías, cuando éstas se venden para su exportación al país de importación, debiendo considerar ciertos valores y costos previstos en el artículo 1.1 del Acuerdo GATT y que sean aceptados por la Aduana, en este caso la Corporación Aduanera Ecuatoriana. Los ajustes a realizar deben ser hechos a cargo del comprador y debe constatarse que no estén incluidos en el precio finalmente pagado o por pagar y que tengan restricciones a la cesión o utilización de las mercancías por el comprador a excepción de las impuestas por leyes, límites territoriales y la no afectación substancial al valor de las mercancías. Además el precio no debe depender de una condición o contraprestación que incida en el precio a determinar, así como tampoco no está permitido hacer una devolución de las mercancías ni en parte, ni totalmente al vendedor; así como tampoco el mismo vendedor no puede ser el comprador, estas consideraciones están determinadas y forman parte del primer método en el valor de transacción. Se añadirán en la aplicación del valor de transacción de las mercancías a importarse determinado en el artículo 1.1. del Acuerdo GATT, los siguientes elementos y circunstancias que se encuentran determinados en el artículo 8.1 del Acuerdo, siempre y cuando corran a cargo del Comprador y no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar y que son los siguientes: Las comisiones y gastos de corretaje, salvo comisiones de compra; el costo de los envases o embalajes que formen parte de un todo en la mercadería; los gastos de mano de obra como materiales empleados en el embalaje; los valores directos e indirectos y los precios reducidos, así como suministrados entregados gratuitamente para ser utilizados en la producción de las mercancías importadas y en la medida que estos valores no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar; los materiales, piezas, elementos, partes, artículos análogos, incorporados a la mercancía importa-

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mediante el cual se determina el valor en Aduanas y de transacción, en base al valor de transacción en mercancías idénticas vendidas para la exportación al mismo país de la importación, en un mismo momento o en uno aproximado al tiempo de las mercancías que se están valorando. Estas circunstancias son substanciales para la aplicación de este método y además tiene que quedar en claro que se debe partir de los mismos niveles comerciales y cantidades de mercadería idénticas. Otro dato especial aplicable a esta transacción y determinación del valor en aduana, es que siempre se debe tomar como referencia el valor de transacción más bajo que se tenga. TERCER MÉTODO: DEL VALOR DE TRANSACCIÓN EN MERCANCÍAS SIMILARES.

da; las herramientas, matrices, moldes y elementos análogos utilizados para la producción de las mercancías importadas; materiales consumidos en la producción, ingeniería, creación y perfeccionamiento, trabajos artísticos, diseños, y planos y croquis realizados fuera del país de importación y necesarios para la producción del material importado; los de propiedad intelectual, licencia, cánones y el valor de cualquier parte del producto de la reventa, cesión o utilización posterior de las mercancías importadas que revierta directa e indirectamente al vendedor. SEGUNDO MÉTODO: DEL VALOR DE TRANSACCIÓN DE MERCANCÍAS IDÉNTICAS. Una vez agotado y comprobado que el valor de transacción no pudo ser determinado, ya sea porque no existió relación comercial, facturas no comprobables, el importador y el exportador no pueden determinar su relación, entre otros acontecimientos, se asume el siguiente método

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Una vez agotado el segundo método y no habiendo podido determinar el valor de transacción por cualquier circunstancia o evento se tomará en cuenta el tercero y son las mercancías similares o semejantes a las importadas, vendidas en el país de importación en el mismo estado en que son importadas en el mismo momento o en uno cercano a la importación realizada y que van a ser valoradas por parte de la Aduana. CUARTO MÉTODO: DEL VALOR DEDUCTIVO. A continuación y luego de haber agotado los otros métodos y debido a la complejidad de poder determinar el valor en Aduanas y una vez que el valor de transacción anterior no fue posible comprobar, las aduanas deberán recurrir a este otro método establecido en el Artículo Tercero de la Decisión 571 y del Acuerdo GATT y es el valor deductivo. Éste se inicia en la base de una investigación del valor en el país de importación de las mercancías que fueron importadas en el Estado. No tiene importancia en este método, si estas mercancías son idénticas o similares, pues en la investigación se determinará el valor unitario de cada bien que fuera importado.

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QUINTO MÉTODO: DEL VALOR RECONSTRUIDO. Al igual que en los anteriores, se debió agotar los análisis anteriores y para poder determinar el Valor en Aduanas se debe determinar el mismo en base a la suma de los costos y el valor de los materiales y de fabricación de los bienes importados, así como los beneficios y gastos generales, exactos a los bienes objeto de valoración efectuadas por los productores de los países de los exportadores a los países donde se importan las mercancías, cuyo valor se pretende determinar y que son objeto del análisis. SEXTO MÉTODO: ÚLTIMO RECURSO. Aquí se agotó todos los valores de transacción determinados en los otros métodos y ante esta imposibilidad de determinar el valor, las aduanas deben determinar aplicando ciertos criterios razonables y que se encuentren enmarcados en los principios y disposiciones legales, así como al Acuerdo del GATT con aplicación de los valores que estén disponibles en el país. Este método fue aplicado de manera discriminatoria por la Aduana del Ecuador en años pasados y se conoció como la duda razonable, en la cual se aplicaba el valor de venta del producto en el mercado, desconociendo el valor de transacción y cualquier método determinado por el GATT, lo hicieron de manera antitécnica a pesar de tener soporte de valor. Felizmente la aduana actual aplica este método siguiendo el principio de resolución del valor. He analizado pues los seis métodos de valor estipulados en las leyes y Tratados y Acuerdos internacionales; sin embargo existen otras formas de llegar al valor en Aduanas y están condicionadas específicamente a la naturaleza de ciertas mercancías con características especiales dadas por su uso, mercaderías reparadas, reconstruidas o reacondicionadas. También aquellas mercaderías que provienen de los contratos de franquicias de tributos aduaneros, procedentes de subastas, reimportadas por perfeccionamien-

to pasivo, averiadas, mercaderías que vienen en leasing financiero, muestras sin valor comercial, y otras formas y propias para determinar el Valor en Aduanas. Para esta resolución se requiere de otros elementos y factores de análisis, siempre enfocados en las normas de valor. Acabaré este estudio sobre el valor en Aduanas, refiriéndome a una exigencia determinada en la Decisión 571 denominada “DECLARACIÓN ANDINA DEL VALOR – DAV”, un documento exigible y obligatorio que será acompañado al conocido como Documento Único de Importación –DUI, definido en el artículo 8, como un documento soporte de la declaración en aduana de las mercancías importadas. Según este artículo esta declaración debe contener la información referida a los elementos de hecho y circunstancias relativos a la transacción comercial de las mercancías importadas, que han determinado el valor en aduana declarado, acogiéndose claro está en los métodos especificados y determinados en el artículo tercero ya mencionado de la Decisión 571 y que son los ya enunciados. Quito, septiembre 29, 2009.

BIBLIOGRAFÍA: • BURBANO, Gonzalo. TÉRMINOS USUALES EN EL COMERCIO INTERNACIONAL. Pudeleco Editores S.A. Quito. Ecuador. 1996. • CHAIN LIZCANO, Guillermo. COMERCIO EXTERIOR. PARTE GENERAL E IMPORTACIONES. Ediciones Librería Profesional. Colombia 1998. • EDICIONES LEGALES. RÉGIMEN DE COMERCIO EXTERIOR. Quito • TAMAMES, Ramón. Estructura económica internacional. Alianza Editorial. Madrid 6 edición. 1980. • ZOLEZZI, Daniel. VALOR EN ADUANA (Código Universal de la OMC). Ed. La Ley. Buenos Aires, Argentina. 2.003.

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FUENTE: Registro Oficial 42, 7-X-2009

Tablas de pensiones alimenticias mínimas Resolución No. 014-CNNA-2009 del Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia

Artículo 1.- Aprobar y expedir la Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas.

de 0 a 4 años el porcentaje es 52,18%, de 5 años en adelante es 54,23%.

Artículo 2.- La Tabla de Pensiones Mínimas contiene tres niveles, el primer nivel agrupa los cuatro primeros deciles de pobreza en base al consumo, el segundo nivel agrupa los deciles cinco, seis y siete; y, el tercer nivel agrupa los deciles ocho, nueve y diez.

Artículo 4.- El segundo nivel se aplicará para las personas cuyos ingresos se encuentre en los rangos de 437 dólares, lo que representa dos salarios básicos unificados más un dólar hasta 1.090 dólares que representa 5 salarios básicos unificados.

Cada nivel está compuesto por tres columnas en la primera consta el número de derechohabiente, la segunda contiene los porcentajes correspondientes a los derechohabientes en edad de 0 a 4 años, la tercera columna contiene los porcentajes correspondientes a los derechohabientes en edad de 5 años en adelante. Los porcentajes que componen la Tabla de Pensiones Mínimas son el resultado de la sumatoria de la distribución del consumo para una persona. Los porcentajes de las segundas columnas se componen de la sumatoria de: alimentos, bebidas no alcohólicas, vivienda, agua, electricidad, velas, carbón, gas, comunicación, bienes durables, gastos de salud. El porcentaje de las terceras columnas es el porcentaje de la segunda columna sumado un porcentaje para educación.

En este nivel para un derechohabiente de 0 a 4 años el porcentaje de los ingresos que le corresponde es de 33,70%, de 5 años en adelante es de 35,75%. Para dos derechohabientes en adelante de 0 a 4 años el porcentaje es de 47,45%, de 5 años en adelante es 49,51%.

Artículo 3.- El primer nivel se aplicará para las personas cuyos ingresos se encuentre en los rangos de 218 dólares, lo que representa un salario básico unificado hasta 436 dólares que representa a dos salarios básicos unificados. En este nivel para un derechohabiente de 0 a 4 años el porcentaje de los ingresos que le corresponde es de 27,2%, de 5 años en adelante es de 28,53%. Para dos derechohabientes de 0 a 4 años el porcentaje es de 39,67%, de 5 años en adelante es 41,72%. Finalmente en los casos de 3 en adelante derechohabientes > 56

Artículo 5.- El tercer nivel se aplicará para las personas cuyos ingresos se encuentre en los rangos de 1.091 dólares en adelante. En este nivel para un derechohabiente de 0 a 4 años el porcentaje de los ingresos que le corresponde es de 41,36%, de 5 años en adelante es de 44,57%. Para dos derechohabientes en adelante de 0 a 4 años el porcentaje es de 52,06%, de 5 años en adelante es 55,26%. Artículo 6.- Para la fijación de la pensión provisional, si la demanda es por un hijo/a la pensión es de 59,22 dólares de los Estados Unidos de Norteamérica; para 2 hijos/as es de 86,48 dólares de los Estados Unidos de Norteamérica y tres hijos/as en adelante será de 113 dólares de los Estados Unidos de Norteamérica. Artículo 7.- Para calcular la pensión mínima, se tomará en cuenta el número total de hijos/as que tenga, aún si estos no lo han demandado y se lo ubicará en el

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nivel correspondiente. Una vez calculado el monto, se lo dividirá para el total de hijos/as obteniendo el valor mínimo correspondiente para cada uno de ellos. Artículo 8.- En caso de tener hijos/as de diferentes edades, la referencia será la del derechohabiente de mayor edad. Artículo 9.- En caso de que ambos progenitores tengan que pagar alimentos, para el cálculo se sumarán los ingresos de ambos y se les asignará el nivel correspondiente en la tabla, una vez calculado el monto

éste se establecerá proporcionalmente al ingreso de cada progenitor. Artículo 10.- Lo dispuesto en los artículos anteriores se contiene en la siguiente tabla: Artículo 11.- La presente resolución entrará en vigencia a partir de la fecha de su expedición, sin perjuicio de su publicación en el Registro Oficial. Dado en Quito, Distrito Metropolitano, a 25 de septiembre del 2009”.

NIVEL 1 Ingreso de: 218 USD hasta 436 USD Edad del/la alimentado/a 0 a 4 años 5 años en adelante 27,2% 28,53% 39,67% 41,72% 52,18% 54,23%

Derechohabientes 1 hijo/a 2 hijos/as 3 o más hijos/as

*El consumo promedio de un adulto es 20,9% NIVEL 2 Ingreso de: 437 USD hasta 1090 USD Edad del/la alimentado/a 0 a 4 años 5 años en adelante 33,70% 35,75% 47,45% 49,51%

Derechohabientes 1 hijo/a 2 o más hijos/as

*El consumo promedio de un adulto es 20,9% NIVEL 3 Ingreso de: 1091 en adelante Edad del/la alimentado/a 0 a 4 años 5 años en adelante 41,36% 44,57% 52,06% 55,26%

Derechohabientes 1 hijo/a 2 o más hijos/as

*El consumo promedio de un adulto es 26,6% 1 EL monto mínimo de la pensión provisional es para: 1 hijo 59,22 dólares de los Estados Unidos de Norteamérica; 2 hijos/as es de 86,48 dólares de los Estados Unidos de Norteamérica;

3 hijos/as en adelante será de 113 dólares de los Estados Unidos de Norteamérica. 2 Para calcular la pensión mínima, se tomará en cuenta el número total de hijos/as que tenga, aún si estos no lo han demandado y se lo ubicará en el nivel correspondiente y luego dicho monto

se lo dividirá para el total de hijos/as obteniendo el valor mínimo correspondiente para cada uno de ellos. 3 En caso de tener hijos/as de diferentes edades, se aplicará el nivel que corresponda al derechohabiente de mayor edad. 4 En caso de que tengan que pagar ambos progenitores, para el cálculo sumarán los ingresos de ambos y se les asignará el nivel correspondiente en la tabla, una vez calculado el monto éste se

establecerá proporcionalmente al ingreso de cada progenitor. * Para referencia un adulto necesita este porcentaje para satisfacer sus necesidades mínimas.

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www.ontot.gov.ec info@ontot.gov.ec

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l Organismo Nacional de Trasplantes de Órganos y Tejidos ONTOT fue creado mediante el Acuerdo del Ministerio de Salud Pública Nº 01808-A, del 29 de noviembre de 1999, publicado en el Registro Oficial Nº 343 del 21 de diciembre del mismo año. En este acuerdo Ministerial establece en su artículo 1 la creación del ONTOT, especificándolo como un ente adscrito al Ministerio de Salud Pública, bajo la dependencia de la Dirección General de Salud, con autonomía técnica, administrativa y financiera. Posteriormente, a fin de poder adecuar las disposiciones del Acuerdo Ministerial antes referido a las disposiciones del Reglamento para la Aplicación de la Ley de Trasplantes de Órganos y Tejidos, el Presidente de la República, Dr. Gustavo Noboa Bejarano, el 05 de febrero del 2002 emitió el Decreto Ejecutivo Nº 2302, publicado en el Registro Oficial Nº 516 del 18 de febrero del mismo año, mediante el cual, en su artículo 1, ratifica la creación y las actividades del ONTOT, estableciéndolo nuevamente como un ente adscrito al Ministerio de Salud Pública. El ONTOT tiene como objetivo principal el implementar las políticas nacionales de trasplante, el control de los procedimientos para trasplantes de órganos y tejidos y el cumplimiento de las normas bioéticas de los mismos. En este Decreto Ejecutivo adicionalmente se establece la organización interna del ONTOT, sus facultades y personeros, entre otras disposiciones.

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Para el ejercicio de sus funciones, el ONTOT cuenta con un marco legal que se ha ido ampliando en el tiempo, así como también se ha encontrado la necesidad de su adecuación a los requerimientos actuales, a saber: la Constitución de la República del Ecuador; Ley Orgánica de Salud; Ley de Trasplantes de Órganos y Tejidos; Reglamento de Aplicación de la Ley de Trasplantes de Órganos y Tejidos, así como de otros reglamentos para varias actividades relacionadas con los trasplantes: Reglamento para el Establecimiento de Normas de Calidad para la Donación, Obtención, Evaluación, Procesamiento y Preservación de Células y Tejidos Humanos; Reglamento para el Establecimiento del Registro y Lista de Espera de Pacientes para un Trasplante Renal; y, el Reglamento del Banco Nacional de Ojos. El ONTOT es el Organismo Nacional responsable de la regulación, coordinación y motivación de las actividades orientadas a salvar vidas por medio de la trasplantología. Los ecuatorianos con enfermedades crónicas de riñón, hígado, corazón, córneas, huesos o cualquier órgano o tejido cuya única solución es a través de trasplante, tienen posibilidades de obtener el órgano o tejido substituto, necesario para salvar sus vidas, sin ningún tipo de discriminación económica, social o de cualquier índole. Desde un inicio, las gestiones del ONTOT estuvieron encaminadas a la organización y acreditación de equipos de médicos y enfermeras para trasplantes, así como de las diferentes entidades de salud del país, principalmente en Quito, Guayaquil y Cuenca.

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ORGANISMO NACIONAL DE TRASPLANTES DE ÓRGANOS Y TEJIDOS MAYOR INFORMACIÓN: COMUNICARSE CON: ONTOT: 244 5253 / 244 9395 / 244 9394

En el país hay 32 unidades médicas acreditadas para trasplantes de órganos sólidos y tejidos. Asimismo, próximamente se inaugurará tres Bancos de córneas y tejidos a nivel nacional, en tres ciudades de la sierra, costa y el austro. Estos Bancos se encargarán de la ablación (extracción), procesamiento, almacenamiento y distribución de córneas, a la lista de espera de los receptores requirentes, de todas las ciudades del país. Asimismo, en la actualidad el ONTOT cuenta con personal capacitado y especializado en las diversas materias que incumben a esta actividad, así como ha podido, a través de convenios con entidades internacionales, becar a médicos para que puedan capacitarse en las diversas áreas que incumbe al trasplante, tal es el caso del Master Alianza de España, con quien se tiene una estrecha relación, así como con diferentes organismos de trasplantes de diversos países, tanto en América Latina y América del Norte, como con Europa y el Caribe. Para que se dé un trasplante es necesario de un donante. Por esta razón, el ONTOT ha emprendido con todo su esfuerzo una campaña nacional de donación, a fin de concientizar a la sociedad sobre la posibilidad de procurar vida después de la muerte, de sensibilizar a la población sobre este acto altruista y de absoluta generosidad que es la donación de órganos y tejidos, dando muy buenos resultados hasta la presente fecha. El acto quirúrgico de trasplante es el traspaso de órganos, tejidos o células de una persona en peligro de muerte (receptor) por otros de una persona viva o fallecida (donante), con el fin de restaurar una función perdida.

En muchos casos, el trasplante es la única solución entre el deterioro irreversible de determinados órganos que evita la muerte segura a corto plazo. Aumenta la calidad de vida de miles de enfermos que se encuentran a la espera de esta solución. Prácticamente se puede trasplantar todo órgano, tejido o célula. Sin embargo en la actualidad los trasplantes más comunes son: riñón, córnea, huesos, piel, hígado, corazón, médula ósea, páncreas. Un trasplante restaura una función pérdida. Una persona que recibe un órgano, le genera sobre – vida y tiene la capacidad de reinsertarse en la sociedad, rescata su productividad, se incorpora a su familia y vive un milagro. Sin embargo el factor que limita los trasplantes es el bajo número de donantes, de ahí, como ya se mencionó en líneas anteriores, la necesidad de sostener en el tiempo las campañas destinadas a motivar y concienciar a la población ecuatoriana sobre la importancia de donar órganos, como un acto de bondad, de entrega, de solidaridad, que ofrece una oportunidad de vida a aquellos que aguardan en las listas de espera, por un órgano, como única opción de seguir viviendo. Toda persona que en vida decida que después de su muerte sus órganos salven o mejoren la vida de otros y haya trasmitido a sus familiares más directos su voluntad, puede ser un donador. Cuantos más donantes, mayor es la posibilidad de salvar vidas El Ecuador tiene posibilidades de desarrollar los procesos y actividades de trasplantes. Respaldemos la gestión del ONTOT. Ayúdennos a informar, difundir y motivar a la ciudadanía ecuatoriana sobre los trasplantes y la donación de órganos. Contamos con su apoyo.

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Dra. Norma Plaza de García

•Licenciada en Ciencias Sociales y Políticas; Abogada de los Tribunales y Juzgados de la República; •Doctora en Jurisprudencia, Universidad Católica Santiago de Guayaquil. •Princeton University Orientation Program in American Law. •New York University, Master of Comparative Jurisprudence. •Beca de la Fundación Ford para el curso Orientation Program in American Law en la Universidad de Princeton. •Merecedora de becas otorgadas por el gobierno de Estados Unidos, la Comisión Fulbright y el Institute of International Education (IIE) para estudios en los Estados Unidos, habiendo escogido la Universidad de Nueva York. •Actualmente es Registradora Mercantil de Guayaquil. •Asistente y Ponente en seminarios nacionales e internacionales sobre diversas temáticas de derecho. •Catedrática Universitaria a nivel de pregrado y postgrado. •Fue Notaria Décima Tercera del Cantón Guayaquil durante 30 años. •Articulista de los Diarios El Universo, El Telégrafo y La Razón de Guayaquil. •Vicepresidenta del Colegio de Notarios de Guayaquil. •Miembro del Directorio de la Federación Ecuatoriana de Notarios. •Ha sido distinguida con numerosos homenajes y reconocimientos. •Tiene importantes publicaciones.

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n el Análisis y Razonamiento del Proyecto, numeral 1. De la comunicación, el proyecto de la Ley del Sistema Nacional de Registros de Datos Públicos elimina expresamente de los derechos que deben ser resguardados por esta Ley el Numeral 20 del Art. 66, cual es el derecho a la intimidad. Las inscripciones en los Registros de Propiedad y Mercantiles tienen por objeto la creación, modificación y extinción de derechos reales, en cualquier lugar del mundo, menos en el Ecuador a partir de la promulgación de la Ley (inciso 2º del numeral 1 y numeral 2 del antes citado Análisis y Razonamiento). Son los registros civiles los que inscriben lo relativo a la persona, desde su nacimiento hasta su muerte.

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Al mezclar en uno ambos registros se logra dejar a la persona desnuda y desprotegida ante los demás. Es lo que en otros lugares del mundo se denomina Sistema “Stassi” en recuerdo del sistema represivo de la Alemania Oriental. La información sobre el patrimonio de las personas será de libre acceso, lo que coloca en total estado de indefensión a las personas, frente a extorsionadores y delincuentes. Al incorporar un registro societario adicional en el primer inciso del artículo 14 (inciso que no constaba anteriormente), registro societario que está en los Registros Mercantiles, menos la titularidad de las acciones de las compañías anónimas, se infiere que

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COMENTARIOS SUCINTOS AL PROYECTO DE LEY DEL SISTEMA NACIONAL DE REGISTROS DE DATOS PÚBLICOS con esa publicidad se termina con la existencia de las compañías anónimas, lo que afectará a las inversiones e incidirá en la huida de capitales. Sobre los datos personalísimos como “etnia, estado de salud, orientación sexual, religión, condición migratoria y otras atinentes a la intimidad personal (sacaron opiniones políticas pero en la Exposición de motivos incluye “creencias” e “ideología”) y en especial aquella información cuyo uso público atente contra los derechos humanos consagrados en la Constitución e instrumentos internacionales o contra la seguridad interna y externa del Estado, son confidenciales y su acceso sólo será posible con autorización expresa del titular de la información, por mandato de la Ley o por orden judicial”. Está en negrita en el original. Lo anterior no debe constar en un registro de Datos públicos, y las condiciones para su otorgamiento son una trampa, pues “por mandato de la Ley” se puede violar la Constitución, sobre todo en un país donde el poder total está centralizado y no hay organismos independientes a los que acudir. “Los Registros (no determina cuáles) son dependencias públicas desconcentradas (en negrita el original), con autonomía registral y administrativa en los términos de la presente Ley y sujetos al control, auditoría y vigilancia (significa que no tienen autonomía real, porque las inspecciones deberían tener causas justificadas) de la Dirección Nacional de Registro de Datos Públicos conforme se determine en el Respectivo Reglamento de la Ley (que, como ocurre en el país, puede reformar la Ley).

Este super organismo que se denominará Dirección Nacional de Registro de Datos Públicos, dispondrá la “creación de oficinas de registro en donde sea requerido”. Si los registros de la Propiedad y Mercantiles son cantonales, pregunto: ¿se le dará a la Dirección de Registro de Datos Públicos la potestad para crear o dividir cantones? Al final del numeral 5 se da a los alcaldes la misma facultad para “autorizar la derivación, supresión, unificación o traslado de oficinas registrales de la propiedad, acorde a la realidad cantonal y densidad poblacional”. Es decir podrán atomizar los registros de su cantón. Que los fondos del 1% de aranceles se utilizarán para financiar la implementación del sistema, dudo que sea de gran ayuda, y en cuanto a que vaya a “ayuda a los registros más pequeños”, ojalá que algún día les llegue ese dinero. NOMBRE DE LA LEY Esta ley no debería regular la actividad registral sino organizar tecnológicamente los datos y registros que maneja cada oficina de inscripciones en cada cantón. Actualmente se está extralimitando al regular la actividad registral, que se encuentra en normas especiales como el código de comercio, Ley de Registro, entre otras. No existe fundamento constitucional o jurídico alguno para conformar un “sistema”, sino una base de datos. La ley debería denominarse de la siguiente manera: Ley de Base de Datos Públicos

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I. ANÁLISIS DE LA MOTIVACIÓN DE LA LEY Y CONSIDERANDOS El sistema informático de registro de datos es una herramienta de organización derivada de los avances tecnológicos que permite una eficiente interconexión o las mejoras entre las diversas instituciones públicas y privadas. Los registros especialmente de propiedad, civil y mercantil, conforme la legislación ecuatoriana vigente, son registros constitutivos de derechos con los efectos jurídicos que se producen y cada actividad registral se encuentra actualmente regulada por normas especiales para cada oficina, debido a que la actividad registral de cada una de ellas no puede ser regulada en una sola ley.

La aparición de nuevas tecnologías exige la creación de instrumentos jurídicos adecuados que protejan los intereses de las comunidades y de los ciudadanos, contra los abusos de quienes hacen uso de tales tecnologías. Todos estos aspectos no han sido evaluados por la Comisión que ha presentado el proyecto, considerando que proviene de la Comisión de lo Tributario que lo único que propone es la obtención y centralización de información con el objeto de la verificación tributaria, y ese no es el fin de los registros públicos, sino el de proveer seguridad jurídica a las transacciones inmobiliarias y mobiliarias registradas en sus oficinas. CAPÍTULO I

Este proyecto está dirigido a la conformación de un organismo estatal centralizado, que pretende recoger la información patrimonial o no de todas las personas que viven en el país, sean ecuatorianas o no, sea de instituciones públicas o privadas, con un fin no claro ni determinado que pone en peligro real de que se atropelle el Derecho a la Intimidad de quienes están obligados a depositar información en los registros del país.

NATURALEZA, FINALIDAD, OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN

Como sostienen tratadistas constitucionales el control de la información es, sin duda, la faceta más importante de la intimidad y su defensa se convierte en el medio más adecuado para proteger la reserva de la vida privada de las personas. Ésta se manifiesta en dos direcciones: por un lado, la posibilidad de mantener ocultos o reservados ciertos aspectos de la vida de las personas, y, por otro, la posibilidad que corresponde a cada individuo controlar el manejo y circulación que sobre su persona ha sido confiada a un tercero, y este último aspecto es el que se debe considerar al dictar la presente ley.

Respecto a este artículo, es necesario precisar que no se puede tratar en una sola ley todos los registros de datos públicos, pues cada actividad registral se rige por sus propias normas y principios especiales.

La doctrina jurídica, al referirse a la intimidad informativa, no solo lo hace en referencia a las noticias que obtienen y propagan los periodistas, en los distintos medios, sino también apuntan a proteger al individuo frente a la utilización de registros y bancos de datos públicos y privados.

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Art. 1. Naturaleza.- Declara que la Ley es ordinaria, lo que significa que no se refiere a derechos que están amparados en la Constitución y otras leyes, sino a “leyes que organicen los registros de datos”. No manda a organizar un sistema de registro de datos. Los legisladores se están extralimitando en su mandato.

Se endiente por Actividad Registral, aquella actividad destinada a registrar información sobre personas, hechos, actos, documentos y o derechos, con la finalidad de constituir derechos, que generan efectos y consecuencias jurídicas. Por lo que, este proyecto de ley debe precisar que su naturaleza es de carácter general o marco y que no regula la actividad registral, dejando a salvo las normas relativas a cada oficina de registro. Art. 2. Finalidad y objeto.- Los ciudadanos han tenido derecho a la información, como consta en la Ley de Registro de 1966, en los artículos 1, 11 y 57.

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Art. 3. Ámbito de aplicación.- Al incorporar en esta Ley a las bases de datos de instituciones u organismos privados, se está extralimitando el legislador del mandato constitucional.

un registro ideal. Sobre la calificación, se resolvió en el título II “Modelos de Gestión y Organización de los Sistemas Registrales… 1. Con independencia el sistema que cada Estado determine para la organización registral (órganos unipersonales, pluripersonales u otros), la persona individual que lleva a cabo la labor de calificación, decisión jurídica de dar acceso o no al Registro a un determinado derecho, es en cualquier caso el Registrador, y por tanto sólo de él se predican las características que constan a continuación” y que son 6, y para mayor claridad se acompaña el texto de la Declaración de Lima. Art. 4. Obligatoriedad.- La obligatoriedad no es principio. Puede ser o no obligatoria la inscripción. Art. 5.- Responsabilidad de la Información.- La responsabilidad de la información tampoco es un principio registral. Según la Constitución de la R. del Ecuador, art. 233 los servidores/as públicos responderán administrativa, civil y penalmente “por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos”, pero no por sus actos de la misma manera.

CAPÍTULO II PRINCIPIOS GENERALES DE LAS BASES DE DATOS PÚBLICOS Los principios registrales se refieren a los Registros de la Propiedad y Mercantiles en otras legislaciones y doctrinas. El capítulo no tiene razón de ser, porque es una Ley que organiza un sistema de registro. La inscripción de los actos y contratos se hacen en los registros de la Propiedad y Mercantiles, en unos casos, y en los civiles en otros. Para el Derecho ecuatoriano, como para muchos otros, la calificación registral es la garantía de efectividad del principio de legalidad, porque los registradores deben “calificar bajo su responsabilidad los documentos que se presenten para la práctica de alguna inscripción o anotación; la que suspenderán o denegarán en los casos que” la Ley indica. En la Declaración de Lima, de 24 de mayo de 2007, suscrita por trece países, se esbozó lo que debe ser

Art. 6.- Publicidad.- La publicidad si es un principio registral. Roberto Alfredo Muguillo, en su obra “Publicidad”, editorial Astrea, de Alfredo y Ricardo Depalma, SRI. Lavalle 1208, Argentina, 2005, páginas 23 a 25 analiza la publicidad registral. Una clase muy especial de publicidad es la que realizan el registrador de la propiedad y mercantil. El Registrador es el funcionario encargado de dar publicidad a los actos que ha inscrito. La publicidad registral se da a través de informes que la Ley obliga al Registrador a otorgar, de certificados solicitados, o de copias certificadas con el extracto de los asientos, o copias certificadas de la documentación íntegra. El texto de este artículo debe ser totalmente modificado, ya que la publicidad, es un principio registral, y este artículo no corresponde a la definición jurídica, más aún si se considera que esta Ley será la Ley Marco para los registros públicos en Ecuador. Es inadmisible que una Ley ecuatoriana contenga un error doctrinario de esta magnitud.

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Art. 7.- Accesibilidad y Confidencialidad- No es la accesibilidad un principio registral. Art. 8. Presunción de Legalidad.- La legalidad es un principio registral incuestionable. La presunción de legalidad es hilar fino donde no es necesario.

Para efectos de la inscripción y del otorgamiento de información se respetará el principio de Prioridad y de tracto sucesivo, es decir, se respetará el orden de ingreso de los trámites, para su respuesta y el orden cronológico del ingreso del trámite en el Libro Repertorio para las inscripciones de los actos y documentos jurídicos al Registro. Actualmente los datos registrales sólo se modifican, rectifican o cancelan por orden judicial; y como en Derecho las cosas se deshacen como se hacen, las cancelaciones siguen el mismo trámite que los actos o contratos. La permisibilidad de las rectificaciones podría dar lugar a abusos. Art. 10.- De las certificaciones.- Es el principio de rogación, que consiste en la solicitud al Registro respectivo que se acompaña junto con los documentos a ser registrados o inscritos, y el Registrador hace una síntesis del contenido en el asiento registral. Art. 11. Precedencia. - Por lo general tiene valor el último acto que se inscribió, pero también puede hacerse un asiento nuevo, violando el tracto sucesivo y perjudicando a los anteriores titulares. Art. 12. Valor probatorio.- En un sistema constitutivo como es el nuestro, la inscripción es el único medio de prueba. Cambiar el sistema es rebajar la seguridad jurídica. Es necesario que se especifique que las personas que otorgarán la información son los propios registradores, pues no puede pretenderse que la Dirección Nacional de Registros de Datos Públicos otorgue información a los usuarios como si fuere un registrador. Art.- 13.- Medios tecnológicos.- Los medios tecnológicos son, como su nombre indica, un medio para lograr la modernización y eficiencia en el servicio registral, pero nunca un principio.

Art. 9 Rectificabilidad.- El término rectificabilidad, no se encuentra en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, el término correcto y que proponemos es: Rectificación de datos.

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Art. 14.- De los Registros de datos públicos.- Los señala ahora taxativamente, e incluye el societario, como registro separado, cuando lo único diferente que se encuentra registrado en las Intendencias de Compañías son las titularidades de las acciones de compañías anónimas.

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Art. 15.- Funcionamiento de los Registros Públicos.- Se propone en este proyecto que se debe administrar los datos en coordinación con la Dirección Nacional de Registros Públicos, lo que es impreciso, porque la obligación de los registros sería alimentar la base nacional de datos. Es un error que en el Art. 15 de este proyecto de ley se hagan extensivas las atribuciones, responsabilidades y funciones a los registradores, pues éstas existen en sus normas especiales. Se pretende legislar mediante reglamento. Artículo 16.- administración de registros, Art. 17, folio personal y artículo 18 folio real. 19. Folio cronológico. La obligación de digitalizar la información y su soporte físico, lo que se hace en la tercera parte de los registros de la propiedad y mercantiles del país, y en algunas oficinas de Registro Civil. El folio real aplica a los derechos reales. Derechos reales serían el dominio, la posesión, el arrendamiento, el comodato, la anticresis, el fideicomiso, etc. También lo sería “la hipoteca y las servidumbres, exigibles frente al titular del inmueble gravado, aun cuando fuera persona distinta a aquella con la cual se hubiere convenido. En los demás registros, que deberán ser objeto de otras leyes, se debería aplicar lo dispuesto en los literales anteriores. El folio cronológico no es otra cosa que el tracto sucesivo; no es, entonces, otra cosa que la concatenación, como se da en el Registro Civil desde el nacimiento de una persona hasta su muerte. (En el Registro Mercantil, en el Derecho ecuatoriano, el “Tracto sucesivo” se da para la vida de una compañía desde su constitución hasta su cancelación, en lo demás es un registro de gravámenes). Art. 20.- Registro de la Propiedad Inmueble.- Se remite al artículo 265 de la Constitución que ordena que los registros de la propiedad sean administrados conjuntamente entre el Ejecutivo y la respectiva Municipalidad. Es una incongruencia jurídica, pero así lo aprobaron en Montecristi y una Asamblea Legislativa no puede reformarlo.

Art. 21.- Registro Mercantil.- La Dirección Nacional de Registros de Datos será organizada y administrada por la Función Ejecutiva a través de la Dirección Nacional de Registros de Datos Públicos, con plenos poderes. Su designación es igual a la del Registrador de la Propiedad, concurso público de oposición y méritos, sin que medie terna. Art. 22. Cambio de Información en registros o bases de datos. Es absurdo que los cambios en las bases de datos se hagan por resolución administrativa. Traerá inseguridad jurídica. Quizás se haga por esta vía la reforma urbana y rural. Análisis de los Artículos 23, 24, 25 y 26 y su sustitución Art. 23.- Control cruzado.- Lo manda la Constitución, pero debe entenderse como parte de un proceso, pues primero hay que alimentar la información general, para luego interconectarla horizontalmente entre las oficinas. Sin embargo, se cae en el riesgo de que este artículo del proyecto lesione los derechos individuales de intimidad personal y familiar, tal como ha sido concebido. Art. 24. Sistema informático.- Se cambió el texto anterior, y se lo mejoró. Art. 25.- Interconexión.- Lo normal es que se conecten los registros de las mismas materias, como de la propiedad, mercantiles con los mercantiles, y los de Registro Civil entre sí, y que todos alimenten el sistema central. El texto ha sido mejorado. Art. 26.- Información física y electrónica.- Se pretende la utilización de un solo sistema para todos los registros independientemente de su materia. Art. 27.- Seguridad.- Se exige un archivo de respaldo. Art. 28. Responsabilidad en el manejo de las licencias. Fija responsabilidades por el uso de licencias.

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CAPÍTULO IV DEL SISTEMA Y DIRECCIÓN NACIONAL DE REGISTROS DE DATOS PÚBLICOS Artículo 29.- Creación, finalidades y objetivos del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos.y, Artículo 30.- Conformación.- La finalidad es la protección de datos que han estado protegidos por casi dos siglos. Y resguardados por la Función Judicial de la que han dependido los Registros de la Propiedad y Mercantiles. En los Registros Civiles, dependientes del Ejecutivo, ha habido permanentes abusos, hasta tiempos muy recientes en que se probó que un Registro Civil serio, eficiente y con datos veraces e inamovibles era posible. Ejemplo digno a seguir. El final del inciso excede a la norma constitucional porque manda que las bases de datos de entidades privadas depositen allí su información, lo que es una evidente violación al derecho a la intimidad que consagra la Constitución. Este órgano no protege ninguna información, al contrario lesiona los derechos individuales de los individuos. Art. 31.- La Dirección Nacional de Registros de Datos Públicos.- Insiste en la adscripción al Ministerio de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información, cuando debería pertenecer al Ministerio de Justicia. Esta Dirección es eminentemente técnica y debe existir para colaborar con las oficinas de registro, no para imponer un ente rector de la actividad registral. Art. 32.- Atribuciones y facultades.- Más adecuado habría sido señalar las competencias de la Dirección Nacional de Bases de Datos Públicos, lo que va en concordancia con el objeto de la Ley. Se propone eliminar los numerales 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15 y 16 del Art 32 del proyecto de ley. Se han propuesto textos alternativos fundamentados en los siguientes criterios: Art. 33.- Requisitos para ser Director/a de la Dirección Nacional de Registros.- Si es una Dirección

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Técnica, que agrupe información de varias fuentes, debería tener conocimientos jurídicos, pero también una especialización en informática de acuerdo al objeto de la entidad que dirigirá. Se debe modificar el requisito establecido en el numeral 2, de este artículo. CAPÍTULO V DEL RÉGIMEN ECONÓMICO Y FINANCIERO Art. 34.- Aranceles.- Art. 35. Financiamiento de la Dirección Nacional de Registro de Datos Públicos. La Dirección Nacional de Registros de Datos Públicos, y no el Ministerio de Justicia, como fue en el anterior proyecto, establecerá los valores por los certificados que otorgan, de acuerdo a sus costos, y establecerá las tablas de aranceles acorde a las cuantías de los actos, contratos y documentos que se registran o inscriben en los registros de la propiedad y mercantiles, los que podrán ser revisados periódicamente. Art. 36. La novedad es que los registros de la propiedad de inmuebles y mercantiles se financiarán con el cobro de aranceles, pero deberán contribuir al Fondo de compensación para los registros que están en el artículo anterior. De la autoría de la Ab. Tatiana García Plaza es el capítulo siguiente, cuya inclusión fue solicitada: “ CAPÍTULO VI PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES … ART.- Se debe garantizar y proteger, en el tratamiento de datos personales, los derechos fundamentales de las personas naturales, especialmente de su honor e intimidad personal y familiar, cuando estén registrados en soporte físico o electrónico que los haga susceptibles de tratamiento distinto para lo cual se otorgaron y a toda modalidad de uso posterior de estos datos, por parte de los sectores público y o privado, de conformidad a la Ley de la materia.

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…. ART.- Se entiende como datos personales, cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables, que se encuentren dentro de un registro o base de datos. …. ART.- Los datos de carácter personal sólo se podrán recoger y archivar en una base de datos o registro, cuando sean adecuados y pertinentes, y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido. …. ART.- El uso de la información o datos de carácter personal requerirá del consentimiento expreso del titular, a menos que se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la administración pública en el ámbito de sus competencias, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público, como lo son los periódicos, medios de Comunicación social, Registro Oficial, etc. ….ART.- Queda prohibida la conformación de registros públicos creados con la exclusiva finalidad de almacenar datos de carácter personal, que

revelen la ideología, filiación política o sindical, religión, creencia, origen racial o étnico, vida sexual, y salud. … ART.- … Los Registros, donde se almacenan datos de carácter personal, deberán brindar las medidas tecnológicas necesarias, para proteger la información que reposa en sus archivos. … ART.- Cualquier persona tendrá derecho a solicitar y obtener gratuitamente, por parte de la Dirección Nacional de Registros de Datos Públicos, información de los datos personales sometidos a su control, sobre su origen, así como el destino del uso de los mismos. ART.- La Dirección Nacional de Registros de Datos Públicos, por intermedio de su Director, es el encargado del manejo y administración de la base de datos del Sistema Nacional de Registros de Datos Públicos, por lo que deberá brindar las medidas necesarias de índole técnica que garanticen la seguridad de los datos de carácter personal y eviten su alteración, pérdida, tratamiento o acceso o cesión no autorizado.”

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Por: Dra. Nadia Arteaga

Acuerdo No. 00024 del Ministerio de Relaciones Laborales (R.O. 61, 6-XI-2009)

Se establece el procedimiento, requisitos y documentos que se deben adjuntar, para el registro de contratos individuales de trabajo y actas de finiquito en la Inspectoría de Trabajo y Mediación Laboral de la ciudad de Quito. Esta norma rige desde el 19 de octubre de 2009.

Resolución SC.ICI.AI.Q.09.04 de la Superintendencia de Compañías (R. O. 62, 9-XI-2009)

Determina los parámetros para poder ser designado perito contable en las compañías donde sus socios o accionistas hubieren solicitado tal designación y previa verificación del cumplimiento de las disposiciones del artículo 299 de la Ley de Compañías.

3

Circular No. NACDGECCGC09-00011 (A las Entidades y Organismos del Sector Público, a las Empresas Públicas, y a sus Proveedores)

Circular No. NACDGECCGC09-00011 del Servicio de Rentas Internas (R.O. 63, 10-XI-2009)

Las entidades y organismos del sector público, deberán aplicar la tarifa de 12% de IVA en todas sus adquisiciones de bienes y servicios. Esto se realizará en virtud a lo previsto en el artículo 11 del CT y 61 de la LRTI, que señala que el IVA se causa en el momento en que se realiza el acto o se celebra el contrato que tenga por objeto transferir el dominio de los bienes o la prestación de los servicios, hecho por el cual se debe emitir obligatoriamente la respectiva factura, nota o boleta de venta, y que en el caso de los contratos que adopten la forma de tracto sucesivo, el IVA se causará al cumplirse las condiciones para cada período, fase o etapa.

4

Reglamento General de la Ley de Minería

Decreto Ejecutivo No. 119 (R.O. 67-S, 16-XI-2009)

Establece el desarrollo de una política minera, su ejecución y aplicación para lo cual el Estado obrará por intermedio del Ministerio Sectorial y las entidades determinadas en la Ley de Minería.

1

Instructivo para el Registro de Contratos Individuales de Trabajo y Actas de Finiquito

2

Reglamento de Calificación y Designación de Peritos Contables para las Compañías Nacionales Anónimas, en Comandita por Acciones, de Economía Mixta y de Responsabilidad Limitada

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NOVIEMBRE

2009

5

Reglamento del Régimen Especial de Pequeña Minería y Minería Artesanal

Decreto Ejecutivo No. 120 (R.O. 67-S, 16-XI-2009)

Establecer la normativa necesaria para la aplicación de la Ley de Minería, en ejercicio de los derechos soberanos del Estado Ecuatoriano, para administrar, regular, controlar y gestionar el sector estratégico minero.

6

Reglamento Ambiental para Actividades Mineras en la República del Ecuador

Decreto Ejecutivo No. 121 (R.O. 67-S, 16-XI-2009)

Promueve el desarrollo sustentable de la minería en el Ecuador, para compensar los efectos que las actividades mineras puedan tener sobre el medio ambiente y la sociedad, en todo el territorio nacional.

7

Reforma a la Ley Orgánica de la Función Legislativa

Ley s/n (R.O. 63, 10-XI-2009)

Reformas a los siguientes temas: designación de autoridades; integración de comisiones especializadas permanentes y ocasionales, sus funciones e informes; calificación de proyectos de ley; trámite del segundo debate en la aprobación de leyes ordinarias y de urgencia económica; fiscalización e investigación de cualquier funcionario público; reemplazo en caso de ausencia de los asambleístas; bancadas legislativas; orden del día de los debates y comunicación, publicidad y transparencia de la información.

8

Reglamento de Registro y Castigo de la Mora Patronal del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social - IESS

Resolución No. C.D. 288 del Consejo Directivo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (R.O. 71-S, 20-XI-2009)

Regula el registro y castigo de la mora patronal causada por el incumplimiento de las obligaciones patronales, entendiéndose como Mora Patronal el retraso en el pago de aportes, fondos de reserva, descuentos por préstamos quirografarios e hipotecarios y otros valores dispuestos por el IESS.

9

Instructivo para el Registro de títulos de Abogados en el Consejo de la Judicatura

Resolución No. 65-09 del Consejo de la Judicatura (R.O. 77, 30-XI-2009)

Inscripción por orden cronológico de todos los Abogados del respectivo Distrito que se incorporen al Foro.

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PROVIDENCIAS PREVENTIVAS Fuente: Código de Procedimiento Civil CPC

Antes de demanda Art. 897 CPC Presentación Art. 897 CPC

En cualquier estado del juicio Art. 897 CPC En demanda Art. 902 CPC

Si se acompañan las respectivas pruebas decreta la providencia preventiva provisionalmente

Secuestro Art. 898 CPC

Tendrá lugar en bienes muebles y en los frutos de los raíces, sólo en los casos que se tema su deterioro. Art. 906 CPC

En el mismo auto recibirá la causa a prueba, por el término de 3 días

Resolución correspondiente, sin otra sustanciación

La parte contra quien se pida, podrá oponerse prestando en el acto seguridad suficiente Art. 919 CPC Se inscribe en el registro de la propiedad del cantón a que pertenecen Art. 920 CPC

Justificar con pruebas instrumentales la existencia del crédito Para ordenarlos es necesario Art. 899 CPC

Probar que los bienes del deudor están en mal estado que no alcanzarán a cubrir la deuda, que puedan desaparecer, o que el deudor trata de enajenarlos Tendrá lugar las rentas, créditos o bienes que tenga el deudor en poder de un tercero, inclusive en las tesorerías u oficinas públicas Art. 907 CPC

Providencias preventivas

Clases

Retención Art. 907 CPC

Una vez ordenada, se notifica a la persona en cuyo poder estén los bienes o derechos que se retengan, para que ésta no pueda entregarlos sin orden judicial Art. 909 CPC Si la persona en cuyo poder se ha hecho la retención, no reclama dentro de 3 días, no podrá alegar que no debe al deudor Art. 910 CPC

El juez puede en casos permitidos y a solicitud del acreedor Prohibición de enajenar Art. 900 CPC Requisitos

Prohibir que el deudor enajene sus bienes raíces Art. 900 inc 1 CPC Se notifica al Registrador de la Propiedad que inscriba la prohibición Art. 900 inc 2 CPC

Prueba legal del crédito y que el deudor no tiene otros bienes Art. 900 inc 3 CPC Justificar existencia del crédito Art. 912 CPC

Requisitos Justificar que el deudor es exxtranjero y que no tiene bienes raíces Art. 912 CPC

Prohibición de ausentarse Art. 912 CPC

Quien solicita maliciosamente la prohibición de ausencia, pagará todos los daños y perjuicios causados Art. 915 CPC Las resoluciones sobre providencias preventivas son apelables sólo en el efecto devolutivo Art. 921 CPC

Disposiciones comunes

No se admitirá a las partes ningún artículo; y de darse, el juez rechazará, imponiendo pena de US$ 2 a US$ 5, sin recurso alguno. La omisión de este deber será penado por el superior, con la misma multa Art. 922 CPC

Caducidad Art. 923 CPC

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Si no se propone la demanda dentro de 15 días desde que se ordenaron o se hizo exigible la obligación Art. 923 inc 1 Si la demanda deja de continuarse durante 30 días Art. 923 inc 2

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