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• PERFIL Dr. Medardo Mora

• INVITADO Dr. Andrés Ortiz

Hacia un nuevo modelo de desarrollo: La autonomía municipal 21 JUNIO 2007

Breves reflexiones sobre las funciones básicas de las marcas

La elección de las autoridades de control

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Análisis

La declaratoria de inaplicabilidad

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Reportaje

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ContraPunto

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Colegio de Abogados del Guayas

Atribuciones del TSE

Invitado

Hacia un nuevo modelo de desarrollo: La autonomía municipal

Análisis Jurisprudencial

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• Enriquecimiento sin causa ¿Cuándo procede? • La prescripción en las solicitudes de devolución de IVA • El derecho a no cumplir la ley

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Perfil

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• Dr. Medardo Mora

Derecho y Empresa • Breves reflexiones sobre las funciones básicas de las marcas

Guía Práctica • Reclamos de pago en exceso y pago indebido

Foro • La elección de las autoridades de control

Derecho en la Literatura • “Una ley bárbara” (II)

Misceláneos • Convenios Internacionales - Procedimiento

Destacamos • Abril - Mayo 2007

Didáctica

• Acumulación de Autos

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ditorial Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial: Santiago Andrade Gonzalo Armas Ramiro Diez José Fonseca Paulina Saltos Patricia Solano Mónica Vargas Directora:

Eugenia Silva

Editora:

Malu Camacho

Coordinadora:

Yenny Ortega Isabel Oñate

Arte y Diseño:

Evelyn Robalino

Ilustración:

Fernando Flores

Impresión:

IMPRESORES MYL

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A. Dirección y Suscripciones: Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos PBX: 238-7265 Quito: Polonia N31-134 y Vancouver PBX: 256-2800 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores. Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

Precio Unitario: US. 4,00 Suscripción Anual: US. 22,00

El proceso político que vive el Ecuador desde hace algunos meses ha derivado también hacia el ámbito jurídico, en el que diversas cuestiones se debaten, en muchos casos con elevadas dosis de pasión. Novedades Jurídicas quiere contribuir al esclarecimiento de los temas controvertidos. Uno de ellos, tal vez el más polémico, es el que se refiere a las atribuciones del Tribunal Supremo Electoral en el período de elecciones. Para examinarlo se han recogido las opiniones del Vicepresidente de ese Tribunal, Dr. Hernán Rivadeneira, y del Dr. Ernesto López, profesor universitario, que ejerció la presidencia del Tribunal de Garantías Constitucionales. Otros temas que ponemos a la consideración de nuestros lectores se refieren a temas que están así mismo en el centro del debate público: la declaratoria de inaplicabilidad que puede formular cualquier juez ejerciendo el control difuso de la constitucionalidad; la autonomía municipal, como punto de partida para un nuevo modelo de desarrollo; y el mecanismo de elección de las autoridades de control. La versación de los autores, Drs. Aída García, Andrés Ortiz y Juan Pablo Aguilar, respectivamente, garantizan un serio aporte sobre tales temas. El Dr. Medardo Mora preside la comisión que ha formado el CONESUP para elaborar un proyecto de Constitución que servirá de herramienta para las labores de la próxima asamblea constituyente. No es casual esa distinción, pues el Dr. Mora es un destacado profesional, profesor y político, de importante trayectoria en la vida nacional y, particularmente, en la de su provincia, Manabí. A él le dedicamos en el presente número la sección de Perfil, que desea destacar a juristas que ocupan un papel destacado en el foro ecuatoriano. Quiero referirme en particular a la sección de Análisis Jurisprudencial. Bien conocemos los abogados la importancia que tienen la decisiones judiciales en el mundo del derecho, pues solamente entonces, cuando los jueces han aplicado la ley, podemos decir que las normas tienen una vida real. Por eso, en todos los números de Novedades Jurídicas se incluyen estos análisis de decisiones de tribunales del más alto nivel. En este número se examinan dos sentencias de la Corte Suprema de Justicia; la primera, de una Sala de lo Civil, relativa al enriquecimiento sin causa; la segunda de la Sala de lo Fiscal, sobre la devolución del IVA; y también se aborda una resolución del Tribunal Constitucional sobre la objeción de conciencia. Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial

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la

irección

He leído con atención su contenido y veo que son muy oportunos en la coyuntura actual los artículos sobre El consentimiento al arbitraje en el sistema del CIADI y el contrapunto sobre el Estatuto de Elección, instalación y funcionamiento de la Asamblea Constituyente; las otras secciones de su revista presentan temas novedosos en el ambito jurídico y legal que son de fácil comprensión inclusive para aquella gente no habituada a la terminología jurídica. Sin duda el ejemplar en nuestras manos será de utilidad para los usuarios de la Biblioteca Económica del Banco Central del Ecuador. Atentamente, Carlos A Cartagenova M.

En la sección denominada CONTRAPUNTO, se analizó el Estatuto de elección, instalación y funcionamiento de la Asamblea Nacional Constituyente, quiero aportar un comentario personal, en cuanto a la manera en que se elaboró e impuso dicho Estatuto, y que refleja la realidad política del Ecuador:    El Presidente Correa al parecer, en su mentalidad juvenil, no acepta ceder espacio a nadie en el protagonismo de la controversia, su alta exposición en los medios con arengas al pueblo hambreado y constantes críticas; insultos y pleitos con sus supuestos contradictores lo mantienen muy alto en las encuestas, lo que me obliga a reflexionar que mientras más alto uno está; más fuerte es la caída, y a recordar ese viejo dicho: “A falta de pan, dadles circo”.   Gracias,   Juan Carlos Camacho

De la Dirección: Ofrecemos disculpas al Dr. Andrés Ortiz Herbener, autor del artículo “Buen gobierno corporativo en el Ecuador” de la sección Foro de la Revista No. 20, correspondiente al mes de abril 2007; por un error involuntario se mantuvo el nombre de la Dra. Rivas Casaretto quien fue autora de la sección Foro del número inmediato anterior. Destacamos la participación del Dr. Andrés Ortiz Herbener, quien muy gentilmente ha colaborado en el presente número como invitado.

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Dra. Aída García Berni

a) Naturaleza jurídica y características La historia del constitucionalismo se ha caracterizado por una búsqueda constante de mecanismos efectivos de defensa de la Constitución, como norma suprema y columna vertebral del ordenamiento jurídico. Una vez que, a través de la Constitución, se establecen límites a los poderes del Estado, se les otorga competencias propias y se consagran los derechos ciudadanos, se requiere lograr que las normas constitucionales sean respetadas por esos poderes y debidamente aplicadas en la práctica. La cuestión de control de la constitucionalidad se ve más clara respecto de los poderes ejecutivo y judicial, que respecto del poder legislativo que es el que tiene a su cargo dictar las leyes que han de regir en un determinado Estado. Por otra parte, el poder legislativo está conformado por un órgano integrado por un numeroso grupo de ciudadanos elegidos por el pueblo, por lo tanto, representativo de la soberanía popular en mayor escala que los otros poderes. Este órgano, en cuanto a sus actuaciones propias, es el que está sometido más directamente a la Constitución que a otro tipo de leyes y por tanto el control de la constitucionalidad se torna más complejo respecto de sus actuaciones que respecto de las actuaciones de los otros poderes del Estado. Por ello, desde que se concibe un modelo de estado democrático, es parte fundamental en su estructura el contar con órganos, diferentes del poder legislativo, que tengan capacidad

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SECRETARIA ABOGADA DE LA SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

de ejercer un control de constitucionalidad de los actos de los poderes públicos y de las leyes que dicte el órgano legislativo. El control de la constitucionalidad de las normas se ha encomendado por lo tanto a órganos jurisdiccionales cuyos integrantes estén capacitados jurídicamente, que no respondan a presiones de ninguna naturaleza sino que fallen por convicción propia, guiados por la Constitución y que tengan competencia para dictar decisiones irrevocables para asegurar su cumplimiento. En la búsqueda de los órganos jurisdiccionales adecuados para realizar este control, la doctrina mundial se ha dividido en dos tendencias: la norteamericana que otorga esta atribución a la jurisdicción ordinaria; y, la europea que la otorga a un órgano especializado, siguiendo el modelo impuesto por Kelsen. Sin embargo, hay ordenamientos como el nuestro, que combina los dos modelos de control constitucional en uno mixto. El primer método de control de la constitucionalidad que tuvo éxito, se introdujo en los Estados Unidos en el año 1803. Al redactarse la Constitución Norteamericana, no se incluyó un modelo específico de control de la constitucionalidad, ni otorgó esa facultad a la jurisdicción ordinaria; el control de la constitucionalidad fue instituido por el Tribunal Supre-


La declaratoria

de inaplicabilidad

mo al dictar una sentencia en un caso particular sometido a su conocimiento, el conocido caso Marbury vs. Madison, decisión que fue redactada por el Juez John Marshall. El asunto sometido al Tribunal Supremo, se origina en la oposición de Madison, como Secretario de Gobierno, de entregar a Marbury un nombramiento de juez de paz que se le había otorgado por el Gobierno anterior poco antes de terminar su período, sin que se haya extendido en esa época el respectivo nombramiento. Marbury acude al Tribunal Supremo para que expida un writ of mandamus, obligando a Madison a entregar el nombramiento. La solución requería decidir entre la aplicación de la Constitución o de la Ley orgánica del poder judicial; Marshall le dio preeminencia a la Constitución, y dejó de aplicar la ley ordinaria, fundamentando su decisión en la importancia que tiene el principio de supremacía de la Constitución, la necesidad de que los jueces apliquen la norma correcta cuando existen leyes en conflicto señalando que cuando ese conflicto se da entre dos leyes de distinta jerarquía, se debe aplicar la ley de mayor jerarquía y, se refirió también, a la obediencia que los jueces le deben a la Constitución. Con el Juez Marshall se da inicio a lo que se denomina doctrinariamente control difuso de la constitucionalidad, es decir, el control que ejerce cualquier juez, dentro de las causas que conoce, y que consiste en inaplicar una norma que considere contraria a la Constitución. En nuestro país, el control difuso de la constitucionalidad tuvo su inicio con la Constitución de 1967, la misma que otorgó esta facultad a la Corte Suprema de Justicia, y cuyo texto establecía que podía declarar inaplicable cualquier precepto legal por ser contrario a la Constitución, en los casos que se pongan en su conocimiento. Posteriormente, esta facul-

tad se amplió a todos los jueces y tribunales en 1998, con la Constitución Política que actualmente nos rige y que en el Art. 274 establece: “Cualquier juez o tribunal, en las causas que conozca, podrá declarar inaplicable, de oficio o a petición de parte, un precepto jurídico contrario a las normas de la Constitución o de los tratados y convenios internacionales, sin perjuicio de fallar sobre el asunto controvertido. Esta declaración no tendrá fuerza obligatoria sino en las causas en que se pronuncie. El juez, tribunal o sala presentará un informe sobre la declaratoria de inconstitucionalidad, para que el Tribunal Constitucional resuelva con carácter general y obligatorio.”


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Características del control difuso: De los antecedentes históricos que determinaron su inclusión en la Constitución, tanto a nivel internacional como por la forma en que fue incluido por primera vez en nuestra historia constitucional; así como de la naturaleza jurídica de la facultad de control que nuestra Constitución otorga a los jueces y tribunales en la actualidad, se pueden establecer las siguientes características: 1.- Como se señaló anteriormente, este control corresponde ejercer a cualquier juez o tribunal, cuando estime que una norma que debería aplicar en la resolución de un determinado caso, es contraria a la Constitución. 2.- La potestad de los jueces y tribunales se restringe a inaplicar una norma dentro del caso particular que conocen, por lo tanto no tiene efectos sino para dicho caso. 3.- El pronunciamiento sobre inaplicabilidad de una norma se hace de oficio o a petición de una de las partes, pero debe versar siempre sobre una norma aplicable al caso y no sobre cualquier norma. Debe quedar claro que lo que se puede declarar inaplicable es un precepto jurídico contenido en una norma determinada. Al respecto, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en la Resolución No. 0001-06-DI de 13 de junio de 2006, considerandos quinto y sexto: “QUINTO.- La resolución que se ha inaplicado, según lo analizado, es un acto administrativo revestido de las presunciones de legitimidad y ejecutoriedad, por tanto de acatamiento obligatorio por parte de los administrados, impugnable en el orden contencioso administrativo o susceptible de acción de inconstitucionalidad, según dispone el Art. 276 numeral 2 de la Constitución, sin perjuicio de los propios recursos en sede administrativa. SEXTO.- La supuesta “inaplicación” a la que se ha recurrido sobre un acto administrativo que crea una obligación jurídica particular, no puede ser el medio por el cual se retarde y angustie la administración de justicia, particular

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sobre el que es preciso llamar la atención por los derechos constitucionales que se afectan y la violación a los principios del sistema procesal ecuatoriano, establecidos en los Arts. 192 y 193 de la Constitución”. 4.- Procede cuando un procedimiento ya se ha iniciado y con ocasión del litigio sometido al juez o tribunal; por lo tanto, no cabe plantear la inconstitucionalidad de una norma como pretensión principal, sino que se trata de una excepción. Se puede decir que se trata de un incidente dentro del proceso, que en nuestro modelo de control difuso puede ser planteado como una excepción por las partes, o puede ser el juzgador quien la detecte. 5.- No es un procedimiento específico de inconstitucionalidad, por las razones que anteceden. 6.- El juez o tribunal se pronuncia exclusivamente sobre el caso que conoce, y la declaratoria de inaplicabilidad debe ser revisada por el órgano superior de control constitucional, en nuestro caso el Tribunal Constitucional, el cual resolverá con carácter general y obligatorio. b) Competencia Tal como lo establece la Constitución, “Cualquier juez o tribunal en las causas que conozca…”, puede declarar inaplicable una norma que sea contraria a la Constitución. En principio, esta disposición constitucional le otorga competencia a todos los jueces o tribunales, sin especificar si se trata de los que pertenecen a la Función Judicial o no, considerando que en nuestro ordenamiento jurídico están reconocidas facultades jurisdiccionales para otro tipo de autoridades que no forman parte de la Función Judicial. El Art. 191 de la Constitución establece en el tercer inciso el reconocimiento del arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos; asimismo reconoce la justicia que imparten las autoridades de los pueblos indígenas, estableciendo que podrán aplicar normas y procedimientos propios, siempre que no sean contrarios a la Constitución.


En lo que se refiere a la actuación de árbitros, la legislación establece que pueden resolver conflictos en equidad o en derecho; aquellos que resuelvan conflictos en derecho, es decir, aplicando las leyes y normas jurídicas que rijan la materia, podrían encontrarse en un momento determinado con normas inconstitucionales, y entonces dejar de aplicarlas en uso de la facultad que les otorga la Constitución. Respecto a las autoridades de los pueblos indígenas, la propia norma que reconoce su competencia para ejercer funciones de justicia, establece que podrán aplicar su propio derecho, siempre que no sea contrario a la Constitución; es decir, en el caso de que una norma o procedimiento de justicia indígena sea inconstitucional, la autoridad indígena respectiva está obligada a no aplicar dicha norma o procedimiento por mandato expreso del propio Art. 191 que reconoce su derecho a ejercer justicia. El mismo artículo constitucional señala que la ley “hará compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial nacional”. Dicha ley no se ha dictado aún, por lo que no existen registrados casos en que se evidencie la aplicación del derecho consuetudinario indígena. En el Tribunal Constitucional se presentó un caso de conflicto de competencia1, por parte de los presidentes de dos comunas indígenas, quienes reclamaban la competencia para sancionar infracciones cometidas por sus miembros, caso que fue inadmitido por defectos de forma, haciendo referencia a las normas de la Constitución y el Reglamento de Trámite de Expedientes del Tribunal Constitucional que establecen las instituciones que pueden solicitar a dicho organismo la dirimencia de conflictos de competencia, sin que entre ellas consten las autoridades de pueblos indígenas. Debido a la necesidad de cumplir con este requisito formal, no le fue posible al Tribunal conocer el fondo del asunto, que habría permitido tener jurisprudencia sobre la aplicación de la norma constitucional que da compe-

tencia a las autoridades de los pueblos indígenas en funciones de justicia dentro de sus comunidades. En este caso, se presenta la cuestión sobre si la autoridad indígena, al ejercer funciones de justicia y aplicar el derecho indígena, estaría inmersa dentro de la competencia que otorga el Art. 274 a “cualquier juez o tribunal”; como en principio la Constitución no hace distinción alguna y el Art. 191 reconoce competencia para ejercer funciones de justicia a las autoridades indígenas, en mi opinión, sí tendrían esa competencia. De esta manera, la autoridad indígena debería cumplir con su obligación de informar al Tribunal Constitucional respecto de la existencia de una norma o procedimiento que, por considerarla inconstitucional, hubiera inaplicado en un caso concreto. Respecto a otros jueces que no pertenezcan a la Función Judicial, por ejemplo, jueces de coactiva, jueces de caminos, jueces de aguas, jueces militares y de la policía, es decir, funcionarios administrativos que tienen funciones jurisdiccionales, también pueden ejercer la competencia que otorga el Art. 274 de la Constitución.

1 Resolución No. 0002-2003-TC, 17 de junio de 2003.

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La razón para que la Constitución haya dispuesto que la inaplicabilidad de una norma por razones de inconstitucionalidad, puede ser declarada por cualquier juez o tribunal, se encuentra en el principio de supremacía de la Constitución. El Art. 272 de la Constitución establece:

“Las cortes, tribunales, jueces y autoridades administrativas tendrán la obligación de aplicar las normas de la Constitución que sean pertinentes, aunque la parte interesada no las invoque expresamente”.

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“La Constitución prevalece sobre cualquier otra norma legal. Las disposiciones de leyes orgánicas y ordinarias, decretos – leyes, decretos, estatutos, ordenanzas, reglamentos, resoluciones y otros actos de los poderes públicos, deberán mantener conformidad con sus disposiciones y no tendrán valor si, de algún modo, estuvieren en contradicción con ella o alteraren sus prescripciones. Si hubiere conflicto entre normas de distinta jerarquía, las cortes, tribunales, jueces y autoridades administrativas lo resolverán, mediante la aplicación de la norma jerárquicamente superior”. El siguiente artículo, el 273, consagra la aplicación directa de las normas constitucionales al establecer: “Las cortes, tribunales, jueces y autoridades administrativas tendrán la obligación de aplicar las normas de la Constitución que sean pertinentes, aunque la parte interesada no las invoque expresamente”. Respecto a la declaratoria de inaplicabilidad de una norma, en casos de amparo y hábeas data, no cabe duda de que los jueces que conocen la acción pueden declarar inaplicable un precepto que consideran inconstitucional. La duda se ha presentado en cuanto a las Salas del Tribunal Constitucional que conocen dichas acciones por apelación, o en el caso del hábeas data o hábeas corpus que han sido negadas a los peticionarios. La pregunta es si una Sala del Tribunal Constitucional al conocer estas acciones puede declarar

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inaplicable una norma por inconstitucional. Si bien, a primera vista, suena contradictorio que el máximo órgano de control constitucional, ante una norma inconstitucional, se vea obligado a aplicarla mientras que cualquier juez o tribunal pueda declararla inaplicable; las dificultades que se presentarían en este caso son más bien de orden práctico, pues el informe sobre la declaratoria de inaplicabilidad debe ser conocido por el Pleno, conformado por los nueve vocales del Tribunal Constitucional, entre quienes contarían obviamente los vocales de la sala que hubiera declarado inaplicable una norma, quienes evidentemente no se podrían pronunciar en la resolución final; de otro lado, conforme a las atribuciones del Tribunal establecidas en la Constitución, la declaratoria de inconstitucionalidad de normas generales no puede ser ejercida por el Tribunal Constitucional de oficio y, en caso de que una sala pudiera declarar inaplicable una norma en los casos que son de su competencia, se abriría el canal de la actuación de oficio. Sin embargo, esto no quiere decir que el Tribunal Constitucional tenga que verse obligado a aplicar normas inconstitucionales, por cuanto la propia Constitución al consagrar su supremacía, establece en el Art. 273 la obligación de cortes, tribunales, jueces, y autoridades administrativas de aplicar las normas constitucionales pertinentes, aún de oficio. Esta disposición a la que se alude tiene relación con lo que establece el Art. 18 de la Constitución, respecto de la aplicación de los derechos consagrados en ella y en los instrumentos internacionales vigentes, los mismos que, según la norma, “serán directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal o autoridad”.


Respecto a la declaratoria de inaplicabilidad que puede hacer un juez en una acción de amparo constitucional que conozca el Tribunal Constitucional por apelación, el Reglamento de Trámite de Expedientes en el Tribunal Constitucional establece en el Art. 39: “Competencia del Pleno.- Cuando una de las Salas del Tribunal Constitucional conociera una acción de amparo en la cual se ha declarado la inaplicabilidad de una norma, el caso será enviado, previo a su resolución, al Pleno para que se pronuncie sobre la inconstitucionalidad”. c) Inaplicabilidad por inconstitucionalidad: formal y material Respecto a la declaratoria de inconstitucionalidad, la Constitución es clara al establecer en el Art. 276, número 1, que el Tribunal Constitucional puede declarar inconstitucional una norma por el fondo o por la forma. En cuanto a la declaratoria de inaplicabilidad, la norma constitucional no hace esta distinción. Sobre la inconstitucionalidad formal de una norma, debemos referirnos necesariamente a las leyes pues son éstas las que tienen previsto en la Constitución su proceso de formación. Además de esto, también se ha de dar especial atención a que en el ordenamiento jurídico vigente en el Ecuador, no solamente encontramos leyes dictadas por el Congreso Nacional, sea el actual o cualquier otro, por lo tanto aprobadas de acuerdo a una determinada Constitución, sino que se encuentran también vigentes otros cuerpos normativos de carácter general, con rango de ley, que no fueron dictados por ningún Congreso o Parlamento, ni de acuerdo a una determinada normativa constitucional, sino que fueron producto de un gobierno de facto. Para este segundo supuesto, doctrinariamente se ha dado validez formal a estos cuerpos normativos, no por estar conformes formalmente a una determinada Constitución que en el momento de ser dictados no regía, sino por razones de seguridad jurídica, porque en ocasiones norman materias para las cuales no existe otra ley que

las regule y que haya sido dictada con posterioridad, hecho por el cual precisamente están vigentes. De manera que, para el caso de los denominados decretos supremos en nuestro ordenamiento jurídico, no cabría establecer inconstitucionalidad por la forma, pero sí por el fondo, pues podrían contener normas contrarias a los principios constitucionales que actualmente nos rigen. Por otra parte, hay que tomar en cuenta también que la Legislatura en un momento dado y bajo el impero de una Constitución, ha dictado reformas legales para esos decretos supremos, lo que constituye otra razón para considerar que han sido, tácitamente, convalidados como parte del ordenamiento jurídico que encuentra su validez y unidad en la Constitución Política de la República. Otro elemento que se debe tener presente al momento de analizar si una norma es inconstitucional o no, es el tipo de norma. Indudablemente, en un ordenamiento jurídico no existen solamente leyes, sino otros cuerpos normativos que tienen carácter general pero no rango de ley; así, podemos encontrar decretos, ordenanzas, estatutos, reglamentos y resoluciones de los poderes públicos. Lo fundamental es distinguir cuándo estamos frente a una ley, y cuándo frente a cualquier otro tipo de norma, esta definición nos permite determinar si cabe o no inconstitucionalidad por la forma. La Constitución no contiene una definición de ley, dicha definición la establece el Código Civil en su Art. 1: “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”. El Dr. Rafael Oyarte Martínez, establece sus características: generalidad, universalidad, abstracción, obligatoriedad (coacción) permanencia y no ejecutoriedad2; es decir, se trata de una norma que es aplicable a cualquier persona, no a una determinada; no regula situaciones jurídicas concretas; es de obligatorio cumplimiento y en el supuesto de no cumplirse, se aplica coactivamente; no se agota por su cumplimiento sino que permanece vigente

2 OYARTE MARTÍNEZ, Rafael, Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, La Función Legislativa, Andrade y Asociados (Fondo Editorial), Quito, 2005, p.66.

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6.- Otorgar a los organismos públicos de control y regulación, la facultad de expedir normas de carácter general, en las materias propias de su competencia, sin que éstas puedan alterar o innovar las disposiciones legales. 7.- Reformar o derogar leyes e interpretarlas con carácter generalmente obligatorio. 8.- Los casos en que la Constitución determine”. Por otra parte, el Art. 142 distingue entre leyes orgánicas y leyes ordinarias, y señala que serán orgánicas:

hasta que sea reformada; y, carece de ejecutoriedad, pues los supuestos de hecho que contiene causarán consecuencias jurídicas solamente cuando sea aplicada la norma. Sobre la inconstitucionalidad por la forma, se deben tomar en cuenta además algunos aspectos que tienen que ver no solamente con el proceso de formación de las leyes, sino con la denominada reserva de ley y las clases de leyes que según nuestra Constitución se pueden dictar, por cuanto de acuerdo al tipo de ley existen variaciones en cuanto al procedimiento para dictarla y a la votación requerida para que sea aprobada conforme a la Constitución. El Art. 140 de la Constitución establece que el Congreso Nacional aprobará como leyes las normas generalmente obligatorias de interés común; el Art. 141 establece las materias para las que se requiere dictar una ley para regularlas, éstas son: “1.- Normar el ejercicio de libertades y derechos fundamentales, garantizados en la Constitución. 2.- Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes. 3.- Crear, modificar o suprimir tributos, sin perjuicio de las atribuciones que la Constitución confiere a los organismos del régimen seccional autónomo. 4.- Atribuir deberes o cargas a los organismos del régimen seccional autónomo. 5.- Modificar la división político – administrativa del país, excepto en lo relativo a parroquias.

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“1.- Las que regulen la organización y actividades de las Funciones Legislativa, Ejecutiva y Judicial; las del régimen seccional autónomo y las de los organismos del Estado, establecidos en la Constitución. 2.- Las relativas al régimen de partidos, al ejercicio de los derechos políticos y al sistema electoral. 3.- Las que regulen las garantías de los derechos fundamentales y los procedimientos para su protección. 4.- Las que la Constitución determine que se expidan con este carácter. 5.- Las demás leyes serán ordinarias”. El Art. 143 de la Constitución establece que las leyes orgánicas serán aprobadas, reformadas, derogadas o interpretadas, por mayoría absoluta de los integrantes del Congreso Nacional, mientras que según el Art. 152, en el caso de leyes ordinarias, el proyecto se considera aprobado, modificado o negado, por el voto de la mayoría de los concurrentes a la sesión. Desde el Art. 150 se encuentra el trámite ordinario de aprobación de leyes; el Art. 154 trata de los proyectos de urgencia económica que envíe el Presidente de la República, en los que varía el plazo de aprobación. Todas estas normas se deben tomar en cuenta al momento de revisar si una ley es contraria o no a la Constitución, por la forma. Otro aspecto a tener presente es la reserva legal, la Constitución ha reservado ciertas materias para ser reguladas por leyes ordinarias, y otras que solamente pueden ser reguladas por leyes orgánicas. De esta forma, se ha delimitado el ámbito de cada una de estas leyes, y por lo tanto, no se puede invadir ese ámbito.


Cuando se trata de distinguir entre una ley ordinaria y una ley orgánica, a efectos de determinar si violan o no la Constitución, ha de atenderse a la materia regulada por cada una de ellas; si la materia es de aquellas que la Constitución reserva a leyes orgánicas, entonces se debe brindar especial atención al procedimiento seguido para su aprobación y a la votación con la cual fue aprobada; por el contrario, si se trata de una materia que debe ser regulada por ley ordinaria, tampoco es permisible que se le haya dado un tratamiento de ley orgánica en su proceso de formación, porque la reserva de ley orgánica que realiza la Constitución es una reserva máxima, mientras que la de ley ordinaria es mínima3, en atención a las materias que las dos regulan. Este principio de distinción entre una y otra ley, es denominado principio de competencia, y es el que válidamente debe aplicarse al analizar la conformidad o no con la Constitución, de una ley ordinaria o de una ley orgánica. En cuanto a la inconstitucionalidad por el fondo, es más claro para el caso de la declaratoria de inaplicabilidad que el juez o tribunal puede declarar la norma inaplicable por el fondo, es decir por violar cualquier principio constitucional. En este caso, ya no estaríamos solamente frente a leyes, de cualquier tipo que sean, sino frente a cualquier otra norma de carácter general, que el juez deba aplicar a un caso concreto, esto es, decretos, ordenanzas, reglamentos, estatutos, resoluciones, tal como las enumera el numeral 1 del Art. 276 de la Constitución. Frente a este tipo de inconstitucionalidad, el juez deberá aplicar los principios de interpretación de la Constitución, no solamente porque es la norma suprema del ordenamiento jurídico y la que le da a éste validez y unidad, sino por su contenido político en cuanto organiza el Estado y establece los lineamientos doctrinarios e ideológicos en base a los que ese Estado funcionará; y, tiene un contenido axiológico importantísimo, dentro del que se encuentran consagrados los derechos ciudadanos y los valores que inspiran a la sociedad que conforma el Estado, aspectos que en unidad deben ser

tomados en cuenta al momento de interpretar cada norma de la Constitución y que evidentemente un juez debe conocer para determinar, en algunos casos, si una norma legal o de menor jerarquía viola la Constitución. En este supuesto también resulta evidente que bien puede ser alegado el vicio por una de las partes, o puede actuar el juez de oficio. En el caso anterior, no sería tan evidente que el juez, de oficio, detectara la inconstitucionalidad por la forma, aunque podría hacerlo; pero más lógico sería pensar que ese vicio sería alegado por una de las partes. d) Inaplicabilidad por vulnerar instrumentos internacionales El Art. 274 de la Constitución establece que se puede declarar inaplicable un precepto jurídico, por ser contrario a los tratados y convenios internacionales. El Art. 163 de la Constitución establece que: “Las normas contenidas en los tratados y convenios internacionales, una vez promulgados en el Registro Oficial, formarán parte del ordenamiento jurídico de la República y prevalecerán sobre leyes y otras normas de menor jerarquía”. Con esta norma queda claro que las leyes y el resto de normas del ordenamiento jurídico deben respetar los tratados internacionales; sin embargo, la Constitución no establece expresamente la relación jerárquica entre su propia normativa y esos tratados internacionales, para ello es necesario referirse a otras normas contenidas en la propia Carta Política. Respecto de la competencia del Tribunal Constitucional en materia de control constitucional de normas de carácter general, aparte de lo establecido en el Art. 276, numeral 1, el numeral 5 del mismo artículo establece que el Tribunal Constitucional dictaminará, de conformidad con la Constitución, tratados o convenios internacionales previo a su aprobación por el Congreso Nacional. Este control que ejerce en materia de tratados internacionales

3 OYARTE MARTÍNEZ, Rafael, Ob. Cit., p. 78.

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el Tribunal Constitucional, es un control previo, y no termina con una declaratoria de inconstitucionalidad de un tratado, con su consabido efecto de anulación del mismo, en el caso de que no se adecuare a la Constitución, sino con un dictamen sobre esa inadecuación. En virtud de que los tratados y convenios internacionales comprometen al Estado a su cumplimiento, éste no podría dejar de aplicarlos por considerarlos inconstitucionales y por eso nuestra Constitución ha previsto únicamente un control previo a manera de dictamen; la inaplicación de esas normas supranacionales tienen un trámite establecido en el ordenamiento internacional que debe ser respetado por parte de los Estados. Por otra parte, la misma Constitución, en materia de derechos humanos, contiene dos normas que hacen especial relación a los convenios y tratados internacionales, que son los Arts. 18 y 19; según el primero, los derechos y garantías determinados en la Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, serán directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez. De esta manera la Constitución está dando a los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, una jerarquía igual a ella misma. En materia de derechos humanos se debe atender a la especial importancia que la Constitución los ha dado; cuando la Carta Política establece que el Ecuador es un Estado Social de Derecho, dispone que el Estado garantizará el respeto y aplicación de los derechos humanos consagrados en la Constitución, disposición que expresamente se encuentra en varias normas constitucionales como se ha señalado. Respecto a la aplicación directa e inmediata de estos derechos, la Constitución hace referencia a los tratados internacionales vigentes, se entiende aquellos vigentes en el Ecuador, es decir aprobados y ratificados por el Estado Ecuatoriano. En este punto también debemos hacer referencia al principio de interpretación

en materia de derechos humanos, que contiene la Constitución, y que señala que se ha de realizar la interpretación más favorable a su efectiva vigencia. Para entender por qué la norma constitucional que señala que los jueces o tribunales pueden declarar inaplicable una norma contraria a los tratados internacionales, se debe tener presente la importancia que tiene la legislación supranacional a nivel mundial; dentro de los tratados que normalmente suscriben los diferentes estados, los de mayor importancia en la actualidad tienen que ver ciertamente con los derechos humanos y por ello inclusive se han creado tribunales supranacionales encargados de proteger los derechos consagrados en convenios o tratados internacionales, los que tienen potestad para declarar el incumplimiento por parte de los estados de dichos tratados y además de imponerles el pago de indemnizaciones para los casos de violación de derechos humanos, porque en esos casos existe el incumplimiento de un compromiso del estado de respetar, garantizar y hacer factible la aplicación directa de los derechos humanos en su ámbito interno, lo que es finalidad primordial de un estado de derecho. Si analizamos los aspectos referentes a la aplicación de convenios y tratados internacionales contenidos en varias normas de la Constitución, como lo sostiene el Profesor Hernán Salgado Pesantes4, de alguna manera la Constitución ha dado un valor especial a esos instrumentos equivalente a una integración a las normas constitucionales y ésta sería otra razón para entender la disposición de que los jueces puedan declarar inaplicables las normas que contradigan convenios o tratados internacionales vigentes en el Ecuador. e) Trámite y efectos Según lo establecido en el Art. 274 de la Constitución, el juez o tribunal presentará un informe sobre la declaratoria de inaplicabilidad al Tribunal Constitucional.

4 SALGADO PESANTES, Hernán, Manual de Justicia Constitucional Ecuatoriana, publicado por el Proyecto de Fortalecimiento de la Justicia Constitucional

Ecuatoriana de la Universidad Carlos III de Madrid, Instituto de Derecho Comparado Manuel García Pelayo, con el apoyo de la Comunidad Europea, Corporación Editora Nacional, Quito, 2004, p. 68.

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Sobre esta cuestión es importante determinar en qué providencia puede un juez o tribunal dictar la declaratoria de inaplicabilidad. El inciso primero de la norma antes mencionada señala que dicha declaratoria se hará, sin perjuicio de fallar sobre el asunto controvertido. En realidad la norma constitucional no determina de ninguna manera en qué momento se puede dictar la declaratoria de inaplicabilidad, pero es evidente que el juez puede encontrarse con el problema de la inconstitucionalidad de una determinada norma, en cualquier momento procesal. Es importante además tener en cuenta que no todos los procesos tienen las mismas etapas, por cuanto la legislación distingue varios tipos de procedimientos de acuerdo con la materia para la que cada juez o tribunal tiene jurisdicción, por ejemplo, existe una importante diferencia entre procesos civiles, laborales, de inquilinato, etc. con procesos penales, puesto que el procedimiento penal es diferente y tiene etapas que en los otros procedimientos no se presentan. En virtud de lo dicho, en mi criterio, el juez o tribunal puede declarar inaplicable una norma en cualquier momento del procedimiento; pero lo que sí quedaría claro es que mediante la providencia que dicte el juez estaría tomando una decisión fundamental para el caso que conoce, a saber, la decisión de no aplicar una norma por considerarla inconstitucional.

el proceso, sino también por cuanto al llegar al Tribunal Constitucional hace las veces de una auténtica demanda de inconstitucionalidad mediante la cual se impugna la norma inaplicada. Por lo tanto, la obligación de los jueces y tribunales respecto de esa providencia, sería la de fundamentar en debida forma y con suficientes argumentos, las razones por las que piensan que una determinada norma es inconstitucional. Es importante que los jueces tomen en cuenta que la norma constitucional que les permite declarar inaplicable un precepto jurídico por razones de inconstitucionalidad o por ser contrario a tratados internacionales vigentes, no puede ser utilizada con ninguna otra finalidad que no sea la de ejercer un control serio y responsable de la constitucionalidad de las normas, que permita la depuración necesaria del ordenamiento jurídico y su consiguiente legitimación, en base a su conformidad con la norma rectora que es la Constitución. Por lo tanto, declarar inaplicable una norma en el conocimiento de un caso y no informar al Tribunal Constitucional, atentaría contra la seguridad jurídica, de lo que tenemos que no puede caber posibilidad alguna de incumplimiento por parte del juez de su deber de informar al Tribunal Constitucional.

Respecto al informe que se debe presentar al Tribunal Constitucional, no ha de entenderse la palabra informe no como un documento que el juez debería elaborar aparte de la providencia que contenga la declaratoria de inaplicabilidad, sino como el acto de informar que en un caso determinado ha declarado inaplicable una norma por considerarla inconstitucional. Esto tiene su razón de ser en que la providencia mediante la que se declara inaplicable una norma, debe contener explicación amplia y suficiente con la fundamentación necesaria sobre la inconstitucionalidad de la norma que se declara inaplicable, no solamente porque esa motivación es obligatoria al tratarse de una decisión del juez que surte efectos para las partes involucradas en

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A

nálisis

Sobre este asunto, también se debe señalar que si el juez declaró inaplicable una determinada norma para un caso concreto, tampoco sería factible que al informar al Tribunal Constitucional, incluya en su informe otra u otras normas a ser consideradas por el Tribunal para establecer si son o no inconstitucionales, pues de ser así, debería demandar la inconstitucionalidad de esas otras normas por la vía pertinente. Así se pronunció el Tribunal Constitucional en la Resolución No. 0006-04-DI de 17 de noviembre de 2004, cuyo considerando tercero dice: “Mediante auto de 22 de junio de 2004, el Presidente de la Corte Superior de Quito declaró la inaplicabilidad del inciso final del artículo 141 del Código de la Niñez y Adolescencia, que dispone lo siguiente: “Si el monto adeudado corresponde a más de un año de pensiones de alimentos, la libertad procederá con el pago íntegro de lo adeudado más los gastos de diligencia del apremio y el allanamiento, en su caso”. No obstante, en el informe que dicho funcionario judicial remite a este Tribunal se indica también que existiría inconstitucionalidad del inciso segundo del citado artículo. Respecto de esto último, cabe destacar que el artículo 274 de la Constitución de la República, que versa sobre la declaratoria de inaplicabilidad, limita exclusivamente el procedimiento ahí contemplado a las normas que precisamente fueron declaradas inaplicables. En la especie, el inciso segundo del artículo 141 del Código de la Niñez y Adolescencia no fue objeto de la declaratoria de inaplicabilidad que nos ocupa, por lo cual este Tribunal se limitará al examen del inciso final de aquel artículo”. En cuanto a los efectos que produce la declaratoria de inaplicabilidad de una norma, por razones de inconstitucionalidad, se encuentran expresamente establecidos en el Art. 274 de la Constitución: “Esta declaración no tendrá fuerza obligatoria sino en las causas en que se pronuncie”. La misma norma señala la diferencia entre los efectos de la declaratoria que hace el juez, con los de la declaratoria de inconstituciona-

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lidad que dicta el Tribunal Constitucional, al establecer: “El juez, tribunal o sala presentará un informe sobre la declaratoria de inconstitucionalidad, para que el Tribunal Constitucional resuelva con carácter general y obligatorio”. Una vez remitido el informe sobre la declaratoria de inaplicabilidad al Tribunal Constitucional, el trámite es el mismo que en el caso de las acciones de inconstitucionalidad, es decir, ingresa el informe, se lo califica y luego del correspondiente sorteo se envía a una de las Salas que, para el caso, actúa como comisión, presenta un informe y pasa el caso al Pleno para tomar la resolución respectiva. La resolución del Tribunal Constitucional que acoja la declaratoria de inaplicabilidad, es decir, que declare inconstitucional la norma impugnada, tendrá efectos erga omnes y carácter obligatorio, además debe ser aplicada inmediatamente y no cabe recurso alguno en su contra (Art. 278 de la Constitución y Art. 14 de la Ley del control constitucional); en el caso de que no acoja el dictamen del juez, se habrá convalidado la norma declarada inaplicable como conforme a la Constitución. En este segundo supuesto, la declaratoria de inaplicabilidad que tuvo efectos para el caso particular dentro del que no se la aplicó, simplemente no surtió efectos para ese caso por falta de aplicación y nada más.

La declaratoria de inconstitucionalidad que dicta el Tribunal Constitucional produce efectos anulatorios respecto de la norma declarada inaplicable, es decir, la expulsa del ordenamiento jurídico vigente, por lo tanto es acertado decir que las resoluciones del Tribunal Constitucional en ese sentido, modifican el ordenamiento jurídico y en cierta manera convierten al órgano de control constitucional en un legislador negativo.


COLEGIO DE ABOGADOS DEL GUAYAS El Colegio de Abogados del Guayas (CAG) fue fundado en marzo 7 de 1950, su Estatuto se aprobó por el Ministerio de Previsión Social y Trabajo (ahora Ministerio de Bienestar Social), cinco días después de su fundación mediante Acuerdo Ministerial No. 1481.

La primera Directiva estuvo presidida por el Dr. Leonidas Ortega Moreira, y acompañado desde la vicepresidencia por el Dr. Alberto Blum Flor. Desde su creación son muchos los personajes destacados que han estado a cargo de este gremio: Dr. Leonidas Ortega Moreira, Ab. Jaime Roldós Aguilera, Dr. Raúl Clemente Huerta Rendón, Dr. Aquiles Rigail Santistevan, Dr. Carlos Julio Arosemena Monroy, Dr. Edmundo Durán Díaz, Dr. Jorge Zavala Baquerizo, Dr. Jacinto Velásquez Herrera, Dr. Jorge Fantoni Camba. El CAG se constituyó para ejercer la defensa profesional del abogado y exaltar el valor social de su ejercicio y con el objetivo de representar a los abogados de la provincia del Guayas, ante los organismos públicos, privados, internacionales, nacionales y seccionales. Además es función elemental del Colegio el coadyuvar a una correcta y eficiente administración de Justicia. Esta Institución impulsa el estudio y la investigación de las ciencias sociales en general y de las ciencias jurídicas en particular, así como de los problemas relacionados con estas áreas y propone soluciones, sugiere reformas legales adecuadas que se adapten a la realidad. De esta manera el Colegio de Abogados del Guayas hace eficaz el rol social del abogado, como profesional que apoya el desarrollo de una sociedad equitativa, con normas jurídicas aplicadas a una democracia constitucional. Actualmente cuenta con más de trece mil socios inscritos, quienes se favorecen directamente de la gestión del CAG; pues, entre otros beneficios, acceden periódicamente a ciclos de capacitación integral a través de seminarios, talleres, conversatorios.

Este gremio también presta servicio a la comunidad, ofrece defensa legal gratuita a gente de escasos recursos económicos, que no tiene como solventar los servicios de un defensor particular. A la fecha, el CAG atiende más de cuatro mil casos especialmente de Niñez y Adolescencia, violencia intrafamiliar y casos penales. La presidencia del Colegio de Abogados del Guayas, desde hace cinco años, ha sido confiada a la Dra. Angelita Albán, ahora en su tercer periodo consecutivo. La Dra. Albán es una mujer joven, emprendedora, comprometida con sus principios y con la vida. Su especialización es el área penal , en la que ha estado inmersa como abogada litigante, como agente fiscal, como jueza, como Magistrada de la Corte Suprema de Justicia y en la cátedra universitaria. Orgullosa de sus dos hijas Adriana y Sara, a quienes les ha inculcado el valor del servicio como fuerza de toda convivencia. Seguramente su vocación nace por defender el derecho de la gente y combatir el abuso y la injusticia. Define como su mayor aporte a la Institución el cambio de imagen, destino y afán de servicio. Mientras que como ecuatoriana su mayor contribución al desarrollo del país ha sido buscar la unidad gremial y orientar la opinión sobre los problemas del país con un enfoque hacia alternativas de aplicar las normas jurídicas en servicio de una seguridad y libertad ciudadana. Angelita Albán, ¡digna representante de género y gremio!

Por: Malu Camacho

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C

ontraPunto Atribuciones del TSE

Dr. Hernテ。n Ribadeneira

Dr. Ernesto Lテウpez

Por: Malu Camacho

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¿Cuál es el marco legal en que se desenvuelven las atribuciones del TSE y del Congreso Nacional, por tanto en el que se respaldaron las resoluciones de las dos instituciones? López El Tribunal Supremo Electoral tiene facultades administrativas para sancionar a la gente que cometa infracciones en el proceso electoral y transcienda ese proceso antes y después, el marco legal es la Ley de elecciones. El Estado tiene una facultad sancionadora aparte de la penal: el municipio podría sancionar a cualquier ciudadano por votar basura a la calle; la Policía Nacional puede sancionar a un ciudadano por estacionar mal un vehículo; el Director de medio ambiente del Ministerio del Ambiente podría sancionar a un ciudadano por no haber pedido autorización y talar un bosque primario. Bajo ese esquema el Tribunal Supremo Electoral sancionó a los diputados. El Congreso Nacional legisla de acuerdo a la Constitución Política del país. Rivadeneira El marco legal para la actuación del TSE es la Constitución Política de la República que determina las atribuciones y competencias de

este organismo, de manera clara y terminante, y también la Ley Orgánica de elecciones y los reglamentos correspondientes. En el caso del Congreso Nacional, igualmente la propia Constitución Política y también la Ley Orgánica de la Función Legislativa. En tal virtud, aquellas son las disposiciones y la normativa jurídica que está vigente para las Funciones Legislativa y Electoral. ¿Cuáles son las funciones y potestades que debe tener el TSE, mientras se desarrollan los procesos electorales? López Velar porque se cumpla el proceso electoral y lo que éste requiera. Rivadeneira Durante el desarrollo de un proceso electoral se declara el denominado por la ley “periodo electoral”, el que implica la concesión a este alto organismo del Estado de funciones y atribuciones especiales para evitar determinados pasos en las respectivas contrataciones de insumos, materiales, recursos humanos, controles, etc., previa declaratoria como emergentes e igualmente porque es indispensable dirigir y

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organizar el evento electoral correspondiente de manera expedita y adecuada; pero, sobre todo, garantizar el desarrollo y resultados del proceso electoral, para que pueda cumplirse sin interferencia alguna, ninguna persona natural o representante de alguna entidad pública y privada o autoridad puede atentar en contra del proceso electoral, de otra manera fracasarían este tipo de eventos tan importantes para la democracia ecuatoriana y, por lo tanto, es importante tomar en cuenta la capacidad que tiene el TSE para garantizar la participación popular. El TSE, según la Ley de elecciones, es la máxima autoridad en la etapa de procesos electorales, ¿esto implica que es un poder supremo? López No hay poderes supremos en el país, ni en ninguna parte del mundo, porque todo poder está limitado por otro poder, todo órgano está limitado por otro órgano. La gente tiene derecho; pero sus derechos están limitados por otros derechos de otra gente. Para dar un ejemplo: el derecho a la información que alguien tenga, no lo puede utilizar para obtener información que cause un perjuicio a una persona en sus actividades privadas, sea el caso de alguien que tenga una orientación sexual que no es la común, en ese caso mi derecho a la información se topa con el derecho que tiene este ciudadano a que no se divulgue su preferencia sexual. Entonces el Tribunal Supremo Electoral por más que tenga ciertas facultades durante el proceso electoral, no puede ir más allá de otros derechos que se les concede, como decía antes, en este caso particular a los diputados. El Tribunal Supremo Electoral es una potestad jerárquicamente alta en ciertos momentos; sin embargo hay otros órganos como el Tribunal Constitucional o el mismo Congreso Nacional, la Corte Suprema. De todas maneras el TSE se hizo valer a como de lugar. El TSE actuó inconstitucionalmente en estos últimos meses, lo propio el Congreso Nacional; pero que el TSE haya vencido no quiere decir que haya tenido la razón. Venció porque el Señor Presidente le dio la Policía Nacional.

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Rivadeneira El TSE es la máxima autoridad en materia electoral, no es que es un poder por encima del resto de funciones o instituciones del estado, sino que debe garantizar el proceso electoral y para tal efecto se necesita de una capacidad especial, que le franquea la ley. Entonces, por ejemplo, el Art. 153 de la Ley Orgánica de elecciones determina que los organismos electorales tienen la capacidad de sancionar con una multa a los ciudadanos que hubieran dejado de sufragar en una elección o en una consulta popular. También, de acuerdo al Art. 155 de la misma Ley, si los vocales son responsables de una falta de convocatoria a las elecciones, si una autoridad arresta a un vocal o candidato o representante de un sujeto político, durante el período de inmunidad (período electoral) y si una autoridad, funcionario o empleado público extraño a la organización electoral que interfiriere el funcionamiento de los organismos electorales encargados de un proceso, todos ellos “serán reprimidos con la destitución del cargo y la suspensión de los derechos políticos por el tiempo de un año” ,¿por quién? por el propio TSE. En consecuencia, existen estas sanciones bastante drásticas porque de otra manera no se podría garantizar el proceso de manera eficiente, de manera exacta; éste es el asunto, por tanto diríamos que el TSE tiene una supremacía en materia electoral porque debe precautelar la ejecución de los procesos electorales. Los diputados, no son empleados públicos sino dignatarios (la Ley de elecciones no prevé sanción para dignatarios), gozan de fuero de Corte Suprema. ¿Por qué el TSE los destituyó, fuera de su juez natural? López El asunto del fuero de Corte es algo oscuro en la ley. En el Art. 133 de la Constitución Política se habla de infracciones penales, es decir aquellas otras que pueden ejercer los Tribunales Penales; pero en este caso no era una infracción penal, era una infracción administrativa. Por esa razón yo creería en ese caso que la Corte Suprema no tenía que intervenir, simplemente no se les podía sancionar. Paralelamente había otros derechos a favor de los


diputados y por consiguiente esa sanción no podía ponerse. Los diputados tienen inmunidad y no solo por su calidad de parlamentarios, sino porque esa inmunidad le da posibilidad a la Función Legislativa de ser una función fiscalizadora del Ejecutivo y de otros órganos del estado. Mientras el Congreso tenga esa función a su cargo, ¿cómo podrían enjuiciarles o destituirles?. De ahí que esos diputados no podían ser sancionados por el Tribunal Supremo Electoral. Rivadeneira La Constitución Política de la República, en el Art. 135, segundo inciso, señala que los diputados cumplen una función pública, entonces son también funcionarios públicos y autoridades que tienen a su cargo situaciones muy importantes del convivir nacional. En ese sentido es importante reconocer que en aplicación del literal e) del Art.155 que en la respuesta anterior se ha mencionado, es una circunstancia que está enmarcada dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano. Ahora respecto al fuero que tienen los señores diputados, el mismo debe aplicarse en el caso de los delitos o infracciones penales, como es lógico y fácilmente comprensible que se refieren a la justicia ordinaria penal y no a la justicia electoral que es especial; y, por lo tanto, no pueden confundirse las ejecutorias de estas dos clases o tipos de justicia, como se lo ha reconocido en fallos reiterativos del Tribunal Constitucional. De acuerdo a la Ley de modernización, los reclamos que no se resuelven en 15 días se dan por aceptados. Los diputados que no estuvieron en la votación para destituir al presidente del TSE y reclamaron, ¿están automáticamente restituidos? López Si se aplica el Art. 28 de la Ley de modernización, ése es el procedimiento. Sin embargo yo hago una reserva. Para que funcione el silencio administrativo es necesario que la petición haya sido muy bien hecha; es decir, debe reunir los requisitos formales, si los diputados sancionados hicieron una petición formalmente perfecta ya deberían estar restituidos, porque el TSE no contestó dentro del tiempo estipulado.

Rivadeneira No, no existe esa figura. Este es un caso muy especial, ellos efectivamente han solicitado una reconsideración, que se encuentra en trámite en el TSE. Lo que ocurre es que han existido también una serie de resoluciones posteriores a aquélla del 7 de marzo del 2007, como por ejemplo, la resolución adoptada por el pleno del Tribunal Supremo el día 28 de marzo del 2007, en la que se ratifica la destitución de los diputados; por lo tanto, me parece que, en el supuesto de la pregunta, no puede aplicarse esa disposición de la Ley de modernización en este caso, porque se trata de un trámite que además tiene características singulares y que está previsto en la Ley Orgánica de elecciones, la misma que establece otros plazos y términos, así como procedimientos. Todo ello, naturalmente, para entregar alguna explicación sobre la inquietud planteada; aunque, como sabemos en materia administrativa, las decisiones causan ejecutoria y son de cumplimiento inmediato, tanto es así que lo resuelto por el TSE se ha ejecutado y cumplido por parte de las autoridades respectivas e incluso al interior del Congreso Nacional se han reorganizado las funciones directivas y las comisiones correspondientes. En estos días han ocurrido otros acontecimientos complementarios: una acción de amparo constitucional mal elaborada y presentada en la población de Rocafuerte, provincia de Manabí, que debió inadmitirse por falta de competencia del juez de instancia en razón del territorio; y, subsidiariamente debió archivarse en virtud de que dos ex diputados -por lo menos uno de ellos, un señor de apellido Romo-, presentaron en otras judicaturas del país otros amparos constitucionales con el mismo objeto, lo que está prohibido por la ley y existen incluso responsabilidades penales. Dicha razón fue finalmente resuelta por el juez de aquella jurisdicción declarando el rechazo a la pretención del grupo de ex diputados, quienes plantearon recurso de apelación ante el Tribunal Constitucional. Este organismo -que venía actuando ya sin competencia porque había concluido su período que es de cuatro años- de manera apresurada, sin contemplar pasos procesales obligatorios, impidiendo la actuación de uno de los señores vocales de la Segunda Comisión

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Sustanciadora, Dr. Manuel Viteri Olvera -quien denunció varios atropellos e irregularidades de sus colegas en la tarde del lunes 23 de abril de este año, sin que se haya notificado al TSE para hacer valer sus derechos en la fase de conocimiento del pleno del Tribunal, en un día que generalmente ni siquiera concurren a sus despachos los señores vocales- especialmente quienes residen fuera de Quito se anticipó a la inminente cesación de sus funciones que al día siguiente anunciaba el Congreso Nacional, como en efecto ocurrió, se pronuncia con una resolución contradictoria con varios fallos anteriores respecto de la competencia de los jueces para este tipo de demandas y que hacía mención a una resolución del TSE ya superada, como se indicó más arriba. Lo que no solo ha ocasionado mayor confusión al panorama jurídico político del país, sino que será motivo de enjuiciamiento penal a los vocales que se han permitido violentar los procedimientos, el debido trámite y la seguridad jurídica. Si se ha legitimizado la destitución de los cincuenta y siete diputados, quiere decir que el TSE, mientras continúe en periodo de elecciones, ¿puede destituir a cualquier autoridad o dignidad, incluso al Presidente de la República? López No, no es sencillo. Todo y nada, por eso mismo el TSE está abusando de la potestad de ser máxima autoridad en los procesos electorales. Esta institución, bien podría decir, que quien está quebrantando un proceso electoral es un empleado de la Empresa Eléctrica Quito, les cortó la luz porque no pagaron la mensualidad; él estaría atentando contra el proceso electoral y debería irse detenido. Dentro de esta generalidad el TSE está abusando del derecho. Rivadeneira Si es que hay un atentado, un boicot, una interferencia en contra del evento electoral, pueden aplicarse las sanciones previstas en el artículo ya mencionado de la Ley de elecciones; aunque en este caso, no es posible referirse al Señor Presidente de la República, que es quien convocó a la consulta popular, aplicando una atribución privativa contemplada en el numeral dos del Art. 104 de la Constitución Política.

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Si tal autoridad es el convocante cómo puede hablarse de que el mismo pueda interferir en el proceso electoral. En su criterio, ¿copar los poderes es autoritarismo? López Por supuesto desde el Presidente de la República, el Congreso Nacional, el TSE e inclusive el mismo juez que dio el amparo en Guayaquil y hasta los ex diputados o diputados destituidos, todos han abusado del poder. En esta situación puntual han triunfado el Presidente Correa y el TSE, no por tener la razón sino por tener la fuerza, el autoritarismo. Ha triunfado quien da más palo y no quien tiene la razón. Rivadeneira Claro, si se eliminan las funciones o poderes del estado, si existe un poder absolutista como ocurría en el antiguo régimen -superado por el estado de derecho o constitucional- podría hablarse de tal circunstancia; pero, pese a las características precarias de nuestra democracia, en el Ecuador está funcionando el poder ejecutivo, el poder legislativo, el poder judicial, la función electoral y las funciones de control, mal o bien, quizá con la única excepción actual del Tribunal Constitucional, cuyos miembros han sido cesados por el Congreso Nacional. No conozco en que país vecino del Ecuador no estén funcionando las diversas instituciones del Estado. ¿Debe ejercer el TSE su potestad controladora en relación con el gasto electoral que realizaron las respectivas campañas por el SÍ y por el NO? López El gasto electoral tiene que controlarse. La Ley de contrato electoral está vigente; pero no sé si es aplicable para los casos de consulta popular, de tal manera que poco puedo pronunciarme. Pero aparentemente sí debería haber control del gasto. Rivadeneira Está ya en proceso ese juzgamiento y oportunamente el Pleno del Tribunal Supremo Electoral dará cuenta del gasto electoral. Lo único que se ha hecho este momento es determinar


que el Señor Presidente de la República, en primer lugar, no es un sujeto político y; en segundo lugar, que él no realizó campaña alguna por el sí o por el no en la consulta popular en el sentido de hacer contrataciones con los medios de comunicación social para tal propósito. ¿Está Usted de acuerdo con la manera con la que se conforma el TSE? ¿Cuál es su propuesta? López Yo no estoy en desacuerdo, pese a que mucha gente critica la forma de constituir el TSE, y no estoy en desacuerdo porque sencillamente, a mí, lo que me importa es la gente. Si la gente es honorable, está bien constituido y si la gente es deshonesta o corrupta, está mal conformado.

haber en el TSE dos órganos paralelos, uno que tenga que ver con el manejo técnico del proceso electoral, dentro de ciertas normas de seguridad jurídica. Otro, órgano, tendría que hacer que aquél que juzgue a los candidatos imponga los nombramientos, deseche ciertas candidaturas, sancione etc. Rivadeneira No, me parece que más bien deberían incrementarse ciertas atribuciones, por ejemplo para el juzgamiento de las infracciones que tengan que ver no solamente aspectos electorales sino también algunas otras como sabotajes, etc., y que puedan impedir el normal desarrollo del proceso electoral.

Rivadeneira Me parece que debería estructurarse un organismo que tenga quizás las funciones que actualmente las tiene, las capacidades, que se le de naturalmente atribuciones en las que debería también corresponder a los procedimientos para el juzgamiento y no plantear que otra instancia del estado pueda realizar todos los juzgamientos. Existe al respecto una experiencia en la República Argentina, en donde la sala de la Corte Suprema de Justicia, juzga los temas electorales; pero habría que analizar bien esa posibilidad, porque también en Ecuador podría encargarse de tales temas la sala administrativa, por ejemplo. En cuanto a la elección de los vocales del Tribunal Supremo Electoral debería hacerse previo concurso de merecimientos y oposición, pues, dadas las condiciones en que se han desenvuelto las actividades de este alto organismo, su designación no debería provenir del Congreso Nacional. Adicionalmente que en tal concurso público se garantice la posibilidad de impugnaciones, así como el derecho de defensa de los opositores, así como los recursos consecuentes. ¿Debería contemplarse en la nueva Constitución, una normativa diferente en cuanto a las competencias del TSE? López Sí, el TSE debe refinar, afinar las normas constitucionales sobre el proceso electoral. Debería

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Según su criterio, ¿cuáles deberían ser las competencias del TSE?, en caso de que no concuerde con las actuales. López Competencias directas nada más, y por supuesto los actos que emitan estos órganos. Sobre todo aquél que tenga que imponer sanciones. Rivadeneira Concuerdo con las actuales e incrementaría las señaladas anteriormente. El TSE llenará los vacíos del Estatuto en tres puntos básicos, primero es la asignación de escaños, el segundo tema es la publicidad electoral, que en esta ocasión nadie, incluido el Gobierno, podrá pautar en los medios de comunicación y el tercero que se debe aclarar es el porcentaje de recolección de firmas para los candidatos provinciales y nacionales. Hasta la realización de esta entrevista no se han definido estos puntos. ¿Cómo debería, el TSE, regular estos tres aspectos? López Los vacíos del Estatuto son irremplazables. Si es Estatuto está por encima de la ley, hasta cierto punto, está disponiendo por aprobación popular que la Constitución sea reformada. Cómo el TSE podría reformar el Estatuto o complementarlo desde el punto de vista eminentemente jurídico, si ya no puede ser modificado. Sin embargo el TSE tendrá que afrontar lo que estos vacíos le acarreen en el futuro; pero tendrá que irlos afrontando de caso en caso, no dictando regulaciones generales. Rivadeneira En primer lugar no existen vacíos que puedan ser insubsanables o que determinen que el Estatuto Electoral, que está aprobado el 15 de abril de este año, pueda pues ser inaplicable. Lo que pueden existir son algunas necesidades de reglamentar o de resolver sobre procedimientos o sobre situaciones que deban viabilizar lo que consta en las normas del Estatuto. Me parece que la enumeración que se ha hecho en la pregunta en el sentido de que faltaría quizá precisar el método para la asignación de escaños, etc., diría que al respecto hay al-

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gunas propuestas que se nos han hecho; pero obviamente hay que garantizar lo que manifiesta la Constitución en el Art. 99 y las disposiciones del Estatuto Electoral, que es una ley especial, incluso supra legal, ya que la Ley de elecciones y sus reglamentos serían nada más que supletorias. En dichas normas se habla no solamente del principio de proporcionalidad, sino también del acceso de las minorías a las representaciones, entonces habría que tomar en cuenta estos dos aspectos fundamentales para que el método sea el adecuado. En ese sentido se está trabajando para establecer obviamente cuál sería el método que debe aplicarse de manera estricta, para garantizar esos dos principios a los que se refiere la Constitución y el propio Estatuto. En cuanto al tema de las franjas publicitarias todavía tenemos un poco de tiempo también para revisar una serie de propuestas de aplicación de lo que manda el Estatuto al respecto, esto es, sobre la equidad y justicia para el acceso de todas las listas debidamente inscritas. ¿Qué opinión le merece la actuación del TC como órgano máximo de control constitucional? López El Tribunal Constitucional, por el momento, ha hecho un buen papel. Ha dado respuestas buenas a lo que ha tenido que resolver. Rivadeneira El Tribunal Constitucional definitivamente es el que tiene la supremacía en el control constitucional. Es también el máximo intérprete de la Constitución, pero obviamente hay algunas actuaciones de algunos vocales de este Tribunal que han dado mucho que desear. ¿Qué explicación debemos al sector internacional sobre este enfrentamiento? ¿Seguimos alejando con estos signos a la inversión productiva en el Ecuador? López No solo la inversión productiva, sino una imagen de un país incapaz de seguir los pasos constitucionales. Esta imagen ya no puede lavarse de ninguna manera, porque sencillamente, ya cometimos los pecados que son ineludibles. Pecados que ya produjeron


efectos en otros países, todos aquellos que odian al Ecuador estarán diciendo: “ahí está ese paisito bananero que no respeta nada, ni sus propias autoridades ni sus propias leyes”; y de hecho eso acarreará que los inversionistas internacionales teman invertir en el país. Las cifras están revelando que en este año 2007 la inversión y la macroeconomía en general han decaído. Rivadeneira Es indispensable que efectivamente todos los organismos públicos cumplamos con las disposiciones constitucionales y legales, debe garantizarse plenamente la vigencia de los instrumentos que son aquellos que tienen que ver con un estado social y democrático de derecho que aspiramos a que se vaya consolidando en el país, obviamente tenemos que hacer los esfuerzos necesarios para que esta crisis institucional que viene ya arrastrándose desde hace algunas décadas pueda superarse con la convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente. Con la posibilidad de que tengamos un nuevo texto constitucional y un nuevo marco institucional del país, podría también mejorarse nuestra imagen a nivel internacional. El secretario general de la OEA, José Miguel Insulza dijo, en un medio de comunicación local, que: “a partir de hoy, se inicia para el Ecuador una etapa muy importante de su vida política e institucional, pues los conflictos se resuelven en democracia.” ¿Es cierta esta aseveración? López Es cierta esa aseveración. El asunto es: ¿Vamos a ser capaces de captar lo que dice, o dar el peso a la frase del señor Insulza? En muchas ocasiones ya hemos oído, que el Ecuador empieza una nueva etapa en su vida política, pero no hemos asimilado esa realidad, sucedió cuando la caída de Gutiérrez y de los otros defenestrados. Rivadeneira Sí. Me parece que es una aseveración muy sólida de una persona que tiene una experiencia política muy valiosa, desde que estuvo en el gobierno en su país natal Chile, y luego ahora que está dirigiendo la Organización de Esta-

dos Americanos. La consolidación de un Estado social y democrático de derecho tiene que ver con la debida actuación institucional y que todos nosotros estemos respondiendo a la organización jurídica que nos rige, de otra manera estaríamos sembrando el caos y eso no nos conviene a nadie. El sistema político ecuatoriano, ¿tiene una meta para el futuro del país? López En cuanto a la seguridad jurídica pasarán unas dos décadas hasta estabilizarnos nuevamente. Yo exigiría que después de las reformas constitucionales que se van a hacer, a través de una nueva Constitución, adecuemos las normas legales a la velocidad con que se hicieron las reformas constitucionales. A la profundidad de esas reformas seguiremos peor o igual. Rivadeneira Lo que va a hacerse con la convocatoria, que se ha concretado para el 30 de septiembre del presente año para la Asamblea Nacional Constituyente, es realmente un paso importante para una reorganización, una reorientación del marco institucional jurídico político del país.

Dr. Ernesto López: Destacado jurista. Ex Presidente del Tribunal de Garantías Constitucionales. Presidente de la Comisión Ecuménica de Derechos Humanos. Dr. Hernán Rivadeneira: Ex Presidente del Colegio de Abogados de Pichincha. Asesor de la Asamblea Nacional Constituyente de 1998. Ex Presidente de la Tercera Sala del Tribunal Constitucional. Vicepresidente del TSE.

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nvitado Dr. Andrés Ortiz Herbener

Master Universitario en Derecho de Empresa, Universidad de Navarra, Pamplona. Doctor en Jurisprudencia y Abogado, Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. Abogado Asociado de Larrea y Ortiz & Cía, Sociedad de Abogados. Asesor Jurídico de la Corporación para la Seguridad Ciudadana de Guayaquil.  Asesor legal ad honorem del Alcalde de Guayaquil en temas de Descentralización y Autonomías.

Este trabajo pretende, a través de un estudio de la realidad jurídica nacional e internacional, y dada la inminencia de la instalación de una Asamblea Nacional Constituyente con plenos poderes, proponer un nuevo modelo de desarrollo para el Ecuador. I.- INTRODUCCIÓN.Ni en nuestra Constitución Política1(CPE) ni en ninguna Ley del Ecuador2 -salvo de manera indirecta en el Reglamento General a la Ley Orgánica de las Juntas Parroquiales rurales y en el actual proyecto de Ley de régimen especial autonómico- se ha definido a la Autonomía Municipal. Esto, a criterio del prestigioso Catedrático de la Universidad de León, ratifica el hecho que: “... el legislador constitucional predica la autonomía de los municipios y provincias, pero pocas pistas más 1 “Art. 228.- Los gobiernos seccionales autónomos serán ejercidos por los consejos provinciales, los concejos municipales, las juntas parroquiales y los organismos que determine la ley para la administración de las circunscripciones territoriales indígenas y afroecuatorianas. Los gobiernos provincial y cantonal gozarán de plena autonomía y, en uso de su facultad legislativa podrán dictar ordenanzas, crear, revisar y suprimir tasas y contribuciones especiales de mejora”.

Dr. Andrés Ortiz Herbener

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2 En el capítulo III de la Ley Orgánica de Régimen Municipal titulado: De la Autonomía Municipal, se encuentra el siguiente artículo: “Art. 17.- Las Municipalidades son autónomas. “Salvo lo prescrito por la Constitución de la República y esta Ley, ninguna Función del Estado ni autoridad extraña a

proporciona al intérprete...”3 No obstante lo dicho, si bien nuestra Carta Magna y la Ley orgánica de régimen municipal (en adelante LORM) señalan que los Municipios son autónomos, nuestros últimos constituyentes no la definieron, lo que ha abonado para que dada las dudas que existen respecto de su contenido y alcance4, se sumen voces contrarias a su implementación en un mediano plazo en nuestro país. la Municipalidad podrá interferir su administración propia, estándole especialmente prohibido:...” 3 Francisco Sosa Wagner, “Manual de Derecho Local”, Editorial Aranzadi, Navarra, 2001, p. 49. 4 Como nos dice Miguel Sánchez Morón, la autonomía se postula en el marco del Estado y no por contraposición con su soberanía o como rechazo de su dominio sobre un determinado territorio. “La Autonomía Local”. Antecedentes históricos y significado constitucional, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Editorial Civitas, Madrid, 1990, p. 86.


Hacia un nuevo modelo de desarrollo: La autonomía municipal

II.- LA AUTONOMÍA MUNICIPAL Y LA DESCENTRALIZACIÓN POLÍTICO ADMINISTRATIVA EN EL DERECHO INDIANO.1.- Como nos enseña el profesor Ricardo Zorraquín Becú, el Nuevo Mundo no gozaba ni de una autonomía total respecto de Castilla ni estaba enteramente subordinado a sus autoridades. En este sentido, al establecerse órganos exclusivamente destinados a regir las relaciones de la península con los territorios de ultramar (la Casa de la Contratación), y al crear un gobierno que no se confundía con el de Castilla (el Consejo de Indias 5), los reyes habían impuesto un sistema descentralizado -aunque esta palabra no existiera entonces- para dirigir con una gran autarquía los asuntos indianos. Ambos organismos fueron entes descentralizados de la administración castellana, a los cuales se les dio una amplia competencia para entender en los “negocios” -como entonces decía- propios de las provincias americanas 6. Entre las atribuciones que le fueron asignadas en 1571, el Consejo de las Indias recibió la jurisdicción suprema de las Indias Occidentales y de los negocios que ellas resultaren y dependieren. Zorraquín nos dice también que se trataba de un organismo de gobierno y de justicia. En cuanto a lo primero, sus funciones se ejercían consultando al rey las leyes, los nombramientos y las instrucciones convenientes para la administración de esos

territorios, así como redactando las providencias acordadas. En cuanto a la justicia, fue eregido como tribunal supremo en todos los asuntos y pleitos que podían suscitarse en el Nuevo Mundo o en España por razones derivadas del gobierno de ultramar. Sin embargo y de ahí que esta sui géneris descentrali-

5 El Consejo de Indias es creado por Carlos V, los primeros días de agosto de 1524. Era el organismo encargado de asesorar a los reyes en todas las cuestiones relacionadas con el gobierno del Nuevo Mundo, preparar la legislación y juzgar en última instancia los pleitos que llegaban a este tribunal. 6 “La Condición Política de las Indias”, en Estudios de Historia del Derecho, vol. I, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1988,

p. 109. Valga la ocasión para aclarar que la palabra provincia (pro-vincere: por vencer) se utilizó al principio para designar regiones no conquistadas, pero que sí tenían una ubicación geográfica definida y luego cuando se trataba de regiones ya ocupadas por los españoles. En este sentido, en lo gubernativo, las provincias eran virreinatos, presidencias, adelantamientos o gobernaciones; en el orden judicial coincidían con los distritos de las Audiencias; y en lo militar estaban dirigidas por capitanes generales. Esta denominación no se aplicaba a los corregimientos y alcaldías mayores, que eran divisiones de menor categoría. ob. cit. p. 82.

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Invitado

“cuando la descentralización se establece para el gobierno de determinados territorios, da origen a un sistema que adquiere cierta autonomía de poderes y funciones”.

(Según Zorraquín Becú)

zación no haya sido la más óptima, a nadie se le puede ocultar que el parcial fracaso de este Consejo que tenía su sede en la península ibérica y no en el Nuevo Mundo, era que se trataba de un órgano de gobierno que no se encontraba vinculado en forma directa con los problemas y realidades del mundo americano, requisito hoy sin el que no se puede hablar de descentralización y mucho menos de autonomía, ya que hoy no se puede concebir a un gobierno sea éste provincial o municipal que se encuentre alejado de las necesidades básicas insatisfechas del habitante de un cantón o provincia. No obstante lo dicho, la delegación por parte de la monarquía española a estas dos instituciones para el manejo de las Indias, debe ser tomado como el primer gran antecedente de descentralización administrativa y política en América del Sur, sin embargo de lo que, no deja de ser criticable que después de verificar este sistema, no se haya traslado el poder de decisión real a las autoridades americanas, desperdiciando en mi concepto una oportunidad histórica para que esas provincias se hayan podido manejar –con sujeción siempre a la Corona española- con total autonomía y suficiencia, que fue lo que hizo la Corona inglesa en las regiones de la América del Norte conquistadas por ésta. 2.- Esta dependencia a la que hemos hecho referencia ha llevado a la confusión de llamar a las Indias como colonias. Y esto no se puede compartir ya que esta dependencia no llegó a privarlas de gobiernos propios y de que tengan un derecho propio especialmente creado para

ellos. De ahí que nos adhiramos a la tesis de aquellos que defienden la teoría de que el Nuevo Mundo Hispánico sí vivió un régimen de descentralización, ya que se insiste, ni hubo total autonomía respecto de Castilla ni entera subordinación a sus autoridades. 3.- Esta descentralización se cumplió cuando se concedieron poderes a la Casa de la Contratación y al Consejo de Indias, que antes eran del gobierno central, desligándose de competencias primitivas para entregarlas –en parte obviamentea estos dos entes administrativos que fueron especialmente creados para tal efecto. Para Zorraquín Becú, cuando la descentralización se establece para el gobierno de determinados territorios, da origen a un sistema que adquiere cierta autonomía 7 de poderes y funciones; y cuando solo tiende a delegar algunas facultades administrativas, ello da origen a un régimen autárquico (concesión de poderes para actuar sin dependencia de la entidad creadora). Para este insigne tratadista, ambas cosas ocurrieron en el Nuevo Mundo, sin embargo no deja de advertir que el gobierno ejercido por el Consejo de Indias fue siempre de un rígido y creciente centralismo, ya que cualquier resolución que adoptaban las autoridades locales e incluso sentencias judiciales, podían ser revisadas por éstas. 4.- Para finalizar este breve repaso histórico, resta concluir que existió autarquía del conjunto frente a Castilla, centralismo impuesto por el Consejo de Indias respecto al Nuevo Mundo y descentralización si se contempla la existencia de cada

7 Se entiende que existe un ente autónomo cuando dotado de personalidad, tiene facultades para administrarse a sí mismo de acuerdo con la norma de su creación. (Definición de Marienhoff, Miguel), Teoría del Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1965, cita hecha de Zorraquín Becú, ob.cit.

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una de las grandes regiones en que dividían las Indias. Es más, cuando hablamos de la efectiva existencia de una descentralización de tipo territorial, ésta dio lugar al origen de un sistema autónomo 8 , que al decir de Marienhoff, es una categoría política inferior al concepto de soberanía, que implica la facultad de crear su propio derecho y de regirse por él, de acuerdo con ciertas limitaciones impuestas por el Estado Central. La autonomía no supone en consecuencia, un poder absoluto de legislación y de gobierno, sino al contrario, restringido por las normas superiores que señalan sus facultades y competencias. Y esto fue lo que aconteció en las Indias ya que sin quebrar la unión que existía con el reino de Castilla, aquéllas lograron una gran autonomía como consecuencia de la descentralización que hemos expuesto en líneas anteriores tanto en el plano de la sanción de las leyes, en el gobierno de sus propios territorios e incluso en el campo jurisdiccional (todos los pleitos y causas que se suscitaban en América debían concluir en las Audiencias, y excepcionalmente en el Consejo). Ahora bien, si vemos que en los sistemas federales, las provincias que los componen son autónomas, debemos determinar si en las Indias, por el hecho de haber existido provincias autónomas, se podía sostener que vivían bajo un sistema federal. Como sabemos, el sistema federal (que se debe establecer vía Constitución) se organiza o bien mediante la reunión de Estados anteriormente separados o independientes o bien estableciendo, en un Estado unitario, una descentralización política que otorgue a sus miembros un conjunto inalterable de poderes propios 9 . A la conclusión que debemos llegar es que si bien

hubo un régimen análogo al del federalismo entre otros reinos con la península, no fue esa la condición de las Indias. Lo que sí hubo en el Nuevo Mundo fue una autonomía jurídica y política, similar a la que existe actualmente en los sistemas federales, lástima que ese sistema autonómico no derivó de una Constitución que lo tornara inalterable, sino de un proceso descentralizador que era siempre revocable a instancias del rey 10 . De ahí que cuando se sostiene que las Indias fueron autónomas, no se debe dar a esta expresión el alcance que hoy tiene en los regímenes federales, sino que la usamos en el sentido de que los órganos dirigentes creados por España y en América, tuvieron facultades propias de gobierno, legislación y justicia, cuya perduración a lo largo de dos siglos fue la mejor prueba de su existencia. O lo que es lo mismo, que las Indias tuvieron un sistema de provincias con un gobierno descentralizado, con poderes autónomos de legislación y con una gran independencia judicial. III.- NATURALEZA JURÍDICA DE LA AUTONOMÍA MUNICIPAL.1.- En el preámbulo de la Carta Iberoamericana sobre Autonomía Municipal, se menciona que los Municipios constituyen una sociedad natural, formada por cuerpos vivos, anteriores a la voluntad del Estado. No cabe duda que el comienzo de la misma es polémico y por tal motivo, necesario de brindar una breve explicación al respecto. Existen tres tesis sobre el origen del Municipio. La primera conocida como tesis sociológica, que sostiene que el Municipio es una formación natural anterior al Estado 11 (que es la que sigue quienes suscribieron esta car-

8 Es necesario aclarar que la autonomía que se verificó en América fue “concedida” y por consiguiente esencialmente revocable, ya que el rey podía en cualquier

momento recurrir a otros organismos de asesoramiento o dejar sin efectos los poderes delegados, como en efecto ocurrió a lo largo del siglo 18, con el acceso al trono español de Felipe V, quien unificó los distintos reinos imponiéndoles un sistema común, centralista, que suprimió la personalidad y la autonomía de los gobiernos particulares o separados, con las únicas excepciones de Navarra y las provincias vascas. (García Gallo, Manual I, p. 657 y 658, citado por Zorraquín). 9

Zorraquín Becú, Ricardo, ob. cit., p. 116.

10 Situación que lamentable se ha replicado en el Ecuador de hoy. Las solicitudes de transferencia de competencias vía descentralización enviadas al Gobierno

Central por municipios y consejos provinciales en la última década, han sido sistemáticamente negadas, dilatadas o no atendidas, bajo el argumento que dichos órganos seccionales no contaban con capacidad operativa para asumir dichas competencias. Al día de hoy esa muralla ha desaparecido con las últimas reformas de septiembre de 2004 realizadas a la Ley Orgánica de Régimen Municipal. 11

Como no puede ser de otra manera, Antonio Iglesias Martín, la llama teoría romántica del municipio. “Autonomía municipal, descentralización política e integración europea de las Entidades locales”, Ariel Derecho, Barcelona, 2002, p. 26.

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Invitado ta); la tesis jurídica, que sostiene que el Municipio es una creación del Estado (que es la que sigue el legislador ecuatoriano y a la que me adhiero); y la tesis ecléctica, que es aquella que pregona que los Municipios son formaciones naturales reconocidas por el Estado. Las experiencias legislativas negatorias del Municipio 12 , no serán analizadas en este trabajo. Autores de la valía de Alexis de Tocqueville 13 , Fernando Albi y Adolfo Posada 14 defienden la tesis sociológica 15 , bajo el argumento que el Municipio es el resultado de este instinto de solidaridad que ha ido perfeccionando su organización a partir de la familia, que fue la que dio origen a un grupo mayor de vecindad, hasta llegar al Municipio entendido como aquella agrupación natural de tipo local, que una vez unida, busca la necesidad de tener una administración interior, de darse instituciones que pueden proteger sus intereses y garanticen la seguridad de la gente. La tesis jurídica 16 por el contrario, sostiene que antes que la ley declare al Municipio como tal, solo existen congregaciones humanas asentadas en un territorio determinado 17 , es decir que el Municipio es una entidad territorial humana y jurídica, creada por la Ley 18 . 12 “Basta recordar la ley municipal italiana de 1934 –dada en tiempo de Benito Mussolini- con su sistema del podestá, o la ley alemana respectiva de 1935 –establecida por Adolfo Hitlercon su sistema del burgomaestre, para tener presente estructuras inclinadas autoritariamente a concentrar todos los poderes del municipio en un órgano unipersonal -podestá o burgomaestrequien a su vez era sólo un mero delegado del férreo Estado central”. Ricardo Miguel Zuccherino, “Tratado de Derecho Federal, Estadual y Municipal”, tomo III, Teoría y Práctica del Derecho Municipal, Depalma, Buenos Aires, 1992, p.10. 13“La sociedad municipal existe, pues, en todos los pueblos, cualesquiera que sean sus costumbres y sus leyes, es el hombre quien hace los reinos y crea las repúblicas; pero el Municipio parece salir directamente de las manos de Dios”, La Democracia en América, 2da edición, Fondo de Cultura Económica, México, 1963, pág. 78, citado por Reinaldo Robles Martínez, en su obra: “El Municipio”, 2da edición, Editorial Porrúa S.A. México, 1993, p.19. 14“El Municipio es una sociedad, entidad o comunidad, para algunos natural. El Estado no lo crea; es anterior al mismo, que ha de reconocerlo forzosamente en donde quiera que exista”. El régimen municipal de la ciudad moderna, citado por Fernando Albi en su egregia obra: “La crisis del Municipalismo”, Instituto de Estudios de Administración Local, 1966, p.142. 15Para Ricardo Miguel Zuccherino, las escuelas sociológicas son: la iusnaturalista; la social católica; la economista; y, la institucionalista, ob. cit., págs. 5-8. 16 Las escuelas legales o jurídicas son: la del individualismo liberal; la administrativista y la de Hans Kelsen. R.M. Zuccherino, ob.cit., págs. 9 y 10. 17Ley Orgánica de Régimen Municipal: “Art. ... (1).- (Agregado por el Art. 2 de la Ley 2004-44, R.O. 429-S, 27-IX-2004).- Corresponde al Presidente de la República, de manera exclusiva, la iniciativa para presentar al Congreso Nacional proyectos de ley para la creación

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Finalmente la tesis ecléctica reconoce el aspecto jurídico, pero lo armoniza con el sociológico, esto es, que a pesar de que algunas agrupaciones vecinales puedan reunir las características de lo que se denomina Municipio, éste no existe mientras no es reconocido por la ley como tal. Quien resume esta tesis brillantemente es el insigne maestro cubano Adriano Carmona Romay, cuando nos dice: “ Es el Municipio una institución de base sociológica y por los mismo iusnaturalista, pero así como para que la plenitud de los derechos civiles se requiere en el hombre, la mayoría de edad, de ese modo se exige a la sociedad vecinal por lo general alguna condición que garantice el debido funcionamiento de sus poderes y la posibilidad del logro de sus fines.” 19 De igual manera, Ricardo Miguel Zuccherino en su Tratado de Derecho Municipal, manifiesta: “...sostenemos que el derecho positivo no crea al municipio, muy al contrario, se limita a reconocerlo, dada su condición de previa existencia...”. El Ecuador, en definitiva, el legislador sigue la línea de las escuelas jurídicas, es decir, que la institución municipal es y debe ser creada por el derecho positivo 20 .

o fusión de cantones, así como la modificación de sus límites internos. Para la creación de un cantón, deberán cumplirse los siguientes requisitos: 1. Población residente superior a cincuenta mil habitantes, de los cuales al menos quince mil deberán estar domiciliados en la cabecera cantonal, la misma que deberá distar más de treinta kilómetros de la cabecera cantonal más cercana, excepto para la creación de cantones en la región amazónica, para cuyo caso se exigirá una población no menor a diez mil habitantes en el cantón, ni menor a cinco mil habitantes en la cabecera cantonal y una distancia mínima de siete kilómetros en relación a la cabecera cantonal más cercana; 2. Que el territorio del cantón a crearse se halle claramente delimitado, acudiendo para el efecto a la demarcación natural, de ser esto posible; 3. Petición expresa al Presidente de la República suscrita por el veinticinco por ciento, por lo menos, de los ciudadanos empadronados en la parroquia o parroquias que constituirán el nuevo cantón; y, 4. Determinación de la cabecera cantonal, la misma que debe ser una parroquia con existencia de por lo menos diez años. Los informes relacionados con los requisitos de población, deberán ser presentados por el Instituto Nacional de Estadística y Censos. La fijación de los límites internos del nuevo cantón, se realizará en base de los informes favorables que deberá presentar la entidad pública encargada de hacer esta fijación y del Consejo Provincial respectivo”. 18Ley Orgánica de Régimen Municipal.- “Art. 2.- Cada Municipio constituye una persona jurídica de derecho público, con patrimonio propio y con capacidad para realizar los actos jurídicos que fueren necesarios para el cumplimiento de sus fines, en la forma y condiciones que determinan la Constitución y la Ley”. 19“Notas sobre la Autonomía Municipal”, Ed. Librería, La Habana, 1953, p. 16, citado por Reinaldo Robles, ob.cit., p. 20. 20“Así, el municipio, como corporación dotada de autoadministración, es jurídicamente, sin perjuicio de su origen sociológico e histórico, una creación del Estado que le impone determinados controles de legalidad como garantía de su dependencia a aquél”. Antonio Iglesias Martín, ob.cit., p. 27.


2.- Como nos ilustra Iglesias Martín, la autonomía local como técnica jurídica organizativa de la división vertical del poder, no es más que el resultado de la evolución histórica de la autoadministración. Para él, cuatro doctrinas contienen la raíz histórica de la autonomía: a.- La doctrina del pouvior municipal, en la que el ente local tiene un ámbito de competencias referidas a la vida doméstica privada o natural de dichos Entes y se desglosan en: la administración del patrimonio común y la policía municipal; b.- La doctrina germánica de la asociación comunal, desarrollada por Stein a principios del siglo XIX, en la que aparece el autogobierno como solución al ejercicio burocrático del poder; c.- La doctrina de la descentralización, que se elaboró en Francia, como instancia intermedia entre Estado y Sociedad; y, d.- El selfgoverment o local goverment inglés. Analizar estas cuatro doctrinas 21 que cimientan la autonomía municipal, escapan del ámbito que nos habíamos propuesto inicialmente, sin embargo procede sintetizarlas en dos ideas: la autonomía local es un mecanismo para que los vecinos se interesen y movilicen por y a favor de sus propios asuntos; y, la misma se inscribe en la conexión entre Sociedad y Estado. 3.- Para las voces más autorizadas del Derecho Municipal, la autonomía municipal puede ser objeto de una doble clasificación. Por una parte la autonomía municipal absoluta y por otra, la autonomía municipal relativa.

La primera variante se presenta cuando la institución municipal es poseedora de autonomía en cuatro planos: 1. Institucional: aquélla que se expresa por la posesión por parte de la institución municipal de la facultad de ejercicio del poder constituyente municipal, del que deriva su derecho a dictarse su propia carta orgánica municipal (Estatuto Autonómico); 2. Política: supone el derecho del Municipio a organizar y desarrollar su propia vida pública; 3. Económica-financiera: impone la facultad del municipio de obtener su autosuficiencia en el plano de sus recursos y su manejo propio en las erogaciones; y, 4. Administrativa-funcional: que significa el poder de la institución municipal de producir sus organigramas organizativos propios y de manejar por sí y ante sí sus incumbencias 22 . La segunda variante, esto es la autonomía municipal relativa o restringida, es la que poseen aquellos municipios que solo tienen tres de las facetas analizadas, a saber: política, económico-financiera y administrativa-funcional. Dicho en otras palabras, se trata de Municipios que presentándose como municipios autónomos, no son municipios de convención o de carta, es decir, no cuentan con la posibilidad de dictarse su propio estatuto autonómico. Con base a este análisis, se propone reformar la Constitución Política en el sentido que se permitan los municipios de convención o de carta 23 y por ende que se eleve al rango constitucional la autonomía absoluta de los municipios ecuatorianos, y que adicionalmente o, en su caso, que se les permita previo análisis correspondiente, solicitar las

21 Para un análisis más exhaustivo de éstas y otras doctrinas, ver por todos: Antonio María Hernández (h), “Derecho Municipal”, Vol. 1, 2da. Edición, Depalma, Buenos Aires, p. 349 y ss. 22 R. M. Zuccherino, ob. cit., p.100. 23 Eduardo Bauzá define a la autonomía municipal como: “el derecho de la ciudad al gobierno propio, a ejercerlo con independencia de cualquier poder, a elegir sus autoridades y a dictar de conformidad con las leyes fundamentales del Estado una carta orgánica que establezca su organización político-administrativa y determine el límite del ejercicio de sus facultades propias, debidamente garantizados por la Constitución nacional, en los aspectos políticos, administrativos y económicos.” Autonomía Municipal, p. 72, citado por R.M. Zuccherino, ob. cit., p. 117.

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Invitado competencias que la Constitución finalmente señale que deban ser manejadas a nivel municipal, junto con los recursos financieros, materiales y tecnológicos que comporten dichas transferencias.

El Ecuador del Siglo XXI necesita repensarse urgentemente, y dentro de este ejercicio, está el encontrar la nueva forma de organización territorial que permita la modernización del Estado.

ideológicos y las crisis fiscales y políticas que han hecho perder rumbo, tiempo, oportunidades y respeto a nuestros países…” 24

IV.- LA AUTONOMÍA MUNICIPAL COMO NUEVO MODELO DE DESARROLLO: LA GOBERNANZA LOCAL Y LA NUEVA GESTIÓN PÚBLICA.-

No cabe duda que esta reflexión del profesor de la Universidad Autónoma Metropolitana de Xochimilco, conviene ser analizada a la luz de la instalación de una nueva Asamblea Nacional Constituyente. El Ecuador del Siglo XXI necesita repensarse urgentemente, y dentro de este ejercicio, y quizás entre sus capítulos más importantes, está el encontrar la nueva forma de organización territorial que permita la modernización del Estado y por ende, conseguir que la nueva gestión pública (NGP) entendida como un conjunto de medidas y técnicas que tienen como propósito hacer eficiente económicamente el funcionamiento del aparato de la administración pública, a fin de reestablecer y sostener el equilibrio de las finanzas públicas, se implemente de manera inmediata en nuestro país.

“…Todavía no hemos podido enterrar esos fantasmas en la más honda profundidad del pasado y no acertamos aún a vivir el presente en paz y con confianza. Una vigilia permanente es necesaria para impedir que resuciten los fantasmas del hiperestatismo, el autoritarismo, el populismo, el nacionalismo de clausura, el igualitarismo, endémicamente suspicaces de las libertades económicas, intelectuales, morales y políticas de los ciudadanos, y que vueltas a la vida esas criaturas, nos lleven a reeditar los extremismos

El propósito de implementar principios de gobernanza 25 y de NGP en nuestro país, tiene entre sus objetivos más inmediatos el asegurar la eficiencia económica de las operaciones de gobierno, el equilibrio ingreso-gasto público y el alto rendimiento de las operaciones de gobierno, además de obligar a transparentar el ejercicio de los recursos públicos, y por ende, neutralizar el derroche y combatir la corrupción 26 . Es más a través de la incorporación de principios de NGP, se busca, por una parte, orientar la acción admi-

Esto no quiere decir que hoy en día el Ecuador no cuente con las normas constitucionales y legales que permitan a los Municipios previo cumplimiento de ciertas formalidades, dictar sus propias cartas orgánicas. No hay que olvidar que algunas provincias –vía consulta provincialya se manifestaron abiertamente a favor de la autonomía; de que se compartan porcentajes de impuestos cuyo sujeto activo es el Estado, etc., más aún si al tenor de lo que preceptúa el Art. 228 de la Constitución actual, la autonomía municipal es plena, es decir, absoluta.

24 Luis F. Aguilar Villanueva, “Gobernanza y Gestión Pública”, Fondo de Cultura Económica, México D.F., 2006, p. 12. 25 “Proceso mediante el cual los actores de una sociedad deciden sus objetivos de convivencia –fundamentales y coyunturales- y las formas de coordinarse para realizarlos: su sentido de dirección y su capacidad de dirección”. Aguilar, ob.cit., p. 90. 26 La Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública es un claro caso de política legislativa que incorpora principios de la NGP.

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nistrativa hacia el ciudadano-usuario del servicio público; y, por otra, que los gobiernos incorporen a su proceso directivo, métodos de dirección estratégica y de dirección de calidad, con esquemas avanzados de gestión del desempeño y del conocimiento 27 . Ahora bien, estos principios de gobernanza y NGP se optimizan en Estados cuya organización territorial sea descentralizada 28 y más que eso, con la incorporación de estructuras autonómicas, como organizaciones intermedias entre el Estado y los municipios, sin olvidarse de las parroquias y los regímenes especiales como Galápagos. Como nos dice Charles A. Reilly: “…Mas allá de la reducción del sector público…creo que es necesario que se realice una reforma legislativa y judicial, se proceda a la descentralización administrativa, la desconcentración geográfica y la democratización del Estado local…” 29 , con el claro objetivo de disminuir las inmensas brechas y asimetrías que existen entre los ricos y pobres de nuestro país.

En conclusión, considero que la implementación de un régimen nacional de autonomías debe ser tomada seriamente en cuenta por los Asambleístas. Es uno de los mecanismos más eficaces con lo que se cuenta para involucrar al ciudadano en la toma de decisiones de las cosas más importantes que pasan en su comunidad y por cierto, la forma más dinámica para que la administración pública resuelva los problemas de sus vecinos, de manera eficaz y eficiente.

27 Aguilar Villanueva, ob.cit., p. 20. 28 Coincidiendo con Augusto Barrera en su trabajo Un Estado descentralizado para el desarrollo y la democracia: “… cabría ser más ambicioso y entender la descentralización y las autonomías como parte de un proceso que amplíe la democracia y viabilice un país equitativo, productivo, democrático y territorialmente justo…” 29 El equilibrio entre el Estado, el mercado y la sociedad civil, artículo que se encuentra publicado dentro de la edición: “Pobreza y desigualdad en América Latina. Temas y nuevos desafíos”, cuyos compiladores fueron Víctor E. Tokman y Guillermo O’Donnell, Ediciones Paidós Ibérica S.A., 1999, p. 217.

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AJ

nálisis urisprudencial

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Enriquecimiento sin causa ¿Cuándo procede?

(Exp. 108-2002, Primera Sala de lo Civil y Mercantil, R.O. 627, 26-VII-2002)

• Dr. Pablo León

ABOGADO Y DOCTOR EN JURISPRUDENCIA

Antes de proceder con el análisis que motivan estas líneas, se hace necesario hacer una distinción entre “enriquecimiento sin causa” y “enriquecimiento ilícito”, ya que la mayoría de las veces se confunden estos dos términos...

... Para la distinción, que encontrarán a continuación, me baso en lo expuesto en la sentencia de tercera instancia expedida el 22 de octubre de 1991 (G.J. S. XV, No. 13, pp. 3934-3936). Respecto del enriquecimiento sin causa, el análisis en la sentencia la define como aquella “...que comprende o envuelve la idea de un daño patrimonial resultante del desplazamiento ilegítimo, injusto, sin sustento jurídico, de un bien en provecho de una persona y en perjuicio o desmedro de otra”. Observamos que en este caso existe un traslado de un patrimonio perteneciente a una persona a otro patrimonio de una persona totalmente distinta, sin una razón que se apoye en conformidad con el derecho, y que en consecuencia esto produce una reducción considerable en el patrimonio de la primera persona, por lo que se le está causando un detrimento. En la sentencia no se puede considerar que existe una intención dolosa en provocar esta situación, puesto que este enriquecimiento se ha producido sin ningún hecho de parte de quien se enriqueció y tal vez incluso

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contra su voluntad, por consiguiente no puede ser originado en un cuasidelito, peor aún asimilarlo a un delito. En estos casos cabe la acción de in rem verso en donde se busca reestablecer el equilibrio entre los dos patrimonios no de reparar un perjuicio (pues no hay dolo ni culpa), porque como bien se señala en la sentencia de tercera instancia no se trata de probar una obligación (originada en una convención o contrato), al contrario se demuestra la existencia del hecho que provocó el enriquecimiento indebido que a su vez genera la obligación de restitución a través de la acción in rem verso (....). Finalmente se considera que se puede ubicar al enriquecimiento indebido dentro de los cuasicontratos. Por el contrario, corresponde al enriquecimiento ilícito identificarla dentro del campo penal, ya que generalmente esta figura se la tipifica en leyes de carácter penal, concretamente en el caso ecuatoriano podemos encontrar esta acción en los artículos innumerados que componen el capítulo innumerado a continuación del artículo 296


del Código Penal ecuatoriano, incorporado por la Ley 6 (R.O. 260-S, 29-VIII-85) y cuyos artículos han sido sustituidos por la Ley 2001-47 (R.O. 422, 28-IX2001). Podemos observar que se define a esta acción como: “...el incremento injustificado del patrimonio de una persona, producido con ocasión o como consecuencia del desempeño de un cargo o función pública, que no sea el resultado de sus ingresos legalmente percibidos”. En consecuencia del concepto anterior encontramos los siguientes elementos: a) Existe un incremento injustificado del patrimonio de una persona; b) Este incremento es el resultado del desempeño de aquella persona en un cargo o función pública; c) Que aquel incremento no corresponda a lo que debe recibir en concepto de remuneración por el desempeño de su cargo o función pública; y, d) Existe la intención dolosa de aprovecharse del cargo o función pública para alcanzar el incremento de su patrimonio. Esta figura es un tipo penal que reúne los elementos de un delito: acto típico, antijurídico y culposo, y que a su vez establece una pena que es privativa de la libertad y que exige del reo la restitución del duplo de lo apropiado. La diferencia con el enriquecimiento sin causa es evidente. El objetivo de esta distinción obedece al hecho de que existe la tendencia a confundir el término “enriquecimiento ilícito” con la naturaleza del “enriquecimiento sin causa, indebido o injusto”. Una vez hecha esta aclaración, entraremos al análisis del fallo de casación en cuestión. ANTECEDENTES La parte que interpone el recurso de casación alega que en la sentencia de segunda instancia se ha infringido el artículo 1486, inciso segundo, numerales 2 y 3; y, artículo 18 del Código Civil. De igual forma han sido transgredidos los artículos 113, 114, 115, 273 y 274 del Código de Procedimiento Civil. Los artículos mencionados de la normativa sustantiva hacen relación a las obligaciones naturales y los casos en los que procede y las reglas de interpretación de las leyes. Por su parte las disposiciones contempladas en el código adjetivo disponen la forma en que se valorará la prueba y quiénes están obligados a aportarla, y al hecho de que la sentencia debe resolver únicamente los puntos trabados en la litis de conformidad con las leyes y los méritos presentados en el proceso, y a falta de ley por los precedentes jurisprudenciales obligatorios y en los principios de justicia universal. El recurrente para interponer este recurso se fundamenta en la causal cuarta del artículo 3 de la Ley de casación,

esto es que en la sentencia o auto se hallan resuelto asuntos que no son materia del litigio o que no se tomen en cuenta todos los puntos de la litis. El presente caso expone una demanda por dinero en la que el actor celebró una compraventa con el demandado, el vendedor (actor) hizo entrega de las mercaderías que corresponden a una librería (objeto de la compraventa) al demandado y éste le entregó un cheque. Dicha compraventa debía ser perfeccionada mediante escritura pública bajo pena de nulidad, ya que se trataba de mercancías de un comerciante de acuerdo a lo estipulado en el artículo 183 del Código de Comercio, cuestión que no sucedió. Respecto del cheque entregado por el demandado, el mismo fue girado sin provisión de fondos pero que el actor no hizo uso de las acciones previstas por la Ley y por consiguiente prescribieron. ARGUMENTOS DE LA PARTE ACTORA El actor en su interposición del recurso expone que nunca demandó al comprador para que a éste se le condene a pagar el capital, intereses, costas y honorarios profesionales, como consecuencia de la venta de la librería que generó estas obligaciones, ya que éstas no existían porque la compraventa no se perfeccionó por falta de escritura pública y por consiguiente la vía verbal sumaria prescribió, y al mismo tiempo prescribieron las acciones directas que se tenían sobre el cheque, por consiguiente se ha seguido la vía ordinaria para que se reconozca el derecho del actor a reclamar estos valores. Alega también que no se puede permitir el enriquecimiento injusto del demandado, en consecuencia también demandó esta acción. ANÁLISIS DE LA CORTE El actor afirmó que el tribunal ad quo no se ha pronunciado sobre lo siguiente: 1.- Sobre la materia de la demanda, esto es que se le reconozca el derecho que tiene al pago de los valores producto de la venta de las mercaderías; 2.- No se ha expuesto el motivo o motivos del por qué se niega la demanda; y, 3.- No se ha resuelto el enriquecimiento injusto. Ante esto, el Tribunal de Casación llegó a la conclusión de que la sentencia incurrida no cumple con los requisitos establecidos en los artículos 273 y

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274 del Código de Procedimiento Civil, esto es que la sentencia debe decidir únicamente los puntos sobre los que se trabó la litis y los incidentes que puedan suscitarse en el juicio; y, al momento de dictar sentencia la misma debe decidir sobre los puntos que fueron materia de la resolución, fundándose en la Ley y en los méritos del proceso. Consecuentemente casó la sentencia venida de grado inferior y dictar una nueva asumiendo sus atribuciones como Tribunal de Casación. Para ello la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema consideró dos fundamentos que el actor exige para el reconocimiento del pago del dinero: a) El cumplimiento de una obligación natural; y, b) Alternativamente que se produzca una situación de enriquecimiento sin causa. Respecto de si se debe considerar que la obligación que tiene el demandado con respecto al actor, adquiere o no un carácter de tipo natural, el tribunal concluye que efectivamente se trata de una obligación natural en virtud de que las obligaciones civiles nacidas de los cheques con los que se pretendió pagar la venta han prescrito; y, al mismo tiempo esta venta es nula porque al tratarse de mercaderías de un comerciante, debió celebrarse por medio de escritura pública de acuerdo a lo prescrito en el artículo 183 del Código de Comercio. En consecuencia una y otra situación se ajustan a lo señalado en los numerales segundo y tercero, respectivamente, del artículo 1486 del Código Civil. Al tratarse de una obligación natural, ésta no está dotada de acción, y en consecuencia no es exigible. El pago tiene que ser realizado en forma voluntaria y efectuado éste, no puede ser restituido por cuanto el que recibe el pago está autorizado a retenerlo, cuestión que en el presente caso no sucedió, y que por la característica de esta obligación tiene que suceder de esta forma, sin que medie mandato judicial, por lo que se rechazó esta fundamentación. Como accesoriamente el actor basa su demanda en un enriquecimiento sin causa, al respecto la sala primeramente hace un análisis de los elementos que tienen que concurrir para su perfeccionamiento, es así que enumeran los siguientes: 1.- Necesariamente tiene que existir un enriquecimiento o desplazamiento de valor de un patrimonio a otro; 2.- En consecuencia de la otra parte tiene que reflejarse un empobrecimiento;

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3.- Existencia de un nexo causal, es decir que al mismo tiempo el enriquecimiento y el empobrecimiento tienen que ser causa y efecto uno del otro; y, 4.- La inexistencia de otro medio de derecho para ser reclamado. Fundamentalmente, la corte hace su razonamiento en este último elemento, ya que expone que la acción de enriquecimiento sin causa se emplea siempre y cuando no se pueda disponer de otra vía legal a través de la cual se pueda reestablecer el equilibrio de patrimonios. Se acota que es esencial que al configurarse el enriquecimiento de una persona, éste no transgreda norma alguna del ordenamiento jurídico, caso contrario el afectado deberá seguir la acción pertinente que tenga para el precepto vulnerado pero en ningún caso la acción de enriquecimiento sin causa. En otras palabras, si el actor tiene a disposición una acción contractual, legal o que provenga de una infracción delictual o cuasidelictual que le permitan la reparación de su derecho lesionado, la acción de enriquecimiento indebido debe ser rechazada. Cuando no existe forma de aplicar una acción proveniente de alguna de las fuentes de obligaciones, se puede aplicar la acción de in rem verso (enriquecimiento sin causa), pero por ningún motivo se la debe usar para sustituir otra acción que no puede ser ejercitada por impedimentos jurídicos o para suplir la negligencia de quienes han dejado prescribir sus acciones, en definitiva la acción in rem verso fue creada para completar el orden jurídico a falta de una de las fuentes de obligaciones que pueda originar la respectiva acción que permita el resarcimiento del derecho transgredido. Finalmente si el actor no tuvo el cuidado suficiente para evitar la prescripción de las acciones o para seguir las solemnidades que son necesarias para cada tipo de contrato, debe afrontar las consecuencias de su descuido y se aplica el principio de derecho romano “nemo auditur propiam turpitudinem allegans” es decir que no se escuchará a quien alegue en su beneficio su propia torpeza. La Corte considera que el actor ha tratado de ejercer la acción de in rem verso o enriquecimiento sin causa como sustitutiva de aquellas que no podía ejercer o no ejerció a tiempo por descuido o negligencia y se rechaza la demanda.


CONCLUSIÓN En el presente fallo, los criterios respecto del tema del enriquecimiento sin causa están bastante claros y desarrollados. Cabe hacer un comentario con respecto a la afirmación del actor cuando alternativamente solicita una acción de in rem verso contra un enriquecimiento sin causa, “…el mismo que en forma expresa no está contemplado en la legislación y que se podría aplicar la regla séptima del artículo 18 del Código Civil…” que dice: “A falta de ley, se aplicarán las que existan sobre casos análogos; y no habiéndolas, se ocurrirá a los principios del derecho universal”. Al respecto hay que mencionar que el presente caso se trata del cumplimiento de una obligación que se transformó en natural porque el actor dejó prescribir las acciones que tenía con respecto al cheque sin provisión de fondos. Sobre este punto, respecto a materia de cheques, hay que indicar que la Ley de cheques es clara al señalar en su artículo 57 que el cheque no pagado por falta o insuficiencia de fondos y protestado dentro del plazo de presentación, constituye título ejecutivo, ¿cuál es este plazo de presentación?, aquél determinado en el artículo 25 de la misma ley y que textualmente dice: “Los cheques girados y pagaderos en el Ecuador deberán presentarse para el pago dentro del plazo de veinte días, contados desde la fecha de su emisión...”, en consecuencia el tenedor o portador del cheque pierde el derecho a ejercer su acción ejecutiva que sobre el cheque tenía, ya que dejó pasar veinte días desde la fecha de emisión del cheque. Sin embargo, el portador o tenedor se puede valer de otra acción, ya que el artículo 57 de la Ley de cheques, en su segundo inciso dispone que “en los demás casos, salvo disposición legal en contrario, el pago de un cheque podrá reclamarse en juicio verbal sumario...” y esta disposición debe relacionársela con el artículo 50 de la misma Ley que trata sobre la prescripción de acciones y que enuncia: “Las acciones que corresponden al portador o tenedor contra el girador, los endosantes y demás obligados, prescriben a los seis meses, contados desde la expiración del plazo de presentación...”, es decir que el portador o tenedor, una vez prescrita la acción ejecutiva, puede ejercer la acción verbal sumaria dentro de los seis meses a partir de que expiró el plazo de presentación del cheque. Luego de que prescribió la acción verbal sumaria, el inciso tercero del artículo 50 de la Ley de cheques indica lo siguiente: “La acción de enriquecimiento ilícito prescribe en el plazo de un año a partir de la fecha en que hayan prescrito las acciones indicadas en los incisos anteriores de este artículo...”, los incisos anteriores, como ya se dijo antes, hacen alusión a la acción que se tiene luego de la acción ejecutiva, esto es la verbal sumaria. Una vez dicho lo anterior, se puede apreciar perfectamente que la Ley sí dispone aplicar la acción de enriquecimiento sin causa , claro está que se trata de un caso sui generis, puesto que como ya se constató

en este análisis, para aplicar esta acción es necesario que no se pueda ejercer otra acción para poder equilibrar los patrimonios, sin embargo por mandato de la Ley de cheques, en este caso se está dando la opción de que si dejan prescribir las acciones ejecutiva y verbal sumaria, en ese orden, se pueda intentar la acción de enriquecimiento sin causa, la misma que debe ser ventilada en juicio ordinario, por no tener un trámite especial. Si bien la Ley de cheques no define la naturaleza del enriquecimiento sin causa, si permite que el afectado se valga de la acción in rem verso como última opción o mecanismo para subsanar su derecho vulnerado, siempre y cuando tampoco deje prescribir esta acción en el tiempo de un año contado a partir de prescripción de las acciones ejecutiva y verbal sumaria. Consecuencia del desconocimiento de esto es que la defensa del actor no se valió de este mecanismo, caso contrario hubiera intentado en principio una acción de enriquecimiento sin causa por la vía ordinaria, al tenor de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 50 de la Ley de cheques, al constatarse que las otras acciones prescribieron. De esta forma al utilizar una acción expresamente contemplada en la Ley, el trámite hubiera seguido su curso normal y no habría sido necesario fundamentar una obligación natural que no viene al caso, como ya se dijo anteriormente. Finalmente si en el avance de la causa, ésta hubiera sido negada en primera y segunda instancia, y se hubiera interpuesto el recurso extraordinario de casación, la fundamentación se habría basado en que ya sea el juez de primera instancia, ya sea la sala de la Corte Superior respectiva, o ambos, incurrieron en la causal primera del artículo 3 de la Ley de casación, esto es la falta de aplicación de normas de derecho si no se hubiera tomado en cuenta lo dispuesto en la Ley de cheques o la aplicación indebida de normas de derecho, si se le hubiera dado una interpretación como la del fallo que se ha analizado, es decir que para la aplicación de la acción rem in verso no exista otra acción de la que el accionante se pueda valer. Cabe aclarar que el criterio de la sala sobre este caso es acertado, sin embargo si la defensa del actor hubiera alegado la acción de enriquecimiento sin causa contemplada en la misma Ley de cheques, la sala no habría podido fundamentar lo que ya se analizó, por cuanto existe un mandato expreso de la Ley de aplicar la acción de enriquecimiento sin causa cuando las acciones ejecutiva y verbal sumaria hubieren prescrito, mas como el actor nunca alegó lo dispuesto en la Ley, la corte utilizó los criterios vertidos anteriormente para rechazar la demanda, los mismos que habrían sido de igual forma expuestos, si el actor también hubiera dejado prescribir la acción de enriquecimiento sin causa contemplada en La Ley de cheques.

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La prescripción en las solicitudes de devolución de IVA Dra. Tatiana Pérez de Dávila

MAGÍSTER EN DERECHO ECONÓMICO

La devolución de IVA es un trámite que se realiza en la Administración Tributaria Central Interna, llámese el Servicio de Rentas Internas, a través del que las personas naturales y las sociedades que han...

... pagado el impuesto al valor agregado en las adquisiciones locales o importaciones de bienes, empleados en la fabricación de bienes que se exporten, tienen derecho a que ese impuesto les sea reintegrado, sin intereses, en un tiempo no mayor a noventa (90) días, a través de la emisión de la respectiva nota de crédito, cheque u otro medio de pago. De igual manera tienen derecho a la devolución del IVA que se pague en la adquisición local o importación de bienes o en la demanda de servicios las entidades u organismos del sector público (excepto las empresas públicas), así como la Junta de Beneficencia de Guayaquil, Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, Fe y Alegría, Comisión de Tránsito de la Provincia del Guayas, Sociedad de Lucha Contra el Cáncer -SOLCA-, Cruz Roja Ecuatoriana, Fundación Oswaldo Loor y las universidades y escuelas politécnicas, el mismo que será reintegrado sin intereses en un tiempo no mayor a treinta (30) días, a través de la emisión de la respectiva nota de crédito, cheque o transferencia bancaria.

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Existen otros casos de devolución de IVA como es el caso del pagado por discapacitados y de las personas mayores de sesenta y cinco años, conforme a los límites y condiciones de la ley. El trámite para la devolución del IVA se sujeta a la normativa establecida en la Ley de Régimen Tributario Interno y su Reglamento de Aplicación; en cuyas normas no se establece claramente plazo especial de prescripción para la presentación de la solicitud. A diferencia de lo que se establece para el reclamo de pago indebido o de la solicitud de pago en exceso. Así el Art. 305 del Código Tributario señala que “la acción de pago indebido o del pago en exceso prescribirá en el plazo de tres años, contados desde la fecha del pago. La prescripción se interrumpirá con la presentación del reclamo o de la demanda, en su caso.” En vista de esta falta de previsión legal, hay quiénes han sostenido la aplicación de la norma de prescripción para créditos tributarios, así el Art. 55


del mismo cuerpo legal señala que “la obligación y la acción de cobro de los créditos tributarios y sus intereses, así como de multas por incumplimiento de los deberes formales, prescribirá en el plazo de cinco años, contados desde la fecha en que fueron exigibles; y, en siete años, desde aquella en que debió presentarse la correspondiente declaración, si ésta resultare incompleta o si no se la hubiere presentado.”1 Otros además han opinado, que en este caso, debería aplicarse las disposiciones que el Código Civil señala para la prescripción extintiva, esto es, de cinco años para las acciones ejecutivas, y de diez años para las acciones ordinarias. Explicación de la Resolución Mediante Fallo de Casación emitido en el recurso de casación No. 358-2004 la Sala de lo Fiscal de la Corte Suprema de Justicia en resumen se pronuncia: • La discrepancia entre la empresa y la Administración concierne al plazo de prescripción del derecho para solicitar la devolución de IVA en el caso del Art. 69-A de la Ley de Régimen Tributario, 72 de la Codificación. Al no existir norma expresa, la Administración aplica por analogía el plazo de prescripción de tres años previsto en el Art. 324 del Código Tributario, 305 de la Codificación concerniente a la prescripción de la acción de cobro de las obligaciones tributarias. • Esta Sala ha diferenciado la institución de lo pagado indebidamente o en exceso de lo que se contrae a la devolución de lo pagado indebidamente. En el caso presente se trata de la segunda, pues, la normativa aludida ha consagrado bajo determinados requisitos el derecho ... a la devolución del IVA. Respecto de la prescripción de la acción para solicitar esa devolución, no existe norma expresa que haya consultado el caso particular que es reconocido por las partes contendientes. • Al expedirse la Codificación, en el Art. 14, inciso segundo, consta: La analogía es procedimiento admitido para colmar los vacíos de la Ley pero en virtud de ella no puede crearse tributos, exenciones ni las demás materias jurídicas reservadas a la Ley. El énfasis es del Tribunal.... Corresponde a las

administraciones, al igual que a los jueces interpretar la Ley en los casos concretos puestos a su conocimiento... La analogía extiende la aplicación de los preceptos jurídicos a casos no expresamente previstos por ellos, que tienen por característica guardar similitud con los que sí se encuentran contemplados. En el caso no se ha previsto, el plazo de prescripción de la acción para solicitar la devolución de lo debidamente pagado, más, si se ha estatuido el plazo de prescripción de la acción para solicitar la devolución de lo indebidamente pagado. En ambos casos es el sujeto pasivo el que por títulos diferentes, solicita lo mismo, la devolución de valores satisfechos a la administración. • En conformidad con el Art. 2415 de la Codificación del Código Civil, las acciones ejecutivas prescriben en cinco años, en tanto que las ordinarias en diez años, norma que se ha de aplicar cualquiera sea la parte acreedora de las obligaciones. En resumen, el fallo de la Sala Especializada de lo Fiscal de la Corte Suprema de Justicia expedida el 4 de mayo del 2006, rechaza el criterio de interpretación de la analogía; aplicando el caso de la prescripción que opera para el reclamo de pago indebido y la solicitud del pago en exceso, al caso del trámite de devolución de IVA. Aplica entonces, el criterio del Código Civil, y por tanto dispone que se aplicará el plazo de cinco años para la presentación de la acción de devolución de IVA. A diferencia de este fallo, que es el primer antecedente jurisprudencial del tribunal supremo en el tema, tenemos una sentencia de segunda instancia, la cual amerita analizarla para luego comentar nuestro criterio personal. Este pronunciamiento comparte en parte incluso, la opinión sostenida por la Administración Tributaria. La Primera Sala de lo Fiscal, del Tribunal Distrital de lo Fiscal No. 1, con sede en Quito, dentro del Juicio No. 22951-2911-M expidió la sentencia de 14 de diciembre del 2006, esto es posterior al fallo de la Sala Fiscal de la Corte Suprema, en el que en referencia a la aplicación por analogía del plazo de prescripción de lo indebidamente pagado y lo pagado en exceso, en el caso de la devolución de IVA sostiene: • Es indudable que el Art. 324 del Código Tributario

1 Codificación del Código Tributario, FIEL TRIBUTARIO, Ediciones Legales.

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se refiere expresamente al derecho a formular el reclamo, o la acción de pago indebido, disposición que fue reformada por la Ley 2001.41 publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 325 de 14 de marzo del 2001, en cuyo Art. 51 se añadió al Art. 324 después de las palabras “pago indebido” las palabras “... o del pago en exceso” y que en el Art. 54 del mismo Código se refiere y así mismo en forma expresa a la acción de cobro de los créditos tributarios, sus intereses y multas. • El inciso segundo del Art. 305 de la Codificación del Código Tributario norma “La acción de pago indebido o del pago en exceso prescribirá en el plazo de tres años contados desde la fecha de pago. La prescripción se interrumpirá con la presentación del reclamo o de la demanda en su caso”. Consecuentemente a lo expuesto, la sentencia del tribunal de primera instancia confirmó la opinión de la Administración Tributaria, que negó los trámites de devolución de IVA por haber transcurrido más del plazo señalado en el artículo 305 de la Codificación del Código Tributario. Comentario personal Si bien, este tema ha sido discutido abiertamente en la Administración Tributaria, en cambio aún no es zanjado por los tribunales de justicia, como hemos visto existe fallos de diferentes opiniones, el fallo de la Sala Especializada de la Corte Suprema de Justicia toma en cuenta los plazos de prescripción de las acciones ejecutivas civiles, que dan cinco años para la presentación de la acción de devolución de IVA, en cambio que la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Fiscal Distrital No. 1, aplica el Art. 305 de la Codificación del Código Tributario, porque considera que es indudable que dicha norma se aplica a lo indebidamente pagado como al pago en exceso. Considero que la interpretación que realiza la administración tributaria, es válida y coherente, en primer lugar por ser la interpretación analógica un método admitido en Derecho Tributario, y por no estar entre las salvedades para no aplicar dicho método de interpretación; o haciendo un análisis más radical incluso, como sostiene el tribunal de

2 Soler, Oswaldo, Derecho Tributario, Editorial La Ley, Argentina,. 2002, p. 219. 3 Ibidem. 4 Ibidem, p. 508.

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primera instancia, porque ahora el plazo de prescripción se señala tanto para lo indebidamente pagado como para lo debidamente pagado. Antes de seguir con nuestro análisis, revisemos la definición de Soler sobre la prescripción que la conceptúa “como un medio en virtud del cual una persona en su carácter de sujeto pasivo de una obligación, obtiene la liberación de la misma por inacción del sujeto activo, durante el lapso previsto en la ley”2. Adicionalmente este autor, en referencia a otros casos de prescripción, señala el de la prescripción de acciones frente a derechos que se le otorgan a los sujetos pasivos, como es de repetición de impuestos, que prescribe por el transcurso de cinco (5) años3. Ahora bien, si aplicamos estos conceptos al tema que nos atañe, me atrevo a manifestar que es sostenible jurídicamente el criterio de la Administración Tributaria, aplicar al caso la prescripción que opera para el reclamo de pago indebido y de pago en exceso, señalado en el Art. 305 de la Codificación del Código Tributario, también para el caso de devolución de IVA, para el efecto vale la pena señalar: 1. El propio Código Tributario señala entre los criterios de interpretación de las normas tributarias, los métodos admitidos en Derecho, teniendo en cuenta los fines de las mismas y su significación económica. Así como, las palabras empleadas en la ley tributaria se entenderán conforme a su sentido jurídico, técnico o usual, según proceda, a menos que se las haya definido expresamente. Y cuando una misma ley tributaria contenga disposiciones contradictorias, primará la que más se conforme con los principios básicos de la tributación. 2. Entre los métodos admitidos en Derecho, consta el de analogía. El acto de interpretar se dirige a descubrir el verdadero sentido de la ley, esto equivale a esclarecer la “voluntad de la Ley, lo que no debe confundirse con la voluntad del legislador que está referida sólo a la que emana del proceso parlamentario”4. Bajo este análisis, el método analógico lo que permite es aplicar a un caso concreto, el régimen normativa de un caso similar regulado por la ley.


3. La normativa tributaria señala expresamente que la analogía es procedimiento admisible para colmar los vacíos de la ley, pero en virtud de ella no pueden crearse tributos, exenciones ni las demás materias jurídicas reservadas a la ley. Entre las materias jurídicas reservadas a la ley, encontramos el de la prescripción. 4. Bajo este marco entonces, no aplicaría utilizar el método de interpretación analógica en el citado caso, como así lo ha señalado el Tribunal Supremo, cuando indica que no se aplica el método analógico “en el caso de lo debidamente pagado, pues sólo el Código Tributario ha regulado la (sic) indebidamente pagado.” 5. Efectivamente de esta manera considero no se podría aplicar la analogía, pero la discusión no merece esa reflexión, pues como bien indica el tribunal de primera instancia, es que sí se ha regulado tanto la prescripción en lo indebidamente pagado, como en lo debidamente pagado. Esto se puede colegir claramente, de lo que cita el propio Código en la frase: “la acción de pago indebido o del pago en exceso prescribirá en el plazo de tres años, contados desde la fecha del pago”. Como ya conocemos, el primero es un trámite que por reclamo solicita el pago indebido y el otro es una solicitud de lo debidamente pagado. Esta reforma fue incluida con posterioridad en la norma tributaria, por lo que bien podríamos señalar que la prescripción para la presentación de la acción de devolución de IVA, es de tres años, a partir de lo efectivamente pagado. 6. Esto último se colige incluso, por la propia jurisprudencia reiterativa que ha expedido el tribunal supremo a saber: “Fallo 17-2002, de 16 de Octubre del 2003.- ... De acuerdo con la amplia y reiterativa jurisprudencia sentada por esta Sala de lo Fiscal en los casos en que se ha reclamado la producción del silencio administrativo positivo, fallos que son la aplicación obligatoria por lo dispuesto en el Art. 19 de la Ley de casación, se produce efectivamente la aceptación tácita del reclamo ya que, la solicitud de devolución del IVA, al amparo del Art. 69A de la Ley 99-24 (que hoy corresponde al Art. 72 de la Codificación de la Ley de régimen tributario interno) que no es una simple petición, sino que comporta una reclamación”.

7. Con todos estos antecedentes, en primer lugar de la normativa que regula la prescripción tanto de lo debidamente pagado como de lo indebidamente pagado, así como de regular la prescripción claramente en materia de reclamaciones, caso de la Devolución de IVA, se puede establecer que la norma que se aplica al caso es del Art. 305 de la Codificación del Código tributario. 8. La referencia a la normativa del Código civil, para conceder el plazo de prescripción de las acciones ejecutivas, esto es de cinco años, no sería por tanto una referencia válida, incluso porque el Código tributario no señala expresamente como supletorio al Código civil. En todo caso, si se toma en cuenta criterios de aplicación en materia de interpretación, el tribunal supremo además debe considerar que éstos guarden conformidad con los principios de Derecho Tributario, uno de los que es el de igualdad, que constriñe a que las mismas normas que dan y quitan derechos a los contribuyentes, deben aplicarse sin discriminación de ninguna clase. Conclusión

Es claro, entonces que el plazo de prescripción para la autora de este artículo es el de tres años, en cumplimiento de lo dispuesto por el Código Tributario en materia de lo debida e indebidamente pagado. En contraste con la posición del tribunal supremo de justicia.

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El derecho a no cumplir la ley Dr. Juan Carlos Riofrío

El presente artículo toma pie de una resolución del Tribunal Constitucional sobre la objeción de conciencia militar dictada en el año 20011, que lamentablemente termina siendo tremendamente restrictiva de los derechos fundamentales, para a partir de ahí analizar una variedad muy amplia de supuestos en los que eventualmente podría aplicarse la objeción de conciencia. Antecedentes Para el 2001 tocó al Tribunal Constitucional conocer el caso de un ecuatoriano que, por razones de conciencia, objetó la realización del servicio militar y en lugar hizo un año de servicio a la comunidad en la Oficina de Servicio Paz y Justicia de Ecuador SERPAJ-E. Cumplido ese año el ciudadano XAL solicitó la cédula de objetor de conciencia o su equivalente, pero el Director de Movilización del Comando Conjunto se la negó. Ante esa sorprendente negativa XAL planteó entonces una acción de amparo constitucional, a fin de que se le concediera la respectiva cédula. Sobrados argumentos lo avalaban para accionar: su derecho a actuar en conciencia estaba contemplado no solo de forma genérica en el Art. 23.11 de la Constitución y en varios pactos internacionales,2 sino que además el Art. 188 de la Constitución concretaba cuál era el alcance del derecho a la objeción de conciencia por razones militares.3

Desafortunadamente, tanto el juez de primera instancia, como la mayoría de vocales del Tribunal Constitucional fallaron en su contra. Solo tres respetados vocales salvaron su voto y concedieron el amparo, voto que no tendrá más efectos que el de reenfocar la doctrina y la posterior jurisprudencia que se dicte sobre tan álgido tema. El cuestionado voto de la mayoría El fallo de la mayoría que negó el amparo no se fundamentó tanto en la Constitución, como en la Ley de Servicio Militar Obligatorio. Ambas normas regulan la objeción de conciencia. Mientras la Constitución concede el derecho a objetar en conciencia in genere, la mencionada ley especifica que «será aceptada la Objeción de Conciencia, previa justificación, la misma que será calificada por el Director de Movilización de las Fuerzas Armadas. Quienes resultaren favorecidos

1 Resolución 315-2001-TP, publicada en el RO 444 de 31-X-2001. 2 Cfr. Declaración U. de D. H., Art. 18; Convención Americana sobre Derechos Humanos, Art. 12; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 18. 3 Constitución, art. 188.- El servicio militar será obligatorio. El ciudadano será asignado a un servicio civil a la comunidad, si invocare una objeción de conciencia

fundada en razones morales, religiosas o filosóficas, en la forma que determine la ley.

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con este acto, deberán cumplir su servicio, en las unidades de desarrollo de las Fuerzas Armadas, de conformidad con las disposiciones del Reglamento a esta Ley»4. La mayoría descalificó la objeción de conciencia planteada por XAL, por entender que el servicio comunitario que había prestado durante un largo año se apartaba «del procedimiento establecido por la ley competente». XAL había elevado a escritura pública una declaración juramentada en la que se autodeclaraba «objetor de conciencia al amparo del artículo 188 de la Constitución Política», documento al que procuró darle la mayor publicidad posible.5 Sin embargo, su actuación parece no haber cumplido con los altos estándares de ritualidad pergeñados por nuestro Tribunal Constitucional, quien entonces adujo –a mi juicio de forma muy cuestionable– que «este documento no constituye prueba por cuanto un ciudadano sujeto a servicio militar obligatorio no puede autodeclararse objetor de conciencia, facultad privativa del Director de Movilización del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas». Y en vista de ello, se terminó negando el derecho fundamental a la objeción de conciencia y el amparo constitucional. Más allá de lo cuestionable que resulta haberle hecho trabajar de balde a XAL durante un largo año en el servicio comunitario, nos preguntamos: ¿Es que acaso correspondía al Director de Movilización dilucidar qué pensaba XAL, qué ideas circulaban por su cabeza? ¿Qué sabe el Director de lo que cada uno piensa? La conciencia es una de las cosas más íntimas que poseemos… ¿A quién, sino al mismo objetor, le corresponde decir qué le dicta su conciencia? Salvando la cordura En buena hora tres honorables vocales salvaron su voto.6 Los magistrados observaron, en primer lugar, que al estar la norma inferior7 en contradicción

con el Art. 188 de la Constitución, debía aplicarse «el principio de supremacía, o de la fuerza normativa de la Constitución». Luego puntualizaron que «si una ley admite dos interpretaciones o más debe escogerse aquella que sea conforme con la Constitución y/o con los instrumentos internacionales referentes a los derechos fundamentales de las personas, si eso no es posible, corresponde aplicar la jurisprudencia y la doctrina internacionales». Y por último acotaron que la regulación de los derechos fundamentales –como lo es el de la objeción de conciencia– solo cabía hacerla a través de una ley orgánica,8 y que resultaba impropio regularlos a través de una ley ordinaria como lo era la Ley del servicio militar obligatorio.9 En definitiva, la decisión de la minoría concedió el amparo basándose en el principio in dubio pro homine, consagrado en el Art. 18, inc. 2º, de la Constitución. No podía ser de otro modo. En estos casos tan delicados en donde se protege algo tan valioso e íntimo del ser humano como lo es su conciencia, la autoridad no puede moverse bajo otro principio. Aquí es conveniente –y constitucionalmente imperativo– pecar por exceso, y no por defecto. Echamos de menos que las resoluciones no se hayan explayado sobre la cláusula de conciencia. Hubiésemos deseado que desarrollaran más su definición, contenido, alcance y límites; pero no sucedió así. A continuación esbozaremos algunas directrices sobre el tema, por si sirvieran para orientar la futura doctrina y jurisprudencia. ¿Qué es, entonces, la cláusula de conciencia? En pocas palabras podemos definirla como el derecho a no cumplir una ley o una orden del empleador, del partido, del Estado, de la clínica, etc. cuando lo ordenado va en contra del dictamen de nuestra conciencia. Es un derecho a no hacer, una especie de «civil disobedience» personal

4 Ley de Servicio Militar Obligatorio en Fuerzas Armadas Nacionales, art. 108. 5 La declaración de 2 de septiembre de 1999, fue presentada en la Secretaría del Congreso Nacional, a las 14h55, en la Defensoría del Pueblo a las 15h10 y en la

Dirección de Movilización del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas en la fecha indicada, según consta a fs. 1 y 2. 6 Los vocales que, según considero, acertadamente salvaron su voto, fueron el Dr. Marco Morales, el Dr. Guillermo Castro Dáger y el Dr. Hernán Rivadeneira. 7 El Tribunal Constitucional se refería al Reglamento de Aplicación a la Ley de Servicio Militar Obligatorio en las Fuerzas Armadas Nacionales” (publicado en el

RO 131 de 15-VIII-1997), que establece que «Los ciudadanos objetores de conciencia presentarán la solicitud al señor Director de Movilización del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, en el formato. De ser aceptada la solicitud, serán destinados y recibirán la orden de acuartelamiento para una de las Unidades de desarrollo de las Fuerzas Armadas, dentro de la jurisdicción territorial de su residencia o en el lugar más cercano a la misma, de no presentarse a la Unidad asignada por la Dirección de Movilización, será considerado remiso y sancionado de acuerdo a la Ley». 8 Cfr. Constitución, art. 142.3. 9 Como contrapunto, léase FERNÁNDEZ-MIRANDA, “El derecho a la objeción de conciencia” en Temas básicos de derecho constitucional, t. III, Civitas, Madrid,

2001, p. 202, quien manifiesta que en el derecho español «el derecho a la objeción de conciencia al servicio militar es un derecho constitucional autónomo, no fundamental pese a su privilegiado sistema de protección y, por tanto, no necesitado de Ley orgánica para su desarrollo».

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legitimado por el art. 23.11 de la Constitución. Uno de sus antecedentes más remotos se registra allá por el año 1845, en la guerra de los Estados Unidos contra México, cuando el norteamericano David Thoreau se negó a pagar los impuestos para financiar dicha guerra con la que no estaba de acuerdo.

No es el derecho a no prestar el servicio militar, sino el derecho a ser declarado exento del deber

¿Por qué es posible desobedecer? Simple: porque hasta la misma Constitución nos exige ser honestos y transparentes, practicar la justicia y actuar con sujeción a la ética (Art. 97), y no podríamos actuar así si no acatáramos los dictados de nuestra conciencia. Por eso resulta comprensible que la Constitución, varios convenios internacionales10 y numerosas leyes ecuatorianas11 hayan consagrado este derecho. En el fondo estamos aplicando el principio de supremacía del que nos hablaba el Tribunal: se trata de un derecho a no cumplir una norma inferior, en aras de cumplir la norma superior del Estado y de respetar el derecho fundamental a obrar en conciencia. Es importante señalar que el derecho a la objeción de conciencia conlleva implícitamente un derecho a no ser sancionado, a no sufrir desventaja de ninguna naturaleza por esa actuación ajustada a la ética individual. De otra forma no existiría derecho a actuar en conciencia, pues esa conducta sería reprimida por la ley y por la autoridad. Responsabilidades del objetor Generalmente cuando en clase llegamos a este punto, al de la impunibilidad del objetor, mis estudiantes suelen preguntarme: ¿Es que acaso la objeción de conciencia entraña una especie de privilegio para unos pocos, una forma de escapar al cumplimiento de las obligaciones? ¿Acaso no atenta contra el principio de igualdad ante la ley, por el que todos debemos ser tratados con la misma vara? Entonces procedo a hablarles de la responsabilidad del objetor.

Pensemos en el histórico caso de Thoreau, quien se negó a pagar los impuestos para no financiar la guerra de secesión de los Estados Unidos que él reprobaba. ¿No obtenía así un privilegio económico frente a los demás ciudadanos que sí pagaban el tributo? Indudablemente. Por eso, las normas que regulan la materia más que permitir una exención tributaria –el tributo igual se pagará–, obligan al Estado a destinar esos fondos a fines distintos de los objetados. De esta forma objetores y no objetores terminan soportando por igual las cargas del Estado. Lo propio sucede en la milicia: al objetor no se le obliga hacer el servicio militar que reprueba; pero a cambio se le exige que preste un servicio civil a la comunidad. En palabras del Tribunal Constitucional español, «(...) el derecho a la objeción de conciencia reconocido en el Artículo 30.2 CE no es el derecho a no prestar el servicio militar, sino el derecho a ser declarado exento del deber general de prestarlo y a ser sometido, en su caso, a una prestación social sustitutoria».12 Motivos alegables Seguramente ya se habrá atisbado que no cualquier excusa justifica la interposición de una cláusula de conciencia. Resulta claro, por ejemplo, que un terrorista no podría aducir que estrelló su avión contra un edificio por razones de conciencia; luego, no toda conciencia confiere derecho a objetar. No es lo mismo la objeción de conciencia planteada contra una ley injusta, que la planteada contra la ley justa. No se crea que estamos ante casos meramente hipotéticos. Lamentablemente en Europa ya se tienen noticias de algunos terroristas que al ser procesados penalmente por atentados contra la vida y la integridad personal, intentaron defenderse alegando que su conducta

10 Cfr. tratados citados a nota 2. 11 V. gr. el Código de Ética de la Legislatura, art. 23, toda la Ley de Libertad Educativa y la Ley de la Juventud, art. 9, inc. 2º. 12 Sentencia 15/1982, de 23-IV-1982 del Tribunal Constitucional español.

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respondía a los dictados de su conciencia. En estos casos la objeción nunca ha prosperado y los jueces se han limitado a aplicar la legislación penal común. Generalmente se señala que la objeción de conciencia solo otorga un derecho a no hacer, mas no un supuesto derecho a perpetrar acciones delictivas. Una directriz análoga consta en nuestra Constitución.13 Lo manifestado nos lleva directamente a un problema alrededor del que nuestro Tribunal Constitucional estuvo merodeando, sin acertar a resolverlo del todo. ¿Quién califica qué puede objetarse y qué no? El voto de la mayoría sentenció que le corresponde a la autoridad determinar cuál es la materia objetable, en tanto la minoría le confirió tal facultad al mismo solicitante de la objeción. Además la minoría añadió un criterio, a mi juicio excelente: cuando toque decidir si debe concederse el derecho a la objeción de conciencia, ha de aplicarse el principio in dubio pro homine a favor del objetor. Me permitiré ahora añadir una directriz adicional, que nos permitirá dilucidar qué materia es objetable y qué materia no. En un país que ha vivido desde sus inicios una historia cristiana, donde la absoluta mayoría de personas profesan la religión católica, donde aún se mantiene vigente el tratado Modus Vivendi con la Santa Sede y las leyes han aprobado la religión católica,14 resulta incuestionable que la moral católica es una moral aceptada por la sociedad y por el ordenamiento jurídico. Consiguientemente, si se sancionara alguna norma que no se ajustara a la moral católica –cosa absolutamente posible, como es de la experiencia– tal disposición sería plena y notablemente objetable, y la autoridad no debería requerir mayores pruebas para posibilitar la objeción. En principio bastaría la mera declaración del individuo que afirme que es católico o cristiano, para que sin más preámbulos la autoridad le permitiera desobedecer aquella ley imbuida en una moral heterodoxa. Caso contrario, el Estado ecuatoriano estaría atropellando derechos fundamentales del individuo y estaría inobservando las responsabilidades internacionales a las que se obligó en el Modus Vivendi, donde consta

la obligación del Ecuador de dejar obrar libremente a la Iglesia Católica. De la anterior directriz se desprende inmediatamente otra importante consecuencia: al ser la moral católica una moral aceptada por el ordenamiento jurídico ecuatoriano, las doctrinas de la Santa Sede relativas a la cláusula de conciencia terminan insertándose dentro de la normativa estatal de excepción. ¿Cuáles son esas doctrinas? Algunas. La doctrina romana, por ejemplo, señala: El aborto y la eutanasia son crímenes que ninguna ley humana puede pretender legitimar. Leyes de este tipo no sólo no crean ninguna obligación de conciencia, sino que, por el contrario, establecen una grave y precisa obligación de oponerse a ellas mediante la objeción de conciencia. (...) En el caso pues de una ley intrínsecamente injusta, como es la que admite el aborto o la eutanasia, nunca es lícito someterse a ella, «ni participar en una campaña de opinión a favor de una ley semejante, ni darle el sufragio del propio voto». Un problema concreto de conciencia podría darse en los casos en que un voto parlamentario resultase determinante para favorecer una

13 Cfr. Constitución, art. 23.2, inc. 3º, que declara imprescriptibles las acciones y penas de los delitos de lesa humanidad, sea que éstos se hayan realizado por

«razones políticas o de conciencia». 14 VCfr. Ley de Cultos publicada en el RO 547 de 23-VII-1937, y su Reglamento publicado en el RO 365 de 20-I-2000, que prevén la inscripción de entidades

religiosas cuando cumplan con determinados requisitos. Entre otras cosas, se exige que el estatuto de la entidad no contenga «(...) nada contra la seguridad del Estado, ni contra las leyes, ni contra el presente Reglamento, ni ataca los derechos de otras personas o entidades» (art. 3.3). En la actualidad un ingente número de entidades católicas ya se han registrado; por lo tanto, también por este motivo se ha de considerar que la religión católica es aceptada por las leyes ecuatorianas.

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ley más restrictiva, es decir, dirigida a restringir el número de abortos autorizados, como alternativa a otra ley más permisiva ya en vigor o en fase de votación. No son raros semejantes casos. En efecto, se constata el dato de que mientras en algunas partes del mundo continúan las campañas para la introducción de leyes a favor del aborto, apoyadas no pocas veces por poderosos organismos internacionales, en otras Naciones –particularmente aquéllas que han tenido ya la experiencia amarga de tales legislaciones permisivas– van apareciendo señales de revisión. En el caso expuesto, cuando no sea posible evitar o abrogar completamente una ley abortista, un parlamentario, cuya absoluta oposición personal al aborto sea clara y notoria a todos, puede lícitamente ofrecer su apoyo a propuestas encaminadas a limitar los daños de esa ley y disminuir así los efectos negativos en el ámbito de la cultura y de la moralidad pública. En efecto, obrando de este modo no se presta una colaboración ilícita a una ley injusta; antes bien se realiza un intento legítimo y obligado de limitar sus aspectos inicuos15.

Clases de objeción de conciencia En lo referente a la objeción de conciencia militar, FERNÁNDEZ-MIRANDA distingue los siguientes tipos de objeción de conciencia: a) la objeción directa e indirecta: la primera rechaza el servicio de armas en general, la segunda supone una oposición concreta a la guerra; b) Objeción general y selectiva: a diferencia de la primera, la objeción selectiva rechaza el servicio de armas vinculándose a una guerra o conflicto concreto; c) Objeción absoluta y relativa: en la segunda se rechaza el servicio de armas directo mas no la asunción de otras actividades dentro del aparato militar; d) Objeción total y particular: la primera se da cuando se acepta cualquier tipo de convicción vinculada a la conciencia, mientras la objeción particular aparece cuando selecciona tan solo algunos imperativos, por ejemplo, los motivos religiosos para fundamentar la legitimidad de la objeción; y, e) Objeción inicial y sobrevenida: la diferencia estriba en el momento en que se plantea la objeción, o bien antes

de incorporarse a filas, o bien en el curso del cumplimiento del servicio militar.16 En general, no suele aceptarse el caso de la objeción de conciencia sobrevenida,17 ni la objeción selectiva formulada en función de posiciones de partido o de rechazo singular de un determinado servicio militar 18. Cabría hacer una clasificación similar del resto de cláusulas de conciencia, de las que a continuación vamos a hablar. Otros casos de objeción de conciencia Hasta ahora nos hemos enfocado principalmente en la objeción de conciencia que versa sobre materia militar. Sin embargo, esta objeción no significa sino una pequeña muestra de la amplia gama de cláusulas de conciencia que se anclan en el derecho a actuar en conciencia, previsto en el Art. 23.11 de nuestra Constitución. Algunas cláusulas están contempladas en la legislación y otras no. Pasemos revista de las más importantes:

(i) La cláusula de conciencia del periodista y demás comunicadores sociales. Aunque el Art. 81 de la Constitución la prevé, no desarrolla su contenido. Pionera en su regulación fue Francia. En ese revolucionario país se consideró que cuando un periodista decidía trabajar con un medio de comunicación, lo hacía bajo el entendido de que trabajaba ahí y no en otro lado, porque compartía la ideología de ese medio. Por eso, si el medio de comunicación cambiaba su línea ideológica, ello suponía una ruptura del contrato de trabajo, y el periodista podía acudir a los tribunales para demandar las indemnizaciones propias de un despido intempestivo. La cláusula también le permitía negarse a participar en la elaboración de informaciones contrarias a los principios éticos de las comunicaciones. Tales políticas pronto se copiaron en otros países europeos.

15 S. S. Juan Pablo II, Encíclica Evangelium Vital, Roma, 25-III-1995, pts. 73a-73c, in fine. 16 Cfr. FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, A., op. cit., p. 201. 17 Ibidem. 18 Así, por ejemplo, el Consejo Nacional de Objeción de Conciencia español ha rechazado la condición de objetor que pedía le eximieran la prestación del servicio

militar por no considerarse español.

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(ii) La cláusula de conciencia de los diputados. El Código de Ética de la Legislatura sanciona con la pérdida de la calidad de diputado a quien «desacate las resoluciones del partido (...) exclusivamente con lo relacionado a los principios doctrinarios» (Art. 23, in fine). Aquí es el partido el que tiene derecho a interponer la objeción de conciencia, cuando un miembro suyo atenta contra su ideario. (iii) La cláusula de conciencia de los padres. Este derecho consta expresamente el Art. 67 de la Constitución, en varios tratados internacionales19 y en Ley de libertad educativa. Consagra el derecho de los padres a escoger la educación que en conciencia consideran deben dar a sus hijos, aunque ésta difiera en parte de la educación estatal. La cláusula tiene una vertiente negativa y otra positiva: una para impedir que se dé una educación contraria a sus valores, y otra para obligar al Estado a que imparta clases de religión a sus hijos acorde a sus creencias. (iv) La cláusula de conciencia de los educadores. Las entidades educativas tienen derecho a interponer la cláusula de conciencia y a no impartir la educación programada por el Ministerio de Educación cuando tal educación se halle en contradicción con los principios institucionales. Así, por ejemplo, la educación sexual hedonista que se ha intentado imponer puede ser objetada, de conformidad con el derecho constitucional y con el Acuerdo Ministerial 403.20 (v) La cláusula de conciencia del médico. En general todos los códigos de ética médica vigentes en el mundo prevén esta cláusula.21 Por tratarse de un derecho constitucional, la cláusula está por encima incluso de leyes orgánicas, como lo es el Código de Salud. Los médicos pueden, por ejemplo, negarse a realizar abortos, a suministrar

pastillas eventualmente abortivas (v. gr. la PAE o píldora del día después), etc. fundamentados en este derecho, aunque la ley lo impusiera. También son titulares del mismo derecho las enfermeras y el resto del personal auxiliar del médico. (vi) La cláusula de conciencia de los jueces, judiciales y demás funcionarios públicos. Consiste en el derecho del juez y judiciales a negarse a tramitar un juicio que atente contra sus principios. Un juez católico, por ejemplo, podría perfectamente negarse a tramitar un divorcio. En España son numerosísimos los casos en que los funcionarios se han negado a tramitar un matrimonio entre homosexuales, por razones de conciencia. Podríamos añadir muchas otras cláusulas de conciencia, como la objeción de conciencia del joven22; pero esta labor prefiero dejársela a la jurisprudencia. En general, ha sido la jurisprudencia y no la legislación, la que ha desarrollado en otros países este importante derecho fundamental. No obstante, las veces que ha sido regulado positivamente23, se ha hecho con buena fortuna. Animamos, pues, a nuestro Congreso Nacional para que entre a revisar este trascendental tema. Dr. Juan Carlos Riofrío Doctor en Jurisprudencia por la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil y especialista en Derecho de las Telecomunicaciones por la Universidad Andina Simón Bolívar. Profesor de Derecho Constitucional y de Derecho de la información de varias universidades en Quito y Guayaquil. Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Hemisferios. Autor de varios libros jurídicos e históricos.

19 Cfr. Declaración Universal de Derecho Humanos, art. 26.3, Protocolo Adicional a la Convención Interamericana de Derechos Humanos, art. 13, nums. 4 y 5, y

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 13, nums. 3 y 4. 20 Cfr. Acuerdo Ministerial 403 (RO 386 de 27-X-2006), art. 8, «Disponer a todas las instituciones educativas insertar en el Proyecto Educativo Institucional (PEI),

el programa de educación de la sexualidad y el amor, acorde con la filosofía institucional». 21 Cfr. Código de Ética Médica sancionado por Acuerdo Ministerial 14.660 (RO 5 de 17-VIII-1992), art. 45.- «En caso de que el médico consultor propuesto por

el paciente o sus familiares no convenga al médico tratante por causas justas, queda a su conciencia profesional solicitar cortésmente sea llamado otro médico consultor y si los familiares insistieren, el médico tratante está en libertad de continuar o no la atención del paciente». 22 Cfr. Ley de la Juventud, art. 9, inc. 2º. 23 Su regulación no es en absoluto nueva. Desde el siglo pasado se ha regulado, por ejemplo, la cláusula de conciencia del periodista en Austria (1910), Hungría

(1914), la República de Weimar (1926), por mencionar tres países. Actualmente cuentan con normas al respecto Francia, España y Alemania, y a través de los Consejos de Prensa, también poseen regulación Gran Bretaña, Dinamarca, Noruega, Suecia, Países Bajos, Turquía, Birmania, Finlandia, Estados Unidos, Canadá, India, Japón, Nueva Zelandia y Corea del Sur.

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erfil Dr. Medardo Mora Por: Malu Camacho

Define como su mayor fortaleza la generosidad, y piensa que su debilidad más acentuada es la sensibilidad extrema con la que afronta las situaciones. Sueña con una sociedad más humana, lucha por la igualdad. Seguidor y defensor de los ideales de Eloy Alfaro. Esposo, padre y abuelo cariñoso, un hombre íntegro de principios arraigados en la justicia. Este ecuatoriano ha participado activamente en la vida política del país, ha ocupado dignidades como la Alcaldía de Manta y fue Diputado por la provincia de Manabí en el parlamento de regreso a la democracia en 1979. Su mayor orgullo es la creación de la Universidad Eloy Alfaro de Manabí, a través de la que ha promovido la educación superior y el desarrollo de su provincia. Como Presidente de la Comisión del CONESUP, aspira que en la nueva Constitución, se mejoren las condiciones de vida para cada uno de los ecuatorianos. Acompáñenos en esta lectura y conozca de cerca al Dr. Medardo Mora Solórzano.


“Llevo la generosidad en la sangre, vengo de una familia que disfruta siendo generosa y me siento feliz, porque creo que la grandeza de los seres humanos está determinada por la grandeza de su corazón.” ¿En dónde y cuándo nació? Yo nací en la zona norte de Manabí, entre los cantones Chone y Tosagua en la propiedad agrícola de mis abuelos maternos. Nací en la Sabana, en diciembre 3 de 1942. ¿En qué ciudad realizó sus estudios? Primero la escuela, tengo que decirlo, estudié en Bahía de Caráquez. Allí tuve los primeros años de vida, luego vine a Quito a estudiar el colegio y la universidad la cursé en Guayaquil, con un paréntesis de más o menos veinte meses, los que estuve en Berna Suiza y en Centro América, estudiando también. Aquella fue la primera oportunidad de conocer el mundo. Siempre soñé con eso, como adolescente, como joven. Después retomé mi carrera de derecho, pero no me pude graduar con mis compañeros iniciales sino con los de otra promoción. ¿A qué edad se casó? A los veintiséis años. ¿Cómo se llama su esposa? Mi esposa se llama Estela Sierra Salazar, ella es mantense, hemos formado una familia con la que estoy muy conforme y feliz. ¿Cuántos hijos tiene? Tres: Medardo, María Sol y Luis Antonio. Además tengo tres nietos varones, el mayor tiene nueve años y el más pequeñito tiene tres. ¿Cuál ha sido su mayor motivación en la vida? Sin duda, he sido una persona con sueños de vivir en una sociedad más humana. Soy un soñador, sueño en que las cosas sean justas, lucho porque las cosas sean razonablemente resueltas y combato porque sean honestas, transparentes y por supuesto, en eso me nació la vocación. Éstos, que son mis principios y mi motivación, fueron absorbiendo mucho mi vida hasta que me enfoqué

en crear una mejor conciencia social a partir de la educación. Desde que era estudiante universitario, incursioné en la cátedra, primero en colegios; cuando terminé de estudiar mi carrera, me convertí en profesor universitario y nunca dejé de serlo. Para mí la docencia es parte de mi vida, como lo es el derecho y la agricultura. Cicerón, miembro del Foro Romano dijo que “la actividad agropecuaria no es un trabajo sino una hermosa ocupación del ser humano”. ¿Qué momento de su vida le ha causado mayor emoción y por qué? La mayor emoción de mi vida ha sido el nacimiento de mis tres hijos. Todos los seres humanos tenemos una debilidad. ¿Cuál es la suya? Yo he llegado a la conclusión de que mi mayor debilidad es que soy extremadamente sensible y puede ser malo. Hay ocasiones en que yo tomo un asunto con demasiada sensibilidad cuando en realidad no existen razones para ello. ¿Cuál virtud, de las que usted posee, piensa que sea la más destacada? Mi principal fortaleza es, aunque a veces no sea bien entendido pero disfruto de aquello, ser un hombre generoso en cuanto soy capaz de dar todo lo que pueda por seguir adelante. Llevo la generosidad en la sangre, vengo de una familia que disfruta siendo generosa y me siento feliz, porque creo que la grandeza de los seres humanos está determinada por la grandeza de su corazón. Usted considera que la excesiva sensibilidad es una debilidad, pero no es un defecto, mencióneme uno que le moleste. Los defectos propios de todo ser humano. Soy un hombre imperfecto. Trato de que toda la vida sea para mí una lección y al ser una lección, trato de corregir lo que no esté bien hecho.

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PERFIL

Marcha a favor de las universidades del Ecuador, Quito 2007.

¿A quién admira? Soy un hombre pragmático con convicciones y principios consistentes, y en ese marco, digo que admiro a Eloy Alfaro, y lo admiro porque es un ejemplo de lucha por la justicia; de lucha por tratar de construir una unidad nacional; de lucha por ser un abanderado de lo ético; de la lucha porque en un momento dado prevalezca, dentro de una sociedad, los derechos y obligaciones de la gente. Alfaro era un hombre que creía en el derecho y su principal virtud fue la integridad. ¿Cree en Dios? ¿Es un hombre religioso? No soy un hombre religioso, pero soy muy respetuoso de la religión. La Biblia es el árbol de la sabiduría, creo que Cristo es un ser admirable. ¿Qué actividad artística le gusta más? Yo fui, de joven, un aficionado a la música. Mientras mis compañeros iban a buscar otro tipo de distracciones, yo prefería escuchar radio Cordillera, que los fines de semana tenía unos programas musicales extraordinarios. Era un admirador, en ese tiempo, de Los Platers, Paul Anka; me encantaba todo ese tipo de música. Sigo disfrutando de la música de Julio Jaramillo. Disfruto también de otras expresiones artísticas como la danza, el teatro; me encanta el tipo de artistas que difunden ciertos tipos de cultura y de tradiciones de mi patria, por ejemplo: yo disfruto oyendo los cuentos, los amorfinos, las coplas de Manabí.

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En cuanto a literatura: ¿Quién es su escritor preferido? Bueno tengo en materia literaria afición marcada en mi profundo amor por Manabí; disfruto leyendo a Horacio Hidrovo Velásquez con su novela “Un Hombre y un Río” porque refleja una realidad de la campiña manabita, inclusive yo apoyé, como Rector de la Universidad, la producción de la película basada en este libro. Me gusta también Oswaldo Castro, José María Egas, Jaime Chávez Granja y su obra filosófica “Humanismo y Marxismo”; me encanta el libro “Hombre Mediocre” de José Ingenieros. Admiro la letra de Leopoldo Benítez en su obra “Ecuador drama y paradoja” creo que es una obra que no deja de tener vigencia, no obstante fue escrita hace muchos años. ¿Es un hombre deportista? El deporte es una disciplina vital, soy un hombre que sigue haciendo deporte, nunca lo he dejado. He practicado fútbol, básquet y actualmente juego bastante tenis. ¿Cómo le gusta pasar un domingo cualquiera? Es el día en el que yo quiero estar lo más alejado del mundanal ruido. El mejor domingo de mi vida es el que estoy en mi casa y duermo hasta la hora que pueda, salgo un rato a la playa, camino una hora; por ahí me encuentro con dos o tres amigos y charlamos un poco.


Usted es costeño con antepasados cuencanos e irlandeses. ¿Cómo han influído esas raíces en su vida? Por el lado de Moreno, mi abuelo fue cuencano. Por el lado de mi abuela paterna tengo esta herencia, irlandesa, lejana de Bowen. Pero soy más que nada un hombre identificado con un Manabí profundo, con un manabita hospitalario, con ese manabita generoso, con ese manabita trabajador, con ese manabita que disfruta de las cosas sencillas de la vida. De la parte irlandesa, a lo mejor me queda el apego a lo que es la razón, los europeos van por la vida lo más racional posible entonces quizá ese sea mi rezago ancestral. Su abuelo el Dr. José Mora López, fue militante de la Revolución Alfarista, ¿de este hecho le viene su convicción política liberal? Sí, de mis bisabuelos de ambos lados. Mi bisabuelo paterno era un liberal alfarista, si se quiere radical; pero, también, mi abuelo materno era un hombre muy católico y era un gran admirador de Alfaro. Nótese esos dos hombres con dos formas de pensar o de creer y sin embargo admiraban a un mismo líder. ¿Por qué decidió estudiar Leyes? En los últimos años del colegio tenía un muy buen profesor de Ciencias Sociales me refiero al Profesor Estrella, dictaba la cátedra de Filosofía, él me inclinó a las Ciencias Sociales. Yo era un hijo muy obediente; mi padre, quien era abogado, en una charla me sugirió que estudie derecho, así lo hice y me siento realizado, porque yo tomo el derecho como algo muy afín a mi personalidad, creo en el derecho como sinónimo de recto, no el derecho como un instrumento de conflicto, sino como el instrumento de solución del conflicto. ¿Qué opina del sistema político ecuatoriano? Bueno yo no voy a decir que me altero mucho por lo que estoy viendo. Creo que el problema del país es un problema que ha venido avanzando por efectos de una descomposición de la ética, porque en los últimos años la inestabilidad política y los desengaños que siente el pueblo de la actividad misma, nacen a partir

Conferencia mundial de educación (UNESCO), Paris 1998.

de que hubo gente que se aprovechó de la buena fe de los demás para captar posiciones; enriquecerse indebidamente; desacreditar la actividad política; y, evidentemente, afectar el desarrollo del Ecuador y el bienestar de los ecuatorianos. Usted como actor político y social en el Ecuador ha ocupado varias dignidades y autoridades, es una persona muy querida en Manabí, fue Diputado por esta provincia en el primer período de regreso a la democracia en 1979. ¿Cómo fue esta experiencia? ¿Cuál fue su aporte al Ecuador dentro de esta parte de la vida política? Yo ingresé al Congreso por un pedido que me hicieron unos jóvenes, después de que había estado ejerciendo la Alcaldía de la Municipalidad de Manta. Yo he sido una persona con inquietudes cívicas, se me pidió que fuera Diputado en esta restauración de la democracia. Ser parte de aquel Congreso fue, para mí, una lección de vida porque aprendí a conocer cómo se hace la actividad política y también tuve la suerte de tener en ese tiempo a extraordinarios parlamentarios que me enseñaron mucho de sus talentos, de sus conocimientos. Seguramente ese grupo de parlamentarios no se volvió a repetir en la historia del Ecuador. De éste fueron parte, dos ex Presidentes de la República (Febres Cordero y Borja); dos que debieron ser presidentes de la república, pero que por alguna circunstancia no lo fueron (Raúl Huerta, Asaad Bucaram). Fue un Congreso que además tuvo grandes legisladores, yo fui a aprender y aprendí mucho.

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Comisión del CONESUP (2007)

También fue Alcalde de Manta, pero en el régimen dictatorial (1976-1978), cuéntenos la diferencia de ser dignidad en dictadura y en democracia. No, no hubo una diferencia. El tema es que a mí se me nombró justamente cuando la dictadura decidió entregar el poder. A mí se me invitó a ser Alcalde de Manta, yo no acepté, pero el ex Gobernador de Manta, quien tenía una gran deferencia por mi persona me dejó en esa designación y yo me enteré por un aviso en el Diario el Universo que mi posesión estaba lista. Pensé y no pude dejar a Manta, la ciudad en que estoy viviendo, la que me ha acogido con mucha generosidad y mucha amistad, con gran deferencia… acepté; no me arrepiento pero, tengo muy clara la frase de Alfaro: “todo menos la dictadura” ese es un régimen capaz de cualquier tipo de arbitrariedad y abuso. En una democracia, por más deficiente que sea, siempre habrá los recursos para poder defender nuestros derechos y garantías. ¿Qué lo motivó a gestionar la creación de la Universidad Laica Eloy Alfaro de Manabí? La construcción de un proyecto educativo en el que tengo la única satisfacción que me es irremplazable y la satisfacción de haber hecho una institución no para mí, cuando se me pe-

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día que hiciese esa Universidad como una universidad particular, yo la quise construir para beneficiar a miles de jóvenes y hoy día ese anhelo se ha hecho realidad y a más que la quiero como a una hija, es un gran homenaje a Alfaro. Empecé con esta propuesta cuando era Decano de la extensión en Manta de la Universidad Laica Vicente Rocafuerte de Guayaquil, ésta era la extensión de una universidad particular por tanto no tenía futuro, entonces me nació la idea de crear una universidad. En ese tiempo no era tan fácil como ahora que hay por centenares. Inicié la lucha y comencé por conseguir recursos para construirla, y lo hice con un préstamo bancario que lo garanticé personalmente, no se si hoy haría lo mismo; pero en ese entonces los sueños de la juventud lo hacen a uno actuar sin pensar en las posibles consecuencias. ¿Qué tal si a mí me hubiese pasado algo, cómo quedaba mi familia?, si yo había garantizado con mi firma créditos que jamás hubiese podido pagar, habría dejado a mi familia en la quiebra. Ahora la Universidad Eloy Alfaro es quizá la institución que más ha crecido en el Ecuador en los últimos años, tenemos quince mil estudiantes que se benefician de nuestros servicios.


La Municipalidad de Manta le ha otorgado tres condecoraciones al Mérito Cívico. ¿Qué lo hizo merecedor de esto? La primera me la otorgaron porque yo fui el primer luchador para que Manta pudiera tener un mejor suministro de agua, conseguí en el Congreso que se le diera a mi ciudad un informe favorable por parte de envíos y pudiera tener la planta que le ayudara a mejorar el circuito de aguas. La segunda condecoración me la entregaron porque cuando estuve en la Presidencia de la Alcaldía, gestioné para que Manta se conecte con la zona norte de Manabí, ésta era una ciudad terminal, usted llegaba a Manta y de Manta tenía que salir por la misma vía, no había conexión con la zona norte. Y la tercera me la merecieron por la creación de la Universidad Eloy Alfaro. ¿Qué otros reconocimientos públicos ha recibido? El Consejo Provincial me entregó la máxima condecoración de Eloy Alfaro porque yo lideré el proyecto de ir hacia un régimen de autonomía. No por tratar de buscar espacios de poder sino más bien, como espacios de encuentro entre los ecuatorianos. ¿Cuál de sus publicaciones es la más importante? Bueno yo no he sido realmente un escritor, lo que pasa es que me han solicitado publicar mis letras. Yo quise escribir un libro, y lo tengo escrito, mas no lo he podido corregir. Es un libro voluminoso, lo considero una especie de diccionario de vida para entregárselo a la juventud y lo he titulado “La Vida es una Filosofía”; la editorial de la Universidad me pidió que al menos le permita publicar lo que para mí era la segunda parte del libro, que está compuesta por una serie de pensamientos que yo tengo y de otros grandes pensadores de la humanidad, los he recopilado como pensamientos que guían la vida de la gente. También, la misma editorial, ha hecho una recopilación de mis ensayos sobre reformas políticas y el pensamiento confederativo de Simón Bolívar. Estos temas yo los abordé hace unos cuatro años atrás, antes de que apare-

ciera el fenómeno de Chávez en Venezuela; la diferencia es que yo escribí esos ensayos confederativos por supuesto no interpretando a Bolívar a mi gusto o a mi imagen, sino que escribí lo que Bolívar pensó, lo que Bolívar era. No podría, jamás usufructuar su pensamiento de una manera atrevida. Ese libro se llama “Reforma Política: Anhelos y Realidad Nacional”. En su calidad de Presidente de la Comisión Especial para la elaboración del proyecto de nueva Constitución Política de la República: ¿Qué espera para el Ecuador, de esta nueva Carta Magna? ¡Qué ojalá!...!Qué ojalá! Nosotros, los que hemos sido invitados a ser parte de esta comisión, podamos acertar en percibir bien lo que el Ecuador desea y tratar de expresar en este texto de nueva Constitución la esperanza de mejores condiciones de vida para los Ecuatorianos, donde se pueda establecer principios sobre organización y sobre objetivos de país. ¿Cómo le gustaría ser recordado? Lo único que aspiro en mi vida es ser un buen ciudadano. Siempre trato de ser útil a los demás, jamás utilizo a nadie, ni engaño a nadie, ni defraudo a nadie. Así quisiera ser recordado, como un hombre con principios y valores.

En una palabra describa: PASIÓN: efusividad JUSTICIA: anhelo LIBERTAD: derecho POLÍTICA: ciencia y arte CARIDAD: opción FELICIDAD: no defraudar AMOR: nobleza ODIO: desprecio

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Derecho Empresa

Dr. Luis Fernando Suárez Proaño • Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Sede Quito. • Master en Derecho Económico y Financiero. • Abogado en libre ejercicio y Catedrático Universitario.

Breves reflexiones sobre las funciones básicas de las marcas Introducción.Sin duda no podemos afirmar –y negarlo sería una necedad– que la economía actual se basa cada vez más en los conocimientos, de lo que la propiedad intelectual es un factor clave en las decisiones que día a día toman comerciantes, industriales y el pueblo en general. Prácticamente todos los días aparecen nuevos productos y servicios los que gracias al desarrollo de la publicidad, elemento éste que sirve para garantizar el posicionamiento y defensa de mercados de esos productos y servicios, hacen que la defensa jurídica de la imagen sea fundamental. En nuestro medio, son las denominadas PYME (pequeñas y medianas empresas) aquellos agentes económicos que se han transformado en el verdadero motor del desarrollo de nuevos productos y servicios; pero lamentablemente son aquéllas las que más desconocen de la importancia de la protección de la propiedad intelectual, considerándola en muchos casos como un gasto y no como una inversión. Nuestros pequeños y medianos empresarios desconocen a ciencia cierta lo importante que resulta tener garantías jurídicas de protección hacia sus marcas, diseños, lemas (slogan), logotipos, dibujos, etc. Resulta algo difícil el poder transmitir al conglomerado social, la importancia de la protección jurídica a bienes inmateriales como una marca

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o un servicio; pero el razonamiento jurídico cede espacio, en la comprensión del tema, al razonamiento comercial, y solo cuando el agente económico se da cuenta de que una buena invención o creación la pueden copiar los competidores más fuertes, los que generalmente tienen mejores condiciones de comercialización y precios más bajos el pánico hace su aparición, y hace que todo el proceso de desarrollo del producto o servicio no sirva para nada, y simplemente garantice una buena oportunidad de negocios para aquéllos que sí saben de la importancia de registrar una marca. Desde la perspectiva jurídica, el tema de la Propiedad Intelectual, ha sido de aquéllos que de manera exclusiva –pero sin razón alguna para esa exclusividad– se ha concentrado en las grandes urbes nacionales, mientras que en provincia todavía es un tema ajeno, desconocido y hasta cierto punto “desconfiable”. El tratar de desarrollar el tema de la protección de la propiedad intelectual ha sido una tarea ardua y difícil; pero convencidos como estamos que solo con tenacidad, dedicación y conocimiento podemos sacar a nuestra ciudad, provincia y región del marasmo académico en el que se encuentra, trataremos de esbozar a muy grandes rasgos, la importancia de la propiedad intelectual con un somero análisis de sus funciones básicas.


Las Marcas.En primer término, trataremos de hacer un acercamiento histórico a la idea de Marca, para luego desarrollar y analizar diferentes definiciones jurídicas de la institución marcaria; no sin antes advertir que la propiedad intelectual no es única y exclusivamente temas relacionados con las marcas, esto en razón de espacio y tiempo, no se tratará temas como derechos de autor, obtenciones vegetales, Internet, que son parte importante de la propiedad intelectual o industrial, mas no son el objeto específico del presente ensayo. Según Jorge Otamendi, deberemos entender como marca a: “ el signo que distingue un producto de otro o un servicio de otro.”1 Para nuestro criterio, si bien es una definición simplista y algo corta, contiene el elemento fundamental de las funciones de los signos marcarios, que es la DISTINTIVIDAD, que será analizada más adelante; pero sin duda, la definición del autor citado, no contempla ninguna consideración de tipo jurídica, ante lo que hemos de citar el Art. 194 de la Ley de Propiedad Intelectual, al decir: Art. 194.- Se entenderá por marca cualquier signo que sirva para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos que sean suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica. Esta definición, que forma parte de la Decisión 486 del Acuerdo de Cartagena, Ordenamiento Jurídico Regional que regula lo concerniente a Propiedad Intelectual, posee interesantes elementos, los que son parte fundamental del criterio jurídico de una marca, de los que destacamos la DISTINTIVIDAD y REPRESENTACIÓN GRÁFICA. En ese mismo sentido, la norma comunitaria hace hincapié en estos dos elementos fundamentales de los signos marcarios; a este efecto se manifiesta lo siguiente: Art. 134.- A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro.

Por otro lado, estas disposiciones legales, han sido mantenidas en forma armónica por casi todos los países suscriptores del Convenio de París, documento jurídico que viene a ser una especie de “Carta Magna” en lo que a Propiedad Industrial implica, así la Ley de Propiedad Industrial Mexicana informa: Art. 88.- Se entiende por marca a todo signo visible que distingue productos o servicios de otros de su misma especie o clase en el mercado. Pero sin embargo, ha sido la Jurisprudencia y la Doctrina, quienes han establecido de forma definitiva las tres características fundamentales que debe poseer un signo marcario, sin las que, su macro función, que es la de garantizar al consumidor el respeto a su derecho de escogitamiento de productos, pueda ser realidad. La Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena en su Artículo 81 establece que: Art. 81.- Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica. Se entenderán por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos y servicios producidos o comercializados por una persona de los productos y servicios idénticos o similares a otra persona.

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Y del mismo modo, esta misma norma Comunitaria, determina aquellos signos que NO podrán ser registrados como marcas, al decir: Art. 83.- Asimismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error. Con estos antecedentes legales podemos manifestar en primer término que los requisitos legales para poder registrar una marca son: • PERCEPTIBILIDAD • DISTINTIVIDAD • SUSCEPTIBILIDAD DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA Del mismo modo, consideramos que estos requisitos que deben garantizar cada uno de los signos, para ser considerados marcas, son las funciones que cada una de estas marcas deben garantizar. Al decir de Bertone y Cabanellas2, con quienes coincidimos los signos distintivos o signos marcarios desempeñan diversas funciones en las economías modernas. No todas ellas tienen igual significación desde el punto de vista jurídico, y, en particular, en el Derecho de marcas, sin embargo, nos permitimos estudiar y citar las tres funciones que desde nuestra perspectiva, constituyen las verdaderas bases jurídicas de nuestro régimen de Propiedad Industrial. Así, la marca como tal tiene un sin número de funciones, entre las que se encuentran: De la Perceptibilidad Al ser la marca un elemento inmaterial, para que pueda ser percibido o captado por uno de nuestros sentidos, es indispensable su materialización o exteriorización por medio de elementos que transformen lo inmaterial o abstracto en algo perceptible o identificable de ellos.3 Lo anterior nos obliga, -aun de manera tangencial- dejar sentado la clase de bien que es una

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NOVEDADES JURÍDICAS

marca, para lo que recordaremos que nuestro Código Civil al hablar sobre las clases de bienes, los divide en Corporales e Incorporales; clasifica a los corporales como aquellos que pueden ser percibidos por nuestros sentidos, mientras que los incorporales son derechos, sean éstos reales o personales, así: Art. 594.- Las cosas incorporales son derechos reales o personales. Art. 595.- Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales. Dado el carácter utilitarista y práctica de las clasificaciones en el mundo del Derecho – aunque no por eso científicas- , hemos de convenir que la anterior clasificación no es aplicable al mundo de las marcas toda vez que una marca es al mismo tiempo un bien material e inmaterial. Esto lo vemos en forma clara en el análisis de la perceptibilidad como función básica de una marca. Es decir que una marca es un bien corporal, ya que puede y debe ser percibido por uno de nuestros sentidos; pero al mismo tiempo es una cosa incorporal, por cuanto, ese signo, está dotado de una gran cantidad de derechos reales que sobre ella se pueden ejecutar o reclamar, sobre todo la propiedad. La perceptibilidad precisamente, hace referencia a todo elemento, signo o indicación que pueda ser captado por los sentidos, para que por medio de éstos, la marca penetre en la mente del público, el mismo que la aprehende y asimila con facilidad4, garantizando con ello uno de los elementos comerciales fundamentales de un signo marcario, que es el POSICIONAMIENTO DE LA MARCA EN EL MERCADO CONSUMIDOR. Para hacer efectiva la perceptibilidad de una marca, se han venido utilizando los más diversos sistemas de grafías, dibujos, logotipos, figuras tridimensionales, etc. Los que tienen en primera instancia la función de hacer que este signo se “grabe” en la mente de los consumidores y se mantenga en el mercado en la mejor manera.


De la distintividad.Ésta es la función primigenia que debe tener una marca, para que pueda ser reconocida jurídicamente como tal; en otras palabras, es la diferencia que puede establecer una marca, frente a sus similares o idénticas, lo que el principio de legalidad del ordenamiento jurídico industrial demanda; a fin de dotar al signo de patrimonio jurídico suficiente y por lo tanto de titularidad de derechos y obligaciones a su poseedor. Esta función es quizá la más importante para que un elemento tome la calidad de marca y sea objeto de registro. Desde el punto de vista comercial, la distintividad es aquel efecto necesario por el que se puede distinguir unos productos o servicios de otros, haciendo viable de esa manera la diferenciación por parte del consumidor. Será entonces distintivo el signo cuando por si solo sirva para difundir un producto o un servicio, sin que se confunda con él o con las características esenciales o primordiales5. Jorge Otamendi clarifica este punto, de la siguiente manera: “Hace a la esencia del sistema marcario, que no existan marcas confundibles pertenecientes a distintos titulares. Ello no solo perjudica al titular de la marca que puede perder clientela o ver afectado su prestigio, sino también al público consumidor que compra lo que en realidad no quería comprar.” 6

aprovechamiento injusto del prestigio de la marca o de su titular; b) Sean idénticos o se asemejen a un nombre comercial protegido de forma tal que puedan causar confusión en el público consumidor; c) Sean idénticos o se asemejen a un lema comercial solicitado previamente para registro o registrado por un tercero, de forma tal que puedan causar confusión en el público consumidor; Esta norma sin duda trae consigo importantes instituciones jurídicas, cuyo análisis superaría este espacio, sin embargo es necesario recordar que al final, nuestra legislación marcaria lo que busca es garantizar la protección al intelecto humano y por otro lado, busca también garantizar la libertad del individuo al escoger aquellos bienes o servicios que podrán satisfacer en mejor medida sus necesidades, sin que sea la confusión, en cualquiera de sus formas, las que produzca error en sus apreciaciones, provocando con ellos injusticias que en todo caso, deben ser prevenidas y sancionadas por la Ley.

Nuestra normativa jurídica, si bien no define lo que hemos de entender por distintividad o por confusión, simplemente se limita a establecer los casos por los que, una marca no puede ser registrada, cuando la causal pueda provocar confusión, así: Art. 196.- Tampoco podrán registrarse como marca los signos que violen derechos de terceros, tales como aquéllos que: a) Sean idénticos o se asemejen de forma tal que puedan provocar confusión en el consumidor, con una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para proteger los mismos productos o servicios, o productos o servicios respecto de los cuales su uso pueda causar confusión o asociación con tal marca; o pueda causar daño a su titular al diluir su fuerza distintiva o valor comercial, o crear un

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Derecho Empresa

Por otro lado, la función de la DISTINTIVIDAD del signo marcario, obligatoriamente nos lleva a analizar muy brevemente la Institución Jurídica de la Confusión en el Derecho Marcario, ésta resulta muy difícil catalogar y estudiar, ya que sus criterios de apreciación varían mucho de autor en autor, y de fallo jurisprudencial en fallo jurisprudencial. En primer término debe anotarse, que los signos distintivos son herramientas básicas para el funcionamiento de la libre competencia en el mercado, ya que ocupan un doble papel. De un lado, el derecho exclusivo al uso del signo otorgado por el registro de la marca, que comprende el llamado IUS PROHIBENDI, que evita que terceros se aprovechen de sus esfuerzos y actividades dirigidas a comercializar los productos, o a prestar los servicios; y, de otro lado, los consumidores por el signo pueden distinguir entre los distintos productos o servicios que le son ofrecidos en el mercado. Lo anterior está considerado por nuestra legislación en los artículos antes citados, y que en numerosas resoluciones administrativas del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual, así como fallos del Tribunal Contencioso Administrativo, se ha llegado casi al criterio unánime de que la confusión puede ser: • Directa: por la que un consumidor adquiere un producto determinado convencido de que está comprando otro. Denominada también CONFUSIÓN CLÁSICA. • Indirecta: la que se da cuando el comprador cree que el producto pertenece a una línea de productos de un fabricante distinto de quien realmente lo fabricó. • Confusión Visual: la causada por la identidad o similitud de los signos, sean éstos palabras, frases, dibujos, etiquetas o cualquier otro, por su simple observación. • Confusión Auditiva: se da cuando la fonética de las palabras utilizadas por las marcas en conflicto, son idénticas o muy similares, y • Confusión ideológica: la que procede cuando hay identidad conceptual entre las marcas. Es la evocación o representación a una misma cosa, característica o idea la que impide al consumidor distinguir una cosa de otra.

En estos días, el debate jurídico mundial, se ha centrado sobre la posibilidad certera que permita el registro de las denominadas MARCAS OLFATIVAS, es decir del registro de los olores, como

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elementos diferenciadores de productos. En nuestro criterio, consideramos que si una de las características fundamentales de una marca es la distintividad, y la misma puede ser únicamente apreciada con la aplicación de cualquiera de los 5 sentidos del ser humano, la marca olfativa tiene asidero. Claro que tradicionalmente el criterio de distintividad se limita a los sentidos de la vista o el tacto, e inclusive a las impresiones o conceptos, para el caso de la confusión ideológica; pero consideramos que no hay nada contra el sentido común y el Derecho, para que no se permita el registro de marcas olfativas. Es clara la intención de la Ley cuando pone a la función de distinción como la calificadora de los signos a los que se pretende convertir en marcas. Esta función cumple su papel cuando sirve para identificar los bienes que uno ofrece, frente a otros existentes de iguales o semejantes características, pero de diferente oferente. La función distintiva, como queda dicho constituye un medio efectivo e inmediato de asociación, de adhesión, crecimiento y mantenimiento de la clientela. De ahí que esta cualidad cumple también como una función especial de calidad. La marca permite la diferenciación entre productos y servicios de una especie; por tanto, si el signo en cuestión no reúne el requisito básico de distintividad, entonces no podrá tener la calidad de marca. El carácter que define a los signos es su capacidad distintiva. Sin la posibilidad de cumplir la función de distinguir ciertos bienes y servicios la marca deja de ser tal, tanto económica como jurídicamente y vuelve a ser un simple signo. Desde el ángulo lógico, la marca y sus restantes funciones dependen de su capacidad distintiva, pues sin ella no existiría el signo marcario. Desde la perspectiva jurídica, si el signo objeto de estudio carece de la posibilidad de cumplir con su función distintiva no puede otorgarse la protección propia de las marcas, protección que permite desenvolver y cumplir con las demás funciones. Por lo expuesto, las otras funciones de la marca, si bien son significativas, y de gran trascendencia económica, se encuentran subordinadas a la función distintiva. Resulta importante citar otro concepto armónico al caso, por el que Eúgene Pouillet y M. Demeur, dicen: “La marca debe ser el signo distintivo de individualidad de


la mercancía; es preciso naturalmente que ella sea distinta de toda otra marca y para ser distinta, es preciso que ella sea especial, es decir, de tal naturaleza que no se confunda con otra y por lo mismo a ser reconocida fácilmente”. 7

En otra definición legal aportada en el caso Smith vs. Channel, Inc., se dice que “la preservación de la marca como un medio para identificar los productos de su titular (...) cumple un importante propósito de interés público”. 10

Del mismo modo, la Jurisprudencia regional y mundial, han dado a la distintividad, el papel fundamental dentro del proceso de independencia y vida de las marcas, en un mercado cada día más competido y sobre todo globalizado, El Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena dentro de la Interpretación Prejudicial de los Arts. 58, 62 y 64 de la Decisión 85, rendida dentro del proceso 1-IP-87 de Diciembre 3 de 1987, en relación a la materia expresó:

De la susceptibilidad de representación gráfica.Esta función consiste en las expresiones utilizadas por los signos marcarios, sean éstos letras, palabras, gráficos, signos mixtos, colores, figuras, etc. De tal suerte que sus componentes puedan ser apreciados en el mercado de los productos. 11

“La finalidad de una marca, en consecuencia no es otra que la de individualizar los productos y servicios con el propósito de diferenciarlos de otros iguales o similares. ...que es necesario precisar en qué consiste por cuanto el artículo 58 literal f) de la Decisión 85 establece que una marca “no puede ser objeto de registro si es “confundible” con otra ya registrada, o cuyo registro haya sido debidamente solicitado o reivindicado. La marca confundible con otra, además carece por lo mismo de fuerza distintiva y de la novedad, que son requisitos para su registrabilidad (art. 56), y por tanto la oficina nacional competente debe rechazar la correspondiente solicitud de registro (art. 64)...” 8 Más adelante, dicho Tribunal expresó que: “deberá ponerse atención preferente a los elementos caracterizantes de cada denominación, de los cuales suele depender en la práctica la primera impresión o impacto que recibe ese consumidor medio ante el nombre que sirve de marca”. 9

Este signo tiene que ser representado en forma material para que el consumidor, a través de sus sentidos, lo perciba, lo conozca y lo solicite. La traslación del signo del campo imaginativo de su creador hacia la realidad comercial, puede darse como ha sido expresado, por medio de la utilización de los elementos referidos en líneas anteriores. En este punto, es importante señalar que en muchas ocasiones, cuando de la creación de signos representativos de marcas se trata, nos podemos topar con interesantes instituciones jurídicas de la propiedad intelectual, que podrían colisionar así: los derechos que tiene el autor de la creación del signo, y los derechos de explotación comercial que tiene el dueño del producto que va a utilizar el signo. En este sentido, nuestra legislación nada dice sobre qué derecho – a más de los morales- puede reclamar el autor de los logotipos sobre las rentas que de la comercialización del producto puedan derivarse. Finalmente, consideramos de fundamental importancia el debate y el estudio de todo tema que guarde relación con la Propiedad Industrial; pero lo que para nosotros constituye vital, es la toma de conciencia de toda persona dedicada a cualquier actividad comercial o industrial, sobre la importancia de proteger sus marcas; aspecto sin lo que, toda la capacidad creativa de nuestra gente no serviría para nada, y seguiremos atados a la dependencia que tanto daño hace a nuestra sociedad.

1 Jorge Otamendi, Derecho de Marcas. 2 Bertone y Cabanellas, Derecho de Marcas. 3 Proceso 25-IP-2003, TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, Registro Oficial 221 de 28 de noviembre de 2.003. 4 Ob. Cit. 5 Ob. Cit. 6 Ibid 1. 7 Eúgene Pouillet y M. Demeur, Derecho Marcario. 8 Jurisprudencia del Tribunal Andino de Justicia. 9 Ob. Cit. 10 Jurisprudencia de la Propiedad intelectual www.wipo.com 11 Ibid 3.

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Reclamos de pago en exceso y pago indebido 1. EN EL IMPUESTO A LA RENTA: El Impuesto a la Renta retenido, constituye crédito tributario para el contribuyente cuyo ingreso hubiere sido objeto de retención, quien puede compensarlo con el impuesto causado según su declaración anual. En el caso de que la retención del Impuesto a la Renta y/o los anticipos sean mayores al impuesto causado, el contribuyente puede a su opción solicitar el pago en exceso, sin perjuicio de la devolución automática prevista en el Código Tributario, o compensarlo con el impuesto del cual fue objeto la retención o anticipos, que cause en ejercicios impositivos posteriores. Si el contribuyente optó por presentar el reclamo y el Director General del Servicio de Rentas Internas no lo hubiere resuelto dentro del plazo correspondiente, aquél podrá compensar directamente este saldo con el impuesto a la renta o sus anticipos causados en ejercicios posteriores. Si de la verificación practicada resultare que el contribuyente no tuvo derecho a este crédito tributario, deberá pagar las obligaciones tributarias compensadas con los respectivos intereses más la multa del 3% por cada mes o fracción de mes, computados desde la fecha en que realizó la compensación directa del

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saldo de las retenciones del Impuesto a la Renta no utilizado en su declaración anual y sus respectivos intereses. La fuente legal de este tema es el artículo 46 de la Ley de Régimen Tributario Interno. 2. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR PAGO EN EXCESO? La Ley de Reforma Tributaria (Ley 2001-41, R.O. 325-S, 14-V-2001) incluyó en el Código Tributario, previo a su codificación, la figura del pago en exceso, desvinculándolo del pago indebido. Es considerado pago en exceso, aquel que resulte en demasía en relación con el valor que debió pagarse al aplicar la tarifa prevista en la Ley sobre la respectiva base imponible. La administración tributaria, previa solicitud del contribuyente, procederá a la devolución de los saldos a favor de éste, que aparezcan como tales en los registros, en los plazos y en las condiciones que la Ley y el Reglamento determinen, siempre y cuando el beneficiario de la devolución no haya manifestado su voluntad de compensar dichos saldos con similares obligaciones tributarias pendientes o futuras a su cargo.


Si el contribuyente no recibe la devolución en el plazo máximo de seis meses de presentada la solicitud o si considera que lo recibido no es la cantidad correcta, tendrá derecho a presentar en cualquier momento un reclamo formal para la devolución, en los mismos términos previstos en el Art. 123 del Código Tributario para el caso de pago indebido. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR PAGO INDEBIDO? Como su nombre lo indica consiste en el hecho de que el contribuyente, responsable o tercero efectúe un pago de tributos que no le corresponde o que no está obligado a realizar en beneficio de la administración tributaria, porque ha mediado error por parte suya o de la propia administración, de acuerdo al Art. 122 del Código Tributario. REEMBOLSO Aceptada la reclamación de pago indebido, por la competente Autoridad Administrativa o por el Tribunal Distrital Fiscal, en su caso, los impuestos se devuelven a través de transferencia bancaria a la cuenta del beneficiario o mediante nota de crédito. Solamente las personas de la tercera edad pueden solicitar, además, la devolución en efectivo a través de las ventanillas del Banco del Pacífico. Además se admitirá la compensación a que hubiere lugar, con obligaciones tribu-

tarias pendientes que tuviere el mismo contribuyente o responsable. El término para el reembolso, nunca será mayor de sesenta días contados desde la fecha en que el acto administrativo o sentencia se encuentren ejecutoriados. Al respecto hay que diferenciar entre nota y título de crédito. La primera se refiere a una obligación que la administración tributaria tiene para con los contribuyentes, responsables o terceros; mientras que la segunda, por el contrario, significa que la administración tributaria es acreedora de una obligación que debe ser satisfecha por los contribuyentes, responsables o terceros. Las notas de crédito pueden ser transferidas libremente a otros sujetos, mediante endoso que se inscribirá en la oficina recaudadora respectiva. En todo caso serán recibidas obligatoriamente por los recaudadores tributarios, en pago de cualquier clase de tributos que administre el mismo sujeto activo. En el caso de que no se llegue a emitir la nota de crédito, el contribuyente o responsable puede compensar directamente los valores reconocidos como pago indebido en una declaración del mismo tributo, o de cualquier otro del que sea titular la misma administración tributaria, según se establece en el Art. 308 Código Tributario. FIEL Magíster, Ediciones Legales, 2007.

Requisitos para el Reclamo Administrativo por devolución de Impuestos

1. La designación de la autoridad administrativa ante quien se la formule; 2. El nombre y apellido del compareciente; el derecho por el que lo hace; el número del registro de contribuyentes, o el de la cédula de identidad, en su caso; 3. La indicación de su domicilio permanente, y para notificaciones, el que señalare; 4. Mención del acto administrativo objeto del reclamo y la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya, expuestos clara y sucintamente; 5. La petición o pretensión concreta que se formule; y, 6. La firma del compareciente, representante o procurador y la del abogado que lo patrocine. A la reclamación se adjuntarán las pruebas de que se disponga o se solicitará la concesión de un plazo para el efecto. FIRMA

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Requisitos para la devolución de valores pagados Indebidamente: Personas Naturales • DOCUMENTOS PARA PRESENTAR RECLAMOS DE PAGO INDEBIDO DE IMPUESTO A LA RENTA - Copias de las facturas de venta, en orden secuencial y cronológico incluyendo anuladas del ejercicio fiscal que solicita la devolución. Adicionalmente deberá presentar un formato en medio magnético e impreso como el siguiente: Fecha

Fecha No. de Factura No. de Factura

Formato Ejemplo

Formato Ejemplo

Número de Base Imponible Base Imponible Número de Autorización Autorización

IVA IVA

TOTAL TOTAL

- Copias claras de los comprobantes de retención en la fuente del Impuesto a la Renta del correspondiente ejercicio fiscal. Adicionalmente deberá presentar un formato en medio magnético e impreso como el siguiente: Fecha

Fecha

Formato Ejemplo

Formato Ejemplo

No. de Comprobante de

No. de Número de retención Comprobante de Autorización retención

Número de Autorización

Agente de Retención

Agente de Retención

RUC

Base Imponible

RUC

Base Imponible

Porcentaje de Retención

Valor Retenido

Porcentaje de Retención

Valor Retenido

Requisitos para la Devolución de valores pagados indebidamente: Personas Jurídicas Fecha

No. Factura

N. de Comprobante

Número de

RUC

Agente

Base

Porcentaje de

Valor

Asiento

Relacionada de Retención de Retención Imponible Retención Retenido mercantil. Contable • Copia del nombramiento del representante legal,Autorización debidamente actualizado e inscrito en el registro

• Copia de la cédula de identidad del representante Fecha No. Factura N. de Comprobante Número de legal. Agente

RUC

Relacionada de Retención Autorización de Retención • Copia de la papeleta de votación del representante legal.

Base Porcentaje de Valor Imponible Retención Retenido

Asiento Contable

• Detalles de las declaraciones de Impuesto a la Renta, IVA, ICE, Impuestos a los vehículos correspondientes al o los ejercicios fiscales objeto de la presente petición, impresos y en medio magnético (CD o disquete, hoja de cálculo Excel), en los que se registren los nombres de las cuentas y subcuentas, así como los correspondientes códigos contables de cuenta, que componen todos y cada uno de los valores declarados, en cada una de las casillas de dichos formularios, según el siguiente ejemplo: Fecha Formato Ejemplo

No. de Factura

Número de

Base Imponible

Casilla 601 (VentasAutorización netas tarifa 12%) Código Cuenta 5.1 Ventas 5.1.1 Descuentos

90

IVA

TOTAL

100 (10)

• Balances Generales y Estados de Resultados al 31 de diciembre del o los ejercicios fiscales objeto de la presente petición, extraídos del sistema contable y firmados por el representante legal y contador de la compañía. • Libro mayor de la cuenta retenciones en la fuente de Impuesto a la Renta correspondiente al o los años solicitados. Fecha

No. de

Número de

Agente de

RUC

Base Imponible

Porcentaje de

Valor Retenido

• Libro mayor de la cuenta anticipos Comprobante de Autorización de Impuesto Retención a la Renta correspondiente a los valores Retención registrados en la casilla 819 de la o lasretención declaraciones de Impuesto a la Renta de los ejercicios fiscales solicitados. Formato Ejemplo

• Copias de los comprobantes de retención en la fuente de Impuesto a la Renta correspondientes al o los ejercicios fiscales solicitados y un listado impreso y en medio magnético (CD ó disquete, hoja de cálculo Excel) en el que consten dichos comprobantes en el mismo orden en el que son presentados y que contengan la información según el siguiente formato y ejemplo: Fecha

No. Factura Relacionada

N. de Comprobante de Retención

Número de Agente Autorización de Retención

RUC

Base Porcentaje de Imponible Retención

Valor Retenido

Asiento Contable

• Escrito firmado por el contador y/o representante legal en el que se certifique que la información contenida en el medio magnético, es fiel copia de la documentación que reposa en los archivos de la compañía; detallando el número de etiqueta del CD o del disquete, que contiene la información solicitada, y un listado de los archivos contenidos en dicho medio magnético.

¿Puede una tercera persona solicitar mis devoluciones? Sí. Una tercera persona puede presentar la solicitud de devolución a nombre o en representación de otra siempre que esté legalmente autorizada. La devolución se realiza siempre al beneficiario de la devolución aunque la solicitud sea presentada por una tercera persona. www.sri.gov.ec

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NOVEDADES JURÍDICAS


• Dr. Juan Pablo Aguilar

La elección de las autoridades de control Aunque únicamente la Contraloría General del Estado y la Comisión de Control Cívico de la Corrupción pueden ser considerados, propiamente, como organismos de control, esto es, como instituciones que vigilan el buen uso de los recursos públicos, la Constitución utiliza ese calificativo para referirse a un grupo mayor de instituciones del estado, que incluye a la Procuraduría General, el Ministerio Público y las superintendencias. Uno de los temas que constantemente se presentan como necesarios dentro de una posible reforma constitucional es el que tiene que ver con la forma de designación de los titulares de esos organismos de control. Se trata, en palabras de quienes plantean el asunto, de asegurar la independencia y la capacidad de los elegidos o, en otras palabras, de impedir que la designación se vea contaminada por la “política”. La vieja ilusión de la pureza técnica es una imposible cuadratura del círculo; con más razón si se toma en cuenta que lo que se pretende es dejar de lado la política en designaciones y ejercicio de atribuciones que surgen de la Constitución Política y que, por ese solo hecho, no pueden ser asépticas ni puras. Personalmente, cuando se trata de estos temas no creo mucho en las novelerías que pudieran inventarse. Desde que los llamados organismos de control

existen, la designación de sus titulares fue hecha por el Congreso Nacional, de ternas presentadas por el Presidente de la República; solo la efímera Constitución de 1945 estableció que el Contralor General sería designado directamente por el Congreso y la Constitución vigente, para el caso del mismo funcionario, dispuso que la terna debía presentarla el Congreso para decisión del Presidente de la República. En este caso, el del Contralor General, el texto constitucional tiene graves defectos, a los que pueden imputarse el bloqueo que, hasta hace poco, ha existido en la elección del funcionario. En efecto, cuando se trata del Contralor la Constitución no establece los recaudos que

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pone para otras designaciones que se hacen sobre la base de ternas presentadas por el Presidente de la República. En estos casos, la Constitución fija un plazo para la presentación de la terna y, si ésta se pone en conocimiento del Congreso, un plazo para la elección; el incumplimiento de los plazos ocasiona, en el primer caso, que el Congreso pueda hacer la designación directamente y, en el segundo, que quien ocupa el primer lugar de la terna asuma la función para la que fue candidatizado. En el caso del Contralor, ninguno de esos plazos existe y las consecuencias las hemos vivido: el Congreso pasó cuatro años sin presentar la terna y, una vez presentada, muy bien pudo ocurrir que el Presidente de la República la deje en el limbo si se empeñaba en impedir que cualquiera de los candidatizados se convirtiera en Contralor. ¿Puede lograrse un sistema mejor que el de ternas para asegurar la independencia de los llamados organismos de control frente a los partidos políticos y a las funciones del Estado?. La novelería puede ser inagotable si se trata de dar salidas a este problema; no creo, sin embargo, que esas salidas sean adecuadas ni que aseguren conseguir el objetivo propuesto. La elección popular, por ejemplo, tendrá a los partidos como principales protagonistas, con candidatos propios; la designación corporativa solo reduce el número de los posibles interesados y no garantiza que puedan evitarse manipulaciones externas, como ya se ha visto en casos como el del Tribunal Constitucional; la creación de comisiones especiales puede ser una buena alternativa si todos, cada vez que se deban hacer las designaciones, pudiéramos ponernos de acuerdo en qué gente debe integrarla y confiáramos en sus decisiones (la designación de la última Corte Suprema fue una buena muestra de los problemas a los que puede enfrentarse esta alternativa). Toda posible solución tropieza con el mismo problema: ¿Quién debe hacer la designación? ¿Cómo asegurar que esta última no responda a intereses determinados?.

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NOVEDADES JURÍDICAS

Convertir en realidad el deseo general de un sistema de designación que destierre conveniencias particulares y políticas es, sin embargo, una simple ilusión que tropieza con la imposibilidad de conseguir una persona o un grupo de gente perfecta y carente de intereses. Mucho se habla de la meritocracia, de la necesidad de que la elección no quede librada al arbitrio del Congreso o del Presidente y de que responda a un concurso que permita escoger a la persona más capacitada para desempeñar el cargo. Otra vez la pregunta es la misma: ¿Quién maneja el concurso? La elección de la Corte Suprema y la reciente de Fiscal General son buenos ejemplos de la puesta en práctica de esta alternativa. Por mi parte, desconfío de la posibilidad de establecer un sistema matemático que nos permita encontrar al funcionario ideal. Pensemos, por ejemplo, en los pésimos profesores que hemos debido aguantar a lo largo de nuestra vida y en los puntos que van a conseguir en un concurso por sus años de docencia, pensemos en profesionales brillantes que no han publicado libros y en mediocres escritores que nos inundan de adefesios, o en los muchos graduados y postgraduados que con un simple cartón podrían haber superado en puntaje a Alfredo Pareja Diezcanseco, que no fue bachiller.


La ilusión de la elección perfecta, desinteresada, “apolítica”, es solo eso: una ilusión. La sociedad está llena de intereses y, sin duda, éstos son mayores en temas como el que nos ocupa. Conviene resignarnos a vivir con ellos, porque solo si dejamos de ignorarlos podremos encontrar caminos para neutralizarlos de alguna manera, aunque sepamos que siempre pueden acabar ganando la partida. Dos caminos se me ocurren para esa neutralización. El primero parece simple; pero tendrá algún mérito, pues en repetidas ocasiones se ha impedido que pueda ponerse en práctica. Me refiero a la necesidad de establecer períodos para las autoridades de control que sean distintos de los del Congreso y el Presidente de la República. Un período de seis o, mejor, siete años, podría asegurar, por ejemplo, que en determinados momentos la designación no tenga relación con el gobierno de turno o que, incluso, a este último no le corresponda participar en ella. El segundo camino tiene que ver con la participación ciudadana, participación que no debe ser entendida desde el punto de vista corporativo que ha primado, por ejemplo, en el caso de la Comisión de Control Cívico de la Corrupción, sino a partir de los nuevos instrumentos que pone en nuestras manos la tecnología. Todo lo que recientemente se ha avanzado en materia de transparencia informativa constituye un aporte invalorable en la lucha contra actuaciones administrativas irregulares. Transparentar procedimientos y actuaciones es, sin duda, el mejor camino para impedir abusos y corruptelas y creo que es un campo en el que debe trabajarse con denodado esfuerzo y en el que el progreso técnico nos ha proporcionado instrumentos privilegiados.

Dr. Juan Pablo Aguilar Doctor en Jurisprudencia, Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Quito. Ex asesor jurídico del Municipio del Distrito Metropolitano de Quito y de la Presidencia de la República. Profesor de la Universidad Católica del Ecuador. Docente de posgrado y miembro del Taller Constitucional en la Universidad Andina Simón Bolívar.

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• Dr. Ernesto Albán Gómez

“Una ley bárbara” (II) El año 1857, Dolores Veintimilla de Galindo, que vivía entonces en Cuenca, escribió y publicó en un periódico de la ciudad, un duro alegato contra la pena de muerte, a propósito de la ejecución de un indígena, Tiburcio Lucero, realizada en esos días. Afirma que la ley que permite a un estado privar de la vida a una persona es una ley bárbara. Pero hay algo adicional, que hacía más impactante el episodio: Lucero es un indígena, es una víctima de esa sociedad que le condena. “Que allí (en la tumba) tu cuerpo descanse en paz, pobre fracción de una clase perseguida; en tanto que tu espíritu, mirado por los ángeles como su igual, disfrute de la herencia divina que el Padre común te tenía preparada. Ruega en ella al Gran Todo que pronto una generación más civilizada y humanitaria que la actual venga a borrar del código de la patria de tus antepasados la pena de muerte”. El texto causó de inmediato una reacción feroz contra una mujer que se había atrevido a desafiar las leyes de la sociedad. Ocultado en el anonimato, alguien, se dice que fue un sacerdote, se atrevió a injuriarla de la forma más burda y cruel. Las fuerzas de Dolores se habían extinguido. Ya no era capaz de resistir, de despreciar, como se merecían, los ataques que sufría, y decidió quitarse la vida. Escribió una carta a su madre: “Perdón una y mil veces, adorada madre. No me llore… La bendición de la madre alcanza hasta la eternidad. Cuide de mi hijo…” Abrazó al pequeño niño y tomó un veneno. Un escritor chileno, Guillermo Blest Gana, que residía entonces en Cuenca, nos narra las circunstancias de su entierro. “Ni un deudo ni un amigo acompañó al cadáver a su última morada. Y fue un extranjero, un hombre que la había conocido apenas, que formó él solo, el fúnebre cortejo”. Otra ley bárbara ordenaba que no fuera enterrada en la tierra de todos y, por eso, al lado del cementerio se cavó una fosa y el cadáver fue arrojado en ella y cubierto a medias con la tierra. ”Al lado de esa tumba no hubo ni oraciones ni lágrimas. ¡Los sacerdotes imitaron la crueldad de los otros hombres! Sólo el viajero cogió algunas flores y las puso sobre aquella tumba más abandonada que las otras”. La pena de muerte fue suprimida del Código Penal ecuatoriano por la Asamblea Nacional de 1897. Desde entonces la han proscrito todos los textos constitucionales que nos han regido. Tampoco se admite que, por motivo alguno, se niegue a nadie la sepultura. >66

NOVEDADES JURÍDICAS


Constitución Política del Ecuador Ernesto de la Guardia y Marcelo Delpech, “El Derecho de los Tratados y la Convención de Viena de 1969.”, La Ley, Buenos Aires 1970.

CONVENIOS INTERNACIONALES - Procedimiento

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ABRIL

estacamos

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Reformas al Reglamento para la contratación laboral por horas.

Decreto Ejecutivo 200 (R.O. 55, 2-IV-2007)

Debe limitarse a un máximo de 20% al personal contratado bajo esta modalidad excepcional. Antes se admitía el 75%.

Reformas al Reglamento general para la aplicación de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestres.

Decreto Ejecutivo 236 (R.O. 63, 13-IV-2007)

Sobre los documentos habilitantes para la transferencia de dominio de los autos. También se procede a la regulación del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito SOAT.

Depósito de fondos de reserva para los trabajadores tercerizados o intermediados.

Resolución C.D. 159 del Consejo Directivo del IESS (R.O. 69, 23-IV-2007)

Declaratoria de inaplicabilidad de los artículos 222.1 ó 222-A y 232 del Código de Procedimiento Penal.

Resolución No. 00072006-DI del Tribunal Constitucional (R.O. 70, 24-IV-2007)

Declaratoria de inconstitucionalidad parcial del Art. 447 del Código de Procedimiento Civil.

Resolución No. 002 y 0003-2007-DI (acumulados) del Tribunal Constitucional (R.O. 70, 24-IV-2007)

NOVEDADES JURÍDICAS

A partir de marzo de 2007 las empresas intermediarias o tercerizadoras de servicios complementarios, conjuntamente con el aporte mensual, deberán cancelar el 8,33% del valor de la remuneración por concepto de fondos de reserva, tal como se procede para el caso del trabajador de la construcción.

Dichos artículos contradicen lo dispuesto en el mismo Código.

Privilegio en el tratamiento de las ejecuciones que corresponden a los conflictos colectivos en desmedro del trabajador individual.


MAYO Reforma al Código del Trabajo.

Ley 2007-77 (R.O. 75, 2-V-2007)

Reforma al Reglamento a la Ley de Propiedad Intelectual.

Decreto Ejecutivo 289 (R.O. 78, 7-V-2007)

Reconocimiento de varios derechos por parte de la Administración Tributaria a favor de los contribuyentes.

Resolución NAC-DGER2007-0304 del Servicio de Rentas Internas (R.O. 89, 22-V-2007)

El pago de la décimo cuarta remuneración se la efectuará hasta el 15 de marzo en las regiones de la Costa e Insular, y hasta el 15 de agosto en las regiones de la Sierra y Amazónica.

Modifica los requisitos para ocupar los cargos de Presidente y Director Nacional del IEPI. En ambos casos se elimina el requisito de la edad mínima, y se establece que se debe acreditar una experiencia en el área de la Propiedad Intelectual de 8 años para el Presidente y de 4 años en el caso del Director Nacional.

Se reconocen los derechos fundamentales del contribuyente, regulando el trámite para la presentación de sugerencias y quejas por parte del contribuyente, siempre que se refieran a procedimientos de naturaleza tributaria y de competencia del SRI, para lo cual se establecen requisitos determinados para su presentación.

Políticas Generales para el Consejo Nacional de la Judicatura.

Resolución s/n de la Corte Suprema de Justicia (R.O. 89, 22-V-2007)

Con esta norma se expiden las políticas generales de acción, en los ámbitos administrativo, económico, disciplinario y de recursos humanos, con la finalidad de iniciar un proceso de racionalización de las actividades que se desempeñan en la Función Judicial.

Valor máximo para el año 2007 de los depósitos garantizados por la AGD.

Resolución AGD-UIO-D-2007-1390004 de la Agencia de Garantía de Depósitos (R.O. 91, 24-V-2007)

El monto máximo de esta garantía equivale a cuatro veces el PIB per cápita, por lo que para 2007 su valor es de 12.200 dólares de los Estados Unidos de América.

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NOVEDADES JURÍDICAS

ACUMULACIÓN DE AUTOS

En los casos de concurso, el juez que lo hubiere decretado conocerá de los autos acumulados

Actuarán el juez y secretario que intervenían en el primer proceso

El proceso anterior se acumulará al posterior

En los juicios coactivos

En el juicio ejecutivo y en los demás juicios sumarios

Cuando los autos estén en diversas instancias

Cuando la especie sobre que se litiga, está comprendida en el género que ha sido materia de otro pleito.

Cuando las acciones provienen de una misma causa, aunque sean diversas las personas y las cosas

Cuando hay identidad de acciones y cosas, aun cuando las personas sean diversas

Cuando hay identidad de personas y acciones, aun cuando las cosas sean diversas

Cuando hay identidad de personas y cosas, aun cuando las acciones sean diversas

Cuando en los pleitos propuestos separadamente, hay identidad de personas, cosas y acciones

Para que no se divida la continencia de la causa

* Nota: No se acumularán al juicio de concurso general los procesos que se sigan por acreedores hipotecarios, si éstos prefieren exigir por separado el pago de sus créditos, ni los juicios coactivos (Art. 111 CPC)

Efectos de la acumulación Art. 112 CPC

No procede la acumulación* Art. 110 CPC

Casos de división de la continencia de la causa Art. 109 CPC

Procede a solicitud de parte legítima Art. 108 CPC

Cuando haya juicio de concurso, al que se hallen sujetos los asuntos sobre que versen los procesos cuya acumulación se pida

Cuando en un juzgado haya pleito pendiente sobre lo mismo que sea objeto del que después se hubiere promovido

Cuando la sentencia que se dictare en uno de los procesos cuya acumulación se pide, produzca en el otro excepción de cosa juzgada

idáctica


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NJ-21