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Análise da Eficácia Jurídica, nos Poderes Legislativo e Judiciário, dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos na Problemática da Violência de Gênero Contra a Mulher, no Brasil Ísis Dantas Menezes Zornoff TABOAS Estudiante de grado en derecho Universidad Estadual Paulista - Brasil Universidad de Compostella - España isistaboas@gmail.com Roberto Galvão FALEIROS JUNIOR Estudiante del máster en derecho Programa de Posgrado en Derecho Universidad Estadual Paulista – Brasil robfaleiros@yahoo.com.br Antonio Sérgio ESCRIVÂO FILHO Graduado Del máster em derecho Programa de posgrado em Derecho Universidad Estadual Paulista Antonio@terradedireitos.org.br Paulo César Correa BORGES Doctor en derecho Departamento de Derecho Publico Universidad Estadual Paulista - Brasil Resumo O trabalho conjuga estudos do Núcleo de Estudos Tutela Penal dos Direitos Humanos, da UNESP e da Organização de Direitos Humanos, Terra de Direitos. A pesquisa parte da afirmação histórica dos direitos humanos das mulheres, verificando que a luta feminista atingiu conquistas normativas junto ao Sistema Internacional de Direitos Humanos. É sabido que há uma grande defasagem entre norma e realidade, para a efetivação e exercício dos direitos das mulheres não basta simples enunciação legal, é necessário movimentação social e ações dos três poderes da República. Diante disso, analisa-se o grau de aplicação dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos no tocante à violência de gênero contra a mulher no Brasil, nas atividades dos Poderes Legislativo e Judiciário. Para isso, realiza-se a contraposição entre as normas internacionais, a legislação pátria, e a jurisprudência dos Tribunais Superiores brasileiros. Palavras-chave: Gênero, Direitos Humanos, Tratados Internacionais, Feminismo.


Abstract The work combines studies of the Center for Studies of Law Enforcement of Human Rights, UNESP and the Organization for Human Rights, Terra de Direitos. The research part of the historical assertion of human rights of women, finding that feminist normative achievements reached by the International System of Human Rights. It is known that there is a large gap between norm and reality, for the effective exercise of the rights of women not just mere enunciation legal, it is necessary to drive social and actions of the three branches of government. Given this, we analyze the degree of implementation of International Treaties on Human Rights in relation to gender violence against women in Brazil, the activities of the Legislative and Judiciary. For this, we make the contrast between international standards, the Brazilian legislation, and jurisprudence of the Superior Courts in Brazil. Keywords: Gender, Human Rights, International Treaties, Feminism.

Introdução

A

Declaração de Direitos Humanos de Viena de 1993, afirmou, através de seu parágrafo 18, que os direitos humanos das mulheres são parte inalienável dos direitos humanos universais. Com essa afirmativa, ratificou a universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos internacionais invocados pela Declaração Universal de 1948. Porém, é sabido que há uma grande defasagem entre a norma e a realidade; para a efetivação e exercício dos direitos das mulheres não basta simples enunciação legal, é necessário ações dos três poderes da República, neste sentido, Silvia Pimentel: [...] do Legislativo, na adequação da legislação nacional aos parâmetros igualitários internacionais; do Executivo, na elaboração de políticas públicas voltadas para os direitos das mulheres; e, por fim, do Judiciário, na proteção aos direitos humanos das mulheres, valendose, inclusive e muito especialmente, dos tratados, pactos e convenções internacionais de proteção aos direitos humanos, para fundamentar suas decisões (Piovesan. 2008, p. 307)

Os avanços das lutas feministas pela normativização de tratados internacionais que buscam garantir a igualdade e dignidade da mulher são muitos; não obstante a isso, os direitos humanos das mulheres, no Brasil, ainda estão longe de alcançar sua plena eficácia. Faz-se necessário conceituar o termo eficácia, tendo em vista a diversidade de concepções que este termo pode assumir. Neste artigo, eficácia assumirá o sentido de finalismo, que segundo Eros Grau “[...] designa o modo de apreciação das conseqüências das normas jurídicas e de sua adequação aos fins por elas visados” (1988, p. 205). Assim, eficácia é o alcance dos fins a que foram propostos as normas.


Para José Afonso da Silva, o efetivo cumprimento da norma é a eficácia social, que se identifica com o conceito de efetividade; esta se soma à eficácia jurídica, que é a possibilidade da norma assegurar efeitos jurídicos. O alcance dos objetivos da norma constitui a efetividade. Esta é, portanto, a medida da extensão em que o objetivo é alcançado, relacionando-se ao produto final. Por isso é que, tratando-se de normas jurídicas, se fala em eficácia social em relação à efetividade, porque o produto final objetivado pela norma se consubstancia no controle social que ela pretende, enquanto a eficácia jurídica é apenas a possibilidade de que isso venha a acontecer (2008, p. 66).

Eficácia jurídica e eficácia social são momentos distintos de um mesmo processo de concretização da norma. Enquanto a eficácia social trata do fim, do alcance social da norma, a eficácia jurídica indica que o ordenamento jurídico, na competência dos três poderes, está aparelhado para aplicar a lei (Escrivão Filho. 2009, p. 75). Neste trabalho, optou-se por analisar a eficácia jurídica dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil na problemática da violência de gênero contra a mulher no âmbito de dois dos Poderes da República, o legislativo e o judiciário.

1. A Luta Feminista Contra a Violência Contra a Mulher O movimento de mulheres, nas últimas décadas, conquistou consideráveis transformações em todo o mundo, o que foi fruto de muitas lutas; apontou a violência, o preconceito negativo e a desvalorização do feminino. Os comportamentos violentos, aos poucos, estão sendo desnaturalizados perante a sociedade e criminalizados pelos Estados, como conseqüência do questionamento de militantes que desbravaram os territórios considerados masculinos. Ao afirmar que o “sexo é político”, o feminismo rompeu com os modelos políticos tradicionais que só reconhecem como político o que ocorre na esfera pública. Consciente de que as relações interpessoais contêm também hierarquia entre os sexos, o feminismo tenta superar essa organização desigual de poder entre homens e mulheres nas esferas pública e privada. Esse movimento caracteriza-se pela auto-organização de mulheres em múltiplas frentes, de forma não centralizada, não há uma disciplina única para todas militantes. O feminismo não é somente um movimento organizado e visivelmente público, ele revela-se também na esfera privada, é um processo revolucionário das relações interpessoais de cada mulher e homem, de cada militante. Historicamente, as mulheres foram educadas a guardarem no silêncio a opressão e a violência vividas; sua história foi escondida, seus lamentos, suas glórias e seu sofrimento não foram contados. Hoje, passamos por um processo em que feministas buscam romper esse silêncio, através da reconstrução da história da mulher, da luta pelo respeito de seus direitos como ser humano, ou seja, da luta contra o Sistema Patriarcal.


Patriarcado é uma categoria específica de determinado momento histórico, é um sistema sócio-político ideológico que pressupõe desiguais homens e mulheres, por meio uma relação de dominação-exploração que, atualmente, se atrela a outros dois conceitos: racismo e capitalismo. O principal elemento estrutural do Patriarcado é o contrato sexual, em que se estabelece um direito masculino de acesso regular e sistemático ao corpo das mulheres. É de suma importância ressaltar que a forte resistência oposta pelas mulheres a esse regime exigiu que os machos lutassem por dois milênios e meio para chegar à sua consolidação. O processo, que foi extremamente lento, teve início em 3100 a.C. e só se consolidou no ano 600 a.C. Essa estrutura hierárquica conta hoje com, aproximadamente, de 2600 anos; tratase a rigor de um recém nascido na história da humanidade, estimulada em 300.000 e 250.000 anos (Saffioti. 2004, p. 60). O movimento feminista, como todo movimento de transformação, ao longo da história, apresentou avanços, retrocessos, contradições, derrotas e vitórias na busca pela equidade de gênero. Gênero é uma categoria de análise, um conceito fundamental para a compreensão da realidade construída, atualmente, a partir das relações de poder constituídas de forma desigual, em que as mulheres ocupam o pólo oprimido. É também uma categoria histórica, que pode ser concebida em várias instâncias: [...] como aparelho semiótico (Lauretis, 1987); como símbolos culturais evocadores de representações, conceitos normativos como grade de interpretação de significados, organizações e instituições sociais, identidade subjetiva (Scott,1988); como divisões e atribuições assimétricas de característicos e potencialidades (Flax,1987); como, numa certa instância, uma gramática sexual, regulando não apenas relações homem-mulher, mas também relações homem-homem e mulher-mulher (Saffioti, 1992, 1997b; Saffioti e Almeida,1995) (Saffioti. 2004, p. 65).

Apesar de recente, o termo possui uma vasta diversidade de apreensões conceituais e, conforme exemplificado pela autora, cada feminista enfatiza determinado aspecto, tendo como campo de consenso que gênero consiste no papel atribuído historicamente ao feminino e masculino, baseado em esteriótipos, que “é opinião predeterminada, formada socialmente, que se estabelece de maneira rígida, separando indivíduos em categorias”(Xavier Filha. 2000, p. 31). Partindo do pressuposto da existência das relações de gênero organizadas de maneira desigual pelo Sistema Patriarcal, pode-se afirmar que a violência contra a mulher é um dos sustentáculos das relações humanas ainda vigentes, ela tem caráter estrutural, que não significa impossibilidade de transformação, mas complexidade da questão. É usada para manutenção do status quo vigente, o sistema Patriarcal, e é sob essa ordem de gênero que o movimento feminista luta para conquistar tratados e leis que dificultem e/ou exterminem a discriminação e a violência contra as mulheres.


2. A Internacionalização dos Direitos Humanos das Mulheres Depois das atrocidades cometidas na Segunda Guerra Mundial, surge uma preocupação internacional em proteger e resguardar os direitos humanos. Assim, surge como sujeito do Direito Internacional a pessoa humana e são criadas novas possibilidades de defesa dos direitos das pessoas. O processo de internacionalização dos Direitos Humanos teve como marco inicial o surgimento da Organização das Nações Unidas em 1945 e a Declaração Universal dos Direitos Humanos em 1948. Esse processo viabilizou a ação internacional contra arbitrariedades, tendo em vista que a opressão é, muitas vezes, cometida pelo próprio Estado. No tocante aos Direitos Humanos das Mulheres foram conquistados três importantes tratados internacionais para as brasileiras, são eles: CEDAW, Protocolo Facultativo à CEDAW e Convenção de Belém do Pará. A Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher da ONU, conhecida por CEDAW, sigla na língua inglesa de Convention on Elimination of all Form of Discriminacion Against the Women, é, ainda, chamada de Convenção da Mulher, é o primeiro tratado internacional que dispõe amplamente sobre os direitos humanos das mulheres. Trata da dupla obrigação de eliminar a discriminação contra mulheres e assegurar a igualdade de gênero, estipulando medidas para alcançá-la, na vida política, econômica, social e cultural, através de medidas legais, políticas e programáticas. Essa Convenção é de 1979, e 185 países ratificaram-na, vários deles com muitas reservas. A discriminação contra as mulheres é tanta que, na ONU, a Convenção Interamericana sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher foi, dentre todas as Convenções, a que mais recebeu reservas por parte dos países que a ratificaram. Não é por outra razão que, no encontro realizado em Viena, em 1993, por ocasião da Conferência Mundial de Direitos Humanos, o movimento de mulheres levou a seguinte bandeira de luta: Os direitos das mulheres também são humanos (Libardoni. 2002, p. 17).

Com base na IV Conferência Mundial sobre Mulher, em Pequim, a ONU convidou todos os países que ratificaram a Convenção da Mulher para assinarem o Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher. O Protocolo em seus 21 artigos não traz direitos novos, mas novas garantias para a proteção dos direitos já previstos, ele define como usar a Convenção da Mulher, como denunciar o seu não cumprimento ao Comitê encarregado de sua fiscalização, ele ratifica as obrigações já assumidas pelo Brasil. Todavia, no Brasil, a Igreja mobilizou-se contra a aprovação do Protocolo. Um documento aprovado na 40ª Assembléia geral da CNBB, a Conferência Nacional dos Bispos do Brasil pediu a rejeição do Protocolo, declarando que ameaçava a soberania nacional e que, ao ratificá-lo, o Congresso Nacional permitiria que outros países se metessem em assuntos internos. Afirmava também que o Comitê que monitora a


implementação da CEDAW, em nome da não discriminação da mulher, tem praticado abusos, como o de defender o aborto, a união civil entre pessoas do mesmo sexo e a prostituição feminina (Libardoni. 2002, p.65).

Uma grande mobilização feminina foi realizada e a Igreja reconheceu o equívoco, pois o Protocolo não defende novos direitos, apenas viabiliza a efetivação dos já ratificados pelo Brasil e, ainda, só prevê possibilidade de denúncia após esgotados todos os recursos disponíveis no âmbito interno1, dessa forma, não ameaça a soberania nacional. O Protocolo foi assinado pelo Brasil em 2001 e ratificado em 28 de junho de 2002. A Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher, discutida e aprovada na cidade brasileira de Belém do Pará, recebe o codinome Convenção de Belém do Pará. Foi criada em 1994, pela Organização dos Estados Americanos (OEA), órgão representante dos países da América do Sul, Central e Norte, cujo intuito é fortalecer e assegurar a paz e a segurança. A Convenção de Belém do Pará foi ratificada pelo Brasil em 27 de novembro de 1995, é um importante mecanismo de defesa dos Direitos Humanos das Mulheres, ela define com clareza o que é violência contra a mulher e explica todas as formas que essa violência pode assumir e os lugares onde se manifesta. Derruba a barreira que separa a violência mais visível, praticada contra todas as mulheres em locais públicos, da violência oculta, aquela forma mais invasiva de agressão, praticada dentro de casa ou por pessoas conhecidas. Embora sem a mesma força jurídica, outros documentos precederam a Convenção no âmbito da OEA, são eles: a Declaração para a erradicação da Violência contra a Mulher, a Consulta Interamericana sobre a Mulher e a Violência, ambas do ano de 1990, e também a Resolução 1128/91, Proteção da Mulher contra a Violência. Em âmbito mundial a Convenção de Belém do Pará tem como precedente de lutas a CEDAW e o seu Protocolo Facultativo. 3. A Eficácia Jurídica Legislativa dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos 3.1 Definição de violência No Capítulo I, artigo 1º, a Convenção de Belém do Pará define o que é violência contra a mulher: “Para os efeitos desta Convenção, entender-se-á por violência contra a mulher qualquer ato ou conduta baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto na esfera pública como na esfera privada.”

A definição da Convenç��o vai ao encontro da legislação nacional em vigência na época, que prevê em sua Carta Magna, a Constituição Federal de 1988, especificamente, no § 8º do art. 1

“O comitê não reconhecerá comunicação, exceto se tiver reconhecido que todos os recursos da jurisdição interna foram esgotados ou que a utilização desses recursos estaria sendo protelada além do razoável ou deixaria dúvida quanto a produzir o efetivo amparo.” Art. 4º, caput, Protocolo Facultativo à CEDAW.


226, que o Estado assegura assistência a cada um dos membros da família e deve criar mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. A Constituição de 1988 está marcada por avanços significativos acerca da garantia dos Direitos Humanos das Mulheres, porém em 1995, não existia ainda legislação específica sobre violência contra as mulheres. O Juizado Especial Criminal, regido pela Lei 9.099/95, lei para os crimes de menor potencial ofensivo, crimes que trazem menor dano às pessoas, cujo procedimento tem características como: celeridade e busca a conciliação das partes, era onde as mulheres vítimas da maior parte das violências de gênero eram atendidas. Os infratores, na maioria dos casos, recebiam o mesmo tratamento que aqueles que tinham provocado um acidente de trânsito, resolviam-se com a Justiça através do pagamento de uma cesta básica ou pequena multa em dinheiro. A legislação complementar dava à violência de gênero contra a mulher a conotação de problema privado, sem grandes conseqüências e implicações sociais, naturalizava e, portanto, incentivava a ocorrência dessa violência. O conhecido ditado “em briga de marido e mulher ninguém mete a colher” é uma excelente forma de ilustrar como era vista, até então, essa forma de violência pela maioria da população brasileira. A sensação de impunidade, a banalização da violência contra a mulher fez com que o Movimento de Mulheres buscasse a implementação de uma lei específica para essa forma de violência. Após o recebimento da denúncia de tolerância, por parte do Estado brasileiro, para com a violência doméstica e familiar contra as brasileiras, em 2001, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA condenou o Brasil por negligência e omissão. “Dado que a violação contra Maria da Penha é parte de um padrão geral de negligência e falta de efetividade do Estado para processar e condenar os agressores, a Comissão considera que se viola não apenas a obrigação de processar e condenar, mas também a de prevenir práticas degradantes. Tal ineficiência judicial, geral e discriminatória cria um ambiente permissivo para a violência doméstica, uma vez que não se percebem evidências da vontade e efetividade do Estado como representante da sociedade para punir estes casos.”2

Em 2002, com um grupo formado por ONGs, juristas e feministas iniciou-se a construção da uma lei específica sobre violência de gênero contra a mulher, apoiadas juridicamente pela Convenção de Belém do Pará e pela Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher. Finalmente, em 07 de agosto de 2006 foi promulgada a Lei 11.340, batizada de Lei Maria da Penha, como homenagem à mulher que lutou quase 20 anos para que seu agressor fosse punido. 2

Trecho da sentença condenatória do Estado Brasileiro no Caso Maria da Penha, informe 54/ 01 da Comissão Interamericana de Direitos Humanos.


A Lei Maria da Penha traz um novo paradigma ao inserir, explicitamente, por meio de seu artigo 6º que a violência doméstica e familiar contra a mulher não se trata de crime de menor potencial ofensivo, mas de uma forma de violação dos Direitos Humanos. A Lei, ao definir violência doméstica e familiar no caput de seu artigo 5º, contempla, inclusive, usando os mesmos termos, o previsto na Convenção de Belém do Pará. Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

Além das dimensões física, sexual e psicológica, adotadas pela Convenção, a Lei Maria da Penha acrescenta a dimensão patrimonial. A violência física é aquela que se consuma através de socos, tapas, empurrões, cortes, queimaduras, com armas brancas, de fogo, ou mesmo sem armas. É a forma de violência mais visível e facilmente identificada. Regulamentada pelo artigo 129 do Código Penal. A violência sexual é quando a vontade da mulher não é respeitada e ela é obrigada a manter relações sexuais. Pode ser perpetrada por marido, namorado, companheiro, patrão, desconhecido, quando este se sente no direito de satisfazer-se sexualmente independente do desejo feminino. É forma de violência muito comum e pouco denunciada por medo e vergonha da vítima. A tipificação penal dessa forma de violência, em 7 de agosto de 2009, sofreu muitas transformações, adequando-se ao previsto pela Convenção, dentre as mudanças, chama-se a atenção para a nova denominação do Título VI do Código Penal que deixa de ser Dos Crimes Contra os Costumes, para chamar-se, Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual, adequando-se ao real bem jurídico que deve ser tutelado. A violência psicológica é a forma de violência mais sutil, contudo não menos danosa. Torna difícil a reação da vítima, pois essa violência acaba com a auto-estima da mulher, através de insultos, humilhações, piadas, comparações, chantagens, ameaças, proibições como a de vestir o que gosta, ou sair de casa, ou ainda a de trabalhar. A violência moral é um tipo de violência psicológica, para compreendê-la faz-se necessário aplicar o conceito da dupla moral, que aplica parâmetros comportamentais, relacionais e de julgamento desiguais aos homens e mulheres. Essa violência é forma de julgamento e controle da sexualidade feminina, através de desmoralizações, calúnias, difamações e injúrias. Por fim, a violência patrimonial, acréscimo feito pela Lei Maria Penha, é a forma de violência que subtrai, retira, impossibilita o acesso da mulher aos meios materiais de subsistência, o que, na maioria das vezes, impede seu direito de ir e vir. É perceptível que a legislação nacional incorporou a Convenção de Belém do Pará, houve eficácia legislativa em relação à conceituação de violência doméstica familiar e


incorporação no sistema normativo, seja por parte da Lei Maria da Penha, do Código Penal ou da Constituição Federal; toda a legislação interna trata sob o mesmo viés, seguindo os mesmos princípios da Convenção ratificada em 1995. 3.2 Os espaços relacionais onde a violência ocorre. Um dos critérios de classificação da violência contra a mulher é o espaço relacional onde ela ocorre, ele deve ser compreendido como algo mais complexo que o local físico do fato, pois tem características de natureza sociológica, cultural e psicológica. A violência pode ocorrer em diferentes espaços de interação entre as pessoas e, em qualquer um deles, inclusive na vida íntima das mulheres, a origem é social e, portanto, deve ser trabalhado, não em esfera privada, mas em toda sua complexidade pela sociedade. Assim, a Convenção de Belém do Pará esclarece que a vida livre de violência contra mulher em âmbito público e privado é direito que deve ser garantido pelo Estado 3. A Lei Maria da Penha afirma que a violência doméstica e familiar é uma forma de violação dos direitos humanos das mulheres4. Sendo assim, essas duas afirmações ratificam-se e explicam que não há violência privada ou pública, mas violações aos direitos humanos que ocorrem em diferentes espaços relacionais e são responsabilidades que o Estado e a sociedade devem assumir. No artigo 2º da referida Convenção são definidos os possíveis locais em que pode ocorrer violência contra a mulher: Entende-se que a violência contra a mulher abrange a violência física, sexual e psicológica: a)ocorrida no âmbito da família ou unidade doméstica ou em qualquer relação interpessoal, quer o agressor compartilhe, tenha compartilhado ou não a sua residência, incluindo-se, entre outras formas, o estupro, maus tratos e abuso sexual; b) ocorrida na comunidade e cometida por qualquer pessoa, incluindo, entre outras formas, o estupro, o abuso sexual, tortura, tráfico de mulheres, prostituição forçada, seqüestro e assédio sexual no local de trabalho, bem como em instituições educacionais, serviços de saúde ou qualquer outro local; e c) perpetrada ou tolerada pelo Estado ou seus agentes, onde quer que ocorra.

A violência ocorrida em âmbito familiar e doméstico é aquela praticada no espaço simbólico representado pelo lar, perpetrada através de relações interpessoais estabelecidas por vínculos consangüíneos, de afinidade ou afetividade, e fundamentadas na desigualdade de poder dos gêneros. 3

“Toda mulher tem direito a uma vida livre de violência tanto na esfera pública como na esfera privada.” Capítulo II, Art. 3º da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a mulher. 4

“A violência doméstica e familiar contra a mulher constitui uma das formas de violação dos direitos humanos.” Art. 6º da Lei 11.340/06 .


A condição de convivência do agressor com a vítima aumenta o potencial ofensivo dessa forma de violência, pois o agressor tem ou tinha proximidade com a vítima o que aumenta, consideravelmente, a facilidade das agressões ocorrerem e, conseqüentemente, a tendência a serem, paulatinamente, repetidas e agravadas. É comum que os feminicídios sejam precedidos por ameaças, agressões morais, espancamentos. Dessa forma, a violência ocorrida em âmbito familiar e doméstico apresenta o agravante de ser permeada por relações interpessoais entre a vítima e o agressor e não necessariamente ocorre dentro do espaço físico do lar. A violência na comunidade inclui a ocorrida no trabalho5 perpetrada por alguém que efetue posição hierárquica superior em relação empregatícia, é quando a vítima é forçada a manter relações, independente de seu desejo, ou ainda, quando sofre qualquer tipo de agressão psicológica, moral, ou física baseada na relação desigual dos gêneros. A violência institucional é a cometida pelo Estado ou seus agentes, o agressor é o servidor que deveria atender às necessidades das mulheres, ocorre nas instituições prestadoras de serviços públicos, escolas, delegacias, judiciário, postos de saúde. A lei Maria da Penha vai ao encontro da definição prevista na Convenção e, em seu artigo 5º, ratifica a Convenção e ainda avança na luta pela consolidação dos Direitos Humanos das Mulheres Homossexuais, incluindo-as, literalmente, no texto da lei. “I -no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação. Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo “independem de orientação sexual.” (grifo nosso)

Em relação aos espaços relacionais onde a violência ocorre, a diretriz internacional foi totalmente aderida no ordenamento jurídico nacional. E, conforme demonstrado, o movimento de mulheres brasileiro conquistou o reconhecimento de mais entidade familiar: a homoafetiva6.

5

Trabalho no sentido simbólico mais amplo que apenas lugar físico, inclui o aspecto psicológico, social e cultural de relação laboral. 6

São entidades familiares reconhecidas no ordenamento jurídico brasileiro: casamento, união estável, monoparental e, depois da Lei Maria da Penha, a homoafetiva.


3.3 Eliminar a Discriminação é acabar com a Violência contra a Mulher A violência e a discriminação de gênero contra as mulheres fazem parte do mesmo círculo vicioso e erradicar uma pode significar o fim da outra. A discriminação e a desigualdade impulsionam a violência como forma de garantir a perpetuação das relações de poderes. Discriminar é o ato de impedir o acesso de outrem, tido como inferior, aos direitos fundamentais7. Segundo a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, discriminação é: “Para fins da presente Convenção, a expressão “discriminação contra a mulher” significará toda a distinção, exclusão ou restrição baseada no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo.”8

A Convenção de Belém do Pará reconhece que viver sem violência é mais do que não ser agredida física, sexual ou psicologicamente, é também não ser discriminada inferiorizada ou subordinada pelo fato de ser mulher. A Convenção afirma que as mulheres e meninas têm o direito de receber educação livre de padrões estereotipados de comportamento e costumes sociais e culturais baseados na hierarquia dos gêneros.9 Ou seja, não devem mais ser educadas pela crença de que são inferiores, deve ser rompida a idéia e a divulgação de padrões que denotam inferioridade às mulheres e as submetem à discriminação e à violência. A legislação nacional incorporou a orientação das referidas convenções. A Lei Maria da Penha em seu artigo 3º, § 1º, assegurou o desenvolvimento de políticas públicas que visem garantir os direitos humanos das mulheres, no sentido de resguardá-las de toda forma de discriminação, violência e opressão10.

4. A aplicação Jurídico-Judiciária dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos

7

Os direitos fundamentais estão resguardados pela Constituição Federal de 1988, em especial, no artigo 5º, XLI, e são: vida, dignidade, saúde, educação, trabalho, moradia. 8

Art. 1º da CEDAW, ONU, em 1979.

9

Art. 6º da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, OEA, em 1994. 10

o

§ 1 O poder público desenvolverá políticas que visem garantir os direitos humanos das mulheres no âmbito das relações domésticas e familiares no sentido de resguardá-las de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.


Como demonstrado, há inúmeros tratados, convenções e pactos que prevêem direitos específicos das mulheres e definem diversas situações de violência, abuso e discriminação. No Brasil, após o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do HC 87.585-TO e do RE 466.343-SP, a situação acerca da aplicabilidade dos tratados internacionais na órbita interna restou, momentaneamente, definida. Por pequena maioria (cinco votos a quatro), o Tribunal decidiu que os Tratados Internacionais de Direitos Humanos (que não tenham sido aprovados com quórum de Emenda Constitucional) se situam acima das leis ordinárias e abaixo da Constituição da República, sendo nomeados como supralegais. Portanto, após este histórico posicionamento, os Tratados Internacionais de Direitos Humanos, que não tenham força de Emenda Constitucional, serão tratados de forma superior às leis ordinárias, que devem, de agora em diante, ter compatibilidade tanto com a Constituição Federal, quanto com os Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Ressalta-se que essa verificação de compatibilidade pode ser engendrada tanto perante o Supremo Tribunal Federal ou qualquer juiz, em caráter também difuso. É o que sustenta Valério Mazzuoli: Para realizar o controle de convencionalidade das leis os tribunais locais não requerem qualquer autorização internacional. Tal controle passa, doravante, a ter também caráter difuso, a exemplo do controle difuso de constitucionalidade, onde qualquer juiz ou tribunal pode se manifestar a respeito. À medida que os tratados forem sendo incorporados ao direito pátrio os tribunais locais – estando tais tratados em vigor no plano internacional – podem, desde já e independentemente de qualquer condição ulterior, compatibilizar as leis domésticas com o conteúdo dos tratados (de direitos humanos ou comuns) vigentes no país. Em outras palavras, os tratados internacionais incorporados ao direito brasileiro passam a ter eficácia paralisante (para além de derrogatória) das demais espécies normativas domésticas, cabendo ao juiz coordenar essas fontes (internacionais e internas) e escutar o que elas dizem. Mas, também, pode ainda existir o controle de convencionalidade concentrado no Supremo Tribunal Federal, como abaixo se dirá, na hipótese dos tratados (neste caso, apenas os de direitos humanos) internalizados pelo rito do art. 5º, § 3º da Constituição (Mazzuoli. 2008, p. 227).

Essa postura assumida pelo Supremo possibilita uma maior incidência e abrangência na aplicação dos referidos tratados. Afastasse os argumentos e posturas paralisantes e direciona-se na viabilização, concreta, de maior influência dessas previsões internacionais na vida cotidiana do país. Como recente o posicionamento do Tribunal Constitucional brasileiro, ainda não há jurisprudência consolidada acerca da aplicação dos tratados e convenções que protegem os direitos das mulheres. Maior parte da aplicação, pelo judiciário, dos referidos documentos, ocorre de forma indireta. De todo modo, com o instrumental e direcionamento já apontado, percebe-se que a aplicação direta dos tratados será corrente em pouco espaço de tempo.


De todo modo, verifica-se que as diretrizes internacionais, firmadas pelo Brasil, dão sustentáculo aos julgamentos que envolvem violência doméstica e familiar contra mulher. Uma caracterização dessa situação foi o recente julgamento do HC 106212 pelo Supremo Tribunal. Em decisão unânime, reconheceu-se a constitucionalidade do art. 4111 da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), o que inviabiliza a aplicação da Lei 9.0099/1995 e conseqüentemente a substituição das penas privativas de liberdade pelas restritivas de direito. Ainda, impossibilita a suspensão condicional do processo nos casos de violência familiar e doméstica contra a mulher. Neste importante julgado, o Supremo baseou-se, dentre outros fundamentos, nos tratados e convenções ora estudados. A irradiação da discussão internacional das violências sofridas pelas mulheres é evidente neste julgamento concreto. Os Tratados Internacionais de Direitos Humanos que regulamentam e reconhecem os direitos das mulheres possibilitaram que a Corte Constitucional brasileira pontuasse sua posição e, de forma unânime, reconhecesse a impossibilidade de aplicação de alguns institutos despenalizadores aos agressores. Há desse modo, uma clara influência e direcionamento da questão da violência de gênero da esfera privada para a esfera pública, o que permite o reconhecimento e tratamento como violação aos direitos humanos. No julgamento pelo plenário do Supremo, reconheceu-se que os crimes perpetrados contra as mulheres e em razão de gênero são de grande potencial ofensivo, assim, violadores de direitos humanos das mulheres. Com a consolidação da aplicação, pelo Judiciário brasileiro, dos Tratados Internacionais de direitos humanos que reconhecem os direitos das mulheres estar-se-á reconhecendo que o tratamento condizente para essas situações de violência em função de gênero, deve ser público estatal, deve ser tratado de maneira transversal em todas os âmbitos sociais, afim de reprimir todas as formas de violência e discriminação contra mulher, sejam elas institucionais, morais, psicológicas, físicas ou sexuais.

Considerações Finais Analisaram-se as conquistas normativas do Movimento Feminista Brasileiro, junto ao Sistema Internacional de Direitos Humanos, observando nos Poderes Legislativo e Judiciário a eficácia jurídica dos tratados ratificados pelo Brasil no tocante à violência de gênero contra a mulher, cujos três com maior força vinculante são: CEDAW, Convenção de Belém do Pará e Protocolo Facultativo à CEDAW. Foram abordados três temas para análise da eficácia no Poder Legislativo: definição de violência, determinação dos espaços relacionais onde ocorre a violência, e discriminação contra mulheres. Para isso, realizou-se a contraposição entre as normas internacionais e a legislação pátria.

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Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.


É perceptível que a legislação nacional incorporou a Convenção de Belém do Pará, a Convenção da Mulher e o Protocolo Facultativo; há eficácia legislativa em relação à conceituação de violência doméstica familiar, a determinação dos espaços relacionais onde ocorre a violência e na eliminação da Discriminação da Mulher. Esses Tratados incorporamse ao sistema normativo brasileiro, seja por parte da Lei Maria da Penha, do Código Penal ou da Constituição Federal; toda a legislação interna trata sob o mesmo viés, seguindo os princípios e diretrizes das Convenções ratificadas. No Poder Judiciário é possível observar que, paulatinamente, está sendo viabilizada a aplicação dos Tratados Internacionais, dois casos emblemáticos na Jurisprudência nacional demonstram o constante trabalho de adequação dos julgamentos às diretrizes que propõe o Sistema Internacional de Direitos Humanos. O reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal de que os tratados de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil, que não são Emenda Constitucional, têm natureza de supralegais, é uma clara demonstração de adequação dos julgamentos às recomendações feitas pelas Convenções. A determinação de Constitucionalidade do Artigo 41 da Lei Maria da Penha, é outro exemplo da busca cotidiana pela incorporação judiciária nas diretrizes determinadas pelas Convenções da Mulher, de Belém do Pará e do Protocolo Facultativo. Por serem estes tratados muito recentes ainda não é recorrente verificar julgamentos que apóiam sua decisão em tratados internacionais de Direitos Humanos, porém há demonstrações claras, conforme exemplificado neste artigo, de tentativas de adequações e de consolidação nas Jurisprudências Nacionais dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos no tocante ao combate à violência contra mulher.

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pirâmide

jurídica.

Disponível

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