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채권자, 항고인

(창원)2011라6

침해행위금지가처분

경상남도 대표자 도지사 김두관 대리인 변호사 ---

채무자, 상대방

대한민국 법률상 대표자 법무부장관 권재진 대리인 정부법무공단 담당변호사 ---, --법무법인 -- 담당변호사 --법무법인 -- 담당변호사 ---, ---

제1심결정

창원지방법원 2011. 1. 26.자 2010카합672 결정

1. 채권자의 항고를 기각한다. 2. 항고비용은 채권자가 부담한다.

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제1심 결정을 취소한다. 채무자는 별지 1 기재 각 공사를 직접 시공하거나 채권자 아 닌 자에게 시공하게 하는 등 채권자와 채무자 사이에 이루어진 2009. 10. 1.자 낙동강 살리기 사업 대행협약에 반하는 일체의 행위를 하여서는 아니 된다.

1. 기초사실 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하면, 다음의 사실들이 소명된다. 가. 채무자 산하의 국가균형발전위원회(2009. 4. 22. 법률 제9629호로 국가균형발전 특별법 제22조가 개정되면서 지역발전위원회로 같은 날 그 명칭이 변경되었다)는 2008. 12. 15. 한국형 녹색뉴딜사업으로 4대강 정비사업 추진을 결정하였고, 2009. 6. 경 국가하천 등에 대한 종합적인 정비계획인 ‘4대강 살리기 마스트 플랜’을 확정하였 다. 나. 채무자가 4대강 정비사업을 추진하면서 마련한 4대강 살리기 기획단의 구성 및 운영에 관한 규정(2009. 1. 29. 대통령훈령 제242호로 제정) 제2조는 “4대강이라 함은 한강, 낙동강, 금강, 영산강을 말한다. 4대강 살리기 사업이란 하천법 제3조, 제24조 및 제25조에 따른 유역종합치수계획 및 하천기본계획, 그 밖의 관련 법령에 따라 4대강에 대하여 시행되는 사업 중 홍수ㆍ가뭄을 방지하여 물 문제를 해결하고, 하천생태계를 복원ㆍ활용하며, 지역균형발전 및 지역경제를 활성화하기 위하여 체계적ㆍ중점적으로 관리ㆍ시행하는 사업을 말한다.”라고 규정하고 있고, 4대강 살리기 추진본부의 구성 및 운영에 관한 규정(2010. 5. 10. 대통령훈령 제268호로 개정된 것) 제2조는 “4대강 살리 기 사업이란 하천법 제3조, 제24조 및 제25조에 따른 유역종합치수계획 및 하천기본계

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획, 그 밖의 관련 법령에 따라 4대강에 대하여 시행되는 사업 중 홍수ㆍ가뭄을 방지하 여 물 문제를 해결하고, 하천생태계를 복원ㆍ활용하며, 지역균형발전과 지역경제 및 문 화ㆍ관광을 활성화하기 위하여 체계적ㆍ중점적으로 관리ㆍ시행하는 사업을 말한다.”라 고 규정하고 있다. 다. 위 4대강 살리기 추진본부의 구성 및 운영에 관한 규정에 따라 설치된 국토해양 부장관 소속의 4대강 살리기 추진본부에서는 2009. 6.경 4대강 살리기 사업관리 및 대 행공사 시행지침(이하 ‘이 사건 시행지침’이라 한다)을 마련하였는데, 여기에는 4대강 살리기 마스트 플랜에 따라 시행할 사업 중 지방국토관리청이 직접 시행하는 하천공사 에 적용할 사업관리 내용과 하천법 제28조 및 같은 법 시행령 제28조에 따라 시․도 지사로 하여금 대행하게 하는 하천공사에 적용할 대행공사 관리 내용이 규정되어 있 고, 대행공사에 관하여 지방국토관리청장과 시․도지사 사이에 체결할 협약서 작성예 시가 포함되어 있다(이 사건 시행지침 중 대행공사에 관한 부분과 대행협약서 작성예 시의 주요 내용은 별지 2와 같다). 라. 국토해양부장관은 2009. 6. 12. ‘4대강 살리기 마스트 플랜’에 따라 부산지방국토 관리청장을 비롯한 지방국토관리청장에게 4대강 살리기 사업에 관하여 지방청에서 추 진할 사업내용을 통보하였다. 마. 국토해양부장관의 권한을 위임받은 부산국토지방관리청장은 2009. 6. 22. 경상남 도지사에게 4대강 살리기 추진본부의 이 사건 시행지침 등 공문 사본, 4대강사업 공구 분할 현황, 공구별 사업물량 및 도면 등을 첨부하여 4대강 살리기 사업내용을 통보한 다음, 2009. 10. 1. 경상남도지사와 사이에「낙동강살리기 사업」대행협약(이하 ‘이 사 건 대행협약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 별지 3 ‘이 사건 대행협약의

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주요내용’ 기재와 같다. 바. 한편, 채무자는 2010. 11. 15. 경상남도지사에게 이행 거절 등을 이유로 이 사건 대행협약을 해제한다는 통보를 하였다. 사. 관련 법령 【하천법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 5. "하천공사"라 함은 하천의 기능을 높이기 위하여 하천의 신설·증설·개량 및 보수 등을 하는 공사를 말한다. 제3조(국가 등의 책무) ① 국가는 하천에 대한 효율적인 보전·관리를 위하여 하천에 관한 종합적인 계획을 수립하 고 합리적인 시책을 마련할 책무를 진다. ② 지방자치단체는 국가의 시책에 따라 필요한 조치를 하고 그 관할구역의 특성에 맞는 계획을 수립·시행하여야 한다. ③ 국민은 국가 및 지방자치단체의 하천관리시책에 적극 협력하고 하천의 보전과 오염방 지를 위하여 노력하여야 한다. 제7조(하천의 구분 및 지정) ① 하천은 국가하천과 지방하천으로 구분한다. ② 국가하천은 국토보전상 또는 국민경제상 중요한 하천으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하여 국토해양부장관이 그 명칭과 구간을 지정하는 하천을 말한다. 1. 유역면적 합계가 200제곱킬로미터 이상인 하천 2. 다목적댐의 하류 및 댐 저수지로 인한 배수영향이 미치는 상류의 하천 3. 유역면적 합계가 50제곱킬로미터 이상이면서 200제곱킬로미터 미만인 하천으로서 다 음 각 목의 어느 하나에 해당하는 하천 가. 인구 20만 명 이상의 도시를 관류하거나 범람구역 안의 인구가 1만 명 이상인 지 역을 지나는 하천 나. 다목적댐, 하구둑 등 저수량 500만 세제곱미터 이상의 저류지를 갖추고 국가적 물

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이용이 이루어지는 하천 다. 상수원보호구역, 국립공원, 유네스코생물권보전지역, 문화재보호구역, 생태·습지보호 지역을 관류하는 하천 라. 그 밖에 범람으로 피해가 일어나는 지역으로서 대통령령으로 정하는 하천 제8조(하천관리청) ① 국가하천은 국토해양부장관이 관리한다. ② 지방하천은 그 관할 구역의 시·도지사가 관리한다. 제24조(유역종합치수계획의 수립) ① 국토해양부장관은 대통령령으로 정하는 바에 따라 하천유역의 수자원 개발·이용의 적정 화, 하천환경의 개선, 홍수예방 및 홍수발생시 피해의 최소화 등을 위하여 필요한 사항 등을 내용으로 하는 10년 단위의 유역종합치수계획을 수립하여야 한다. 제25조(하천기본계획) ① 하천관리청은 그가 관리하는 하천에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 하천의 이 용 및 자연친화적 관리에 필요한 기본적인 사항 등을 내용으로 하는 10년 단위의 하천 기본계획을 수립하여야 한다. 제28조(하천공사의 대행) ① 국토해양부장관은 필요하다고 인정하는 때에는 시·도지사가 시행할 하천공사를 대행할 수 있다. ② 국토해양부장관은 필요하다고 인정하는 때에는 시·도지사 또는 대통령령으로 정하는 정 부투자기관으로 하여금 국토해양부장관이 시행할 하천공사를 대행하게 할 수 있다. 이 경우 제1항에 따라 대행하는 하천공사를 대통령령으로 정하는 정부투자기관으로 하여 금 대행하게 하는 때에는 미리 해당 시·도지사와 협의하여야 한다. ③ 제1항 및 제2항에 따른 공사대행의 범위 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ④ 제1항부터 제3항까지에 따른 공사를 준공한 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 내용을 고시하여야 한다. ⑤ 제4항에 따라 하천공사를 준공고시한 하천시설에 대하여는 고시한 다음날부터 제27조 제5항에 따라 이를 유지·보수하여야 한다. 제60조(대행공사 등의 비용) ① 국토해양부장관이 제28조에 따라 하천공사를 대행하는 경우와 시·도지사 또는 정부투자

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기관으로 하여금 하천공사를 대행하게 하는 경우 이에 드는 비용은 국고의 부담으로 한다. 【하천법 시행령】 제28조(하천공사의 대행) ④ 법 제28조 제2항에 따라 국토해양부장관이 시ㆍ도지사 또는 제3항에 따른 한국수자원 공사로 하여금 대행하게 할 수 있는 하천공사는 다음 각 호와 같다. 1. 재해복구공사 2. 시ㆍ도지사 또는 「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 공공기관이 설치ㆍ관리하는 하천시설과 연계하여 시행할 하천공사 3. 법 제39조 제1항에 따른 댐등의 운영ㆍ관리와 연계된 하천공사 4. 그 밖에 국토해양부장관이 국토의 지속가능한 발전, 지역경제 활성화, 지역특성 및 기 술수준 등을 고려하여 필요하다고 인정하는 하천공사 ⑤ 국토해양부장관이 제4항에 따른 공사를 대행하게 하려는 경우에는 다음 각 호의 사항 을 미리 그 공사를 대행할 자에게 통지하여 그 의견을 들어야 한다. 1. 제26조 제1항 제1호부터 제5호까지의 사항 2. 예산액(연차별자금투입계획과 재원조달계획을 포함한다) ⑥ 법 제28조 제4항에 따라 국토해양부장관이 하천공사의 준공고시를 한 때에는 그 내용 을 지체없이 시ㆍ도지사에게 통지하여야 하고, 법 제28조 제2항에 따라 하천공사를 대 행한 자가 준공고시를 한 때에는 비용정산서와 준공고시 내용을 지체없이 국토해양부 장관에게 통지하여야 한다.

2. 신청 전 항변에 관한 판단 가. 당사자의 주장 1) 채권자 가) 하천법 제28조 제2항이 국토해양부장관으로 하여금 시․도지사에게 스스로 시행할 하천공사를 대행하게 할 수 있도록 정하고 있다고 하더라도, 이와 별개로 채무 자 소속의 국토해양부장관이 경상남도지사가 아닌 채권자와 하천공사의 대행에 관한

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사법상의 계약을 체결하는 것이 금지되는 것은 아니다. 또한, 행정기관은 행정행위를 함에 있어서 그 근거법령을 밝히는 것이 상례임에도 이 사건 대행협약서 어디에도 그 협약이 하천법 제28조 제2항에 근거한 것임을 나타내 는 문구는 없다. 여기에다 다음과 같은 사정까지 보태어 고려해 보면, 이 사건 대행협약은 채무자가 경상남도지사가 아닌 채권자와 맺은 사법상의 계약임이 분명하다. (1) 우선 이 사건 시행지침 제3조 제3항, 제4항에 따르면 대행공사의 시행주체 는 지방자치단체인 광역시․도이다. (2) 이 사건 대행협약의 표지에도 협약의 주체를 '경상남도청'으로 표시하고 있 고, 말미에도 협약의 주체를 '경상남도청 경남도지사'라고 표시하고 있다. (3) 이 사건 대행협약 제13조 제1항은 “을(경상남도지사)은 … 기초지방자치단 체 등에 본 사업의 일부 또는 전부를 위탁시행할 수 있다”고 정하여 재위탁의 상대방 을 시장․군수가 아닌 기초지방자치단체로 함으로써 재위탁의 위탁자도 채권자가 되어 야 함을 증명하고 있다. 또한, 이 사건 대행협약 제9조 제1항에 따라 하천공사를 발주 함에 있어서는 경상남도지사가 아닌 채권자가 발주자가 되고, 제17조, 제18조, 제19조 등에는 경상남도지사가 부담할 수 없고 채권자만이 부담할 수 있는 의무 등에 관한 규 정도 두고 있다. (4) 이 사건 대행협약의 당사자인 부산지방국토관리청도 협약의 해제를 통보하 면서 그 협약의 주체를 채권자로 표시하였다. (5) 채무자 소속의 4대강 살리기 추진본부 사업부 본부장도 언론기관에 '채권자 가 민법상의 신의성실원칙을 위반하여 대행협약을 해제한다'는 취지의 설명을 여러 차

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례에 걸쳐 함으로써 이 사건 대행협약의 당사자를 채권자로, 그 성격을 사법상의 계약 으로 인식하고 있음을 밝혔다. (6) 이 사건 대행협약 제16 내지 20조에는 사법상의 권리의무에 관한 사항이 포함되어 있을 뿐만 아니라 특히 제22조에는 대행협약의 변경 또는 해제, 해지의 사유 를 정하여 대행협약이 사법상의 계약임을 뚜렷이 하고 있다. 나) 한편, 그 협약의 당사자인 채권자는 이 사건 대행협약의 이행을 거절한 사실 이 없다. 그럼에도, 채무자는 채권자의 이행거절을 이유로 이 사건 대행협약을 해제하였는바, 이러한 대행협약의 해제는 그 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 따라서 채무자는 이 사건 대행협약에 따른 대행공사의 시행자로서 회복할 수 없는 손해를 피하기 위해 신청취지 기재와 같은 가처분을 구한다. 2) 채무자 이 사건 대행협약의 주체는 부산지방국토관리청장과 경상남도지사로서 채권자는 이 사건 대행협약의 당사자가 아니어서 채권자가 이 사건 대행협약과 관련하여 채무자 에 대하여 어떠한 권리나 의무를 가진다고 할 수 없으므로 채권자는 신청인적격이 없 다. 또한, 이 사건 대행협약은 국가하천공사 대행과 관련하여 행정청 간의 내부적인 권 한 행사 방법을 정한 것에 불과하고 권리주체 간에 체결된 계약이라 볼 수 없어 이 사 건 대행협약을 둘러싼 법률관계는 법률상 쟁송의 대상이 될 수 없다. 따라서 채권자의 이 사건 신청은 부적법하다. 나. 판단

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1) 위 소명사실과 관계법령에 나타난 아래와 같은 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 대행협약의 일방 당사자는 채권자가 아닌 경상남도지사라고 볼 것이다. 가) 국가하천에 대한 사무는 법률에 다른 규정이 없으면 지방자치단체가 처리할 수 없는 국가사무이고(지방자치법 제11조 참조), 하천법 규정에 의하면 국가하천의 관 리는 국토해양부장관이 하되(하천법 제8조 제1항), 국토해양부장관은 필요하다고 인정 하는 때에는 시․도지사로 하여금 국토해양부장관이 시행할 하천공사를 대행하게 할 수 있다(하천법 제28조 제2항). 그런데 위 소명사실에 의하면, 채무자가 하천법 제3조, 제24조, 제25조 등에 터잡아 국가하천인 4대강 살리기 마스트 플랜을 수립․시행하면서, 4대강의 관리청인 국토해 양부장관은 그에 따른 하천공사의 일부를 하천법 제28조 제2항에 의하여 시․도지사로 하여금 대행하게 하는 이 사건 시행지침을 마련하였고, 이에 따라 국토해양부장관의 권한을 위임받은 부산지방국토관리청장이 별지 1 기재 낙동강 살리기 사업의 하천공사 를 경상남도지사에게 대행하게 함으로써 이 사건 대행협약이 체결되었으므로, 이 사건 대행협약의 근거는 위 하천법 제28조 제2항이고, 이에 따라 하천공사를 대행할 당사자 는 경상남도지사로 보아야 한다. 나) 이 사건 시행지침을 토대로 하여 작성된 이 사건 대행협약서 첫머리에도 “낙 동강 살리기 사업(이하 ‘사업’이라 한다) 대행공사에 관하여 부산지방국토관리청장(이하 ‘갑’이라 한다)과 대행공사 시행자인 경상남도지사(이하 ‘을’이라 한다)는 다음 사항을 약정한다.”라고 기재하여 이 사건 대행협약의 일방 당사자가 경상남도지사임을 명백히 하고 있다. 다) 이와 달리, 하천법 제28조 제2항이 국토해양부장관으로 하여금 스스로 시행

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할 국가하천에 관한 사무를 시․도지사에게 대행하게 할 수 있도록 정하고 있음에도, 국토해양부장관 또는 그의 위임을 받은 부산지방국토관리청장이, 법률이 부여한 권한 을 행사하지 아니한 채, 경상남도지사가 아닌 채권자와 국가하천의 사무에 관하여 사 법상의 계약을 체결하고 이를 근거로 국가하천에 관한 사무를 대행하게 하는 경우를 상정하기도 어렵다. 2) 그뿐만 아니라 이 사건 대행협약에 따른 하천공사 대행이 앞서 본 바와 같이 하 천법 제28조 제2항에 의한 것이라면, 하천법 및 동법 시행령의 규정 형식과 취지가 국 토해양부장관의 하천공사에 관한 권한을 시․도지사에게 위임하고 있는 점(하천법 제 28조 제2항, 같은 법 시행령 제28조 제4항), 4대강사업과 관련한 하천공사의 성질은 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 국가사무인 점, 하천공사의 경비는 국가가 부담 하고 있는 점(하천법 제60조 제1항, 이 사건 대행협약 제6조, 제7조), 정기적인 보고 및 감사, 점검 등을 통하여 국토해양부장관이 하천공사의 최종적인 책임을 지고 있는 점(이 사건 시행지침 제13조, 제16조, 제17조, 이 사건 대행협약 제8조, 제14조, 제15 조) 등에 비추어 볼 때, 이 사건 대행협약에 따른 하천공사 대행은 국토해양부장관이 시행할 국가사무를 경상남도지사가 기관위임받아 처리하는 것이 되어, 이 사건 대행협 약을 권리주체 사이의 권리의무에 관한 계약이라고 볼 수도 없다. 3) 한편, 채권자의 주장처럼 이 사건 대행협약의 일부 규정은 물론 이 사건 시행지 침의 일부 규정에도 시․도지사가 아닌 광역지방자치단체가 이 사건 대행협약의 주체 임을 표시하는 기재가 포함되어 있고, 이 사건 대행협약에 채권자가 부담하는 의무 등 에 관한 규정 외에도 협약의 해제, 해지 사유를 정한 규정이 포함되어 있는 사실은 앞 서 본 바와 같고, 채무자 소속의 4대강 살리기 추진본부 사업부 본부장이 언론기관에

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채권자가 주장하는 바와 같은 내용의 설명을 한 사실에 관하여는 채권자도 이를 다투 지 아니한다. 그러나 위에서 본 바와 같이 이 사건 대행협약에 따른 하천공사의 대행이 하천법 제 28조 제2항에 근거한 것이고, 이에 따라 국토해양부장관이 시행할 국가사무를 경상남 도지사가 기관위임 받아 처리하는 것이라고 하여 기관위임의 관계자 사이에 위임사무 의 내용이나 업무 분장, 권한과 책임 등에 관한 협의나 약정을 할 수 없다고 볼 것은 아니므로, 채권자가 권리의무에 관한 약정이라고 주장하는 이 사건 대행협약의 규정들 은 이 사건 하천공사 대행에 따른 업무와 권한, 책임 등을 구체적이고 명확하게 정하 기 위한 것으로 보이고, 그 협약과 이 사건 시행지침은 물론 채무자 소속 공무원의 언 동에 이 사건 대행협약을 채무자가 채권자와 맺은 사법상의 계약으로 오인할만한 내용 이 포함되어 있다고 하더라도 이는 지방자치단체인 '도'와 행정기관인 '도지사'를 엄격 히 구분하지 아니하는 관행이나 대행협약의 본질을 제대로 인식하지 못한데서 기인한 오류에 불과할 뿐 이러한 사정만을 근거로 이 사건 대행협약을 채무자가 채권자와 맺 은 사법상의 계약이라고 보기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 채권자가 이 사건 대행협약의 당사자이고 이 사건 대행협약이 권리주체 사이의 사법상 계약임을 전제로 하는 채권자의 이 사건 신청은 부적법하므로 이를 각 하할 것인바, 제1심 결정은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 채권자의 항고를 기각하 기로 하여 주문과 같이 결정한다.

2011. 8. 24.

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재 판 장

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1. 낙동강살리기 사업 공사

1. 낙동강살리기 사업 6공구 2. 낙동강살리기 사업 7공구 3. 낙동강살리기 사업 8공구 4. 낙동강살리기 사업 9공구 5. 낙동강살리기 사업 10공구 6. 낙동강살리기 사업 11공구 7. 낙동강살리기 사업 12공구 8. 낙동강살리기 사업 13공구 9. 낙동강살리기 사업 14공구 10. 낙동강살리기 사업 15공구 11. 낙동강살리기 사업 47공구 12. 낙동강살리기 사업 48공구 13. 섬진강살리기 사업 2공구. 끝.

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2. 이 사건 시행지침의 주요내용

대행공사 관리 제1조(목적) 본 지침은 하천법 제28조 및 동법 시행령 제28조의 규정에 따라 4대강 살리기 사업을 효 율적으로 시행하기 위하여 필요한 사항을 정함을 목적으로 한다. 제2조(적용범위 및 대상사업) ① 본 지침은 국토해양부가 수립한 『4대강 살리기 마스트 플랜』(‘09.6)에 반영된 사업 중 지방국토관리청장(이하 ’지방청‘이라 한다)이 시․도지사, 한국수자원공사로 하여금 대행 하게 하는 하천공사에 적용한다. 제3조(용어의 정의) ① “대행공사”라 함은 『4대강 살리기 마스트 플랜』(‘09.6)에 반영된 하천공사 중에서 하천 법 시행령 제28조 제4항에 의거 지방청장이 시․도지사, 한국수자원공사로 하여금 대행 하게 하는 공사를 말한다. ② “본부”라 함은 국토해양부 4대강 살리기 추진본부를 말한다. ③ “지방자치단체(이하 ‘지자체’라 한다)”라 함은 대행공사의 시행주체인 광역시․도를 말한 다. ④ “대행공사 시행자”라 함은 대행공사를 시행하는 지자체 및 한국수자원공사를 말한다. 제6조(총사업비 관리) ① 지방청, 지자체, 한국수자원공사는 대행공사에 대하여 국가재정법 제50조의 규정에 의 한 총사업비 관리를 하여야 한다. ② 대행공사의 총사업비 관리와 관련한 세부적인 사항은 “총사업비 관리지침(기획재정부), 국토해양 총사업부 조정 지침(국토해양부)”에 의한다.

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③ 대행공사 시행자는 총사업비 낙찰차액 감액후의 사업규모와 총사업비 범위내에서 대행 공사를 완료하는 것을 원칙으로 한다. 다만, 물가변동비 등 총사업비 변경이 불가피한 경우에는 당해 지방청의 검토의견을 첨부하여 총사업비 협의를 요청하여야 한다. ④ 현지여건 변동 등으로 총사업비가 감액되어 설계변경 하고자 할 경우는 지방청과 협의 하여야 한다. 제6-1조(위 시행지침에 있어 총사업비 관리와 계산관리 및 집행 양 규정을 모두 제6조로 규 정하고 있는바, 이하 총사업비 관리에 관한 규정을 제6조로, 예산관리 및 집행에 관 한 규정을 제6-1조로 한다)(예산관리 및 집행) ① 지방청장은 배정된 예산을 지체없이 대행공사 시행자에게 재배정하여야 한다. ② 대행공사 시행자는 예산편성 및 집행과 관련하여 지방청의 요구가 있을 때에는 필요한 자료를 제출하거나 설명하여야 한다. ③ 대행공사 시행자는 편성된 예산을 대행공사 외 다른 목적으로 전용하여 사용할 수 없 다. ④ 제3항의 규정에도 불구하고 예산을 임의 전용한 경우에 본부는 해당 금액을 지방청 및 지자체에 배정하지 않을 수 있으며, 이 경우 지자체는 당해 금액을 자체예산으로 집행 하여야 한다. ⑤ 대행공사 시행자는 당해연도 예산에 대한 집행계획을 계약 등 원인행위이전에 수립하 여 지방청장의 승인을 득하여야 한다. ⑥ 대행공사 시행자는 당해연도에 편성될 예산을 집행계획에 따라 추진하고, 월간 공정율 이 부진할 경우 필요한 대책을 수립 시행하여야 하며, 예산 이월이 발생되지 않도록 집 행하여야 한다. ⑦ 대행공사 시행자는 배정된 공사비에 대하여 별도의 계정을 설정하고, 수입 및 지출을 명백히 구분, 관리하여야 한다.

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제11조(공사발주방법) 대행공사 시행자는 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제80조의 규정에 따 라 국토해양부장관이 공고한 입찰방법에 따라 대행공사를 발주하여야 한다. 제12조(발주설계 및 공사추진) ① 대행공사 시행자는 인계받은 설계도서를 임의로 변경하여 발주 설계서를 작성하여서는 아니된다. ② 인수받은 설계도서가 발주설계 작성과정에서 수정․보완이 필요한 경우에는 제1항에 불 구하고 설계시행자와 협의하여 이를 조정할 수 있다. ③ 대행공사 시행자는 부실공사를 방지하고 안전사고 예방 및 공사품질 확보를 위한 대책 을 강구하여야 한다. 제13조(각종보고) ① 대행공사 시행자는 다음 사항을 지정기간 내에 지방청에 보고하여야 한다. 가. 공사 착공보고 : 착공일로부터 5일 이내 대행공사 사업현장 및 착공계 첨부 나. 월간 및 분기별 공정보고 : 익월(분기) 5일까지 전월(분기) 공정보고 다. 사업실적 보고 : 회계년도 또는 당해사업 종료된 날부터 10일 이내 별지 제5호 서식 에 의거 준공검사조서 등 첨부 라. 계약결과보고 : 계약체결일로부터 5일이내에 설계금액, 낙찰율, 낙찰자, 공사기간 등 을 포함한 계약결과 ③ 본부에서 구축하고 있는 통합사업관리시스템이 완료되면, 각종 보고는 시스템의 메뉴얼 에 따라 입력․보고하여야 한다. 제14조(준공절차) ① 예비준공검사 대행공사 시행자는 준공검사 3개월 이전에 충분한 기간을 두고 필히 예비준공검사를 실

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시하여야 하며 지방청에 입회 요청하여 확인받아야 한다. ② 준공검사 대행공사 시행자는 준공검사 시 지방청에 입회 요청하여 지방청의 현장점검 시정조치사 항, 예비준공검사 시 지적사항 및 설계도서대로 시공되었는지의 여부를 확인받아야 한 다. ③ 준공보고 대행공사 시행자는 준공 10일 이내 준공검사조서와 재원별 계산서를 첨부하여 지방청 및 본부에 보고하되 공사가 예정기일 내에 준공할 수 없다고 판단될 때에는 사유발생 즉시 사유서를 첨부하여 지방청에 보고하여야 하며 지방청은 보고 받은 날로부터 7일 이내에 검토의견을 본부에 보고하여야 한다. 제15조(감리발주 등) 대행공사는 건설기술관리법에 의한 책임감리를 시행하고 감리발주방안 및 감리비 산정 등 에 대하여는 지방청과 협의하여 시행한다. 제16조(감사수감) ① 대행공사 시행자는 감사원, 국토행양부장관의 회계검사 및 직무감찰, 서면감사․실시감사 통보가 있는 경우 이를 성실하게 수감하여야 한다. ② 제1항과 관련한 자료제출 등의 요구가 있을 경우 지방청 및 대행공사 시행자는 관련자 료 등을 작성․제출하여야 한다. ③ 지방청 및 대행공사 시행자는 제1항에 의한 감사결과 등의 처분이 있을 경우 관련법령 에서 정한 바에 따른다. 제17조(부실측정) 지방청은 대행공사에 대하여 건술기술관리법 제21조의4, 제21조의5 및 동법 시행규칙 제 13조의5 규정에 의한 부실측정 및 현장점검을 시행할 수 있다.

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제19조(준공후 정산) 대행공사 시행자는 대행공사가 준공되면 사업비 잔액, 은행이자 등을 최종 정산하여 국고 로 납입하여야 한다. 제20조(기타사항) 본 시행지침 및 관계법령에서 정하지 아니한 사항에 대하여는 지방청과 대행공사 시행자 간 협약에 의하여 시행한다. 【별표 제1호】 4대강 살리기 사업 대행공사 시행절차

대행공사 관리청 및 지자체 협의 ...................... (지장청장⇔대행공사시행자)

시행령 제19조 제5항 - 시행령 제17조 제1항 제1호 내지 제5호 - 예산액

↓ --중간 생략-↓ 하천공사 대행계약 체결 (지방청장⇔대행공사시행자)

......................

하천법 제28조 제2항 하천법 시행령 제105조 제2항

↓ --이하 생략--

【별표 제6호】 2009년도 「ㅇㅇ강 살리기 ㅇㅇ지구 하천정비사업」 대행협약서 ※ 본 협약서는 작성예시이므로 공사의 특성과 대행당사자간의 사정에 따라 조정 사용하시 기 바람 ㅇㅇ하전정비사업(이하 ‘사업’이라 한다) 대행공사에 관하여 ㅇㅇ지방국토관리청(이하 ‘갑’이 라 한다)과 대행공사 시행자인 ㅇㅇ도지사(이하 ‘을’이라 한다)는 다음 사항을 약정한다. 제10조(위험부담)

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(1) 본 사업 수행 중 을이 관리자의 주의, 의무를 소홀히 하여 갑에게 손해를 끼쳤다고 인 정된 때에는 발생한 손해를 을이 부담하여야 한다. (2) 천재지변, 기타 불가항력의 사유로 인하여 발생한 손해는 을이 관리자의 주의, 의무를 다했다고 인정된 때에는 갑과 을이 상호 협의하여 관련규정에 의거 조치한다. (3) 전항과 같은 사유가 발생하였을 때에는 지체없이 갑에게 보고하고 가능한 모든 구제방 법을 강구하여야 한다. 제12조(일반적 손해) 을은 대행공사 시행 중 공사목적물, 관급자재, 대여품 및 제3자에 대한 손해를 부담하여야 한다. 다만, 을의 책임없는 사유인 경우에는 손해를 발생시킨 자에게 부담하도록 필요한 조치를 하여야 한다. 제16조(기록문서의 보존) 을은 사업에 관계되는 문서를 정확하게 기록(중요한 과업수행과정을 촬영한 사진 포함)을 유지하여 을이 제정 실시하는 문서규정에 의거 보관하여야 하며 갑의 인도요구가 있을 경 우에는 지체없이 제출하여야 한다. 제17조(대행협약변경 등) (1) 본 협약은 여건 변동 등으로 인하여 내용변경이 필요할 경우 갑, 을은 쌍방 협의하에 내용변경을 할 수 있다. (2) 본 계약은 다음의 경우 해제 또는 해지할 수 있다. (가) 천재지변, 전쟁, 기타 불가항력의 사유로 인하여 본 사업의 계속 수행이 불가능할 때 (나) 갑의 예산사정, 기타 국가시책의 변경으로 본 사업의 계속 수행이 불가능할 때 (다) 기타 사정으로 갑, 을 쌍방이 계약을 해약 또는 해지하도록 합의하였을 때 제18조(해약 등에 따른 정산)

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을은 본 계약을 해제 또는 해지하였을 때에는 해제 또는 해지한 날 현재로 이미 갑이 을 에게 지급한 선급금 및 개산금의 지출 증빙서류를 포함한 정산서류를 갑에게 제출하여야 하며, 잔액이 있을 경우에는 즉시 갑에게 반납하여야 한다. 제19조(회계규칙) 본 계약에 따른 회계처리는 정부의 예산회계 관계법령을 준용한다. 다만, 이에 저촉되지 않는 사항은 을의 회계규정에 따라 집행한다. 제24조(해석의 결정) 본 계약의 해석상 또는 계약사항 이외의 사항으로서 본 계약과 관련된 사항에 대하여 갑, 을간에 이견이 있을 대에는 갑, 을 쌍방이 협의하여 결정한다. 제25조(보안대책) 을은 본 사업에 대하여 세부적인 보안대책을 강구하여 실시한다. 제26조(기타사항) 전 사항에 규정되지 아니한 것은 갑, 을 쌍방이 협의하여 결정한다.

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3. 이 사건 대행협약의 주요내용

낙동강살리기 사업 대행공사 협약서 낙동강살리기 사업(이하 ‘사업’이라 한다) 대행공사에 관하여 부산지방국토관리청장(이하 ‘갑’ 이라 한다)과 대행공사 시행자인 경상남도지사(이하 ‘을’이라 한다)는 다음 사항을 약정한다. 제1조(대행목적) 본 협약은 국토해양부 4대강 살리기 사업의 일환으로 추진되는 낙동강 살리기 사업의 원 활한 추진을 위해 제2조에 정하는 사업을 대행하여 효율적인 사업을 수행하는 데 그 목적 이 있다. 제4조(대행기간) 대행기간은 최초 계약일로부터 2011. 12. 31.까지로 한다. 다만 천재지변 등 불가항력적인 사유로 대행기간의 조정이 불가피할 경우 ‘갑’과 ‘을’이 협의하여 대행기간을 조정한다. 제5조(업무분담) ① 갑은 다음 업무를 수행한다. - 사업에 필요한 사업비 중 제3조의 규정에서 정한 사업비를 부담하고, 본 사업에 대한 집행점검을 실시한다. ② 을은 다음 업무를 수행한다. - 사업의 집행(시공, 감리 등)을 위한 제반업무를 수행한다. ③ 갑과 을은 대행사업을 시행함에 있어 국토해양부 4대강 살리기 사업관리 및 대행공사 시행지침에 의거 각각 수행하여야 할 제반업무를 충실히 수행하여야 한다. 제6조(예산관리 및 집행) ① 갑은 사업과 관련하여 배정된 예산을 지체없이 을에게 재배정한다. ② 을은 예산편성 및 집행과 관련하여 갑의 요구가 있을 때에는 필요한 자료를 제출하거

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나 설명하여야 한다. ③ 을은 편성된 예산을 사업의 다른 목적으로 전용하여 사용할 수 없다. ④ 제3항의 규정에도 불구하고 예산을 임의 전용한 경우에 갑은 예산을 배정하지 않을 수 있으며, 이 경우 을은 당해 금액을 자체예산으로 집행하여야 한다. ⑤ 집행잔액은 임의로 사용할 수 없으며, 을은 집행잔액이 발생하는 경우 즉시 갑에 통보 하여야 한다. ⑥ 을은 당해연도 사업비에 대한 집행계획을 계약 등 원인행위 이전에 수립하여 갑의 승 인을 득하여야 한다. ⑦ 을은 배정된 예산에 대하여 별도의 계정을 설정하고, 수입 및 지출을 명백히 구분, 관 리하여야 한다. ⑧ 공사비(시설비) 등 녹색벨트 조성에 대한 사업비는 낙동강 전 구간에 대한 녹색벨트 조 성계획이 수립되면 갑과 을이 별도 협의하여 집행한다. 제7조(총사업비의 관리) ① 을은 국가재정법 제50조의 규정에 의한 총사업비 관리를 하여야 한다. ② 총사업비 관리와 관련한 세부적인 사항은 ‘총사업비 관리지침(기획재정부), 총사업비 조 정지침(국토해양부)’에 의한다. ③ 을은 총사업비 낙찰차액 감액후의 사업규모와 총사업비 범위 내에서 대행공사를 완료 하는 것을 원칙으로 한다. 다만, 물가변동비 등의 사유로 총사업비 변경이 불가피한 경 우는 갑의 검토의견을 첨부하여 총사업비 변경 협의를 요청하여야 한다. 제8조(각종보고) ① 을은 다음 사항을 지정기간 내에 갑에게 제출하여야 한다. 가. 계약결과보고 : 계약체결일로부터 5일 이내에 계약금액, 낙착률, 낙찰자, 공사기간 등 을 포함한 계약결과

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나. 공사 착공보고 : 착공일로부터 5일 이내 대행공사 사업현황과 착공계 첨부 다. 세부추진 계획 보고 : 착공일로부터 10일 이내 대행사업에 대한 세부추진 공정(PERT / CPM 등)을 작성하여 제출 라. 월간 및 분기별 사업추진 실적보고 : 익월(분기) 5일까지 전월(분기) 공정보고 및 집 행실적 보고 마. 사업실적 보고 : 회계연도 또는 당해사업이 종료된 날로부터 10일 이내 별지 제5호 서식에 의거 준공검사조서 등 첨부 ② 보고방법 및 절차에 있어 을은 갑의 사업관리시스템 메뉴얼에 적용될 수 있도록 한다. 제9조(공사발주 및 공사추진) ① 을은 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에 의거 사업을 발주하여야 한다. ② 을은 인계받은 설계도서를 임의로 변경하거나, 공구를 재분할하여 발주하여서는 안된 다. 다만, 인수받은 설계도서의 수정․보관이 필요한 경우는 갑과 협의하여 이를 조정할 수 있다. ③ 대행공사 시행자는 부실공사를 방지하고 안전사고 예방 및 공사품질 확보를 위한 대책 을 강구하여야 한다. 제10조(감리발주 등) 을은 건설기술관리법에 의한 책임감리를 시행하고 감리발주방안 및 감리비 산정 등에 대 하여 갑과 협의하여 시행한다. 제12조(준공절차) ① 예비준공검사 을은 준공검사 최소 1개월 이전에는 갑의 입회하에 예비준공검사를 실시하여야 한다. ② 준공검사 을은 준공검사 시 갑에게 입회를 요청하고 갑의 입회하에 준공검사를 실시하여야 한다.

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③ 준공보고 을은 준공 10일 이내 준공검사조서를 첨부하여 갑에게 제출하여야 하며, 공사가 예정기 일 내에 준공할 수 없다고 판단될 때에는 사유발생 즉시 사유서를 첨부하여 갑에 보고 하여야 한다. 제13조(위탁시행) ① 을은 본 사업의 효율적인 시행을 위하여 필요한 경우 갑의 승인을 받아 기초지방자치 단체 등에 본 사업의 일부 또는 전부를 위탁 시행할 수 있다. ② 을이 제1항에 따라 사업을 위탁하고자 할 경우 갑과 사전 협의한 후 시행하여야 한다. 제14조(감사수감) ① 을은 감사원, 국토해양부장관의 회계검사 및 직무감찰, 서면감사․실지감사 통보가 있는 경우 이를 성실하게 수감하여야 한다. ② 제1항과 관련한 자료제출 등의 요구가 있을 경우 관련자료 등을 작성․제출하여야 한다. ③ 제1항에 의한 감사결과 등의 처분이 있을 경우 관계법령에서 정한 바에 따른다. 제15조(대행공사 관리․점검) ① 갑은 대행공사에 대하여 건술기술관리법 제21조의4, 제21조의5 및 동법시행규칙 제13 조의5 규정에 의한 부실측정 및 현장점검을 시행할 수 있다. ② 갑은 사업추진 상황을 수시로 점검할 수 있으며, 을은 점검결과에 따른 필요한 조치를 하여야 한다. 제16조(위험부담) ① 본 사업 수행 중 을이 관리자의 주의, 의무를 소홀히 하여 갑에게 손해를 끼쳤다고 인 정된 때에는 발생한 손해를 을이 부담하여야 한다. ② 천재지변, 기타 불가항력의 사유로 인하여 발생한 손해는 을이 관리자의 주의, 의무를 다했다고 인정된 때에는 갑과 을이 상호 협의하여 관련규정에 의거 조치한다.

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③ 전항과 같은 사유가 발생하였을 때에는 지체없이 갑에게 보고하고 가능한 모든 구제방 법을 강구해야 한다. 제17조(배상책임) 을의 구성원 및 피고용인이 본 사업 수행 중 입은 피해에 대한 보상금과 을의 구성원 및 피고용인이 본 사업 수행중 고의 또는 중대한 과실로 인하여 타인의 생명, 재산에 손실을 가하여 발생된 손해배상은 을이 부담한다. 제18조(일반적 손해) 을은 대행공사 시행 중 공사목적물, 관급자재, 대여품 및 제3자에 대한 손해를 부담하여야 한다. 다만, 을의 책임없는 사유인 경우에는 손해를 발생시킨 자에게 부담하도록 필요한 조치를 하여야 한다. 제19조(민원 및 소송) 공사 시행 중 또는 공사준공 후에라도 민원이 발생하였을 경우 을이 책임하에 해결하며, 공사와 관련한 소송이 제기되었을 경우에도 을이 소송수행자를 지정하여 소송에 관한 업 무를 수행하여야 한다. 제20조(정산) ① 을은 사업 준공 후 도는 정부회계년도 마감일 전에 지출내역서를 첨부하여 집행잔액 및 정산서를 갑에게 제출하며, 사업비 잔액이 발생할 경우는 국고로 납입하여야 한다. ② 을은 본 계약을 해제 또는 해지하였을 때에는 해제 또는 해지한 날 현재로 이미 갑이 을에게 지급한 선급금 및 개산금의 지출 증빙서류를 포함한 정산서류를 갑에게 제출하 여야 하며, 잔액이 있을 경우에는 즉시 갑에게 반납하여야 한다. ③ 갑은 본 계약을 해제 또는 해지하였을 때에는 해제 또는 해지한 날 현재로 이미 사업 을 위해 을이 선투입한 금액이 있을 경우 갑은 제출된 정산서류에 따라 즉시 을에게 지급하여야 한다.

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제21조(기록문서의 보존) 을은 사업에 관계되는 문서를 정확하게 기록(중요한 과업수행과정을 촬영한 사진 포함)을 유 지하여 을이 제정 실시하는 문서규정에 의거 보관하여야 하며 갑의 인도요구가 있을 경우에 는 지체없이 제출하여야 한다. 제22조(대행협약변경 등) ① 본 협약은 여건 변동 등으로 인하여 내용변경이 필요할 경우 갑, 을은 쌍방 협의하에 내용변경을 할 수 있다. ② 본 계약은 다음의 경우 해제 또는 해지할 수 있다. 가. 천재지변, 전쟁, 기타 불가항력의 사유로 인하여 본 사업의 계속 수행이 불가능할 때 나. 갑의 예산사정, 기타 국가시책의 변경으로 본 사업의 계속 수행이 불가능할 때 다. 기타 사정으로 갑, 을 쌍방이 계약을 해약 또는 해지하도록 합의하였을 때 제23조(회계규칙) 본 계약에 따른 회계처리는 정부의 예산회계 관계법령을 준용한다. 다만, 이에 저촉되지 않는 사항은 을의 회계규정에 따라 집행한다. 제24조(해석의 결정) 본 계약의 해석상 또는 계약사항 이외의 사항으로서 본 계약과 관련된 사항에 대하여 갑, 을간에 이견이 있을 대에는 갑, 을 쌍방이 협의하여 결정한다. 제25조(보안대책) 을은 본 사업에 대하여 세부적인 보안대책을 강구하여 실시한다. 제26조(기타사항) 전 사항에 규정되지 아니한 것은 갑, 을 쌍방이 협의하여 결정한다.

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경남도하천대행해지결정문(침해금지가처분)