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대법원 1998. 6. 12. 선고 98두6180 판결 【산림형질변경작업중지지시처분취소】 [공1998.7.15.(62),1904] -------------------------------------------------------------------------------【판시사항】 [1] 새로운 지하수 개발 및 취수로 인하여 인근 토지 소유자의 기존 생활 용수에 장해가 생기거나 장해의 염려가 있는 경우, 인근 토지 소유자의 생활용수 방해제거 및 예방청구권의 유무(적극) [2] 지방자치단체장이 부관상의 취소권 유보조항에 의거하여 그 허가취소보다 가벼운 민원해결시까 지의 산림형질변경작업중지지시처분을 한 것에 위법이 있다고 본 원심을 파기한 사례 【판결요지】 [1] 어느 토지 소유자가 새로이 지하수 개발공사를 시행하여 설치한 취수공 등을 통하여 지하수를 취수함으로 말미암아 그 이전부터 인근 토지 내의 원천에서 나오는 지하수를 이용하고 있는 인근 토지 소유자의 음료수 기타 생활상 필요한 용수에 장해가 생기거나 그 장해의 염려가 있는 때에는, 그와 같은 생활용수 방해를 정당화하는 사유가 없는 한 인근 토지 소유자는 그 생활용수 방해의 제 거나 예방을 위하여 필요한 청구를 할 수 있다. [2] 지방자치단체장이 부관상의 취소권 유보조항에 의거하여 그 허가취소보다 가벼운 민원해결시까 지의 산림형질변경작업중지지시처분을 한 것에 위법이 있다고 본 원심을 파기한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제212조 , 제214조 , 제235조 , 제236조 , 먹는물관리법 제9조 , 산림법 제90조 , 산림법 시행규칙 제88조 제2항 / [2] 산림법 제90조 , 산림법시행규칙 제88조 제2항 , 행정소송법 제1조[행 정처분일반] 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 4. 28. 선고 97다48913 판결(공1998상, 1487) 【전 문】 【원고,피상고인】 변종수 【피고,상고인】 마산시장 (소송대리인 변호사 서윤학) 【원심판결】 부산고법 1998. 2. 18. 선고 97구8557 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 이 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 그 소유의 마산시 합포구 구산면 수정리 산 125 임야 18,050㎡ 중 11,396㎡ 지상에 병원건물을 건축하여 가칭 수정병원을 설립·경영할 목적으로 1996. 7. 18. 피고에게 산림형질변경허가를 신청하여 같은 해 9. 18. 피고로부터 그 허가를 받고 같은 해 11. 초순경 병원부지 조성을 위한 산림형질변경작업에 착공한 사실, 피고가 원고에게 한 위 산림형 질변경허가에는 지역주민의 민원을 해결한 후 사업을 시행할 것과 지역주민의 타당하다고 인정되는


민원사항이 해결되지 않을 때 등의 경우에는 피고가 허가를 취소할 수 있다는 등의 내용의 부관이 붙어 있으며, 한편 원고는 1996. 11. 15. 피고에게 지역주민의 민원을 해결한 후 산림형질변경작업 에 착수하겠다는 내용의 각서를 제출한 사실, 그런데 이 사건 토지 인근의 위 같은 면 수정 1, 2동 (수정마을) 주민 177명은 같은 해 11. 17. 피고에게 원고가 이 사건 토지 지상에 건립할 예정인 병 원에서 배출될 오·폐수로 인하여 지역주민의 상수원과 인근 농경지가 오염되고, 위 병원의 지하수 개발로 인하여 주민들의 상수원이 고갈될 우려가 있으니 병원건립을 백지화하라는 내용의 민원을 제 기하자, 피고는 위 허가조건 중에 원고가 지역주민의 민원을 해결한 후 산림형질변경작업을 시행하 기로 한다는 조건이 있다는 이유로 같은 해 11. 18. 원고에게 위 민원을 해결하기까지는 산림형질변 경작업을 중지할 것을 지시하는 이 사건 처분을 한 사실, 위 수정마을에는 해발 200여 m 내외의 야산들 사이에 서쪽에서 동쪽으로 뻗은 계곡을 따라 좁고 긴 형상의 농경지가 있고, 이 계곡이 동쪽 의 바다에 면한 곳에 주거지와 공공건물이 자리잡고 있으며, 주민들의 상수원인 지하수 원천지는 주 거지역에서 직선거리로 450여 m 떨어진 곳의 계곡에 있는 수정소류지 근처에 있는 사실, 이 사건 토지는 위 야산의 일부로서 농경지와 접하여 있고 주거지역과 수정소류지 사이에 위치하여 있는데, 주거지역에서는 직선거리로 약 300m, 수정소류지에서는 직선거리로 약 150m 떨어져 있는 사실, 수 정마을 주민들은 상수도가 마을에 인입되어 있지 아니하여 위 지하수를 식수 및 생활용수로 사용하 고 있는데, 1일 지하수 필요량은 약 250t이나 생산량은 1일 약 100t으로서 격일제로 지하수를 공급 받고 있으며, 현재 상수도를 시설할 계획이 수립되어 있지 아니한 사실, 원고는 이 사건 토지에 1일 생산가능량 200t 규모로 지하수를 개발할 계획을 세워 놓고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 처분 은 허가조건으로 유보되어 있는 작업중지지시권에 기하여 행하여진 것이므로 그 근거가 있기는 하지 만, 원고가 형질변경 작업 후 건립할 예정인 병원에서 오·폐수가 배출되어 위 상수원과 인근 농경지 를 오염시킬 것이라는 점이나 원고가 지하수를 개발함으로써 주민들의 상수원이 고갈될 것이라는 점 을 인정하기 어렵고, 오히려 원고는 최첨단 오·폐수처리시설인 중수처리시스템을 설치하여 1차 오· 폐수처리시설에서 정화된 물을 2차 중수처리시스템을 거쳐 화장실용, 청소용 등으로 계속 순환하여 재활용함으로써 오·폐수가 정화되지 아니한 채 병원 밖으로 유출되지 않도록 할 계획을 세우고, 1997. 9. 10. 소외 신도환경산업 주식회사와 사이에 위와 같은 중수처리시스템을 설치하기로 하는 공사도급계약을 체결하였으며, 한편 원고가 개발하고자 하는 이 사건 토지의 지하수 개발지점은 수 정마을 주민들의 상수원인 지하수 원천과는 그 수맥을 달리하므로 그 개발로 인하여 기존 지하수 원천에 영향을 미치지 아니할 것으로 예상될 뿐 아니라, 원고는 1일 생산량 200t 중 병원소비량 30t을 제외한 나머지 지하수를 주민들에게 무상으로 공급하겠다고 제의하고 있는 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 이와 같이 타당성이 인정되지 아니하는 민원이 제기되었다는 사유만으로 이 사건 처 분을 한 것은 재량권을 일탈하여 위법하다고 판단하고 피고의 이 사건 산림형질변경작업중지지시처 분을 취소하였다. 2. 기록을 살펴보면, 피고가 원고에게 한 산림형질변경허가에는 부대조건으로 수허가자는 훼손으로 인하여 발생할 위해에 대하여는 사전 예방조치를 강구하여 민원이 야기되는 일이 없도록 하고, 훼손 지역 주변 주민의 타당하다고 인정되는 민원사항이 해결되지 아니할 때에는 허가를 취소할 수 있도 록 되어 있음을 알 수 있고, 한편 어느 토지 소유자가 새로이 지하수 개발공사를 시행하여 설치한 취수공 등을 통하여 지하수를 취수함으로 말미암아 그 이전부터 인근 토지 내의 원천에서 나오는 지하수를 이용하고 있는 인근 토지 소유자의 음료수 기타 생활상 필요한 용수에 장해가 생기거나 그 장해의 염려가 있는 때에는, 그와 같은 생활용수 방해를 정당화하는 사유가 없는 한 인근 토지 소유자는 그 생활용수 방해의 제거나 예방을 위하여 필요한 청구를 할 수 있는 것인바(당원 1998. 4. 28. 선고 97다48913 판결 참조), 이 사건의 경우 원심이 확정한 사실에 의하더라도, 위 수정마을 주민들은 상수도가 마을에 인입되어 있지 아니하여 위 지하수를 식수 및 생활용수로 사용하고 있는 데, 1일 지하수 필요량은 약 250t이나 생산량은 1일 약 100t으로서 격일제로 지하수를 공급받고 있 고, 현재 상수도를 시설할 계획이 수립되어 있지 아니하며, 원고가 개발할 새로운 지하수의 수맥은


기존의 수정마을 주민들이 이용하는 지하수의 수맥과 불과 150m 밖에 떨어져 있지 아니한 점 등에 비추어 본다면, 원고가 이 사건 토지에 지하수를 개발할 경우 위 마을 주민들에 대한 생활용수 방해 의 상당한 개연성이 있다고 할 것이고, 원고가 이 사건 산림의 형질을 변경한 후 그 위에 건립할 예 정인 병원의 지하수 개발로 지역주민의 식수 공급에 어떠한 영향이 초래될 것인지에 대한 객관적 과학적인 조사도 거치지도 아니한 상태에서, 원심이 거시한 증거만으로 그 판시와 같이 위 주민들이 내세우는 민원이 모두 객관적 근거 없이 막연하게 내세우는 주장으로서 타당성을 결하는 것이라고 단정하기는 어렵다 할 것이다. 따라서 원고가 위 주민들로 하여금 위와 같은 민원을 야기하게 한 것은 위의 부관에 위반한 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로, 피고가 위 부관상의 취소권 유보조항에 의거하여 그 허가취소보다 가벼 운 위 민원해결시까지의 산림형질변경작업중지지시처분을 한 것에 위법이 있다고 할 수 없을 것임에 도 불구하고, 원심이 이를 위법하다고 판단하고 만 것은 행정행위의 부관에 관한 법리를 오해하였거 나 필요한 심리를 제대로 하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 이 사건을 다시 심 리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관

신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈


98두6180 판결 【산림형질변경작업중지지시처분취소】