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서울고법 1989.5.2. 선고 87나762 제5민사부판결 : 상고허가신청기각 【손해배상(기)】 [하집1989(2),55] -------------------------------------------------------------------------------【판시사항】 모시조개양식장 근처에서 방조제축조공사를 시행하는 자의 주의의무 【판결요지】 방조제축조공사를 시행하는 자로서는 제방밖에 있는 양식장 가까운 곳에 물막이지점이 생기지 아니 하도록 양식장 가까운 쪽에서부터 제방밑돌을 쌓아나가는 등의 방법으로 공사를 함과 아울러 제방밑 돌의 틈 사이사이를 잘 메꾸는 등의 적절한 조치를 취하여 제방 안의 바닷물이 양식장쪽으로 흘러 나가면서 그곳에 피해를 주지 아니하도록 하여야 할 주의의무가 있으므로, 위 공사를 시행함에 있어 양식장 반대편으로부터 길이 약 800미터의, 양식장쪽으로부터 길이 약 26미터의 제방밑돌을 쌓음으 로써 양식장 부근에 길이 약 24미터의 물막이지점이 생기게 되고 그로 말미암아 만조시 위 제방 안 으로 들어온 바닷물이 간조시 위 물막이지점을 통하여 일시에 빠른 속도로 흘러나오고 제방밑돌의 틈 사이사이로도 샘솟듯 흘러나오는 등으로 양식장지반을 침식 또는 유실되게 하여 그곳에서 양식중 이던 모시조개가 유실 또는 사멸되었다면 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 【참조조문】 민법 제750조 【전 문】 【원고, 항소인】 이석우 【피고, 피항소인】 주식회사 한독 【원심판결】 제1심 인천지방법원(83가합1616 판결) 【주 문】 l. 원심판결 중 다음에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 금 56,531,437원 및 이에 대한 1983.9.1.부터 1989.5.2.까지는 연 5푼의, 그 다음 날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지 1은 피고의 각 부담으로 한다. 4. 위 제1항의 금원은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 111,625,131원 및 이에 대한 1983.9.1.부터 당심판결 선고일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고(당심에서 감축되었다). 【항소취지】 원심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 165,633,441원을 지급하라. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고. 【이 유】 1 각 성립에 다툼이 없는 갑 제 1호증(어업권이전인가증), 갑 제2호증(어업권분할허가증, 갑 제23호


증의 1과 같다), 갑 제3호증(피해조사의뢰, 갑 제24호증의 1, 2, 3과 같다), 갑 제23호증의 2, 3(수 면의 위치와 구역도), 갑 제10호증(약정서), 을 제4호증의 1 내지 3(각 공유수면매립면허신청서), 을 제5호증의 1 내지 3(각 공유수면매립면허), 을 제 6호증의 1 내지 3(각 공유수면매립공사실시계획인 가), 을 제7호증의 1(송도유원지 세부시설고시내역통보),2(도면), 을 제 8호증의 1(도시계획시 설변경 결정),2(도면), 을 제 9호증(관보), 을 제10호증(인천직할시 도시계획총괄도), 을 제11호증(도면), 을 제12호증(인천 송도유원지 및 주변개발기본계획), 을 제13, 14호증(각 수면의 위치와 구역도), 을 제 15호증의 1(사실조회회신), 2 내지 5(각 도면), 을 제16호증(사실조회에 대한 회신), 공성부분에 다툼 이 없는 갑 제22호증(최고서), 원심 및 당심증인 이준재의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증의 1 내지 3(각 확인서), 갑 제6호증(증언서), 갑 제20호증의 1 내지 5(각 확인서), 원심증인 윤병로의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제9호증(확인서), 당심증인 박연호의 증언에 의하 여 진정성립이 인정되는 갑 제21호증의 1 내지 36(각 사진), 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인 정되는 갑 제19호증(시설공사도급계약서)위 각 기재와 원심증인 이중겸, 이준재, 나종복, 장차환, 윤 병로, 오희영, 김정복, 당심증인 공병희, 이준재, 방연호, 김재민의 각 증언(다만 위 증인 이준재, 윤 병로, 박연호의 각 증언 중 뒤에서 일부 믿지 아니하는 부분은 각 제외), 원심 및 당심법원의 각 현 장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 양기환은 1973.9.7. 경기도지사로부터 인천양식어업 면허 제4호로서 인천 남구 옥련동 아암도(아암도) 지선해면 377,639평방미터에 대하여 존속기간 1973.9.7.부터 1983.9.6.까지 10년간으로 하는 살포식 백합양식어업면허를 받아 1975.12.23. 인천시 장의 인가를 얻어 그 어업권을 원고에게 양도하고, 원고는 1976.8.19. 경기도지사의 허가를 얻어 이 를 같은 면허 제4호의 제1호(별지 제1도면 가,나,다,라,가 표시 각 점을 순차연결한 선내 해면 321,600평방미터)와 같은 면허 제4의 2호(별지 제2도면 ㄱ,ㄴ,ㄷ,ㄹ,ㄱ 표시 각 점을 순차연결한 선 내 해면 50,000평방미터)로 분할하여 위 각 양식장에서 백합양식을 하여 오다가 수질요염으로 백합 양식이 잘 안되어 1979년경부터 양식어종을 가무락(속칭 모시조개)으로 바꾸어 위 각 양식장에서 가 무락양식을 하여 온 사실, 한편, 피고는 소외 인천직할시가 인천직할시 도시계획 (1981.8.1. 건설부 고시 제278호)의 일환으로서 민간자본을 유치하여 인천 남구 옥련동 및 동춘동 각 지선에 방조제를 축조하고 간석지를 매립하여 인천 송도유원지를 개발하는 사업에 소외 인천위생공사 등과 함께 참여 하여 건설부장관으로부터 인천 남구 동춘동 602 지선 별지 제 3도면 "에이(A)"표시 해면 883,509평 방미터(이하 에이지구라 한다)에 대하여 1982.11.8.에 같은 지선 같은 도면 "비(B)"표시 해면 270,029평방미터(이하 비지구라 한다)에 대하여 1983.5.6.에, 같은 동 504지선 같은 도면 "씨(C)"표 시 해면 249,974평방미터(이하 씨지구라 한다)에 대하여 같은 해 4. 4.에 각 공유수면매립면허를 받 고 서울지방국토관리청장으로부터 위 에이지구에 대하여 같은 해 2.11.에, 위 비지구에 대하여 같은 해 9.2.에, 위 씨지구에 대하여 같은 해 6.16.에 각 공유수면매립공사실시계획인가를 얻은 사실, 그 런데 피고는 위 씨지구 공유수면매립의 전초작업으로 위 아암도북단 기점에서 북쪽방면으로 길이 약 850미터의 씨지구 방조제축조공사(이하 이 사건 공사라 한다)를 시행함에 있어서 위 씨지구 방조제 북쪽기점에서부터 원고의 양식장에 가까운 아암도쪽을 향하여 일직선으로 제방밑돌을 실어다 쌓아놓 기 시작하여 1983.7.말경에는 위 방조제 북쪽기점에서 길이 약 800미터, 위 아암도 기점에서 길이 약 26미터의 제방밑돌을 쌓아놓아 원고의 양식지에서 가까운 곳에 길이 약 24미터 가량의 물막이지 점이 생기게 되었는데 위와 같이 제방밑돌이 쌓이자 만조시 위 제방 안으로 들어온 바닷물이 간조 시 위 물박이지점을 통하여 일시에 빠른 속도로 흘러나와 원고의 위 양식장지반을 훼손하기 시작한 사실, 그리하여 위 물길이 원고의 위 양식장을 우회하여 북쪽에 있는 종전의 배수로로 흘러 들어가 도록 피고가 위 제방선을 따라 폭 약 3미터의 모래부대를 쌓아 수로를 만들었으나 그 수로를 따라 흐르는 물이 위 물막이 지점에서 흘러나오는 물과 합류하여 급류가 되면서 그 수로를 벗어나 원고 의 양식장쪽으로 큰 수로를 이루고 그 수로가 중간에서 갈라져 여러개의 작은 수로를 이루면서 원고의 양식장을 빠른 유속으로 관류하는 바람에 원고의 양식장의 바닥을 이루고 있는 저질 즉 개 흙과 지반이 침식 또는 유실되어 1983.8.17. 및 같은 해 8.18.경에는 원고가 위 제4의 2호 양식장에


서 양식중이던 가무락이 1평방미터당 182.4개(196개-13.6개)씩 약 30,000평방미터에 걸쳐 모두 63,240킬로그램[=(196×11.9그램×30,000평방미터)-(13.6개×16.5그램×30,000평방미터), 갑 제3호증, 갑 제24호증의 2의 기재 및 원심증인 오희영의 증언 중 60,240킬로그램은 63,240킬로그램의 착오 로 보인다]이 유실 또는 사멸되는 피해가 발생한 사실 등을 인정할 수 있고 이에 일부 반하는 듯한 원심증인 이준재, 윤병로, 양승훈, 당심증인 박연호, 송일성의 각 증언은 위에서 본 각 증거에 비추 어 이를 믿지 아니하고 달리 반증이 없다. 위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 공사들 시행함에 있어서 자칫 잘못하면 제방밖에 있는 원고 의 양식장에 피해를 줄 염려가 있으므로 이들 고려하여 원고의 양식장에 가까운 아암도쪽에서부터 위 씨지구 방조제 북쪽으로 제방밑돌을 쌓아나가는 등의 방법으로 공사를 하여 원고의 양식장에서 가까운 곳에 물막이지점이 생기지 않게 하고 제방밑돌의 틈 사이사이를 잘 메꾸는 등의 적절한 조 치를 취하여 제방 안의 바닷물이 원고의 양식장쪽으로 흘러나가면서 원고의 양식장에 피해를 입히는 일이 없도록 하여야 함에도 불구하고 그렇게 하지 아니한 잘못으로 인하여 원고의 위 제4의 2호 양 식장에서 양식중이던 가무락 합계 63,240킬로그램이 유실 또는 사멸되는 피해가 발생하였다 할 것 이므로 피고는 원고에게 그 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다. 원고는, 피고의 이 사건 공사로 인하여 원고의 위 제4의 2호 양식장에서 양식중이던 가무락이 1평 방미터당 196개씩 50,000평방 미터 합계 116,620킬로그램, 서식중이던 자연생동죽이 1평방미터당 118.4개씩 50,000평방미터 합계 82,288킬로그램이 1983.8.31. 이전에 모두 유실 또는 사멸되는 피 해가 발생하였으므로 피고에 대하여 그 손해의 배상을 구한다고 주장하므로, 먼저, 위 동죽의 피해 에 대한 배상청구부분에 관하여 살피건대, 위 동죽은 원고가 양식하던 것이 아니라 원고의 위 제4의 2호 백합양식어업면허구역내에서 자연적으로 서식하던 것임을 원고 스스로 자인하고 있으므로 원고 가 위 제 4의 2호 백합양식어업면허를 가지고 있다 하여 그것만으로 당해 구역내에 자연적으로 서 식하는 동죽에 관하여도 원고가 당연히 그 소유권이나 점유권 기타의 배타적 권원을 가지고 있는 것이라고 할 수 없고 달리 원고에게 이러한 권원이 있음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 원 고의 위 동죽의 피해에 대한 배상청구부분은 더 나아가 살펴 볼 필요없이 그 이유없다 할 것이고, 다음으로 1983.8.31. 이전에 유실 또는 사멸된 가무락 82,288킬로그램에 대한 배상청구부분에 관하 여 살피건대. 이 사건 공사로 인하여 1983.8.17. 및 같은 해 8.18.경 가무락 63,240킬로그램이 유실 또는 사멸되는 피해가 발생한 사실은 앞에서 본 바와 같으나 더 나아가 1983.8.31. 이전에 위 63,240킬로그램을 초과하는 가무락이 유실 또는 사멸되었다고 하는 점에 관하여는 이에 일부 부합 하는 듯한 원심증인 이준재, 윤병로, 당심증인 박연호의 각 일부 증언은 이를 그대로 믿지 아니하고 갑 제4호증(자원량조사)의 기재나 원심증인 오희영의 일부 증언은 1984.9.4. 및 같은 해 9.5. 현재의 피해상황에 관한 것이어서 1983.8.31. 이전의 피해에 대한 배상을 구하는 원고의 위 청구의 인정에 도움이 되지 아니하며, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 위 63,240킬로그램을 초과 하는 가무락의 피해에 관한 원고의 청구부분은 그 이유없다 할 것이다. 피고는, 원고가 1983.9.3. 이 사건 공사로 인하여 어떠한 피해가 생기더라도 일체의 손해배상 등 청 구를 하지 않겠다는 각서를 제출한 바 있으므로 원고의 위 포기의 의사표시에 의하여 원고의 이 사 건 손해배상청구권은 모두 소멸되었다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1, 2(어업권존속기간연장허가서에 따른 각서제출 및 각서), 을 제16호증(사실조회에 대한 회신), 을 제 17호증(인천양식어업면허 제4의 1호), 을 제18호증의 1(사실조회회신), 2(내용), 3(어업권존속기간연 장허가신청에 대안 협의회신, 을 제24호증의 3과 같다)의 각 기재와 원심증인 이상권, 나종복, 장차 환의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 1983.9.3. 위 제4의 1호 어업권존속기간연장허가 신청을 함에 있어서 위 구역내에서 이 사건 공사로 인하여 어떠한 피해가 발생하더라도 일체의 손 실보상 및 어업권을 자진포기하겠다는 내용의 각서를 작성하여 소외 인천직할시장에게 제출한 사실 을 인정할 수 있으나 더 나아가 원고가 이 사건 어업면허 제4의 2호 구역내에서의 피해에 관하여도 피고에 대한 일체의 손해배상청구권을 포기하겠다는 의사표시를 한 사실이 있는가의 점에 관하여는


이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 그 이유없다 할 것이다. 피고는, 또한, 이 사건 어업면허 제4의 2호 구역은 원고가 살포식 백합양식어업면허를 받은 구역이 므로 원고가 허가없이 양식어종을 변경하여 가무락을 양식하다가 피해를 입었더라도 그로 인한 손해 배상청구를 할 수 없는 것이라고 주장하나, 원고가 양식어업면허를 가지고 있는 이 사건 어업면허 제4의 2호 구역내에서 가무락을 양식함에 있어서 양식어종을 가무락으로 변경함에 대한 허가가 없 었다고 하더라도 양식어종의 변경허가가 없었다는 것만으로는 원고가 양식하는 가무락에 대한 소유 권을 가지고 있지 않다거나 그 소유권이 당연히 상실되는 것이라고는 할 수 없다 할 것이므로 피고 의 주장은 그 이유없다 할 것이다. 2. 그러므로 나아가, 피고가 배상하여야 할 수액에 관하여 살피건대, 원심증인 윤병로의 증언에 의 하여 진정성립이 인정되는 갑 제7호증(송도어촌계패류단가회신), 갑 제8호증(확인서), 변론의 전취지 에 의하여 진성성립이 인정되는 갑 제28호증(질의회신)의 각 기재와 원심증인 이중겸, 윤병로, 당심 증인 김재민의 각 증언(다만 위 이중겸의 증언 중 뒤에서 일부 믿지 않는 부분은 제외)에 변론의 전 취지를 종합하면, 위 피해발생당시에 가까운 1983.5.31.현재의 가무락의 시가는 크기에 관계없이 1 킬로그램당 금 1,027원 이고, 양식중인 가무락을 채취하여 판매하기까지는 채취인건비, 운반비 등으 로서 1킬로그램당 130원, 경매수수료로서 시가의 0.3퍼센트의 비용이 각 소요되는 쌀을 인정할 수 있고 이에 일부 반하는 듯한 원심증인 이중겸의 일부 증언은 이를 그대로 믿지 아니하고 달리 반증 이 없으므로 위 인정사실에 의하여 피고가 배상하여야 할 수액을 계산하면, 금 56,531,437원 [=(63,40킬로그램×금 1,027원)-(63,240킬로그램×금 130원)-(63,240킬로그램×금 1,027원x3/1,000)] 이 됨이 계산상 명백하다. 3. 그렇다면, 피고는 원고에게 위 금 56,531,437원 및 이에 대한 이 사건 피해발생일 이후로서 원고 가 구하는 1983.9.1.부터 당심판결 선고일인 1989.5.2.까지는 피고가 그 손해배상책임의 존부와 범 위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고 그 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인 바, 원심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 그 범위내에서 부당하므로 원 고의 항소를 일부 받아들여 원심판결의 원고 패소부분 중 해당부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 인용하되, 원고의 나머지 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 소송비용의 부 담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조 , 제92조를, 가집행의 선고에 관하여는 소송촉진등에관 한특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사

김종화(재판장) 김병재 정연욱


87나762 상고허가신청기각 【손해배상(기)】  
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