Page 1

Digest піврічне видання | випуск #14 semiannual | issue #14

leadership transparency legality motivation

лідерство прозорість законність мотивація


П

итання безпеки бізнесу – мабуть наймодніший тренд останніх півроку. Йому присвячені статті, конференції, семінари, майстер-класи. Чи можна взагалі бізнесу досягти 100% безпеки і 100% контролю за ситуацією, реалізуючи своє основне завдання – заробляти прибуток і збільшувати акціонерний капітал, тобто залишатися бізнесом і продовжувати приймати ризик? Чи справді ми підійшли до точки, коли навколишнє середовище настільки небезпечне для бізнесу? Або ж це реакція бізнес-спільноти на потрясіння, викликане кібератаками? Відповісти оперативно на загрозу – важливо, але краще – завчасно попередити можливі ризики. Тому кожен бізнесмен, керівник і будь-який пересічний працівник повинні бути готові до непередбачених ситуацій, форс-мажорних обставин і вміти правильно вийти з будь-якої ситуації, захистивши таким чином себе і свій бізнес.

Олена Вольська

Керуючий партнер та директор

T

he issue of business security has perhaps been the most fashionable trend for the last six months. There have been articles, conferences, seminars, master classes surrounding this. Is it even possible for a business to achieve 100% security and 100% control over a situation, realizing that its main task is to earn profits and increase its share capital, i.e. to keep in business while continuing to take risks? Have we really come to the point where the environment is so unsafe for business? Or is this simply how the business community is reacting to the shock caused by cyber attacks? Responding quickly to threats is important, but it’s even better to warn in advance of possible risks. Therefore, every businessman, manager and even ordinary employees should be prepared for unforeseen situations, force majeure circumstances and also be able to correctly resolve any situation, thereby protecting themselves and their business.

Helen Volska

Managing Partner and Director


Почуття, що ти чогось досяг - це найнебезпечніша отрута. Протиотрута - щовечора думати про те, що можна покращити завтра. Інгвар Кампрад, засновник IKEA

The most dangerous poison is the feeling of achievement. The antidote is to every evening think what can be done better tomorrow. Ingvar Kamprad, founder of IKEA


Дайджест піврічне видання | випуск #14

7

УКРАЇНА UKRAINE ПОВЕРТАЄТЬСЯ RETURNS INTO НА ОРБІТУ ІНВЕСТИЦІЙНОЇ ПРИВАБЛИВОСТІ МИ ЖИВЕМО НАДІЄЮ, ЩО КОЖЕН НОВИЙ ДЕНЬ БУДЕ КРАЩЕ, НІЖ УЧОРА, ЩО В НАСТУПНОМУ РОЦІ БУДЕ ЖИТИ КРАЩЕ, НІЖ В ПОПЕРЕДНЬОМУ, І ДОБРОБУТ КОЖНОГО З НАС І КРАЇНИ В ЦІЛОМУ, ВІДПОВІДНО, БУДЕ РОСТИ. НАДІЯ, ЯК КАЖУТЬ, ПОМИРАЄ ОСТАННЬОЮ.... І В ТАКОМУ СТАНІ МИ ЖИВЕМО ВЖЕ БІЛЬШЕ 25 РОКІВ В НАШІЙ НЕЗАЛЕЖНІЙ УКРАЇНІ.

У

УКРАЇНА ПОВЕРТАЄТЬСЯ НА ОРБІТУ ІНВЕСТИЦІЙНОЇ ПРИВАБЛИВОСТІ UKRAINE RETURNS INTO THE ORBIT OF INVESTMENT ATTRACTIVENESS

7

УСПІШНІСТЬ ПОБУДОВИ СИСТЕМИ БЮДЖЕТУВАННЯ SUCCESS OF THE BUDGETING SYSTEM’S CONSTRUCTION

11

АВТОМАТИЗАЦІЯ БІЗНЕС-ПРОЦЕСІВ: РОЗВИТОК ТЕХНОЛОГІЙ VS ЛЮДСЬКИЙ ЧИННИК BUSINESS PROCESS AUTOMATION: TECHNOLOGICAL DEVELOPMENT VS HUMAN FACTOR

15

країнська економіка демонструє гарну синусоїду злетів і падінь за останні 25 років. Заглядати далеко назад не будемо, а подивимося тільки на останні 5 років – падіння -16.4% ВВП і відновлення в 2016 році. Президент і уряд рапортують про відновлення економіки і зростання ВВП починаючи з 2016 року. Це дійсно так, але тільки в гривневому еквіваленті, проте у валютному еквіваленті Україна ще не повернулася на позиції навіть 2009 року, який також був післякризовим. Проте, прогнози світових фінансових інститутів досить позитивні. У 2016 році продемонстрували відновлення і повернення обсягів виробництва різні промислові підприємства, і впав трохи агросектор (через більш низьку врожайність), у 2017 році темпи виробництва не показували позитивні результати.

THE ORBIT OF INVESTMENT ATTRACTIVENESS WE LIVE IN HOPE THAT EACH NEW DAY WILL BE BETTER THAN THE DAY BEFORE, THAT THE NEXT YEAR WILL BRING A BETTER LIFE THAN THE PREVIOUS ONE, AND THAT WELL-BEING WILL IMPROVE FOR EACH OF US AND OF THE COUNTRY AS A WHOLE, RESPECTIVELY. AS THEY SAY, HOPE IS A HARD THING TO BRAKE .... AND WE HAVE BEEN LIVING UNDER THIS STATE OF AFFAIRS FOR MORE THAN 25 YEARS IN OUR INDEPENDENT UKRAINE.

T

he Ukrainian economy has been showing a nice sine wave of ups and downs over the past 25 years. We’re not going to look too far back and will focus on only the last five years, including the decline of GDP by 16.4% and the economy’s recovery in 2016. The President and the government have issued warning with respect to the country’s economic recovery and the growth of GDP from 2016 onwards. This is true, but only in hryvnia equivalent. However, in foreign currency equivalent, Ukraine has not yet returned to the position it held even in 2009, which was also following the world economic crisis. However, the forecasts issued by global financial institutions are quite positive. In 2016, we demonstrated that the recovery and return of production for various industries and the agricultural sector fell slightly (due to lower yields) and, in 2017, the rate of production also did not show positive results.


Дайджест піврічне видання | випуск #14

8

9

/

ЕКОНОМІЧНЕ ОНОВЛЕННЯ УКРАЇНИ КВІТЕНЬ 2017

0,2 2012

UKRAINE ECONOMIC UPDATE APRIL 2017

2016

2,3

0,0

2,0

2018

3,5

4,0 2019

Зростання ВВП/ GDP Growth

2013 2014

2017

-6,6 2015

Прогнози/ Projections

-9,8

Зростання на 2,3% у 2016 році, незважаючи на головні перепони Зниження сільськогосподарського урожаю в четвертому кварталі.

ПОЗИТИВ/ POSITIVES

2,3% growth in 2016 despite headwinds. Bumper agriculture harvest in fourth quarter.

Ескалація конфлікту на Сході Слабка глобальна економіка.

РИЗИКИ/ RISKS

Escalation of the conflict in the East. Weak global economy

Активізація реформ щодо посилення росту.

МОЖЛИВОСТІ/ OPPORTUNITIES

Разом з тим, ряд досить успішних кроків уряду щодо реформування економіки приносить свої плоди, і такий показник, як загальний обсяг інвестицій компаній, демонструє певні позитивні знаки. Так, у 2017 році темп зростання інвестицій склав 20%, і в тому числі повертаються в Україну прямі іноземні інвестиції - 2.126 млн. доларів в 2016 році і 1.156 млн. доларів за 1 півріччя 2017 року. Хороші результати 2016 року досягнуто завдяки рекапіталізації банків на суму 1.765 млн. доларів. Тому чисті показники залучених інвестицій наступні: 361 млн. доларів в 2016 році і 737 млн. доларів в першому півріччі 2017 року. Україна в різні періоди часу перебуває то в улюбленицях міжнародних інвесторів, то отримує холодні погляди і відмови. Останні 3-5 років Україна не була в числі улюбленців, так як зросли як політичні, так і економічні ризики на наших територіях. Проте, багатий український чорнозем і поки ще дешева робоча сила як і

Advance reforms to boost growth.

At the same time, a number of fairly successful government measured started to bear fruit in terms of reforming the economy, and indicators such as companies’ total investment, have been showing some positive signs. Thus, in 2017, the rate of investment growth was 20%, including foreign direct investment returned to Ukraine in the amount of USD 2.126 million in 2016 and 1.156 million in the first half of 2017. The good results achieved in 2016 were due to banks’ recapitalization in the amount of USD 1.765 million. Therefore, the net indicator for attracted investments include USD 361 million in 2016 and USD 737 million in the first half of 2017. In different time periods, Ukraine as been a favorite among international investors, and there are times when investors look at it with a cold stare and rejection. In the last 3-5 years, Ukraine has not been among the favorites due to increased risks, both politically and economically, within our country. However, Ukraine’s rich black earth and continuing cheap labor continues to attract interest from less

раніше манять погляди менш консервативних інвесторів, яким нудно заробляти 1-2% річних на європейських капіталах. Осінь 2017 року принесла для України хороші новини. Україна відновлює свою інвестиційну привабливість. Про це свідчить, наприклад, опитування, яке було проведене Інституціональними інвесторами, яке охопило представників 316 інвестиційних фондів і компаній. Інвесторам задавали одне питання: яка країна буде цікава для інвестицій в наступні 12 місяців? У трійку лідерів потрапила Україна, Нігерія і Кенія. Україна, перш за все, приваблює своєю аграрною індустрією – вирощування та переробка сільськогосподарських культур, а також зберігається невеликий інтерес до фінансових інституцій та нерухомості. У 2016 році і першій половині 2017 року вже було укладено ряд великих угод в аграрному секторі (Кернел і Астарта), а також у банківському секторі. Поки ми натхненно чекаємо нової хвилі іноземних інвестицій, необхідно розуміти, що інвестори будуть готові співпрацювати з компаніями, які, в свою чергу, готові прийняти інвестиції і працювати за відповідними високими стандартами. Найбільш успішні угоди, які вже укладені, відбулися з тими компаніями, які прозорі, мають фінансову звітність, підтверджену незалежним аудитом, і систематизовану систему управління. Спостерігаючи за подіями, що відбуваються з українськими компаніями на сьогодні можна сказати, що більшість компаній не готові до співпраці з іноземними інвесторами по ряду причин: НЕПРОЗОРА СТРУКТУРА ВЛАСНОСТІ. Власники компаній як і раніше бояться світити свої імена, незважаючи на введення всіх законодавчих норм щодо ідентифікації кінцевих бенефіціарів. Корпоративні права не завжди юридично оформлені на тих фізичних осіб, яким дійсно належить бізнес. Н Е П Р ОЗ О РА С Х Е М А О П Е РА Ц І Й КОМПАНІЇ Ступінь прозорості українського бізнесу

1 2

conservative investors, who are bored with earning 1-2% per annum on European capital. Autumn 2017 brought good news for Ukraine, demonstrating that Ukraine’s investment attractiveness is recovering. This is evidenced, for example, by a survey conducted among institutional investors, which encompassed 316 representatives of investment funds and companies. Investors were asked one question: which country will be interesting for investment in the next 12 months? The top three leaders included Ukraine, Nigeria and Kenya. Ukraine is, first of all, considered attractive due to its agricultural industry – growing and processing agricultural crops, as well as a little interest in financial institutions and real estate. In 2016 and the first half of 2017, already a number of large transactions have taken place in the agricultural sector (i.e. involving the companies Kernel and Astarta), as well as in the banking sector. While we enthusiastically wait for a new wave of foreign investment, it is necessary to understand that investors will be willing to cooperate with companies that, in turn, are ready to accept investments and work to achieve high standards. The most successful transactions have already taken place with those companies that are transparent and have legitimate financial statements, confirmed by an independent audit, as well as systematic management. Having observed developments and Ukrainian companies today, we can say that most companies are not willing to cooperate with foreign investors. This is so for a number of reasons: A NON-TRANSPARENT OWNERSHIP STRUCTURE. Company owners are still afraid to make their names known, despite the introduction of legislation regarding the need to identify companies’ ultimate beneficiaries. Corporate rights are not always legally issued to those individuals who really owns the business. COMPANIES’ NON-TRANSPARENT SCHEME OF OPERATIONS. The degree of transparency in Ukrainian business is still very far from 100%. Companies are highly creative in terms of building the company's operations and schemes in order to reduce their tax burden, and this often makes it impossible to properly assess a

1 2


Дайджест піврічне видання | випуск #14

10

11 ще дуже далекий від 100%. Креативність в побудові схем операцій компанії для зменшення податкового навантаження дуже висока і часто не дає змоги оцінити правильно економіку бізнесу (доходи, маржинальність і т.д.). З іншого боку, передінвестиційні перевірки часто показують, що при достатньому рівні прозорості фінансові результати таких компаній істотно погіршуються, іншими словами, компанії заробляють не на основній діяльності, а на недоплаті податків. НИЗЬКА ЯКІСТЬ ОБЛІКУ Не пр о з о ріс т ь бізн е с у п о р о д ж ує непрозорість обліку і наявність 2, а іноді і 3 варіантів обліку. Повний облік не завжди ведеться системно і далекий від прийнятних і зрозумілих стандартів. НЕАУДІЙОВАНА ЗВІТНІСТЬ Всі вище перераховані причини не дають можливість підготувати, підтвердити незалежним аудитом і представити інвестору якісну фінансову звітність за МСФЗ. СЛАБКИЙ КОНТРОЛЬ БІЗНЕСУ Крім всіх фінансово-юридичних аспектів ще слабкий рівень системності бізнесів – права і повноваження (власники і менеджмент), рівні відповідальності, системність і контрольованість ключових процесів також можуть стати каменем спотикання в питанні залучення інвестора. Дуже хотілося б, щоб ентузіазм іноземних інвесторів по відношенню до України не розбився об скелі непрозорості українських компаній. Зараз найкращий час "причесати" і навести реальну красу, щоб компанії та інвестори змогли не тільки знайти один одного, але вдало одружитися і отримати плоди такого шлюбу.

3 4 5

company’s own economic situation (i.e. revenues, margins, etc.). On the other hand, pre-investment audits often indicate that, for those companies that are sufficiently transparent, the financial results of such companies have deteriorated significantly. In other words, companies are making money not from their core business, but rather on the basis of the underpayment of taxes. POOR QUALITY OF ACCOUNTING. Companies’ non-transparency generates non-transparency in business accounting and the existence of double, and sometimes triple accounting registers. The maintenance of complete accounting records does not always mean being systematic, nor are practices anywhere near acceptable and understandable standards. NO N - AUDITABLE RE P O RTI NG STATEMENTS. All of the above reasons disallow the possibility to prepare and confirm independent audit quality and also to provide the investor with financial statements, prepared in accordance with international financial reporting standards (IFRS). WEAK BUSINESS CONTROL. In addition to all the financial and legal aspects, the fact that the level of systemic business is still low, such as rights and powers (owners and management), levels of responsibility, the systematization (consistency) and accountability with respect to key processes, can also be a stumbling block in terms of attracting investors. I would very much like to see foreign investors’ enthusiasm towards Ukraine doesn't crash against the rocks of Ukrainian companies’ non-transparency. Now is the best time for companies to "shape up" and show their real beauty, so that companies and investors are not only able to find each other, but are able to successfully marry and reap the fruits of this marriage.

3

4 1

ОЛЬГА КАЛЮК Партнер, Керівник практики управлінського консалтингу OLGA KALIUK Partner, Practice Leader, MBA, Management Consulting

УСПІШНІСТЬ

SUCCESS OF THE

ПОБУДОВИ BUDGETING СИСТЕМИ SYSTEM’S

БЮДЖЕТУВАННЯ

CONSTRUCTION

БАГАТО КОМПАНІЙ ЗАСТОСОВУЮТЬ ДЛЯ ПЛАНУВАННЯ, КОНТРОЛЮ ТА АНАЛІЗУ СВОЄЇ ДІЯЛЬНОСТІ ЕЛЕМЕНТИ АВТОМАТИЗОВАНОЇ СИСТЕМИ БЮДЖЕТУВАННЯ.

THE SUBJECT OF BUDGETING IS NOTHING NEW, AND COMPANIES USE SOME ELEMENTS OF THIS SYSTEM FOR THE PURPOSES OF PLANNING, MONITORING AND ANALYSIS OF THEIR ACTIVITIES.

А

ле далеко не всі можливості цього потужного інструменту цілком використовуються, що й послужило приводом для написання цієї статті. Давайте розберемося, що ж таке система бюджетування і чому в деяких компаніях вона не працює або працює не в повну силу. Система бюджетування – це, перш за все, планування діяльності, яке представлене у вигляді загального бюджету передбачуваних доходів і витрат компанії, порівняння планових і фактичних значень, аналіз виявлених відхилень і прийняття рішень для їх усунення. Ця розумна система дозволяє заздалегідь

N

evertheless, there are not many people who use this tool to its full capacity. In this article we shall explore what a budgeting system is and why this does not work for some companies or at least not work at full strength. The budgeting system, first of all, entails planning one’s activities, as presented in the form of a general budget for the company’s estimated income and expenditures, and a comparison of planned and actual values, the analysis of which reveals deviations and opportunities to make decisions for their elimination. The budgeting system allows entities to perform an advance


Дайджест піврічне видання | випуск #14

12

13 оцінити майбутні результати управлінських рішень, які необхідно приймати вже сьогодні. Бюд жети на період ск ладаються з урахуванням завдань, що стоять перед компанією в цілому, а також із урахуванням завдань кожного підрозділу. З цією метою керівництво вибудовує систему ключових показників (KPI) і щорічно розглядає та погоджує їх – разом зі стратегією розвитку на наступний рік. Теоретично, грамотна побудова системи ключових показників сприяє чіткому розумінню завдань кожного підрозділу, а також окремих співробітників, для досягнення прибутку, адже співробітники будуть зацікавлені в отриманні високих результатів нарівні з керівництвом. На практиці ж ми нерідко спостерігаємо, що система KPI використовує формальний підхід, оскільки ї ї показники занадто абстрактні. Якщо планування відбувається у відриві від реальної діяльності, то найчастіше вибір показників і їх цільових значень не сприяє досягненню основних цілей – він довільний і не завжди обґрунтований. Ще один показник формальності системи бюджетування – відсутність контролю і порівняльного аналізу виконання бюджетів, вияв лення фак тичних від хилень від планових. Така ситуація виникає, коли керівництво вважає бюджетування марною тратою часу, не дотримується стратегічного плану і приймає спонтанні рішення, не обтяжуючи себе системним аналізом того, що відбувається. При впровадженні системи бюджетування компанія може вибрати один із способів складання бюджетів: планування "зверху вниз", планування "знизу вгору", планування "цілі вниз – план вгору". У п е р ш о м у в и п а д к у к е р ів н и ц т в о самостійно встановлює цілі і розробляє плани продажів. У другому випадку відділ продажів р о з р о б л я є в л а с ні ц і лі і п л а ни, я к і відправляються керівництву на затвердження.

assessment of the future results of management decisions that are being made today. Budgets for a specific period are based on the tasks before the company as a whole, as well as for each separate division thereof. To this end, management creates a system of key performance indicators (KPI) and annually reviews and approves them, while simultaneously developing the development strategy for the following year. By properly constructing a system of key performance indicators, management clearly understand the objectives of each division, as well as its employees, in order to achieve profit, while employees are also interested in obtaining good results on a par with the company. In practice, however, we encounter that the KPI system may be rather formal in its approach, since these indicators are abstractly invented. If planning happens by itself, in isolation from real activity, it is often the case that the choice of indicators and their target values are not conducive to achieving the main objectives. Thus, it is arbitrarily performed and not always justified. Another indicator – the fact that the budgeting system is formal – results in the lack of monitoring and comparative analysis regarding the implementation of budgets and the failure to identify actual deviations from the plan. This situation can occur when management believes that budgeting is a waste of time, does not adhere to the strategic plan, makes spontaneous decisions, and also does not require any analysis of the current situation with the company. With the introduction of a budgeting system, the company may choose one of the following budgeting methods: "top-down" planning, "bottom-up" planning, and "objectives down – plan up" planning. In the first case, the company’s management independently establishes objectives and develops sales plans. In the second case, the sales department develops its own objectives and plans, which are sent to management for approval.

У третьому випадку начальство прописує цілі та орієнтовні показники зі стратегічного розвитку. Відділ продажів базується на цих цілях і складає план, а також прораховує бюджет ресурсів, необхідних для його виконання. Плани та ресурси розглядаються і затверджуються керівництвом. Найкращі показники досягаються, коли використовується третій варіант планування – в умовах тісної взаємодії керівництва і співробітників. Якщо компанія застосовує перший метод, коли керівництво "спускає" вниз план зі збільшеними показниками, співробітники часто починають працювати абияк і шукати аргументи, чому вони не можуть виконати план, замість того щоб шукати способи вирішення проблеми. Викорис тання другого метод у, коли планування відбувається на рівні менеджерів продажів, може призвести до заниження показників плану – з метою підвищення їхнього доходу. Формат і наповнення бюд жетів розробляються фінансовим департаментом. Залежно від об'єкта управління бюджети діляться на функціональні, операційні та допоміжні.

ü

Функціональний бюджет – це бюджет, що описує певну сторону діяльності підрозділу, наприклад, бюджет доходів і витрат, бюджет руху грошових коштів. Операційний бюджет – це бюджет, що описує господарські операції підрозділу. Допоміжний бюджет – це бюджет, я к и й г о т ує т ь с я з і н і ц іа т и в и п і д р оз д і л у д л я п і д т в е р д ж е н н я конкретних цифр (результатів) в операційних бюджетах.

ü ü

Після прийняття керівництвом рішення про впровадження бюджетування, вибору форматів бюджетів, а також способів їх складання необхідно відповісти на наступне питання: а як це здійснити на практиці? Багато компаній, бажаючи заощадити, розробляють

In the third case, management develops objectives and strategic development indicators. Based on objectives, the sales department creates a plan and a budget for the resources required in order to implement it. Plans and resources are reviewed and approved by management. The best performance is achieved specifically in the third case of planning, when there is interaction bet ween management and employees. In applying the first method, when the company’s management lowers objectives for a plan where they were inflated, employees often begin to work in a slipshod manner and look for arguments as to why they can not fulfill the plan, rather than looking for ways to implement it. By using the second method, when planning takes place at the level of sales managers, this may lead to an underestimation of the plan in order to increase their income. The finance department formats and determines the budgets and, depending on the asset being managed, divides this into functional, operating and auxiliary budgets.

ü

The functional budget is a budget that describes a specific aspect of the division’s activity, where the budgets include a budget of revenues and expenditures, and a cash flow budget. The operating budget is a budget that is allocated for the division’s business transactions. The support budget is a budget, prepared at the initiative of the division for the purpose of confirming specific numbers (results) in their operating budgets.

ü ü

After management takes decisions regarding budgeting, chooses the budget’s format and the methods for it’s preparation, it is necessary to answer the following question: how should this practically be done? Many companies try to save money and develop a budgeting system in Excel and, while this may work successfully as long as the company remains small and works with small budgets. With the development of


Дайджест піврічне видання | випуск #14

14

15 систему бюджетування в EXCEL, і цей метод дійсно може успішно працювати – доки компанія невелика і набір бюджетів обмежений. У процесі розвитку діяльності, з відкриттям філій і представництв в регіонах можливостей EXCEL буде недостатньо. Наприк лад, виникають труднощі при складанні декількох варіантів бюджету, при консолідації бюджетів, до того ж інформація не захищена від виправлень і не має історії внесення змін. При цьому головним мінусом згаданої програми є неможливість працювати в програмі колективно. В такому випадк у керівництво компанії зазвичай вирішує впровадити автоматизовану систему, яка призначена для повноцінного управління бюджетами. Сьогодні на ринку є близько десяти гідних уваги пропозицій, покликаних виконати ключові для кожної компанії цілі:  формування бюджетів підрозділів, бюджету доходів і витрат, бюджету руху грошових коштів;  контроль виконання бюджетів на підставі фактичних даних;  коригування прогнозних показників бюджетів відповідно до поточного стану. Розробка системи бюджетування – це комплексний процес. Ідеальну систему поки розробити нікому не вдалося, тому виключити ймовірність відхилення фактичних показників від планових на 100% нереально. Проте мінімізувати такі ризики цілком можливо. Консультанти компанії EBS готові допомогти в цьому.

activities, and the opening of branches and representative offices in the regions, Excel will no longer be a sufficient solution. It becomes difficult to develop several different budget options and to handle fiscal consolidation. In addition, information is not protected from changes and also does not contain a history of past edits. But the main drawback of this program is the inability to work collectively in such a program. In this case, management ends up deciding to introduce an automated system solution for full budget management. There are about a dozen noteworthy proposals on the market, whereby automation fulfills the main objectives of each company:  forming budgets for subdivisions, a budget with revenues and expenditures, and a cash flow budget;  monitoring the implementation of budgets on the basis of actual evidence;  adjustment of budget target indicators in accordance with the current situation. Developing a budgeting system is a complex process and, thus far, nobody has managed to develop a perfect system. Therefore, it is unlikely possible to eliminate the deviation of actual indicators from those that are planned. If a company plans to take this step or if they already have had a bad experience when it comes to implementation, EBS consultants will help you minimize such roughness.

СВІТЛАНА КОРОБКО Консультант SVITLANA KOROBKO Consultant

АВТОМАТИЗАЦІЯ БІЗНЕС-ПРОЦЕСІВ:

BUSINESS PROCESS AUTOMATION:

TECHNOРОЗВИТОК LOGICAL ТЕХНОЛОГІЙ DEVELOPMENT VS ЛЮДСЬКИЙ ЧИННИК

НЕ СЕКРЕТ, ЩО В СУЧАСНОМУ СВІТІ ТЕХНОЛОГІЇ НЕ ПАСУТЬ ЗАДНІХ. ЩОТИЖНЯ КОРПОРАЦІЇ-ГІГАНТИ ПРЕЗЕНТУЮТЬ ІННОВАЦІЙНІ ПРОДУКТИ У СФЕРІ IT, СЕРЕД ЯКИХ ВЕЛИЧЕЗНУ НІШУ ЗАЙМАЮТЬ РІШЕННЯ ДЛЯ БІЗНЕСУ.

E

RP- і CRM-системи, модулі бухгалтерського обліку та кадрового управління, BIана лі т ик а й е л е к т р о нні системи управління ефективністю бізнесу вже давно стали звичною частиною сучасної організації. Багато вдалих (а часом і не дуже) рішень вже включено в стандартний функціонал, що пропонований розробниками. Проте оскільки кожен бізнес індивідуальний, результат переходу на нову автоматизовану систему управління підприємством може як виявитися виграшним управлінським рішенням, так і вилитися в повне фіаско. Зрозуміло, уніфікація бізнес-процесів

VS HUMAN FACTOR

IT IS NO SECRET THAT, IN OUR MODERN WORLD, TECHNOLOGY IS MOVING QUICKLY. EVERY WEEK, CORPORATE GIANTS ARE PRESENTING NEW PRODUCTS IN THE FIELD OF IT INNOVATIONS, WITH BUSINESS SOLUTIONS REPRESENTING A HUGE NICHE HERE.

E

RP and CRM systems, accounting and personnel management modules, BI analytics and e - b u s in e s s p e r f o r m an c e management systems have long been a familiar part of modern organizations. Many successful (and sometimes not so successful) solutions are already included in the standard functionality offered by developers; however, because every business is different, the result of the transition to a new automated enterprise management system can be either a winning management decision or result in a complete fiasco. Of course, the unification of business processes is always contingent on risks that directly depend on the


Дайджест піврічне видання | випуск #14

16

17 завжди має ризики, які безпосередньо залежать від специфіки компанії, напрямів її діяльності, кількості центрів відповідальності, географічного розташування та загальної "розкиданості" по регіонах і які максимально повно потрібно спрогнозувати ще "на березі". На цьому етапі дуже важливо не тільки бачити кінцеву мету цього підприємства, а й розуміти кожен крок на шляху до її досягнення, а також "відчути" внутрішні процеси в організації.

specifics of the company, the directions of its activity, how many centers of responsibility exist, its geographic location and overall "dispersion" by region, and those which must be maximally forecast while still "on the shore", so to speak. At this stage, it is very important to not only see the company’s ultimate objective, but also to understand each step required on the way towards achieving it and to get a "feel" for the internal processes of such an organization.

БІЗНЕС-ПРОЦЕСИ / BUSINESS PROCESSES ОЧІКУВАННЯ / EXPECTATION

РЕАЛЬНІСТЬ / REALITY

Отже, як проявляється грамотний підхід до автоматизації бізнес-процесів? Пере д усім це вміння не ламати кардинально ситуаційну схему роботи, щоб процес впровадження пройшов максимально безболісно для всіх його учасників і для організації загалом. Також це здоровий критицизм, що включає в себе розуміння того, які процеси дійсно варто автоматизувати. Не завжди шкурка вичинки варта, але якщо впроваджувана система дасть змогу скоротити роботу бухгалтера / адміністратора/ менеджера/ фахівця з кадрів на 1 годину на день, це дасть нагоду заощадити час, що витрачається цим фахівцем, на 3 робочих дні на місяць і, у перспективі, майже на півтора місяця (36 робочих днів) за рік. Ще один важливий пункт – розроблення інтуїтивно зрозумілого інтерфейсу й подальше навчання/ супровід користувачів. На жаль, людській натурі властиво сприймати все нове з пересторогою – як порушення усталеного порядку. Тому завжди дуже важливо вловити момент, коли користувач може спіткнутися або помилитися, і постаратися усунути цю ймовірність або ненав'язливо прописати цей пункт в інструкції.

Чого можна досягти за допомогою правильно налагодженої системи?

Вищевказані ризики можна звести до мінімуму через проведення поглибленого аналізу бізнес-процесів і моделювання мож ливих сит уацій з подальшим розрахунком їх ймовірності й оцінюванням фінансових і ресурсних втрат на їх дозвіл і, що найважливіше, шляхів запобігання. І дійсно, у разі грамотного підходу в систему, що інтегрується, можна вкласти саме ту логіку, яка була закладена або народилася й успішно вкоренилася в процесі діяльності організації. Тут важливо утримати баланс між гнучкістю системи й мінімізацією помилок, які можу ть бу ти спричинені людським чинником.

The above-mentioned risks can be minimized by carrying out in-depth analysis of business processes and simulating possible situations with a further assessment of the probability and amount of financial and resource losses associated with their resolution. But, most importantly, it is important to determined the ways that such situations can be prevented. Indeed, when taking the correct approach, it is possible to incorporate into an integrable system namely the same logic that was originally introduced, took form or successfully rooted in the organization's activities. It is important to maintain a balance between the system’s flexibility and the minimization of errors that

1) скоротити витрати в людиногодинах під час виконання різних завдань; 2) м і н і м і з у в а т и п о м и л к и , щ о спровоковані людським чинником; 3) виділяти й чітко розмежовувати зони відповідальності між співробітниками; 4) автоматично систематизувати і /або реєструвати всю електронну документацію; 5) підвищити прозорість діяльності організації; 6) в і д с т е ж у в а т и й д и н а м і ч н о коригувати рівні доступу до службової інформації;

might be due to human factor. So, what is a "sound approach" with respect to automating business processes? First of all, you should not radically break from the existing work schematic in order that the implementation of the process would be as seamless as possible for all participants and the organization as a whole. The second point is a general criticism, which entails an understanding of what processes are really worth automating. It is not always "worth It", but if the implemented system will reduce the work of accountants (or the administrator/ manager/ HR specialist) by one hour per day, this will provide the opportunity to save the time spent by such specialists by a total of three working days per month, which, in the long term, amounts to nearly one and a half months (36 working days) per year. Another important point is the development of an intuitive interface and further training and support for its users. Unfortunately, human nature has shown a very common tendency to perceive new things "up in arms", seeing them as a violation of the established order. Therefore, it is always very important to seize the moment, where the user can stumble or make mistakes and, if possible, to eliminate or softly provide details regarding this point in the relevant instructions.

This all allows for achieving a properly configured system:

1) reducing the cost of the man-hours required to perform a variety of tasks; 2) minimizing errors due to human factor; 3) allocating and clearly distinguishing between areas of responsibility between employees; 4) automatically organizing and/ or recording all electronic documentation; 5) increasing the organization’s transparency; 6) tracking and dynamically adjusting levels of access to the service information; 7) strengthening control over the processes taking place within the company;


18 7) посилити контроль над процесами, що відбуваються всередині компанії; 8) моментально визначати слабкі місця й точки контролю.

І водночас мати можливість:

А) робити все перелічене вище віддалено – з будь-якого пристрою, що має доступ в Інтернет; Б) в онлайн-режимі відслідковувати продуктивність кожного співробітника і проектної команди загалом; В) швидко приймати рішення й реагувати на позитивні й негативні показники діяльності компанії; Г) здобувати будь-які фінансові, управлінські та аналітичні звіти в зручному розрізі й за потрібний період (Balance, Cash flow, P&L, Budgeting, Plan-Fact). Очевидно, що немає "універсальної таблетки" для бізнесу, яка моментально допоможе впорядкувати всі внутрішні й зовнішні процеси його діяльності. Однак у разі грамотного підходу автоматизація основних процесів дасть змогу збільшити потенціал організації і водночас мінімізувати витрати часових, людських та фінансових ресурсів.

8) instantly identifying "weak" spots and control points.

At the same time, this also allow for the following:

A) doing all of the above remotely from any device that has Internet access; B) monitoring the productivity of each employee and the project team as a whole while in online mode; C) making decisions quickly and responding to both the company’s positive and negative performance; D) obtaining practically any financial or administrative report and analyzing them within a convenient and sectional desired period (i.e. Balance, Cash flow, P&L, Budgeting, Plan-Fact). It is evident that there is no "universal pill" for a business, which will instantly streamline all the internal and external processes of its activities. However, with the right approach, automating key processes will increase the organization’s capacity, while minimizing the time, human and financial resources being spent on this.

КАТЕРИНА ДУТКАНИЧ Молодший Консультант KATERYNA DUTKANYCH Junior Consultant

З усіх видів боргів людина найменше схильна платити податки. Ральф Уолдо Емерсон, американський поет і філософ

Of all debts men are least willing to pay their taxes. Ralph Waldo Emerson, an American poet


Дайджест піврічне видання | випуск #14

21

ДІАГНОСТИКА TAX AND

ОБЛІКУ ЯК МЕХАНІЗМ ЗАХИСТУ БІЗНЕСУ TAX AND ACCOUNTING DIAGNOSTICS

21

ЗВІТНІСТЬ ТА ДОКУМЕНТАЦІЯ З ТЦУ МОЖУТЬ ДОПОМОГТИ ЗАХИСТИТИ ВАШ БІЗНЕС! HOW REPORTING AND TRANSFER PRICING DOCUMENTATION CAN HELP PROTECT YOUR BUSINESS

27

ЗАХИСТ БІЗНЕСУ ПРИ СКЛАДАННІ ПРОТОКОЛІВ ПРО ПОРУШЕННЯ МИТНИХ ПРАВИЛ PROTECTING BUSINESS DURING THE DRAWING UP OF REPORTS ON VIOLATION OF CUSTOMS RULES

31

ІНВОЙС - ПЕРВИННИЙ ДОКУМЕНТ THE INVOICE - THE PRIMARY DOCUMENT

ACCOUNTING

НЕ ПІДЛЯГАЄ СУМНІВУ ТОЙ ФАКТ, ЩО ПИТАННЯ ЗАХИСТУ ВЛАСНОГО БІЗНЕСУ Є КЛЮЧОВИМ ДЛЯ КОЖНОГО ІНВЕСТОРА.

IT IS OBVIOUS THAT THE ISSUE OF PROTECTING ONE’S OWN BUSINESS IS OF CRITICAL IMPORTANCE TO ALL INVESTORS.

DIAGNOSTICS AS A BUSINESS PROTECTION

ЗАХИСТУ MECHANISM БІЗНЕСУ

ДІАГНОСТИКА ПОДАТКОВОГО ТА БУХГАЛТЕРСЬКОГО

AS A BUSINESS PROTECTION MECHANISM

ПОДАТКОВОГО ТА БУХГАЛТЕРСЬКОГО ОБЛІКУ ЯК МЕХАНІЗМ

35

Н

а д умк у експертів EBS, сьогодні питанню економічної безпеки в українських компаніях приділяється недостатньо уваги. Одним із пріоритетних завдань для власника компанії має стати забезпечення такого рівня фінансового контролю над бізнесом, який, поперше, дозволить почуватися в зоні комфорту, а по-друге, адекватно оцінювати реальний рівень ризиків. Якщо бізнес приносить очікуваний для

I

n our opinion, today the issue of economic security for Ukrainian companies is somewhat neglected. One of the priorities for a company owner should be to ensure a certain level of control over his business. Firstly, this makes him feel within his own comfort zone, and, secondly, it enables him to adequately assess the real level of risks being faced. If a business brings the investor the anticipated profit, this can easily be misleading and give him a premature sense of investment security. Typically,


Дайджест піврічне видання | випуск #14

22

23 інвестора прибуток, це може легко ввести в оману й дати передчасне почуття безпеки інвестиції. Зазвичай розмір такого прибутку може значно перевершити очікування – у разі, якщо вчасно будуть знайдені "тонкі" місця. Звісно, завжди є ризики, яких неможливо уникнути, тобто прийнятні ризики. Проте важливо не переплутати прийнятний ризик із недоліками в керуванні бізнесом. На відміну від нерегульованих ризиків, які складно, а інколи й неможливо передбачити та попередити, стратегічні, операційні й фінансові ризики для інвестора можуть бути мінімізовані після проведення діагностики бізнесу і його облікових процесів. Діагностика бухгалтерського та податкового обліку є подібною до медичної діагностики організму людини. Якщо "симптоми" будуть виявлені своєчасно, лікування буде менш болючим і більш ефективним. Якщо говорити про проведення діагностики податкового та бухгалтерського обліку, то, як показує наша практика, серед основних переваг можна виділити такі.

1

А Н А Л І З КО Н Т Р А Г Е Н Т І В НА НА ЯВНІС ТЬ ОЗНАК НЕПОРЯДНОСТІ ТА ФІКТИВНОСТІ.

За результатом проведення аналізу договірної роботи із контрагентами та первинних документів, стану руху товарів та коштів можна визначити випадки наявності відверто необ’єктивних договірних умов та відсутності необхідних первинних документів, відсутності руху товару тощо. У свою чергу це дозволить мінімізувати потенційний ризик із боку фіскальних органів у частині донарахування податків та штрафних санкцій та попередити втрати коштів підприємства – унаслідок проведення своєчасної претензійно-позовної роботи із контрагентами. Експертам EBS відомі випадки, коли досить системна компанія вже після спроби початку процедури банкрутства свого контрагента ще 4 місяці відвантажувала товари такому

the amount of such profits can significantly exceed one’s expectations, but thin spots will appear over time. Of course, there are always certain unavoidable risks and these are deemed acceptable risks. However, it is important to not confuse an acceptable risk with deficiencies in the company’s management. Unlike uncontrolled risks, which are difficult and sometimes impossible to foresee and prevent, other strategic, operational and financial risks for the investor can be minimized by carrying out diagnostics in regards to business and accounting processes. Accounting and taxation diagnostics are carried out similarly to a medical diagnosis for the human body. If the symptoms can be identified in a timely manner, the treatment will be less painful and more efficient. If we talk about carrying out tax and accounting diagnostics, then, in our experience, the main benefits are as follows:

1

ANALYSIS OF COUNTERPARTIES FOR SIGNS OF ILL-WILL AND FICTITIOUSNESS. According to the results of analyzing the conclusion and performance of contracts with counterparties and primary documents, as well as the movement of goods and money, it’s possible to find cases involving openly biased contractual conditions and the absence of primary documents, the lack of movement of goods, and the like. In turn, this will help minimize potential risks, both from the fiscal authorities in regards to additional taxes and penalties and in order to prevent the loss of company assets resulting from timely claims-related work with counterparties. We know of a case where a sufficiently systemic company, after trying to initiate the bankruptcy proceedings for its counterparty, took another four months to ship the goods to this same dubious counterparty. The explanation of this situation is quite banal – the company's sales department was receiving substantial monetary incentives, which were calculated based on the value of the goods

сумнівному контрагенту. Пояснення такої ситуації досить банальне: відділ продажів компанії отримує суттєву грошову мотивацію, розрахунок якої здійснюється на підставі суми реалізованих товарів. Після проведення діагностики в компанії було запроваджено нові системи контролю контрагентів та змінено систему мотивації працівників, де бонуси розраховуються згідно з вартістю оплачених товарів.

2

КОНТРОЛЬ ЗА ДОЦІЛЬНІСТЮ ВИТРАТ

Інвестуючи кошти в компанію, інвестор має бути впевнений, що фінансовий менеджмент компанії захищає його інвестиції. Оскільки під час діагностики бухгалтерського та податкового обліку досліджується склад витрат компанії та їх структура, за результатами діагностики буде зроблений висновок про їх мету та доцільність. Ми можемо навести багато прикладів, коли компанія продає або купує товари та послуги, вартість яких є абсолютно неринковою. Водночас ми спостерігаємо випадки, коли компанія оплачує, наприклад, транспортні витрати або витрати на страхування, проте умови договорів чітко передбачають, що такі витрати мають оплачуватися контрагентами компанії. Зазвичай вартість кожної з таких оплачених послуг окремо є несуттєвою для компанії, проте такі своєчасно виявлені операції у своїй сукупності можуть дати значну економію.

3

А Н А ЛІЗ ПОТ Е НЦ ІЙНОГО ШАХРАЙСТВА

Дослідження кожного окремого процесу та визначення осіб, діяльність яких потенційно спрямована на отримання додаткової матеріальної вигоди шляхом шахрайства також може бути одним із завдань діагностики компанії. Як показує практика, випадки шахрайства в компанії можуть мати різнопланові прояви, починаючи із виводу коштів із компанії через укладання фіктивних угод із контрагентами й закінчуючи застосуванням непрозорих

they sold. However, after carrying out diagnostics of this company, a new control system was put in place in regards to counterparties and the staff incentive system was also changed so that bonuses were calculated based on the cost of goods that that had been paid.

2

MONITORING OF REASONABLE EXPENSES.

When investing in a business, an investor must be sure that the company’s own financial management will protect his investment. Since, the composition of the company's expenses and their structure is investigated at the time that the accounting and tax accounting diagnostics are carried out, their purpose and usefulness will be determined based on the results of such diagnostics. In turn, we know of many cases when the company is selling or purchasing goods and services at a cost that are absolutely non-market prices. At the same time, we have seen cases where a company, for example, ends up paying for transport or insurance costs despite the fact that the contract conditions expressly stipulate that such costs must be paid for by the company’s counterparties. As a rule, the cost of each of these paid services, when considered separately, is insignificant for the company, but the timely detection of such transactions, in their totality, can ensure significant savings.

3

A N A LYS IS O F P OT E N T I A L FRAUD.

A company's diagnostic tasks may also include research into each separate process and identifying those persons whose activities are potentially aimed at gaining more material benefit through fraud. As practice shows, cases of fraud within a company may diversely manifest itself, starting with the withdrawal of funds from the company by concluding fictitious transactions with counterparties, and also due to the use of nontransparent pricing mechanisms in contracts with suppliers and buyers.


Дайджест піврічне видання | випуск #14

24

25 механізмів ціноутворення в договорах із постачальниками та покупцями. Нерідко про неоднозначні механізми ціноутворення власники бізнесу й менеджмент дізнаються вже після укладання таких договорів на етапі незалежної діагностики обліку. Показовим у цьому контексті є один кейс із практики EBS. Новий фінансовий контролер компанії звернув увагу на те, що вартість послуг перевезення вантажів є нестабільною й несистемно змінюється протягом року. Аналізуючи це питання, експерти EBS дослідили, що вартість послуг формується за погодженням сторін. На питання "А яким саме чином покупець і продавець узгоджували таку ціну?", що передусім було адресовано відповідальній особі, зрозуміло, адекватну відповідь ми не отримали. Тобто фактично прозорого механізму визначення вартості не було. Важливо зазначити, що процес документообігу таких операцій був налаштований у компанії таким чином, що зіставити, на підставі якого документа відбувалося перевезення, який саме вантаж був перевезений і яка вартість такого перевезення, було практично неможливо. Непрямими методами експертами EBS все ж був виявлений такий факт: незважаючи на те, що вага вантажу, його кількість, ціна, а також місця відправки й доставки були ідентичними, вартість послуг перевезення відрізнялася у два, а інколи і в три рази. Після проведення діагностики було доведено, що особа, яка відповідає за логістику в компанії, пов’язана з менеджментом перевізника, а збиток, який був завданий компанії такими діями, є суттєвим. Зрозуміло, такий аналіз може бу ти проведений і внутрішніми ресурсами, проте, по-перше, власник бізнесу не може бути впевнений, хто саме з менеджменту є незацікавленим у проведенні об’єктивного розслідування. По-друге, зазначена перевірка потребує досить багато часу й не кожна компанія має достатній власний ресурс для виявлення фактів потенційного шахрайства. У цьому випадку діагностика податкового

Often business owners and management learn about controversial pricing mechanisms after concluding such agreements when they have reached the stage of independent accounting diagnostics. There is one case from our practice that is indicative in this context. The new financial controller of a company pointed out that the cost of cargo transportation services is unstable and that it systemically changes during the year. Upon analyzing this question, we learned that the cost of services is formed upon mutual agreement by the parties. Of course, no adequate response was provided to this question, primarily asked of the responsible person, nor regarding the way in which the buyer and seller ended up agreeing on the price. Thus, there is no transparent mechanism in place for determining this value. It is important to note that the document processing workflow for such transactions within the company was set up in such a way that it was virtually impossible to draw comparisons on the basis of the document ordering the transportation, the kind of cargo being transported, and the cost of such transportation. We did end up finding indirect methods for doing this, but, despite the fact that the weight of the cargo, its quantity, price, and place of departure and delivery were identical, the value of the transportation services ultimately differed by two and sometimes three times. After carrying out the diagnostics, it was proven that the person responsible for the company’s logistics is connected with the transport carrier’s management and that the damage such actions caused to the company is substantial. Of course, such an analysis can be performed using the company’s internal resources, but there are some things to consider. First of all, a business owner cannot be sure who, among its management, is disinterested in carrying out an objective investigation. Secondly, consigning such a company check-up requires a lot of time, and not every company has enough own resources to identify instances of potential fraud.

та бухгалтерського обліку дозволила не лише виявити потенційні факти зловживань, але й допомогла побудувати якісну та ефективну систему контролю таких ризиків.

4

ОЦІНКА ПЕРСОНАЛУ

Проведення діагностики також може бути спрямоване на проведення оцінки кваліфікації співробітників із врахуванням потреб організації. Така інформація може бути використана для планування додаткового навчання та керування подальшим кар’єрним розвитком персоналу. Практика проведення діагностики обліку показує, що навіть у великих компаніях спеціалісти, що відповідають за ведення обліку та складання звітності, часто перебувають у так званому інформаційному вакуумі, причиною якого є високе навантаження та відповідний ритм роботи. Зазвичай вони покладаються на свій досвід, на результати роботи попередніх співробітників або на поради колег під час оцінки ризиків, не враховуючи при цьому зміни в законодавстві чи актуальну практику. У практиці EBS траплялися випадки, коли після проведення перевірки відбувалися ротації у фінансовій команді: деяких працівників очікувало підвищення, а інших, навпаки, звільнення.

5

НАДМІРУ КОНСЕРВАТИВНЕ ПОДАТКОВЕ ПЛАНУВАННЯ

Інвестору важливо усвідомлювати, що його інвестиції використовуються ефективно, тобто згідно з принципом "якщо є законодавчо передбачені можливості для їх захисту, то менеджмент їх захищає". На практиці зазвичай спостерігається досить консервативна позиція фінансового менеджменту в питаннях податкового планування, що пояснюється надмірною пересторогою, небажанням виходити із зони комфорту, брати на себе відповідальність тощо. Така позиція вельми зрозуміла, адже українське законодавство досить жорстке в питанні відповідальності за ухиляння від сплати податків. Особа з

In this case, carrying out tax and accounting diagnostics has allowed the company to not only identify potential evidence of abuse, but was also helpful in subsequently building an effective highquality system to monitor such risks.

4

STAFF PERFORMANCE APPRAISALS.

Performing diagnostics, in particular, can be designed to assess employees’ qualification, taking into account the needs of the organization. Such information can be used for the purposes of planning future training and also the further career development of management personnel. The practice of taking into account such diagnostics shows that, even in large companies, those professionals responsible for accounting and reporting often exist in a so-called information vacuum due to a high load and the corresponding work rhythm. Quite often, when assessing risks, they rely on their own experience, the work of previous employees, or colleagues’ advice, not taking into account changes in legislation or current practice. In our practice, there have been cases when, after checking whether any turnover had occurred within the financial team, some employees were promoted or even dismissed.

5

NEEDLESS CONSERVATIVE TAX PLANNING.

It is important for an investor to understand that his investments are being used effectively. That is, in principle, for him to understand if the law provides for the possibility of their protection and that the company’s own management is also protecting such investments. In practice, quite conservative financial management positions exist in matters of tax planning due to excessive caution, reluctance to leave one’s comfort zone and to take responsibility, etc. It is quite easy to understand this attitude on the part of management because Ukrainian legislation is quite difficult with respect to the question of liability when it comes to tax evasion. A person with signing authority understands


Дайджест піврічне видання | випуск #14

26

27 правом підпису розуміє, що несплата податків у розмірі кількох десятків тисяч доларів тягне на кримінальну відповідальність із подальшими неприємними заходами, наприклад, як допити і судові засідання. Це пояснюється ще й тим, що фінансовий менеджмент трактує кошти компанії як ефемерні кошти третьої особи. Навряд чи, будучи власником компанії, менеджер обрав би таку консервативну податкову позицію і зміг би собі дозволити не обстоювати свої права перед фіскальними органами. За результатом такої діагностики обліку інвестор може отримати інформацію про наявну або потенційну суму надміру сплачених податків та занадто консервативну позицію менеджменту. Як свідчать реалії українського бізнессередовища, навіть за умови функціонування в компанії достатньої системи внутрішнього контролю фінансових потоків зазвичай є необхідність у проведенні періодичної діагностики таких процесів. Здебільшого для власників сухі показники статей фінансової звітності не є достатніми для ознайомлення з реальним станом бізнесу. Залучення третьої сторони дозволяє свіжим поглядом оцінити діючі системи контролю, а також знайти раніше невідомі для власника ризики. Мож лив о, с аме т ому діаг но с т ик а бухгалтерського та податкового обліку є популярним продуктом на ринку, адже в сучасних умовах бізнесу в Україні вона дозволяє убезпечити інвестора й менеджмент від ризиків, з якими доведеться стикатися у своїй діяльності.

that the failure to pay taxes in the amount of tens of thousands of dollars will lead to criminal liability, followed by unpleasant actions such as interrogations and court hearings. This can be explained by the fact that the financial management treats the company’s funds as the ephemeral means of a third party. It is unlikely that, as a company owner, a manager would have chosen a conservative fiscal stance and would still be able to afford to defend his rights before the fiscal authorities. According to the results of such accounting diagnostics, an investor can obtain information about an existing or potential amount of overpaid taxes and a fiscal position that is too conservative on the part of management. As evidenced by the realities of the Ukrainian business environment, even given the presence of a functioning adequate system for the internal control of financial flows, as a rule, it is necessary to periodically carry out diagnostics on such processes. For most company owners, dry statistics from financial statements are insufficient to really understand the real state of affairs for the business. Involving a third party allows for a fresh perspective in evaluating a company’s existing control system, as well as identifying previously unidentified risks facing the owner. Perhaps this is why diagnosing a company’s accounting and tax accounting practices is a popular service on the market due to the fact that, in today's business environment in Ukraine, this allows you to protect the investor while also managing risks that companies ultimately face in their work.

ЄГОР СИНИЦИН Старший податковий консультант, EBS IEGOR SINITSYN Senior Tax Adviser, EBS

HOW

REPORTING ЗВІТНІСТЬ ТА ДОКУМЕНТАЦІЯ З ТЦУ МОЖУТЬ ДОПОМОГТИ

AND TRANSFER PRICING DOCUMENTATION CAN

HELP PROTECT YOUR ЗАХИСТИТИ BUSINESS ВАШ БІЗНЕС!

НА САМОМУ ПОЧАТКУ СВОЄЇ ПРОФЕСІЙНОЇ КАР'ЄРИ Я МРІЯЛА ПРОТИДІЯТИ РЕЙДЕРСЬКИМ ЗАГАРБАННЯМ.

П

рагнучи до досягнення цієї мети, я прочитала безліч матеріалів щодо рейдерства, уважно вивчила величезну кількість інформації в Інтернеті – про грінмейлінг, шляхи обходу дотримання процедури внесення змін до статуту, скуповування акцій ті інші подібні теми. Життя розпорядилося інакше – я стала спеціалістом з оподаткування (про що, до речі, анітрохи не шкодую), але антирейдер всередині мене продовжує своє існування.

AT THE BEGINNING OF MY PROFESSIONAL CAREER, I WANTED TO WORK IN OPPOSITION TO THE PHENOMENON KNOWN AS RAIDER SEIZURES.

W

orking towards this objective, at that time I read and r e -r e ad a wide variety of materials on hostile takeovers, carefully examined a mountain of information available on the Internet - about greenmailing and existing practices to circumvent compliance with the procedure of amending a company’s charter, share purchases, etc. But life decided otherwise for me, and I ended up dealing with taxation questions instead


Дайджест піврічне видання | випуск #14

28

29 Втім, у сучасному бізнесі є безліч загроз, і рейдерство посідає навіть не перше місце в списку ризику. У цій статті на практичних прикладах я розповім, як уникнути деяких загроз шляхом підготовки звітності та документації з трансфертного ціноутворення або хоча б мінімізувати їх наслідки.

ШТРАФИ Безсумнівно, основний ризик, від якого рятує звітність і документація з трансфертного ціноу творення – це ризик штрафів за неподання (несвоєчасне подання) звіту або документації, а також від податкових донарахувань. І якщо зі звітом усе більш чи менш ясно – ймовірність штрафу в разі неподання звіту величезна, то в ситуації з документацією багато хто сподівається на старий добрий авось: авось нас оминуть. Але тільки уявіть собі, що протягом аж семи років після скоєння контрольованої операції Фіскальна служба має право запросити документацію для обґрунтування цін у такій операції. Чи пам'ятаєте ви, які в компанії були операції сім років тому – всі, до найдрібніших подробиць? Чи пам'ятає їх ваш головний бухгалтер, який сім років тому у вас працював? До речі, де він (вона) зараз і чи знаєте ви контактний номер телефону? У кого ви можете зараз запитати, чому компанія несвоєчасно розрахувалася за ту чи іншу

(which, by the way, I do not regret) and the anti-raider within me died. However, there are so many threats playing businesses nowadays, and the fact is that raiding does not even rank first among them. In this article, using some practical examples, I will show you how to avoid some of serious risks to your business by means of reporting and transfer pricing documentation – or at least, this should help you minimize any repercussions in this regard.

PENALTIES The main risk that reporting and documentation of transfer pricing documentation will save you from is undoubtedly the risk of fines for failing to submit a report or document (or for doing so late), as well as the risk of owing back taxes. While everything with the report is more or less clear in that the taxpayer is very likely to be fined in the event of failing to report, the real situation with respect to documentation is that many are hoping that "maybe", just maybe, the authorities will not ask them about such reports or documents. But just imagine that, for a lengthy period of seven years after carrying out any controlled transactions, the State Fiscal Service has the right to request documentation to justify the pricing in such a transaction. Do you remember what transactions the company carried out seven years ago – everything down to the last detail? Does the chief accountant working with you seven years ago even remember them? On that note, do you know where he/ she is right now and do you even have his/ her telephone number? Who do you know who can now ask whether, for whatever reason, any company didn’t pay on time for a particular goods seven years ago? Or do you recall how the price for the product was determined? However, keep in mind that you won’t have to deal with such a fuss if you’ve recorded this all on paper, according to the requirements of the law regarding the content of the transfer pricing documentation, but you should also be ready

поставку сім років тому? Або як формувалася ціна на товар, пам'ятаєте? Втім, пам'ятати це ні до чого, якщо всю необхідну інформацію викласти на папері з дотриманням вимог законодавства до змісту документації про трансфертне ціноутворення й мати готові документи на випадок отримання запиту від контролюючого органу.

НЕСУМЛІННІСТЬ ДИРЕКТОРА Один із варіантів рейдерських загарбань – формування боргу в компанії шляхом підписання договорів про придбання товарів або послуг за завищеними цінами з подальшим доведенням компанії до банкрутства. А один із варіантів розкрадання грошей у компанії недобросовісним менеджментом – оплата неіснуючих послуг деяких ФОП. Варіантів може бути безліч. Для виявлення цих фактів необхідно провести аудит компанії. Але для того щоб зрозуміти, що "пацієнт хворий", необхідно спочатку виявити симптоми захворювання. Занадто низька, нехарактерна для цього виду бізнесу й ринку рентабельність, виявлена при підготовці документації з трансфертного

in the event that you receive a request from the supervisory authority.

UNSCRUPULOUS DIRECTOR One variant regarding how raids are carried out is to accumulate company debt by signing agreements to purchase goods or services at inflated prices and then driving the company to bankruptcy. One of ways in which money is stolen within the company is unfair management, such as sending payment for non-existent services to some sole proprietor. There may be many options. In order to reveal these facts, it is necessary to conduct an audit of the company. But in order to understand whether a patient is sick, you must first discover his symptoms. W h e n p r o f i t abili t y is t o o l o w an d uncharacteristic for this type of business and the market, as identified while preparing the transfer pricing documentation, this is not always indicative of the price discrepancy in controlled transactions under the "arm's length" principle. In fact, it can sometimes be a sign that funds are being withdrawn from the company in other ways. Upon discovering this fact, this should lead to some serious consideration.


Дайджест піврічне видання | випуск #14

30

31 ціноутворення, далеко не завжди свідчить про невідповідність цін у контрольованих операціях принципу "витягнутої руки" – іноді це може бути ознакою виведення грошей із компанії іншими шляхами. Виявлення цього факту може змусити серйозно замислитися.

КІБЕРАТАКИ Особливістю консалтингової компанії зазвичай є кібербезпека й турбота про збереження інформації. Усе, що я і мої колеги зберігаємо у відведеному нам місці на сервері, бекапиться, потім бекапяться бекапи і, нарешті, бекапи бекапів. Можливо, я перебільшую, але не підлягає сумніву той факт, що втрата інформації для консалтингової компанії рівносильна смерті. Тому коли клієнт спрямовує до консультантів копію бази бухгалтерського обліку для аналізу в межах підготовки звіту й документації з трансфертного ціноутворення, він може бути впевнений, що навіть в разі раптової кібератаки проти його компанії, за результатами якої не виживе жоден комп'ютер в офісі, його бухгалтерська база надійно зберігається у консультанта. А разом із нею – копії різних документів, які були спрямовані до консультантів і, звісно, підготовлена і дбайливо збережена документація з трансфертного ціноутворення.

CYBER ATTACKS One particularity of a consulting firm, as a rule, is cyber security and taking care of safeguarding information. All that my colleagues and I keep in the space designated for us on the server, are followed by backups, then backups of backups and backups of backups of backups. Maybe I'm exaggerating, but one thing is certain – the loss of information for consulting companies would be the equivalent to death. Therefore, when the client sends a consultant a copy of the accounting database in order to analyze it during the preparation of transfer pricing documentation and the respective report, he can be sure that, even in the face of sudden cyber attacks against his company, the results of which will not survive any computer in the office, the financial base is securely held by the consultant. Along with this, the consultant holds copies of the various documents that have been forwarded to the consultants, and, of course, the cherished transfer pricing documentation that has been prepared with love.

АЛІНА БАКУЛIНА Партнер, Керівник групи трансфертного ціноутворення ALINA BAKULINA Partner, Head of Transfer Pricing Group

ЗАХИСТ PROTECTING БІЗНЕСУ ПРИ BUSINESS DURСКЛАДАННІ ПРОТОКОЛІВ ПРО ПОРУШЕННЯ МИТНИХ ПРАВИЛ В СУЧАСНИХ УМОВАХ ВЕДЕННЯ ЗОВНІШНЬОЕКОНОМІЧНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ, НАВІТЬ СУБ'ЄКТИ, ЯКІ Є ПРЕДСТАВНИКАМИ ВЕЛИКОГО БІЗНЕСУ ТА УКЛАДАЮТЬ ПРЯМІ КОНТРАКТИ З ВИРОБНИКАМИ ТОВАРІВ, НЕ МОЖУТЬ МАТИ 100% ВПЕВНЕНОСТІ В ТОМУ, ЩО ПІД ЧАС МИТНОГО ОФОРМЛЕННЯ НЕ ВИНИКНЕ ЗАТРИМКИ З ПРИЧИН, ЯКІ ВІД НИХ НЕ ЗАЛЕЖАТЬ ТА НА ЯКІ НЕ МАЮТЬ ВПЛИВУ.

О

днією з таких причин є безпідставне складанням протоколів про порушення митних правил стосовно дій (чи бездіяльності) декларанта або представника митного брокера, який діє за дорученням імпортера/ експортера. Таке прагнення кожної окремої митниці за показниками у боротьбі з уявними "контрабандистами", на практиці коштує імпортеру додаткових не запланованих матеріальних, людських та часових ресурсів, завдяки необхідності відстоювати свої права в судовому порядку.

ING THE DRAWING UP OF REPORTS ON VIOLATION OF CUSTOMS RULES IN THE CURRENT CONDITIONS OF FOREIGN ECONOMIC ACTIVITIES CONDUCT, EVEN ENTITIES REPRESENTING BIG BUSINESS THAT CONCLUDE DIRECT CONTRACTS WITH MANUFACTURERS OF GOODS CANNOT BE 100% SURE THAT THERE WILL BE NO DELAYS DURING CUSTOMS CLEARANCE FOR REASONS WHICH DO NOT DEPEND ON THEM AND OVER WHICH THEY HAVE NO INFLUENCE.

O

ne of these reasons is the unjustified drawing up of reports on violation of customs rules related to the action (or inaction) of a customs applicant or a representative of a customs broker acting on behalf of the importer/exporter. Such dedication on the part of each individual customs office to show the results of the fight against imaginary "smugglers" causes, in reality, additional unplanned spending of financial and human resources as well as time for an importer, because of the necessity to vindicate its rights through legal proceedings.


Дайджест піврічне видання | випуск #14

32

33 Тим більше, що для складання таких протоколів у розпорядженні посадових осіб фіскальної служби: а) розмиті формулювання диспозицій статей Митного кодексу України, на підставі яких особи притягуються до відповідальності; б) відсутність єдиної позиції центрального відомства щодо практики застосування таких статей в кожному окремому випадку залежно від виду зовнішньоекономічної операції; в) обмежена та в багатьох випадках відстала від сьогодення практика судових органів. Маючи багатий досвід захисту інтересів представників бізнесу, ми переконались, що найбільш ефективним засобом мінімізації можливих втрат та гарантуванням позитивного вирішення ситуації є своєчасне звернення до вузькоспеціалізованих фахівців.

What is more, for the drawing up of such reports officials of the State Fiscal Service have the following at their disposal: a) indistinct wording of descriptions of articles in the Customs Code of Ukraine, on the basis of which entities are brought to justice; b) absence of a unified approach on the part of this central government agency to the practice of applying such articles in each individual case depending on the type of foreign economic transaction; c) the practice of judiciary bodies is limited, and in many cases it lags behind modern day practice. Possessing a wealth of experience in protecting interests of business representatives, we discovered that the most effective means of minimizing possible losses and of ensuring a positive solution to the situation is to turn to highly-specialized experts in a timely manner.

КОЛИ ЦЕ ПОТРІБНО ЗРОБИТИ?

WHEN SHOULD THIS BE DONE?

У випадку, коли протокол про порушення митних правил ще не складений, але митницею розглядається така можливість – такі фахівці зможуть порадити вчинити необхідні дії та підготувати певні документи, листи, роз’яснення для усунення передумов такого складання. У випадку, коли протокол про порушення митних правил вже має місце – спеціалісти здійснять юридичний супровід на етапі провадження у справі та всі необхідні процесуальні дії для отримання очікуваного позитивного результату. Натомість, зустрічаються випадки, коли політика фінансової оптимізації при веденні бізнесу та деяка самовпевненість юридичних департаментів in-house, призводить до неочікувано негативного результат у. Здавалось би, в таких випадках, найгіршим для підприємства може бути конфіскація вилученого за протоколом товару, тому що штраф відноситься до індивідуальної санкції фізичної особи до якої прийнято рішення. Проте, багато хто забуває, що набуття чинності судового рішення або постанови митного органу про прит ягнення до

In the event that a report on violation of customs rules has not yet been drawn up, but the Customs Service is considering such an opportunity, these experts may advise on the taking of necessary actions and preparation of certain documents, letters, explanatory statements to remove the prerequisites for such drawing up. In the event that a report on violation of customs rules has already been drawn up, experts will provide legal support at the stage of proceedings and during all the necessary procedural actions in order to get the expected positive result. Alternatively, there are cases where a policy of financial optimization in business conduct and certain self-assurance of in-house legal departments lead to an unexpected negative result. It would seem that in such cases the worst thing that can happen to a company is the seizure of goods under the report, because the fine refers to an individual sanction applied to the person against who the decision was made. However, many forget that the coming into force of a court decision or a customs body ruling on bringing a person to administrative responsibility may become the reason for the Customs Service to file a petition on application of individual

адміністративної відповідальності може бути підставою для внесення митницею подання про застосування до суб’єкта зовнішньоекономічної діяльності індивідуальних санкцій. Зазначена обставина переносить факт складання протоколу про порушення митних правил з площини "особистої проблеми декларанта" у площину "загальна проблема підприємства". Тоді з’являється прямий фінансовий та репутаційний зв’язок між Компанією та декларантом, який є уповноваженою особою на митниці. В нашому портфелі є кейс щодо захисту інтересів відомого імпортера, посадову особу якого неправомірно було притягнуто до адміністративної відповідальності за порушення митних правил. Так, відносно агента з митного оформлення вантажів, був складений протокол про порушення митних правил за статтею 485 Митного кодексу України внаслідок зміни митницею товару за УКТ ЗЕД. Постановою заступника начальника митниці декларанта визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення та притягну то до адміністративної відповідальності у вигляді стягнення штрафу в розмірі еквівалентному 300% від несплачених митних платежів. Митницею була визначена сума збитків, яку декларант своїми діями міг заподіяти державі, яка склала 600 тис грн. Оскарження постанови митниці до Державної фіскальної служби України не дало очікуваного результату – постановою ДФСУ рішення митниці залишено в силі, а скарга без задоволення. На превеликий жаль, з "допомогою" юристів in-house, які, слід справедливо зауважити, й не повинні досконало розумітись на тонкощах митного законодавства, агент з митного оформлення програв поданий позов до районного суду й подав апеляцію до адміністративного суду. На цьому етапі керівництвом компанії було прийняте рішення звернутись за допомогою до нас, як до вузькоспеціалізованого фахівця в галузі митної справи законодавства за юридичним супроводом в майже безвихідній

sanctions against a subject of foreign economic activities. The mentioned aspect transfers the fact of drawing up a report on violation of customs rules from the level "personal problem of a customs applicant" to the level "main problem of the company". This is where the direct financial and reputation connection between the Company and the customs applicant, who is the authorized person at the customs office, appears. Our portfolio includes a case regarding protection of the interests of a well-known importer, an official, was wrongfully brought to administrative responsibility for violation of customs rules. Thus, a report on violation of customs rules under the Article 485 of the Customs Code of Ukraine was drawn up against the customs clearance agent, resulting from the change of goods under the UCGFEA (Ukrainian Classifier of Goods for Foreign Economic Activity) by the Customs Service. Under the ruling issued by the deputy head of the Customs Service, the customs applicant was found guilty of committing an administrative offense and was brought to administrative responsibility in the form of a fine equivalent to the value of 300% of unpaid customs payments. The Customs Service determined the sum of losses that the customs applicant could inflict on the state with its actions, which totaled UAH 600,000. The appeal against the customs ruling filed to the State Fiscal Service of Ukraine did not give the expected result, as the SFSU ruling upheld the decision of the Customs Service, and the complaint was dismissed. Unfortunately, with the so-called "help" of in-house lawyers, who, as it should be fairly mentioned, do not have to be experts in the subtleties of customs legislation, the customs clearance agent lost a lawsuit in the district court and submitted an appeal to the administrative court. At this stage, the company’s management took the decision to resort to us, as highly-specialized lawyers in the field of customs legislation, to get legal support in an almost hopeless situation. When analyzing the methods of protection in administrative and judicial appeals, we


Дайджест піврічне видання | випуск #14

34

35 ситуації. Аналізуючи спосіб захисту в адміністративному та судовому оскарженні було виявлено ряд помилок. Зокрема, безпідставна сплата в обох судових інстанціях суттєвого судового збору, який для даної категорії справ не підлягає сплаті, непотрібне залучення додаткового відповідача та ряд інших процесуальних недоліків, які в сукупності призвели до складного випадку. На щастя, це рятівне звернення та в подальшому вірне розставлення акцентів захисту, подання додаткових документів і пояснень, дало змогу скасувати у апеляційному суді необґрунтоване рішення суду першої інстанції та задовольнити позов, звільнивши посадову особу імпортера від неправомірного прит ягнення до адміністративної відповідальності. В якості підсумку, аналізуючи випадки складання митницями протоколів про порушення митних правил, які переважною більшістю є формальними, безпідставними та, здавалось би, не мають жодної судової перспективи, дивують і обурюють прийняті негативні для імпортера рішення судів, яких можна було б уникнути при виваженій та ретельній підготовці. Керуючись досвідом та практикою, при виникненні у складних ситуаціях в роботі з митними органами, рекомендуємо не поспішати розвішувати ярлики про вплив на суд адміністративного ресурсу та корумпованість органів судової влади в цілому, а запитати себе " чи варто в таких випадках економити на вузько кваліфікованих спеціалістах?"

ОЛЬГА НІКОЛАЄНКО

discovered a number of mistakes. In particular, the unjustified payment of substantial court fees in both judiciary bodies, which are not payable for this category of cases, the unnecessary involvement of an additional defendant as well as a number of other procedural faults, which collectively resulted in a complicated case. Fortunately, this rescuing decision to resort to us and subsequent proper highlighting of protection priorities, submission of additional documents and explanatory statements, made it possible to revoke the unsubstantiated ruling issued by the court of first instance in the appellate court, and to satisfy the claim by freeing g the importer-official from being unlawfully brought to administrative responsibility. To sum up, when analyzing cases on the drawing up of reports on violation of customs rules by customs offices, which in the majority of cases are formal, groundless and, apparently, should not have any judicial prospects, we are surprised and outraged by the negative decisions taken by courts against importers, which could be avoided subject to weighted and thorough preparations. Based on the experience and practice of Capital Group and our legal Partners, in case of difficult situations when dealing with customs bodies, we recommend that you do not hastily think of hanging labels about the influence of administrative resources on a court and about the corruption of judiciary bodies in general, but ask yourself this question "Is it worth saving money in such cases on highly-qualified experts?"

ВІТА МІРОШНИЧЕНКО

Партнер CPTL Генеральный Group, адвокат директор CPTL Group

OLGA NIKOLAENKO

CPTL Group, VITA MIROSHNICHENKO Partner, CPTL Group, Director lawyer General

ІНВОЙС - THE INVOICE ПЕРВИННИЙ ДОКУМЕНТ СЬОГОДНІ ПИТАННЯ ВИЗНАННЯ ІНВОЙСУ (РАХУНКУФАКТУРИ) ЯК ПЕРВИННОГО ДОКУМЕНТУ ЗАЛИШАЄТЬСЯ АКТУАЛЬНИМ.

В

н е с е ні ві д п о ві д н о д о Закону №1724 зміни до законодавс тва хоча й мали на меті передусім полегшити життя тим, хто надає послуги нерезидентам, фактично зачепили всіх суб’єктів господарювання. Проте довгоочікувані зміни поставили перед платниками податків більше питань, ніж надали відповідей. Невизначеності в цьому питанні сприяє як певний "консерватизм" із боку бухгалтерських служб підприємств, так і недостатня кількість офіційних роз’яснень контролюючих органів.

THE PRIMARY DOCUMENT TODAY, THE ISSUE OF WHETHER AN INVOICE (PAYMENT BILL) CAN BE RECOGNIZED AS A PRIMARY DOCUMENT, SUFFICIENT FOR PROVING THE EXISTENCE OF A BUSINESS TRANSACTION IN FINANCIAL REPORTING, REMAINS VALID.

W

hile changes to legislation, made in ac c or danc e with L aw no. 1724, primarily aimed to make life easier for those providing services to non-residents, they actually affected virtually all business entities. However, the long-awaited changes, for taxpayers, have, thus far, produced more questions than answers. Uncertainty about this issue promotes both "conservatism" in terms of companies’ accounting services, and an insufficient number of official


Дайджест піврічне видання | випуск #14

36

37 Ми пропонуємо згадати важливі зміни, які були внесені в законодавство наприкінці 2016 року, та окреслити основні практичні моменти щодо їх застосування.

Для початку пригадаємо ключові зміни, що зазнали первинні документи в 2017 році:

 виключено норму про те, що первинний документ "підтверджує здійснення господарської операції", натомість вказано, що первинний документ "містить відомості про господарську операцію";  скасовано вимогу щодо терміну складання первинного документу, тобто первинний документ може бути складено не відразу після закінчення господарської операції;  "місце складання" виключено з переліку обов’язкових реквізитів;  передбачено можливість складання первинних документів в електронній формі з використанням електронного цифрового підпису. Як ми писали вище, однією з головних цілей ухвалення відповідного закону було спрощення документального оформлення операцій для суб’єктів господарювання, які надають послуги нерезидентам, тобто законодавчо закріпити необов’язковість підтвердження операцій актами виконаних робіт, укладання договорів у письмовій формі, спрощення валютного контролю тощо. Отже, після ухвалення змін рахунок може вважатися первинним документом, достатнім для віддзеркалення операцій в бухгалтерському обліку, за наявності о б ов’язкових реквізитів первинного документа. Постає питання у платників податків: невже тепер на підставі виписаного рахункуфактури (інвойсу) виникає необхідність віддзеркалення операції в бухгалтерському обліку? Насправді такої необхідності немає, адже господарська операція відповідно до ст. 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність" — це дія або

clarifications on this subject by supervisory bodies. In this paper, we shall recall the main changes that have been made to legislation in late 2016 and also outline the main practical issues that exist regarding their application.

To start, let’s recall the key changes in 2017 that affect primary documents. They are as follows:

 the exclusion of the provision that a primary document "confirms the completion of a business transaction" and, in its place, an indication that the primary document "contains information about the business transaction";  the requirement regarding the term of acceptance of the original document has been eliminated. In other words, the original document does not need to be drawn up immediately upon concluding a business transaction;  the "place drafted" is excluded from the list of mandatory particulars;  t his provides for the possibility of drawing up source documents in electronic form given the use of digital signatures. As we mentioned above, one of the main purposes of adopting this law was to simplify the

An invoice that has been issued but not paid by the customer does not lead to such changes and thus, does not need to be registered as a business transaction in accounting documentation

Виписаний, але не оплачений замовником рахунок-фактура (інвойс) не призводить до таких змін і не потребує віддзеркалення операцій в обліку подія, яка викликає зміни в структурі активів і зобов’язань, власному капіталі підприємства. Відповідно, виписаний, але не оплачений замовником рахунок-фактура (інвойс) не призводить до таких змін і не потребує віддзеркалення операцій в обліку.

Інша справа, якщо виписаний рахунокфактура (інвойс) був оплачений контрагентом. У цьому разі варто розглянути дві ситуації:

1 2

згідно з рахунком-фактурою (інвойсом) замовником здійснено оплату за вже надані послуги (післяплата); згідно з рахунком-фактурою (інвойсом) замовником перераховано аванс за послуги (попередня оплата). У першому випадку, на нашу думку, оплата замовником отриманих послуг є достатнім підтвердженням факту їх надання й не потребує додаткового підписання акту виконаних робіт. Варто зауважити, що такий підхід можуть застосовувати як ті підприємства, що надають послуги нерезидентам, так і ті, що співпрацюють з вітчизняними замовниками. Ві д п о ві д н у п о зиц ію пі д т в е р д ив і Мінфін у лис ті від 16.02.2017 р ок у

documentation required regarding transactions for business entities providing services to nonresidents. That is, the main idea was to enshrine in law a non-binding means of confirming the existence of business transactions with a certificate of work performed and written contracts, as well as to simplify currency controls, and more. Thus, following the adoption of these changes, given the existence of the required payment account details, an invoice may be considered as a primary document, which is sufficient for registering such a transaction in accounting reports. Logically the question arises as to whether now it is really necessary to reflect transactions in the accounting documentation on the basis of detailed invoices (tax invoices). Actually, that’s not the case because business operations, in accordance with Article 1 of the Law of Ukraine "On Accounting and Financial Reporting", are actions or events that cause a change in the structure of assets and liabilities, and shareholders' equity in the company. Accordingly, an invoice that has been issued but not paid by the customer does not lead to such changes and thus, does not need to be registered as a business transaction in accounting documentation.

It’s another thing if the issued invoice has been paid by the counterparty, in which case it is necessary to consider two situations:

1 2

in accordance with the invoice, the customer has made a payment for services already rendered (payment forward / cash on delivery); or in accordance with the invoice, the customer has sent a down-payment or advance for services to be rendered. In the first case, in our opinion, the payment for services rendered has been received by the customer is sufficient proof of the fact that such services have been provided and, thus, does not require the issuance of a certificate of work performed. It should be noted that this approach may be used by both those companies providing services to non-residents and those that work with domestic customers.


Дайджест піврічне видання | випуск #14

38

39 №31–11410 – 06 – 5/4339, вк аз авши, що тільки оплачений (акцептований) рахунок-фактура (інвойс) є підставою для віддзеркалення в бухгалтерському обліку господарських операцій із постачання товарів, робіт (послуг) без обов’язкового складання акту приймання-передачі. Таку ж позицію дублюють і роз’яснення, надані територіальними органами ДФС. Якщо з першим випадком усе більш-менш зрозуміло, то найбільше питань у платників податків викликає друга ситуація, коли згідно з інвойсом здійснено попередню оплату за послуги. Адже в такому разі залишається відкритим питання дати визнання доходу та, відповідно, собівартості реалізованих послуг відповідно до вимог П(С)БО 16 "Витрати" та П(С)БО 15 "Дохід". У цьому випадку, на нашу думку, підприємство може піти або "консервативним", або "прогресивним" шляхом. Консервативний підхід полягає в тому, щоб продовжувати й надалі оформляти акти виконаних робіт, за якими і відображати господарську операцію постачання послуг. Ми не виключаємо, що такий підхід знайде багато прихильників, адже і Мінфін, і ДФС у своїх роз’ясненнях стверджують, що виключно факт оплати є підставою віддзеркалення операцій на основі рахункуфактури (інвойсу), і навряд чи податківці готові "сприймати" якийсь інший документ для віддзеркалення таких операцій на цьому етапі. Водночас ми вважаємо, що підприємства мають право піти й так званим прогресивним шляхом і не оформлювати акти виконаних робіт щодо операції з постачання послуг, насамперед від нерезидентів, за якими на підставі рахунку-фактури (інвойсу) було здійснено попередню оплату. Ми вважаємо, що таке віддзеркалення операцій можна здійснити й на підставі прийнятого у пр ав лін с ьк о г о р іш е нн я, як е м о ж е ґрунтуватися на основі інших документів, що є достатнім доводом факту надання послуг

The Ministry of Finance confirmed this same position in Letter no. 31-11410-06-5/ 4339, dated February 16, 2017, which states that only a paid (honored) invoice can be used in accounting for business transactions for the supply of goods, works (services) without the corresponding need to conclude a transfer and acceptance certificate. This same position was indicated in duplicate explanations presented by the territorial bodies of The Central Administration of the State Fiscal Service. If everything is more or less clear with respect to the first situation, most questions from taxpayers arise in relation to the second situation, when, in accordance with the invoice, advance payment for services is carried out. Indeed, in this case, the question that remains concerns the date that the income is recognized as being received and, accordingly, the date for the production cost of the services sold. In this case, in our opinion, the company may choose to take a "conservative" or "progressive" approach. The conservative approach entails continuing to issue certificates of work performed, which reflect the existence of a business transaction and the delivery of services. We do not exclude the possibility that many taxpayers will support

The conservative approach entails continuing to issue certificates of work performed, which reflect the existence of a business transaction and the delivery of services

Консервативний підхід полягає в тому, щоб продовжувати й надалі оформляти акти виконаних робіт, за якими і відображати господарську операцію постачання послуг – звіти, листування із замовником та інші. Варто також відзначити, що відповідно до п. 10 П(С)БО 15 дохід, пов'язаний з наданням послуг, визнається, виходячи зі ступеня завершеності операції з надання послуг на дату балансу, якщо може бути достовірно оцінений результат цієї операції. Таким чином, якщо інші документи, на основі яких підприємство приймає ві д п о ві д н е р іш е нн я на д аю т ь зм о г у достовірно оцінити результат операції з надання послуг та ступінь її завершеності, вони можуть бути підставою для визнання доходу без оформлення операції актом виконаних робіт.

На користь такого підходу, на нашу думку, свідчать такі факти:

1

з г і дн о з З ак о н о м Ук р аїни "Пр о бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" первинний документ уже не підтверджує факт здійснення господарської операції; скасовано вимогу про складання первинного документа відразу після закінчення господарської операції, тобто він може бути складений і до її закінчення;

2

this approach. After all, in their respective explanations, the Ministry of Finance and The Central Administration of the State Fiscal Service have argued that only a document proving that a payment has been made justifies reflecting this transaction based on an invoice, and also that it is unlikely that tax authorities are ready to "accept" any other document for such transactions at this stage. At the same time, we believe that companies have the right to take the so-called "progressive" approach and not issue certificates of work performed for transactions involving the delivery of services, especially by non-residents, for which advance payment has been made based on an invoice. We believe that such mapping of operations can be carried out pursuant to management decisions, which may be based on the existence of other documents that sufficiently prove the fact that the service was rendered – these include reports, correspondence with customers, and others. It should also be noted that according to Ukrainian Accounting standards, revenue associated with the provision of services is recognized based on the degree of completion of the transaction on services providing on the balance sheet if the result of the operation can be reliably estimated. Thus, if other documents on which the company takes appropriate solutions provide an opportunity to estimate the result of the operations on services providing and the degree of perfection, they can be the basis for revenue recognition without operations issuing by act of work performed.

In our opinion, the following facts favor such an approach:

1

in accordance with the Law of Ukraine "On Accounting and Financial Reporting in Ukraine", the primary document already does not confirm the fact that a business transaction has taken place; the elimination of the requirement that the original document be prepared immediately following the business transaction; in other words, it can be made anytime until it has been completed;

2


40

3

практика проведення податкових перевірок та судових спорів підтверджує необхідність існування інших доводів, що підтверджують фактичне здійснення операції. Таке відображення не має викликати запитань у контролюючих органів, якщо отримані аванси і відображений дохід не "розірвані" в межах податкових періодів. На завершення хотілося б додати, що, на нашу думку, зазначені зміни до законодавства не є чимось новим, а фактично є підтвердженням практики, яка склалася на цей час. Адже, як відомо, лише існування належно оформленого первинного документу не є достатнім підтвердженням реальності здійснення господарської операції. Водночас брак достатньої кількості офіційних роз’яснень контролюючих органів і, як наслідок, небажання платників податків мати проблеми із підтвердженням фактичного здійснення господарських операцій є причиною гальмування процесу запровадження звичної світової практики в Україні.

3

practice in conducting tax audits and litigation confirms the necessity of the existence of other evidence supporting the fact that the transaction was actually implemented. Reflecting business transactions in this way should not cause problems with regulatory authorities if advances are received and the income reported is not "broken" into separate tax periods. In conclusion, we would like to add that in our view, these legislative changes are not something new, but that they do, in fact, confirm the practice that has developed until now. After all, as is known, the existence of a duly executed original document, in itself, is not sufficient proof that a business transaction has really taken place. Along with this, there exist an insufficient number of official clarifications on the part of controlling authorities and, as a consequence, taxpayers’ reluctance to face difficulties verifying the actual implementation of business transactions is the reason for the slow process in applying world practice in Ukraine.

Люди можуть обіцяти тобі золоті гори, але поки вони не поставили підпис на договорі - це нічого не означає! Харві Спектр, головний герой серіалу "Форс-мажори"

People may promise you heaps of gold, but it means nothing until they sign the contract! ЄВГЕНІЙ КОЧНЄВ

ІЛЛЯ ПУГОЛОВКО

ОКСАНА ЛОЗОВА

EUGENE KOCHNEV

ILLIA PUHOLOVKO

OKSANA LOZOVA

Harvey Spectrum, the protagonist of the Suits


Дайджест піврічне видання | випуск #14

43

ПЕРЕКВАЛІФІКАЦІЯ ЦИВІЛЬНО-

RECLASSIFYING

ПРАВОВИХ CIVIL RELAВІДНОСИН TIONS AS EMУ ТРУДОВІ: PLOYMENT РИЗИКИ ДЛЯ RELATIONS: БІЗНЕСУ ТА ПРЕВЕНТИВНІ ЗАХОДИ

ПЕРЕКВАЛІФІКАЦІЯ ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВИХ ВІДНОСИН У ТРУДОВІ: РИЗИКИ ДЛЯ БІЗНЕСУ ТА ПРЕВЕНТИВНІ ЗАХОДИ RECLASSIFYING CIVIL RELATIONS AS EMPLOYMENT RELATIONS: BUSINESS RISKS AND PREVENTIVE MEASURES

43

ЗМІНИ ЗАКОНОДАВСТВА ЩОДО ПІДВИЩЕННЯ РІВНЯ КОРПОРАТИВНОГО УПРАВЛІННЯ В АКЦІОНЕРНИХ ТОВАРИСТВАХ В УКРАЇНІ LEGISLATIVE CHANGES TO IMPROVE THE LEVEL OF CORPORATE GOVERNANCE IN JOINT STOCK COMPANIES IN UKRAINE

51

Е-ЛІЦЕНЗІЇ ВІД НАЦІОНАЛЬНОГО БАНКУ: КРОК НАЗУСТРІЧ КЛІЄНТАМ? E-LICENSES FROM THE NATIONAL BANK: IS THE NBU MEETING CLIENTS HALF WAY?

НОВИЙ РЕЗОНАНСНИЙ ПОРЯДОК ЗДІЙСНЕННЯ ДЕРЖАВНОГО КОНТРОЛЮ ІНСПЕКТОРАМИ ПРАЦІ ЗА ДОДЕРЖАННЯМ КОМПАНІЯМИРОБОТОДАВЦЯМИ ВИМОГ ТРУДОВОГО ЗАКОНОДАВСТВА1 НАБРАВ ЧИННОСТІ 16 ТРАВНЯ 2017 РОКУ.

В

NEW HARD-HITTING ORDER REGARDING HOW STATE LABOR INSPECTORS SHOULD MONITOR EMPLOYERS’ FULFILLMENT OF THE REQUIREMENTS OF LABOR LEGISLATION1 ENTERED INTO EFFECT ON MAY 16, 2017.

A

ідповідно до нього механізми виявлення порушень стали значно простішими, а перелік підстав д ля прове дення перевірок і повноваження інспекторів праці – набагато ширшим, а також з огляду на значні розміри фінансових санкцій за порушення трудового законодавства2 давно забуте питання щодо перекваліфікації цивільно-правових відносин у трудові набуває нової актуальності.

ccording to this, the mechanisms for identifying violations have become much simpler, and the list covering the grounds for inspections and the powers held by labor inspectors are much wider, also taking into account the large size of financial sanctions for violating labor legislation2. Now, the longforgotten issue of reclassifying civil relations as employment relations is taking on a new urgency.

Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений Постановою КМУ від 26 квітня 2017 р. № 295. 2 Стаття 265 Кодексу законів України про працю.

1

1

59

BUSINESS RISKS AND PREVENTIVE MEASURES

Procedure of carrying out state control of the observance of labor legislation, approved by Decree of the Cabinet of Ministers no 295, dated April 26, 2017. 2 Article 265 of the Code of Labor Laws of Ukraine.


Дайджест піврічне видання | випуск #14

44

45 ЩО ТА К Е Ц И ВІ Л Ь НО - П РА В ОВІ В І Д Н О С И Н И ТА " П Р И ХО В А Н І " ТРУДОВІ ВІДНОСИНИ – РОЗБЕРЕМОСЯ ІЗ ТЕРМІНОЛОГІЄЮ. Цивільно -правові відносини – це правовідносини між компанією та фізичними особами, що оформлені договорами (так звані договори ЦПХ), за якими фізичні особи надають компанії певні послуги/виконують роботи. Якщо ж компанія укладає договори з фізичними особами-підприємц ями (ФОП), такі правовідносини відносять до господарсько-правових, оскільки ФОП, як і компанія, є суб’єктом господарювання. Однак для цілей цієї статті поняття "цивільноправові відносини" використовуватиметься як щодо фізичних осіб, так і щодо ФОПів. На прак тиці досить поширеними є випадки, коли компанії з різних мотивів оформлюють фізичних осіб/ФОПів, які фактично виконують функції/обов’язки штатних працівників не на підставі трудових договорів згідно з законодавством про працю, а на підставі договорів ЦПХ. Таке "завуальоване" використання компанією праці фізичних осіб/ФОПів може розглядатися контролюючими органами як "приховане" працевлаштування. Так, відповідно до пункту 177.8 статті 177 Податкового кодексу України суб'єкт господарювання під час нарахування (виплати) фізичній особі - підприємцю доходу від здійснення нею підприємницької діяльності не утримує податок на доходи в джерела виплати, якщо фізичною особою - підприємцем, яка отримує такий дохід, надано копію документу, що підтверджує її державну реєстрацію відповідно до закону як суб'єкта підприємницької діяльності. Однак це правило не застосовується в разі нарахування (виплати) доходу за виконання певної роботи та/або надання послуги згідно з цивільноправовим договором, коли буде встановлено, що відносини за таким договором фактично є трудовими, а сторони договору можуть бути прирівняні до працівника чи роботодавця.

WHAT ARE CIVIL LAW RELATIONS AND "HIDDEN" EMPLOYMENT RELATIONS – IN THIS ARTICLE, WE TRY TO CONVEY A BET TER UNDERSTAND OF THIS TERMINOLOGY... Civil-law relations entail a relationship between a company and individuals, formalized through agreements (the so-called "independent contractor agreement"), in which individuals provide the company with certain services or perform work. If a company enters into contracts with sole proprietors, such legal relations entail business and legal relations, since both a sole proprietor and the company are considered business entities. However, for the purposes of this article, the term "civil law relations" will be used both for individuals and for sole proprietors. In practice, it quite commonly occurs that companies, for various reasons, end up working with individual freelancers or sole-proprietors, who actually perform the functions/ duties of staff members, but not on the basis of employment contracts, as should be done in accordance with labor legislation. Instead, this is typically done on the basis of independent contractor agreements. The regulators can treat such "veiled" use of labor from individuals/ sole proprietors as "hidden" employment. Thus, in accordance with Paragraph 177.8 of Article 177 of the Tax Code of Ukraine, when calculating a payment for a sole proprietor as income from carrying out business activity, an economic entity shall not withhold income tax at the source of payment in the case that the sole proprietor receiving such income has provided a copy of the document confirming state registration as a business entity, in accordance with the law. However, this rule does not apply in the case that income is accrued (paid out) for performing a specific job and/ or providing services under a civil contract, when it is determined that such an agreement entails employment relations and thus, the parties to the contract can be equated to an employee and employer. Thus, guided by the above provision and also other legal acts and on the basis of the results of an audit, the regulatory authorities (the State Service of

От же, керуючись вищезазначеним положенням, а також іншими нормативноправовими актами, контролюючі органи (Державна служба України з питань праці, Державна фіскальна служба України та їх територіальні органи) за результатами проведених перевірок можуть встановити, що відносини між компанією та фізичними особами-підприємцями або фізичними особами на підставі договорів ЦПХ фактично є трудовими, тобто перекваліфікувати цивільно-правові відносини в трудові.

ЯКІ РИЗИКИ ДЛЯ КОМПАНІЇ У ЗВ’ЯЗКУ З ТАКОЮ ПЕРЕКВАЛІФІКАЦІЄЮ? У разі перекваліфікації правовідносин між компанією та фізичними особами/ФОПами в трудові є ризик притягнення компанії до відповідальності, зокрема, за допуск до роботи працівника без оформлення трудового договору передбачені фінансові санкції в розмірі 30 мінімальних заробітних плат за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення (станом на 01.10.2017 р. – 96 000 грн), а т акож нак ла дення адміністративного штрафу на посадових осіб компанії в розмірі від 500 до 1000 не опо д ат ков ани х мінімумів дохо дів громадян (станом на 01.10.2017 р. – від 8500 до 17000 грн). Крім того, у разі перекваліфікації правовідносин між компанією та ФОПом виник ають також податкові ризики, зокрема: донарах ування податк у на д о х о д и ф і з ич н и х о с і б, в ій с ь к о в о г о збору, ЄСВ та додатково штраф 25 % від суми донарахованих податків; також накладення адміністративного штрафу на посадових осіб компанії в розмірі від двох до трьох неоподаткованих мінімумів доходів громадян – за неутримання або неперерахування до бюджету сум ПДФО під час виплати фізичній особі доходів; від тридцяти до сорока неоподаткованих мінімумів доходів громадян – за порушення порядку нарахування ЄСВ.

Ukraine on labor issues, and the State Fiscal Service of Ukraine and its territorial bodies) may establish that the relationship between the company and sole proprietors or individuals established on the basis of independent contractor agreements actually entail an employment relationship, meaning that such relations shall be reclassified from civil to employment relations.

WHAT RISKS DOES A COMPANY FACE IN CONNECTION WITH SUCH RECLASSIFICATION? In the case that legal relations between the company and individuals/ sole proprietors are reclassified as employment relations, there is a risk in bringing companies to liability. In particular, they could be held liable for giving the employee access to the workplace without first formalizing an employment contract. Financial penalties for this are equivalent to 30 times the minimum salary for each employee for which the company has committed a violation (as of October 1, 2017, this amounted to UAH 96,000), and also the imposition of an administrative fine on company officials equivalent to 500 to 1000 times the amount of a citizen’s minimum income before taxes (as of October 1, 2017, this amounted to UAH 8,500 to 17,000). In addition, in the case of reclassifying relations between a company and sole proprietors, there are also tax risks, in particular: additional personal income tax; the muster tax; ERUs and a further penalty of 25% of the amount of additional taxes. As well, for withholding or failing to transfer personal income tax to the budget when paying the person’s income, an administrative fine shall be imposed on company officials in the amount of two to three times a citizen’s minimal income before tax. For violating the procedure for calculating ERUs, company officials shall be fined the equivalent of thirty to forty times citizen’s minimal income before taxes.

CRITERIA FOR RECLASSIFYING CIVIL RELATIONS AS EMPLOYMENT RELATIONS. Current legislation does not establish clear and unambiguous criteria, according to which the


Дайджест піврічне видання | випуск #14

46

47 КРИТЕРІЇ ДЛЯ ПЕРЕКВАЛІФІКАЦІЇ ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВИХ ВІДНОСИН У ТРУДОВІ Чинне законодавство не встановлює чітких та однозначних критеріїв, за якими відносини між компанією і фізичними особами/ФОПами мають визначатися як "фактичні трудові", тобто прихованим працевлаштуванням таких осіб. Однак такі критерії визначені міжнародним законодавством та практикою, зокрема, Міжнародною організацією праці (надалі – МОП), яка в Рекомендаціях про трудове правовідношення №198 від 31.05.2006 року зазначає, що держави - члени МОП (серед яких є й Україна з 12.05.1954 року) повинні передбачити можливість визначення у своїх законодавчих та нормативно-правових актах або іншими засобами конкретних ознак визначення трудових правовідносин. С л і д з а у в а ж и т и, щ о у з в ’я з к у з загальнодержавною боротьбою із "тіньовою зайнятістю" та пов’язаними з цим вжитими вже заходами (зокрема, високими штрафними санкціями за неоформлені трудові відносини та новим порядком щодо проведення інспекторами праці перевірок) визначення критеріїв для перекваліфікації цивільно-правових відносин у трудові останнім часом досить активно обговорюється представниками державних органів та бізнесу. Так, наприклад, на черговому засіданні робочої групи з питань запровадження податку на виведений капітал, що відбулося в червні 2017 року в Міністерстві фінансів України, у тому числі обговорювалося питання щодо критеріїв перекваліфікації цивільно-правових відносин ФОПів – платників єдиного податку з юридичними особами – платниками податку на виведений капітал у трудові відносини. Зокрема, були запропоновані такі критерії: одержання ФОПом понад 85 % усього задекларованого доходу від однієї особи; виконання ФОПом обов’язків, аналогічних обов’язкам посадових осіб юридичної особи; підпорядкування ФОПа робочому часу юридичної особи; відсутність у ФОПа власного приміщення; використання

relationship between the company and individuals/ sole proprietors should be defined as "actual labor", i.e. the hidden employment of such persons. However, such criteria are defined by international law and practice, in particular the International Labor Organization (hereinafter referred to as the "ILO"), which in Recommendation on Employment Relations no. 198 dated May 31, 2006, noted that ILO member-states (Ukraine has numbered among these since May 12, 1954) should provide for the possibility of determining the specific traits of an employment relationship – in their legislative and regulatory provisions or by other means. It should be noted that, in connection with the nationwide fight against "shadow employment" and events that are associated with this decision (in particular, high penalties for the failure to register an employment relationship and the new order for carrying out labor audits by inspectors), there has recently been quite active discussion between representatives of state bodies and the business community with respect to defining criteria for reclassifying civil law relations as employment relations. For instance, at the latest meeting of the Working Group on the administration of taxes on derived capital, which occurred in June 2017 at the Ministry of Finance of Ukraine, a question arose regarding the criteria for reclassifying civil relations between sole proprietor unified tax payers and legal entities paying tax on derived capital as an employment relationship. In particular, the following criteria were proposed: more than 85% of all reported income for the sole proprietor can be accounted for in one person’s income; the sole proprietor performs duties similar to the duties of an employee of the legal entity; the sole proprietor works according to the same hours as the legal entity; the sole proprietor lacks his own premises; the sole proprietor uses the legal entity’s material base; an sole proprietor previously had an employment relationship with the legal entity; etc. At the same time, if four or more of these criteria simultaneously apply to the sole proprietor, there are grounds to reclassify economic relations as an employment relationship. These criteria only apply

ФОПом матеріальної бази юридичної особи; наявність у минулому трудових відносин між юридичною особою та ФОПом тощо. При цьому, якщо до ФОПа одночасно можна застосувати 4 або більше критеріїв, виникає підстава перекваліфікувати господарські відносини в трудові. Критерії не застосовуватимуться лише до ФОПів, які мають 10 і більше оформлених працівників3. Крім того, Міністерство соціальної політики у своєму листі "Щодо використання праці фізичних осіб за договорами цивільно-правового характеру" від 23.05.2017 р. № 10620/0/217/13 звертає увагу на таке: Виконавець, на відміну від працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, самостійно організовує свою роботу (якщо іншого не передбачено цивільно-правовим договором) і виконує її на власний ризик. Законодавство про працю на такі відносини не поширюється. У разі виконання роботи за ознаками, притаманними трудовим відносинам, з особою слід укладати трудові договори. Характерними ознаками трудових відносин є (І) систематична виплата заробітної плати за процес праці (а не її результат); (ІІ) підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку; (ІІІ) виконання роботи за професією (посадою), визначеною Національним класифікатором України ДК 003:2010 "Класифікатор професій", затвердженим наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 р. N 327; (IV) обов'язок роботодавця надати робоче місце; (V) дотримання правил охорони праці на підприємстві з урахуванням Закону України "Про охорону праці" тощо. З урахуванням положень Рекомендацій МОП з оглядом на судову практику України за період 2012-2016 роки юристи EBS узагальнили основні критерії (підходи) для перекваліфікації правовідносин між компанією і фізичними особами/ФОП у трудові, зокрема: ОПЛАТА ПРАЦІ: у трудових відносинах відбувається за час роботи, погоджений

to sole proprietors having 10 or more documented employees3. In addition, Ministry of Social Policy Letter no. 10620/0/ 2-17/ 13 "On the use of natural persons working under contracts of a civil law nature", dated May 23, 2017, draws attention to the following: An executor, unlike an employee, is not subject to the rules of internal labor regulations, independently organizing his work (unless otherwise provided for under the civil law contract) and performs this work at his own risk. Labor legislation does not apply to such a relationship. When an individual is performing work characterized by the features of employment relations with a company, that person should then enter into an employment contract therewith. The characteristic features of an employment relationship are as follows: (I) the systematic payment of wages for the process of carrying out labor (rather than for the result); (II) subordination to internal labor regulations; (III) performing work according to one’s profession (position), as defined by the National Classifier of Ukraine DK 003: 2010 "Classification of Occupations", approved by the State Committee of Ukraine for Technical Regulation and Consumer Policy Order no. 327, dated July 28, 2010; (IV) the employer's obligation to provide a work place; (V) compliance with occupational health and safety regulations at the company, taking into account the Law of Ukraine "On Labor Protection" and other legislation. Considering the recommendations put forward by the ILO and taking into account the jurisprudence of Ukraine for the period 2012-2016, we have summarized the basic criteria (approaches) for reclassifying legal relations between companies and individuals/ sole proprietors as an employment relationship. These are, in particular: PAYMENT FOR LABOR: in an employment relationship, this takes place for the work agreed upon in the employment contract, according to the periodicity prescribed by law. In civil law relations,

3 Джерело: веб-сайт http://www.interbuh.com.ua/ua/documents/ onenews/109078.

3 Source: website http://www.interbuh.com.ua/ua/documents/ onenews/109078

1

1


Дайджест піврічне видання | випуск #14

48

49 у трудовому договорі, з передбаченою законодавством періодичністю; у цивільноправових – за результатами здійснених робіт/ послуг у порядку, визначеному в договорі про надання послуг/виконання робіт. НЕЗАЛЕЖНІСТЬ: у трудових відносинах виконана найманим працівником робота вважається частиною бізнесу роботодавця, відбувається інтеграція працівника в організаційну структуру роботодавця; у цивільно-правових – виконавець надає послуги (виконує роботи) незалежно від замовника (компанії) та лише ті послуги/роботи, які чітко визначені у відповідному договорі про надання послуг/виконання робіт. Замовник має право співпрацювати також з іншими замовниками за подібними договорами, відносини не є монопольними. ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ: у трудових відносинах відповідальність працівника за результат роботи у процесі її виконання обмежена трудовим договором та чинним законодавством про працю; у цивільно-правових – виконавець несе відповідальність самостійно, у тому числі – за порушення строків надання послуг, іншого неналежного надання послуг за договором, укладеним із компанією. МОЖ ЛИВІС ТЬ ДЕ ЛЕГ УВАТИ С В О Ї О Б О В ’Я З К И / У К Л А Д А Т И СУБДОГОВОРИ: у трудових відносинах працівник не може залучати субвиконавців/ субпідрядників для виконання роботи; у цивільноправових – виконавець може делегувати свої обов’язки іншим особам (укладати субдоговори): така можливість має бути прямо визначена в договорі про надання послуг. ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ТЕХНІЧНИМИ ЗАСОБАМИ, ОФІСНИМ ОБЛАДНАННЯМ: у трудових відносинах роботодавець (компанія) забезпечує всі або переважну більшість технічних засобів, необхідних для виконання роботи; у цивільно-правових – виконавець забезпечує всі або переважну більшість технічних засобів, необхідних для надання послуг (виконання робіт), самостійно. КО Н Т Р О Л Ь З А П О Р Я Д КО М Т А ОРГАНІЗАЦІЄЮ РОБОТИ: у трудових

2

3

4

5

6

payment is based on the results of the works/ services and in the manner specified in the contract for the provision of services/ performance of work. INDEPENDENCE: in an employment relationship, the work performed by a paid employee is considered part of the employer's business, and the employee is integrated into the employer’s organizational structure. In civil law relations, the executor provides services (performs works), independently from the client (company) and performs only those services/ works that are clearly defined in the relevant contract for services/ performance of work. The client has the right to cooperate with other clients on similar contracts, and such a relationship is not monopolistic. RESPONSIBILITY: in an employment relationship, the employee’s liability for the result of the work during the course of its performance is limited to the employment contract and applicable labor legislation. In civil law relations, the worker shall solely bear liability, including for violating the terms and conditions of the provision of services, or for other instances whereby the provision of services under a contract with the company were inappropriate. ABILITY TO DELEGATE HIS REPONSIBILITIES/ SUBCONTRACT: in an employment relationship, the employee may not engage subcontractors to do the work in his place. In civil law relations, the executor may delegate his responsibilities to third parties (subcontracting) and this possibility should be expressly defined in the contract for services. PROVISION OF TECHNICAL EQUIPMENT, AND OFFICE EQUIPMENT: in an employment relationship, the employer (company) provides all or the vast majority of the technical means necessary to perform the work. In civil law relations, the executor independently provides all or the vast majority of the technical equipment necessary for the provision of services (works). CONTROL OVER THE ORDER AND ORGANIZATION OF WORK: in an employment relationship, the employer shall determine the order and organization of the employee’s work, and there is a fixed workplace,

2

3

4 5 6

відносинах роботодавець встановлює порядок та організацію роботи працівника: наявність закріпленого робочого місця, яке обладнане відповідно до норм з охорони праці, працівник підпадає під внутрішній трудовий розпорядок, встановлений роботодавцем тощо; у цивільноправових – виконавець самостійно визначає, у який спосіб і протягом якого періоду він буде надавати послуги, та може бути обмежений строками надання послуг, передбаченими відповідним договором про надання послуг. Виконавець самостійно обирає місце роботи (орендує офіс) та зазвичай не перебуває на території компанії-замовника. ТРИВАЛІСТЬ ВІДНОСИН: у трудових відносинах відносини мають постійний, продовжуваний характер; у цивільно-правових – відносини встановлюються на певний період (строк договору) та залежать від характеру послуг/ робіт або бізнес-процесів компанії (замовника). ВИКОРИСТАННЯ ВІЛЬНОГО ВІД РОБОТИ ЧАСУ: у трудових відносинах працівник використовує вихідні та відпуску як неробочий час, що позначається на розмірі отримуваного від роботодавця доходу; у цивільно-правових – вільний час виконавця визначається ним самостійно відповідно до періодичності співпраці з компанією згідно зі строком договору.

7 8

П Р Е ВЕ Н Т И ВН І З А ХОД И Д Л Я МІНІМІЗАЦІЇ РИЗИКІВ Для того щоб мінімізувати ризики перекваліфікації цивільно-правових відносин у трудові та пов’язані з цим негативні наслідки, щонайперше потрібно пам’ятати про основні відмінності між трудовими та цивільно-правовими відносинами, основні ознаки кожного із цих видів правовідносин та виходячи саме із суті відносин між сторонами здійснити відповідне юридичне оформлення – укласти або трудовий договір, або договір ЦПХ. Також у разі оформлення договору ЦПХ потрібно правильно, з юридичної точки зору, вказати всі умови, керуючись передусім цивільним (господарським) законодавством, не використовуючи водночас понять/положень законодавства про працю, тобто, оформити

equipped in accordance with labor protection provisions. As well, the employee is subject to the internal work schedule established by the employer and the like. In civil law relations, the executor determines how and over what period he will provide the service and may be limited by the term for providing services, as provided by the relevant agreement on the provision of services. The executor chooses the place of work (and may rent an office) and, as a rule, is not located within the same space as the client company. DURATION OF THE RELATIONSHIP: in an employment relationship, relations are of a permanent, continued nature. In civil law relations, a relationship is established for a certain period (contract period) and that depends on the nature of the service/ work or the client’s business processes. USING TIME OFF WORK: in an employment relationship, the employee’s time off from work includes weekends and holidays, which affects the amount of income received from the employer. In civil law relations, the executor’s free time is determined independently in accordance with the frequency of co-operation with the company according to the terms of the contract.

7 8

PREVENTIVE MEASURES TO MINIMIZE RISKS. In order to minimize the risks associated with reclassifying civil relations as employment relations and the related negative consequences, first of all, we need to be aware of the main differences between employment relations and civil law relations, the basic features of each of these types of relationships and, proceeding from the existing relations between the parties, the corresponding legal registration needs to be carried out, or else either an employment contract or an independent contractor agreement needs to be concluded. Also, when formalizing an independent contractor agreement, all conditions need to be properly specified from a legal point of view, in the first place guided by civil (economic) law, without using the concepts/ provisions of labor legislation. In other words, it is necessary to formalize an independent contractor agreement so as to neutralize the specific risks identified with employment relations.


Дайджест піврічне видання | випуск #14

50

51 договір ЦПХ таким чином, щоб нівелювати ризики ототожнення із трудовими відносинами. Крім того, у разі прийняття рішення щодо співпраці з фізичною особою на підставі договору ЦПХ варто також враховувати останні новації щодо обміну інформацією між державними органами, що в подальшому може стати підставою для інспекційного відвідування компанії інспекторами праці. Зокрема, органи Пенсійного фонду України відповідно до нового Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю надають інформацію Державній службі України з питань праці, щодо: (І) працівників, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця понад року; (ІІ) роботодавців, у яких 30 і більше відсотків працівників працюють на умовах цивільноправових договорів4; (ІІІ) роботодавців, у яких кількість застрахованих осіб, що виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами, перебільшує чисельність штатних працівників у звітному місяці та/або їхня кількість значно збільшена в порівнянні з попереднім звітним місяцем5. Отже, у державних органах на сьогодні достатньо механізмів для виявлення прихованого працевлаштування, тому радимо компаніям, які використовують договори ЦПХ, проаналізувати, чи не відповідають такі договори вищезазначеним критеріям трудових правовідносин.

In addition, when making a decision regarding cooperation with individuals on the basis of an independent contractor agreement, it is also worth paying attention to the latest changes introduced in regards to exchanging information between public authorities, which can then become the basis for desk audits by labor inspectors. In particular, in accordance with the new procedure for state control over compliance with labor legislation, the bodies of the Pension Fund of Ukraine provide information to the State Service of Ukraine regarding employment issues, specifically regarding: (I) workers who perform work (provide services) for civil law contracts with the same employing company for a period of over a year; (II) employers for whom 30 percent or more of its workers perform their work according to conditions of civil law contracts4; (III) employers who have a greater number of insured persons performing work (providing services) under civil law contracts than the number of formal employees within the reporting month, and/ or the number of people working according to civil law contracts has increased significantly compared to the previous reporting month5. Thus, in state bodies nowadays, there exist mechanisms for detecting hidden employment, so we encourage those companies that are using independent contractor agreements to carry out an analysis so that they do not fall subject to such contracts with the above-mentioned criteria regarding employment relations.

Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений Постановою КМУ від 26 квітня 2017 р. № 295. 5 Порядок обміну інформацією про відомості, що містять ознаки використання праці неоформлених працівників та порушень законодавства про працю, затверджений Постановою Правління ПФУ від 29.05.2017 р. № 11-1.

4

4

The procedure for exercising state control over the observance of labor legislation, approved by Decree of the Cabinet of Ministers no. 295, dated April 26, 2017. 5 The procedure for exchanging information on intelligence containing signs of using the labor of unformed workers and of violating labor legislation, approved by the Decree of the Board of the PFU no. 11-1, dated May 29, 2017.

ЮЛІЯ ІВАНЕЦЬ Cтарший юрист EBS YULIYA IVANETS Senior Lawyer EBS

ЗМІНИ ЗАКОНОДАВСТВА

LEGISLATIVE ЩОДО CHANGES TO ПІДВИЩЕННЯ РІВНЯ КОРПОРАТИВНОГО УПРАВЛІННЯ В АКЦІОНЕРНИХ ТОВАРИСТВАХ В УКРАЇНІ 4 ЧЕРВНЯ 2017 РОКУ НАБРАВ ЧИННОСТІ ЗАКОН УКРАЇНИ "ПРО ВНЕСЕННЯ ЗМІН ДО ДЕЯКИХ ЗАКОНОДАВЧИХ АКТІВ УКРАЇНИ ЩОДО ПІДВИЩЕННЯ РІВНЯ КОРПОРАТИВНОГО УПРАВЛІННЯ В АКЦІОНЕРНИХ ТОВАРИСТВАХ" (НАДАЛІ – ЗАКОН).

Ц

ей З акон прийня т ий у межах процесу гармонізації законодавства України з правом Європейського Союзу. Закон імплемент ує Директиву 2004/25/ЄС щодо пропозицій про поглинання в рамках виконання Угоди про асоціацію між Україною та Європейським Союзом. Директива ЄС передбачає надання права міноритарним акціонерам вимагати від акціонера – власника 95 % акцій товариства обов'язкового придбання за справедливою ціною акцій, що належать таким міноритарним

IMPROVE THE LEVEL OF CORPORATE GOVERNANCE IN JOINT STOCK COMPANIES IN UKRAINE ON JUNE 4, 2017, THE LAW OF UKRAINE "ON AMENDMENTS TO CERTAIN LEGISLATIVE ACTS OF UKRAINE REGARDING IMPROVEMENT OF CORPORATE GOVERNANCE IN JOINT STOCK COMPANIES" (HEREINAFTER REFERRED TO AS THE "LAW") CAME INTO EFFECT.

T

his law was adopted within the framework of the process of harmonizing Ukrainian legislation with European Union law. This law implements Directive 2004/25/ EC in relation to acquisitions conducted within the framework of the Association Agreement between Ukraine and the European Union. The EU Directive ensures minority shareholders’ rights to require that a shareholder holding 95 percent of the company's shares must purchase shares held by minority shareholders (through a sell-out) at a fair price, as well as providing for the right of


Дайджест піврічне видання | випуск #14

52

53 акціонерам (sell-out), і надання акціонеру власнику 95 % акцій товариства права вимагати від міноритарних акціонерів обов'язкового продажу акцій (squeeze-out), які знаходяться в їхній власності. Закон вносить зміни до відповідних законодавчих актів України для врегулювання механізмів придбання акцій товариства за наслідком придбання контрольного, значного або домінуючого пакета акцій, про що докладніше викладено нижче. ВИЗНАЧЕННЯ ДЕЯКИХ НОВИХ ТЕРМІНІВ Треба зауважити, що додатково до наявного поняття "контрольний пакет акцій" Закон вводить нові поняття: "значний контрольний пакет акцій" та "домінуючий контрольний пакет акцій". Значний контрольний пакет акцій визначається як пакет у розмірі 75 і більше відсотків простих акцій акціонерного товариства, а домінуючий контрольний пакет акцій – як 95 і більше відсотків простих акцій акціонерного товариства. Закон також вводить поняття "ескроу рахунка", або "рахунка умовного зберігання" в Цивільний кодекс України, а саме: за договором рахунка умовного зберігання (ескроу) банк зобов’язується приймати та переводити на рахунок умовного зберігання (ескроу), відкритий клієнту (володільцю рахунка), грошові кошти, отримані від володільця рахунка та/або від третіх осіб, та перераховувати такі кошти особі (особам), що вказана володільцем рахунка (бенефіціару або бенефіціарам), або повернути такі кошти володільцю рахунка за настання підстав, передбачених договором рахунка умовного зберігання (ескроу). ЗМІНИ ЩОДО РОЗКРИТТЯ ІНФОРМАЦІЇ Встановлені зобов’язання щодо вчасного розкриття інформації про укладення договору, за наслідками виконання якого відбудеться придбання прямо або опосередковано контрольного пакета акцій акціонерного товариства. Також розширений перелік

shareholders owning a 95 percent stake in the company to require that minority shareholders mandatorily sell those shares belonging to them (through a squeeze-out). The Law introduces amendments to relevant Ukrainian legislation in order to regulate mechanisms regarding the company’s stock purchase for acquiring shares to become a majority, significant or dominant shareholder, as detailed below. DEFINING SOME NEW TERMS It should be noted that, in addition to the existing concept of a "controlling stake", the Law introduces such new concepts as a "significant majority stake" and a "dominant majority stake". A significant majority stake is defined as a package of 75 percent or more of the company’s ordinary shares, and the dominant majority stake is defined as 95 percent or more of the company’s ordinary shares. The Law also introduces the concept of an "escrow account" or "conditional storage account" in the Civil Code of Ukraine. This namely refers to a contract for a conditional storage account (escrow), whereby the bank agrees to accept and credit payments made

It should be noted that, in addition to the existing concept of a "controlling stake", the Law introduces such new concepts as a "significant majority stake" and a "dominant majority stake"

Треба зауважити, що додатково до наявного поняття "контрольний пакет акцій" Закон вводить нові поняття: "значний контрольний пакет акцій" та "домінуючий контрольний пакет акцій" інформації, який необхідно оприлюднювати щодо власників акцій. Так, зокрема, необхідно розкривати інформацію про зміну власників акцій, яким належить 5 і більше відсотків простих акцій публічного акціонерного товариства, про набуття особою пакету акцій у розмірі 50 і більше відсотків або 75 і більше відсотків, або 95 і більше відсотків акцій товариства, а також інформацію про таких власників акцій. БЕЗВІДК ЛИЧНА ПРОПОЗИЦІЯ ПРИДБАННЯ АКЦІЙ МІНОРИТАРНИХ АКЦІОНЕРІВ УНАСЛІДОК ПРИДБАННЯ КО Н Т Р О Л ЬН О Г О П А К Е Т У А Б О ЗНАЧНОГО КОНТРОЛЬНОГО ПАКЕТУ АКЦІЙ Законом змінено процедуру безвідкличної пропозиції придбання акцій міноритарних акціонерів унаслідок придбання контрольного пакету або значного контрольного пакету акцій, включно з визначенням "справедливої ціни" такого придбання. Відповідно до Закону, власник контрольного пакету акцій або значного контрольного пакету акцій

by the account holder and/or by third parties to the account of the conditional storage (escrow) opened for the client (the account holder) and to transfer such funds to the person(s) specified by the account holder (the beneficiary or beneficiaries) or to return the funds to the account holder given the existence of the grounds provided for in their contract for a conditional storage account (escrow). CHANGES REGARDING DISCLOSURE Certain obligations have been established regarding the timely disclosure of information about the contract, the results of which will either directly or indirectly impact on the acquisition of a controlling stake in the company. The list of information that must be made public has also been expanded in relation to shareholders. In particular, it is necessary to disclose any change regarding the ownership of stocks valued at more than 5 percent of ordinary shares in a public joint stock company, a person’s acquisition of a 50 percent or greater stake, or 75 percent or more, or 95 or more percent of the company's shares, as well as information about the respective shareholder. Irrevocable offer to purchase minority shareholders’ shares when acquiring a controlling interest or a significant majority stake The Law changed the procedure for making an irrevocable offer to purchase shares from minority shareholders as a result of acquiring a controlling interest or a significant majority stake in the company, including the definition of the "fair value" of such a purchase. According to the Law, within two working days of receiving information on the purchase price, the owner of the controlling stake or a significant majority stake in the company is required to offer to acquire ordinary shares in the company from all shareholders. The price of purchasing shares by the owner of a controlling stake or a substantial controlling stake in the company shall be determined by the company’s Supervisory Board, according to the highest price from among the following:


Дайджест піврічне видання | випуск #14

54

55 товариства упродовж двох робочих днів із дати отримання інформації про ціну придбання зобов’язаний запропонувати всім акціонерам придбати в них прості акції товариства. Ціну придбання акцій власником контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій товариства визначає Наглядова рада товариства за найвищою ціною з таких:  ринкової вартості, визначеної суб’єктом оціночної діяльності станом на день, що передує дню розміщення в загальнодоступній інформаційній базі даних повідомлення про укладення договору, за наслідками виконання якого особа стане (прямо або опосередковано) власником контрольного пакету акцій акціонерного товариства;  найвища ціна, за якою особа опосередковано набула право власності на акції цього товариства через придбання акцій (паїв, часток) іншої юридичної особи упродовж 12 місяців, що передують дню набуття такого пакету акцій, включно з днем набуття такою особою контрольного пакету акцій товариства;  найвища ціна, за якою особа придбала акції (паї, частки) іншої юридичної особи, якій прямо або опосередковано належать акції цього товариства, упродовж 12 місяців, що передують дню набуття такою особою контрольного пакета акцій товариства, включно з днем набуття, за умови, що вартість акцій товариства, які прямо або опосередковано належать такій юридичній особі, за даними її останньої річної фінансової звітності становить не менше 90 % загальної вартості активів такої юридичної особи. ЗОБОВ’ЯЗАННЯ МІНОРИТАРНИХ АКЦІОНЕРІВ ПРОДАТИ СВОЇ АКЦІЇ ВЛАСНИКУ ДОМІНУЮЧОГО ПАКЕТУ АКЦІЙ (SQUEEZE-OUT) Закон надає право особі, яка є власником домінуючого контрольного пакету акцій, надіслати до товариства публічну безвідкличну вимогу про придбання акцій у всіх власників акцій товариства. У разі подання до товариства

 the market value, as determined by appraisers as of the date prior to the day that information about the acquisition contract being is registered in the public information database, the result of which being that the relevant person (directly or indirectly) is the company’s controlling shareholder;  the highest price at which a person has acquired indirect ownership of shares in the company by acquiring a stake (stocks, shares) in another legal entity during the 12 months preceding the date that such shares were acquired, including the date of receipt by the person holding the controlling stake in the company;  the highest price at which a person has acquired a stake (stocks, shares) in another legal entity that, directly or indirectly, owns shares in this company during the 12 months preceding the day that this person gained a controlling stake in the company, including the day of receipt, provided that the value of the company's shares directly or indirectly owned by this person, according to its most recent annual financial statements, are not less than 90 percent of the total assets of this entity. MINORITY SHAREHOLDERS’ OBLIGATION TO SELL THEIR SHARES TO THE DOMINANT SHAREHOLDER (SQUEEZE-OUT) The law provides the person owning the dominant majority stake in the company the right to send the company an irrevocable notice regarding the acquisition of shares from all company shareholders. In the case that the company receives public irrevocable claims, all shareholders in the joint stock company, except for persons acting in concert with such a person and its affiliates, and the company itself are obliged to sell their shares in this company to the claimant. The purchase price of the shares is determined according to a similar procedure, as outlined above. The claimant shall pay shareholders the share price by transferring sums of money from the banking institutions in which the claimant has opened conditional storage

публічної безвідкличної вимоги всі акціонери акціонерного товариства, крім осіб, які діють спільно із такою особою, та її афілійованих осіб, та саме товариство зобов’язані продати акції цього товариства, що їм належать, заявнику вимоги. Ціна купівлі акцій визначається за процедурою, яка аналогічна тій, що викладена вище. Заявник вимоги сплачує ціну акцій акціонерам через перерахування грошових сум банківській установі, де заявником вимоги відкрито рахунок умовного зберігання (ескроу), бенефіціарами якого є акціонери, що продають акції (їхні спадкоємці або правонаступники або інші особи, які відповідно до законодавства мають право на отримання коштів). Особа - власник домінуючого контрольного пакета акцій може скористатися так званим squeeze-out правом тільки після проходження проце дури безвідк личної пропозиції придбання акцій міноритарних акціонерів унаслідок придбання контрольного пакету або значного контрольного пакету акцій. У разі, якщо така особа не здійснить безвідкличну пропозицію придбання акцій міноритарних акціонерів у визначені законом строки, ціна продажу акцій міноритарних акціонерів під час проведення squeeze-out процедури буде

(escrow), the beneficiaries of which are the shareholders, in which the shares are acquired (their heirs or assigned representatives, or any other person entitled to for funds under the law). The person holding the dominant controlling stake may utilize a so-called ‘squeeze-out right’ only after following the procedure entailed in an irrevocable offer to purchase shares from minority shareholders as a result of acquiring a controlling interest or significant majority stake in the joint stock company. If this person fails to make an irrevocable offer to purchase shares from minority shareholders within a certain statutory period, the sales price per minority shareholders’ share in the squeeze-out procedure is defined as being double that of the calculation described above. COMPULSORY ACQUISITION OF SHARES BY THE DOMINANT CONTROLLING SHAREHOLDER IN THE COMPANY AT THE SHAREHOLDERS’ REQUEST (SELL-OUT) Once information about a person acquiring the dominant controlling stake has been registered, the Law gives each company shareholder owning ordinary shares in the company the right to demand the implementation of the


Дайджест піврічне видання | випуск #14

56

57 визначена як подвійна від її розрахунку, описаного вище. ОБОВ’ЯЗКОВЕ ПРИДБАННЯ ОСОБОЮ, ЯКА Є ВЛАСНИКОМ ДОМІНУЮЧОГО КОНТРОЛЬНОГО П А К Е Т У А К Ц ІЙ АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА, АКЦІЙ НА ВИМОГУ АКЦІОНЕРІВ (SELL-OUT) Закон надає кожному акціонеру акціонерного товариства – власнику простих акцій товариства після розміщення інформації про набуття особою права власності на домінуючий контрольний пакет право вимагати здійснення обов’язкового придбання акцій, що йому належать, особою, яка є власником домінуючого контрольного пакету акцій. Ціна придбання акцій визначається чітко та справедливо за аналогією, описаною вище. ВЧИНЕННЯ ПРАВОЧИНУ ЗАЦІКАВЛЕНОЮ ОСОБОЮ Законом встановлюється вимога прийняття акціонерним товариством попереднього рішення про надання згоди на вчинення пр ав о чин у, щ о д о вчин е ння як о г о є зацікавленість. Таке рішення приймається ві д п о ві д ним о р г ан о м ак ціо н е р н о г о товариства, якщо ринкова вартість майна або послуг чи сума коштів, що є предметом правочину із зацікавленістю, перевищує 1 % вартості активів за даними останньої річної фінансової звітності акціонерного товариства. У голосуванні про надання згоди на вчинення правочину із зацікавленістю акціонери, зацікавлені у вчиненні правочину, не мають права голосу, а рішення з цього питання приймається більшістю голосів незацікавлених акціонерів, які зареєструвалися для участі в загальних зборах та яким належать голосуючі з цього питання акції. Що стосується приватного акціонерного товариства, то його статутом може бути передбачено, що вимоги Закону щодо безвідк личної пропозиції придбання акцій міноритарних акціонерів унаслідок придбання контрольного пакету або значного

compulsory acquisition of his shares by the person holding the dominant controlling stake in the company. The acquisition price of the shares is then determined accurately and fairly in a way similar to that described above. CONCLUDING TRANSACTIONS WITH AN INTERESTED PARTY The Law establishes the requirement for the joint stock company to make a prior decision to provide its consent for a transaction, for which there are interested shareholders. Such a decision shall be taken by the company’s relevant body in the case that the market value of the property or services, or the amount of funds that are the subject of related party transactions, exceeds 1 percent of the value of the assets according to the company’s most recent annual financial statements. During the vote on granting consent for the transaction with interested shareholders, those interested in the transaction do not have the right to vote, and the decision on the matter is adopted by a majority vote of those disinterested shareholders registered to participate in the

The Law stipulates that, until January 1, 2018, public jointstock companies are required to go through the whole procedure of including shares on the stock list and also remain listed on at least one stock exchange

Закон передбачає, що до 1 січня 2018 року публічні акціонерні товариства зобов’язані пройти процедуру включення акцій до біржового списку та залишатися в ньому хоча б на одній фондовій біржі контрольного пакету акцій, або squeeze-out та sell-out процедури, а рівно й попереднього схвалення правочинів із зацікавленістю не поширюються на таке товариство або поширюються з винятками або особливостями, що мають бути визначені статутом товариства. ОСОБЛИВОСТІ ПЕРЕХІДНОГО ПЕРІОДУ ДІЇ ПОЛОЖЕНЬ ЗАКОНУ Закон передбачає, що до 1 січня 2018 року публічні акціонерні товариства зобов’язані пройти процедуру включення акцій до біржового списку та залишатися в ньому хоча б на одній фондовій біржі. Упродовж двох років із дня набрання чинності Законом особа (особи, які діють спільно), яка станом на дату набрання чинності Законом уже є прямо або опосередковано власником домінуючого контрольного пакета акцій акціонерного товариства, має право застосувати порядок продажу простих акцій акціонерами на вимогу особи, яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій.

General Meeting and who own voting shares in regards to this issue. As for a private joint-stock company, its articles of association may stipulate that the requirements of the Law on the irrevocable offer to purchase the shares of minority shareholders during the acquisition of a controlling interest or a significant majority stake or in squeeze-out and sell-out procedures, as well as the prior approval of transactions with interest, shall not apply to such a company or that they are subject to exceptions or specific particularities that must be determined by the company’s charter. SPECIFICS OF THE TRANSITION PERIOD FOR IMPLEMENTING PROVISIONS OF THE LAW The Law stipulates that, until January 1, 2018, public joint-stock companies are required to go through the whole procedure of including shares on the stock list and also remain listed on at least one stock exchange. Within two years from the date the Law enters into effect, a person (or persons acting jointly) who, as of the date the Law took effect, either directly or indirectly owned the dominant controlling stake in the company, has the right, during the term mentioned above, to apply the order the selling ordinary shares by shareholders at the request of the dominant majority shareholder. CONCLUSION According to EBS lawyers, the adoption of the Law is welcome and will certainly have a positive impact on the corporate governance of joint stock companies. Embodying the best European corporate practices, the Law would protect the rights of minority shareholders in the process of being acquired by joint-stock companies, while also allowing investors to take advantage of more opportunities with respect to investment management in joint stock companies. From a practical point of view, in implementing so-called acquisition or M&A agreements, corporate lawyers and managers of joint stock companies should be careful when planning


Дайджест піврічне видання | випуск #14

58

59 ВИСНОВОК На думку юристів EBS, прийняття цього Закону є довгоочікуваним та, безумовно, позитивно вплине на корпоративне управління в акціонерних товариствах. Втілюючи найкращу європейську корпоративну практику, Закон стане на захисті прав міноритарних акціонерів у процесі поглинання акціонерних товариств, а також дасть змогу інвесторам скористатися більш широкими можливостями щодо управління своїми інвестиціями в акціонерних товариствах. З практичного погляду, корпоративним юристам та менеджерам акціонерних товариств у разі здійснення так званих угод з поглинання або M&A треба бути уважними під час планування та структурування таких угод, зважаючи на досить короткі строки, передбачені Законом, на здійснення різних повідомлень та розкрит тя інформації, здійснення оцінювання вартості акцій та процедур здійснення безвідкличних пропозицій купівлі акцій. Усі ці питання треба вирішувати заздалегідь, до підписання договору, наслідком якого є придбання контрольного або більшого пакету акцій акціонерного товариства в Україні. Як було зазначено вище, дія Закону поширюється й на опосередковане придбання контролю над акціями, тому його положення поширюються й на угоди з іноземним елементом, частиною яких можу ть бу ти акції українського акціонерного товариства.

and structuring such transactions, despite the rather short period of time prescribed by law to implement the various communications, disclose information, conduct a valuation of shares, and undertake procedures for the implementation of irrevocable proposals for purchasing shares. All these issues should be addressed before signing a contract for the acquisition of a controlling stake or larger package of shares in a Ukrainian company. As noted above, the Law also applies to the indirect acquisition of control over stocks, so its provisions also apply to transactions with a foreign element, part of which can be shares in a Ukrainian joint stock company.

ОЛЕКСАНДР ЛАРЧЕНКОВ Керівник юридичної практики ALEXANDER LARCHENKOV Head of Legal pactice

E-LICENSES Е-ЛІЦЕНЗІЇ ВІД НАЦІОНАЛЬНОГО БАНКУ: КРОК

FROM THE NATIONAL BANK: IS THE NBU

MEETING НАЗУСТРІЧ CLIENTS HALF КЛІЄНТАМ? WAY?

"НЕМАЄ НІЧОГО БІЛЬШ ПОСТІЙНОГО, НІЖ ЗМІНИ", – ГОВОРИВ КАРЛ ЛЮДВІГ БЕРНЕ.

Т

имчас ов о -по с т ійний (а б о постійно-тимчасовий?) характер правового рег улювання здійснення валютних операцій в Україні підтверджує цю велику мудрість, як і багато інших висловлювань відомих особистостей, котрі описують неминучість змін у суспільстві. У грудні 2016 року, дотримуючись своїх "традицій", Національний банк України як головний регулятор валютного ринку ввів постійні заходи щодо діяльності банків та інших фінансових установ у здійсненні окремих валютних операцій. Ці заходи фактично є обмеженнями й заборонами на проведення операцій банками, а отже, і їх клієнтами. Якщо раніше такі обмеження вводилися максимум на шестимісячний період, то грудневою постановою №410 вони були

"NOTHING IS MORE CONSTANT THAN CHANGE" - KARL LUDWIG BERNE.

T

he temporar y-permanent or permanent-temporar y legal regulation of foreign exchange operations in Ukraine confirms this great wisdom, as well as statements by many other well-known personalities describing the inevitability of change within society. In December 2016, following a "tradition" it has established, the National Bank of Ukraine, as the main foreign exchange market regulator, introduced permanent measures concerning banks’ and other financial institutions’ activities in regards to implementing certain foreign currency transactions. These measures are, in fact, entail restrictions and prohibitions on banks’ carrying out transactions and, consequently, on the clients of these banks. While such restrictions were introduced before the maximum period of six months, Bank of Ukraine Decree no. 410, issued in December, saw them


Дайджест піврічне видання | випуск #14

60

61 введені безстроково, крім тих, що стосуються обов'язкового продажу валютних надходжень. Для послаблення цих обмежень Нацбанк приймає деякі постанови та скасовує або змінює грудневі заборони. Так, 15 червня НБУ прийняв і вже 16 червня оприлюднив на своєму сайті постанову №54 про внесення змін до низки нормативно-правових актів, що регулюють порядок видачі індивідуальних ліцензій на валютні операції фізичних осіб, які не є підприємцями. Завдяки цьому акту фізособи нарешті після тривалої заборони зможуть здійснювати валютні операції, для яких валютним законодавством України передбачено наявність такого дозвільного документа, як індивідуальна ліцензія НБУ. Сьогодні вимоги щодо наявності індивідуальних ліцензій встановлені статтею 5 Декрету Кабінету Міністрів України "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" та є обов'язковими для таких операцій, як, наприклад, інвестування за межі України і розміщення коштів на власному рахунку, відкритому в іноземному банку. Механізм запрацював 3 липня цього року. Він передбачає можливість отримання е-ліцензій – індивідуальних ліцензій в електронній формі, інформація про видачу яких буде фіксуватися в інформаційній системі НБУ – Реєстрі індивідуальних ліцензій на здійснення фізичними особами валютних операцій (далі – Реєстр індивідуальних ліцензій). Однак можливість отримати ліцензію з 3 липня мають не всі. Нацбанк передбачив стримуючі обмеження: видача е-ліцензій стосується тільки операцій фізичних осіб, що не перевищують 50 000 доларів США за один календарний рік. Це означає, що отримати е-ліцензію і провести за нею операцію фізособа матиме змогу лише в межах 50 тис. доларів США сумарно за вказаний період. Всі операції, що перевищують цей ліміт, теоретично можливі після отримання індивідуальної ліцензії в паперовому вигляді, а практично заборонені, оскільки груднева постанова в цій частині поки ще діє й обмежує їх проведення.

introduced indefinitely, with the exception of transactions related to the mandatory sale of foreign exchange earnings. To ease these restrictions, the National Bank is issuing individual decrees and cancelling or modifying the December prohibitions. Since June 15, the NBU decided to issue Decree no. 54 and already made it public on its website on June 16 – this degree effectively introduces amendments to a number of legal acts regulating the procedure for issuing individual licenses for foreign exchange transactions to individuals who are not entrepreneurs. Owing to this law, physical persons will at last, after a lengthy ban, be able to carry out foreign exchange transactions, for which Ukraine’s currency legislation stipulates that a permit document – namely an individual license from the NBU – is required. As of today, the requirement to have individual licenses is established by Article 5 of the Decree of the Cabinet of Ministers of Ukraine "On the system of currency regulation and currency control" and these are required for such transactions as, for example, investing outside of Ukraine and placing funds in one’s own bank account opened at a foreign bank. This mechanism took effect on July 3 of this year, and provides for the possibility of obtaining e-licenses, which are individual licenses in electronic form with information about issuances to be documented in the NBU’s information system – the Registry of individual licenses for individual persons to carry out physical currency transactions (hereinafter referred to as the Registry of individual licenses). However, not everybody have the possibility to obtain a license as of that date. As a restraining arm, the National Bank has stipulated that the issuance of e-licenses only applies to transactions carried out by individuals that amount to no more than USD 50,000 per calendar year. In other words, those persons receiving an e-license and carrying out transactions can only do so up the range of USD 50,000 in total over the entire period. It is theoretically possible to undertake transactions exceeding this limit after obtaining an individual license in paper form, but this has virtually been prohibited since the December

Для отримання індивідуальної ліцензії на (1) інвестування за кордон (наприклад, придбання нерухомості або корпоративних прав іноземної юридичної особи); (2) оплату за договором страхування життя іноземній страховій компанії; (3) розміщення коштів на власному рахунку в іноземному банку фізична особа – клієнт українського банку мусить звернутися в цей же банк за отриманням е-ліцензії. Банк зобов'язаний прийняти заяву в електронній формі з копіями або оригіналами необхідних документів з планованого платежу й розглянути їх щодо відповідності до чинних інструкцій НБУ, що регулює порядок видачі ліцензій на той чи інший вид операцій, і до нового Положення про функціонування автоматизованої бази НБУ, затвердженого постановою №54 від 15 червня 2017 р. Цікавим є той факт, що терміни розгляду таких документів комерційним банком не встановлені. Раніше процедура отримання індивідуальних ліцензій проводилася без участі банку, що обслуговує, тому передбачити будьякий термін за аналогією поки ще неможливо. Потенційно це й може бути каменем спотикання – збір документів для банку, що обслуговує, може бути набагато тривалішим, ніж чітко встановлена 25-тиденна процедура розгляду їх НБУ, як це працює зараз. Істотною є також та обставина, що у клієнта буде тільки один банківський день для проведення операції – день видачі ліцензії, і якщо він не встигне (з якихось причин, в тому числі технічного характеру), така операція вже буде неможлива й зажадає ануляції попередньої й оформлення нової ліцензії. Аналогічними будуть і дії клієнта, платіж якого з виданої ліцензії був повернений. Водночас НБУ встановив низку обмежень щодо кола осіб, які не зможуть отримати е-ліцензію. Йдеться про ті випадки, коли учасник операції має реєстрацію в Російській Федерації – це стосується як фізичних, так і юридичних осіб. Як і раніше, усі операції мають проходити ретельну перевірку уповноваженим банком щодо виявлення можливих ризиків для

ruling in this regard while it is still in effect and limiting carrying out such transactions. To obtain an individual license to (1) carry out investments abroad (for example, to purchase real estate or the corporate rights of a foreign legal entity); (2) to pay for a life insurance contract with a foreign insurance company; (3) to transfer funds to one’s own bank account with a foreign bank, a Ukrainian citizen who is a client of a Ukrainian bank must apply to this specific bank in order to obtain an e-license. The bank is obliged to accept the application in electronic form with copies or originals of the required documents for the proposed payment and to review them for compliance with the applicable National Bank instructions governing the procedure for issuing licenses for various kinds of transactions and the new Regulation on the functioning of the NBU’s automated database, confirmed by Decree no. 54, dated June 15, 2017. It is an interesting fact that there is no established time period for a commercial bank to consider such documents. Previously, the procedure for obtaining individual licenses was carried out without the involvement of the servicing bank, and therefore, it is not yet possible to anticipate any applicable period by analogy. This could potentially be a stumbling block as the collection of documents for the servicing bank may take much longer than the well-established 25-day procedure for the NBU’s consideration that is currently in effect. The fact that the client will only have one business day for a transaction – the day the the license is issued – is also critically important. If he does not have time to complete this for any reason, including that which is due to a technical problem, such an operation will be impossible and would require the cancellation of the previous license and the registration of a new one. The same applies to any transactions of the client, for which a refund of the payment made under a particular license was issued. At the same time, the NBU has established a number of restrictions on the number of persons who cannot obtain such a license. We are talking about cases where parties to a transaction are registered in the Russian Federation – this regulation applies to both individuals and legal entities.


62 інтересів вкладників і кредиторів банку, а тому банк має право запросити документи щодо підтвердження джерела походження коштів на проведення планованого платежу й економічної мети фінансової операції. У цьому криється ще один потенційний ризик для клієнтів, оскільки найчастіше перевірка навіть самої "чистої" операції клієнта комерційним банком перетворюється на тривалі й не завжди успішні для клієнта переговори з банком. Раніше клієнт був застрахований від такої поведінки банку, що обслуговує, оскільки наявність виданої НБУ індивідуальної ліцензії гарантувало її подальше проведення комерційним банком. Але якщо клієнту все ж пощастило й банк не знайшов підстав для відмови, він зобов'язаний надіслати в електронному вигляді запит на індивідуальну ліцензію вже в Нацбанк, результатом чого має бути видавання е-ліцензії заявнику. У цьому разі НБУ вже не перевіряє поданий пакет повторно, а лише адмініструє систему і заносить інформацію до Реєстру індивідуальних ліцензій. Ми сподіваємося, що з липня цього року всі зацікавлені особи зможуть безперешкодно отримати е-ліцензії Національного банку, але бути готовим "зіграти в гру" з банком, що обслуговує, клієнти-фізособи все ж мусять. З питань отримання е-ліцензій можна звертатися до юриста EBS Тетяни Причепи: вул. Університетська, 3а, Київ, телефон: +38 (044) 249-79-05, email: tprychepa@ebskiev.com.

As before, all transactions must be thoroughly checked out by an authorized bank in order to identify potential risks to the interests of the bank’s own depositors and creditors, so a bank has the right to request documents to confirm the origin of the funds for the proposed payment, as well as the economic purpose of a given financial transaction. Herein lies another potential risk for the client, as often a commercial bank’s investigation of even the "purest" client transactions can become a long and not always successful negotiation between the client and the bank. The client was previously protected from this kind of behavior on the part of the servicing bank, since the presence of an individual license issued by the NBU guaranteed its further implementation by the commercial bank. But in the case that the client is indeed fortunate and if the bank has not found any grounds for refusing a transaction, it must electronically send a request for an individual license directly to the National Bank, the result of which should be the issuance of an e-license to the applicant. In this case, the NBU no longer double checks the package submitted, but only administers the system and enters the relevant information in the Registry of individual licenses. We hope that, beginning from July of this year, everyone will be able to freely obtain an e-license from the National Bank, but individual clients should still be prepared to "play the game" with their respective banks. For any questions regarding the acquisition of e-licenses, contact EBS Lawyer Tetyana Prychepa, 13 a Universytetska Street in Kiev, by phone +38 (044) 249-79-05, or email at tprychepa@ebskiev.com.

ТЕТЯНА ПРИЧЕПА Старший юрист TETYANA PRYCHEPA Senior Lawyer

Немає людини небезпечніше того, хто добре діє але погано мислить П.Валерін

No man is more dangerous than someone who works harder than thinks P.Valerin


Дайджест піврічне видання | випуск #14

65

СУДОВІ DO JUDICIAL РІШЕННЯ DECISIONS – ЗАХИСТ РОБОТОДАВЦЯ ЧИ ПРАЦІВНИКА? ВВАЖАЄТЬСЯ, ЩО ПРИ РОЗГЛЯДІ ТРУДОВИХ СПОРІВ В УКРАЇНІ КОЛЕГІЇ СУДДІВ ЗДЕБІЛЬШОГО ЗАХИЩАЮТЬ ІНТЕРЕСИ ПРАЦІВНИКІВ.

Ц СУДОВІ РІШЕННЯ – ЗАХИСТ РОБОТОДАВЦЯ ЧИ ПРАЦІВНИКА? DO JUDICIAL DECISIONS PROTECT EMPLOYERS OR EMPLOYEES?

65

РОБОТА ВДОМА ДЛЯ ІНОЗЕМЦІВ WORKING FROM HOME: FOR FOREIGNERS

69

"ЗА" ТА "ПРОТИ" ЗВІЛЬНЕННЯ СПІВРОБІТНИКА ЗА ТРИВАЛЕ ПЕРЕБУВАННЯ НА ЛІКАРНЯНОМУ SICK LEAVE IS NOT GROUNDS FOR DISMISSAL OR CAN YOU FIRE AN EMPLOYEE FOR TAKING LONG-TERM SICK LEAVE?

73

я тенденція зберігалася з моменту прийняття чинного трудового кодексу ще в 1971 році, оскільки й Кодекс законів про працю (КЗпП), і робота профспілок були спрямовані на захист робітників. За часів незалежності України вплив профспілок на бізнес дещо зменшився, а основний закон про працю залишився без кардинальних змін. Щоб перевірити, наскільки наразі судді прихильні до роботодавців або до працівників, юристи EBS проаналізували судові рішення щодо трудових спорів. Нижче наведені дані експрес-аналізу таких рішень. Загальна інформація. Під час роботи із суд дівськими рішеннями були проаналізовані майже 100 справ за період березень 2017 - жовтень 2017 року. До вибірки потрапили рішення суддівських колегій з 12 областей України та міста Києва. Треба зауважити, що за цей період кількіс ть позивів працівників проти державних та комунальних установ (архіви, центральні органи виконавчої влади,

PROTECT EMPLOYERS OR EMPLOYEES? IT IS TRADITIONALLY BELIEVED THAT THE SETTLEMENT OF LABOR DISPUTES IN UKRAINE BY A JUDICIAL PANEL, USUALLY OFFERS BETTER PROTECTION FOR THE INTERESTS OF EMPLOYEES.

T

his trend has continued since the Labor Code was adopted in 1971, also because the Labor Code (Labor Code) and the work of the trade unions were aimed at protecting workers. During the period of Ukraine's independence, trade unions’ influence on business has decreased slightly, but basic labor law has remained without any drastic changes. To verify whether the judges are now favorable to employers or employees, we conducted an analysis of judgments in labor disputes. The following tables show the rapid analysis of such solutions. General information. In working with the judges' decisions, almost 100 cases were analyzed during the period from March 2017 to October 2017. The selection included decisions by judicial boards of the 12 regions of Ukraine and Kyiv. It should be noted that, during this period, the number of summons filed by workers against the state and municipal institutions (archives, central executive bodies, educational institutions, pension funds, etc.)


Дайджест піврічне видання | випуск #14

66

67 навчальні заклади, Пенсійний фонд і т. ін.) значно перевищує кількість позивів працівників проти комерційних приватних структур. Така ситуація виникає через те, що комерційні організації мають більше ресурсів та можливостей, щоб улагодити трудовий конфлікт на досудовому рівні. Проте д ля чистоти експеримент у д ля аналізу були відібрані трудові спори саме проти комерційних структур різних форм власності (ТОВ, ВАТ та інше). Справи проти державних, комунальних, бюджетних установ юристами EBS не розглядалися. ПІДСТАВИ ПОЗОВУ. Згідно з результатами аналізу, понад 90 % позовів проти роботодавця виникли внаслідок неправомірного звільнення (з погляду позивачів) з роботи, решта 10 % стосувалися спорів щодо правомірності проведення атестації, виправлень у трудових книжках, позбавлення пільг щодо додаткової відпустки та інше. Найбільша кількість позовів щодо неправомірного звільнення стосувалася випадків звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України (скорочення чисельності або штату працівників) та за п. 6 ст. 36 КЗпП України (відмова співробітника продовжувати роботу у зв’язку зі зміною істотних умов праці). ПОСАДИ ПОЗИВАЧІВ (ПРАЦІВНИКІВ). У процесі аналізу судових справ не було виявлено вираженої тенденції, х то з працівників більш схильний до вирішення спорів у суді. Так, позивачами виступали представники всіх організаційних ланок – прибиральники, заступники директорів, керівники філій, інспектори з праці, юристи, директори, охоронці та ін. Аналіз спростовує поширену думку про те, що співробітники зазвичай не бажають сперечатися в суді та не бажають витрачати гроші на суддівські збори та адвокатів. Адже з вищенаведеної аналітики видно, що не лише керівники, але й технічні працівники компаній із досить "скромною" заробітною платою оскаржують рішення роботодавця в суді! ВИМОГИ ПОЗИВАЧІВ (ПРАЦІВНИКІВ). Аналітика судових рішень показала, що понад

is much higher than the number of summons workers had filed against private commercial structures. This situation arises from the fact that business organizations have more resources and opportunities to resolve their labor-related conflicts in the pre-trial stage. However, for the sake of the pureness of this experiment, labor disputes specifically against commercial entities with different forms of ownership (LLC, JSC, etc.) were selected for analysis. We did not consider any cases against the state, municipal, or public institutions. GROUNDS FOR LEGAL ACTION. According to our analysis of more than 90% of the claims against employers as a result of a wrongful dismissal (from the Claimants’ point of view) from work, the remaining 10% were disputes regarding the legality of carrying out an assessment, corrections in one’s employment record (labor book), the deprivation of benefits for additional holidays and other issues. The largest number of claims for wrongful dismissal cases concerned dismissals occurring under Paragraph 1 of Article 40 of the Labor Code of Ukraine (i.e. downsizing or cutting staff numbers) and Paragraph 6 of Article 36 of the Labor Code (i.e. the employee’s refusal to continue working due to changes in the material conditions offered). WORK POSITIONS OF THE CLAIMANT (EMPLOYEE). The analysis of cases identified no clear trend with regards to whom among the workers is more inclined to resolve their disputes in court. Thus, the plaintiffs represented all organizational units, from cleaners to deputy directors, heads of branches, labor inspectors, lawyers, directors, guards and more. Our analysis refutes the general-accepted belief that employees usually do not want to handle disputes in court and that they do not want to spend money on covering judges’ and lawyers’ fees. After all, in the above-mentioned analysis, we can see that it is not only company executives, but also technical staff members dealing with rather modest wage disputes, who pursue the option of taking their employer to court!

80 % позивачів вимагали поновлення на роботі та сплати середнього заробітку за час прогулів. У 59 % справ працівники висували позивні вимоги щодо компенсації моральної шкоди, завданої відповідачем (роботодавцем), а 23 % вимагали змінити дату звільнення, зміни розміру вихідної допомоги або запису в трудових книжках. АРГУМЕНТИ СТОРІН. У 93 % судових справ до розгляду суддівськими колегіями приймалися первинні паперові документи (накази, рекомендаційні листи, штатні розписи, письмові повідомлення та інша документація). Лише в 7 % випадків у суді були заслухані свідчення свідків із боку позивача чи відповідача. МОРАЛЬНЕ ВІДШКОДУВАННЯ. Вимоги позивачів щодо компенсації моральної шкоди коливалися в межах від 1000 гривень до 100 000 гривень. Водночас високі вимоги до рівня компенсації здебільшого аргументувалися працівниками шкодою внаслідок захворювань, що були спричинені діями роботодавця (гіпертонічна криза, виразка шлунку та інше) та витратами на лікування в медичних закладах. Поодинокі випадки інших причин вимагання високого рівня відшкодування: наприклад, вимушене отримання кредитних коштів для задоволення життєвих потреб через втрату місця роботи та, відповідно, заробітку та ін. У 70 % випадків суд задовольнив прохання позивачів про компенсацію моральної шкоди, але сума рівня відшкодування не перевищувала 1000 гривень. Найбільш "популярні" суми відшкодування моральної шкоди складають 500 та 1000 гривень. Причиною відмови суддів задовольнити вимоги позивачів щодо високого рівня компенсації (коли працівники вимагають до 100 000 гривень) є неспроможність позивачів довести причинний зв’язок між, наприклад, захворюванням та діями позивача. Саме тому вимоги позивачів про моральну шкоду вважаються суддівською колегією необґрунтованими.

REQUIREMENTS OF THE CL AIM ANT (EMPLOYEE). Our analysis of the judgments showed that more than 80% of the plaintiffs demanded being reinstated to their jobs and also payment of average earnings during absences. In 59% of cases, workers put forward claims for compensation for moral damage caused to the defendant (the employer), and 23% demanded that their date of dismissal be changed, as well as changes to the amount of severance pay or their employment records. ARGUMENTS OF THE PARTIES. In 93% of the cases considered by a judicial panel, primary paper documents (orders, letters of recommendation, staff schedules, notices and other documents) were admitted to evidence. In only 7% of the cases did the court hear the testimony of witnesses for the plaintiff or the defendant. MORAL COMPENSATION to satisfy the plaintiff’s demands regarding compensation for moral damage ranged from 1,000 to 100,000 hryvnia. Thus, the compensation demands tended to be high in most cases, based on arguments that workers’ injuries were due to diseases caused by the employer’s actions (i.e. hypertonic crisis, gastric ulcers, etc.) and was related to the cost of treatment in hospitals. There were isolated cases involving other reasons for demanding a high level of compensation, for example, when a worker being forced to obtain credit in order to meet the necessities of life due to the loss of employment and earnings, respectively, and so on. In 70% of the cases, the court granted the claimant his request for compensation for moral damage, but the sum of such compensation typically does not exceed 1000 hryvnia. The most "popular" amounts for non-pecuniary damage are 500 and 1000 hryvnia. The reason for judges’ refusal to meet plaintiffs’ demands regarding a high level of compensation (when workers demand 100,000 hryvnia) is the plaintiffs’ inability to prove a causal link between, for example, the disease and the plaintiff’s actions. It is for this reason that a judicial panel tends to consider the plaintiff's claim for moral damages unfounded.


Дайджест піврічне видання | випуск #14

68

69 РІШЕННЯ КОЛЕГІЇ СУДДІВ: З ВИБІРКИ С УДОВИ Х РІШЕНЬ, ЯК А БУЛ А ВИКОРИСТАНА ДЛЯ ПРОВЕДЕННЯ АНАЛІЗУ, У 86 % СУДОВИХ СПРАВ БУЛИ ЗАДОВОЛЕНІ ПОЗИВИ ПРАЦІВНИКІВ. Отже, як бачимо, під час розгляду трудових спорів суд здебільшого стає на бік працівників та захищає саме їхні інтереси. Для справедливої оцінки необхідно зазначити, що здебільшого рішення на користь працівників були прийняті, оскільки спостерігалося порушення чинного законодавства в частині процедур та ведення первинних документів. Зважаючи на те, що суд щонайперше бере до уваги первинні документи (і лише в поодиноких випадках персональні свідчення), для захисту інтересів бізнесу необхідно забезпечити достовірне ведення кадрової документації та документації по основній діяльності компанії. На жаль, сучасна судова система не готова наразі до прийняття судових рішень на базі електронного документообігу, електронних листів та інше, а відтак для зменшення репутаційних та фінансових ризиків комерційні структури повинні забезпечити паперовий документообіг згідно з вимогами чинного законодавства (наприклад, вимоги інструкції з ведення трудових книжок, процедури повідомлення про скорочення та інше).

THE JUDGMENT OF A JUDICIAL PANEL: FROM THE SELECTION OF JUDICIAL DECISIONS, USED FOR OUR ANALYSIS, 8 6 % O F C A S E S S AW D E C I S I O N S RENDERED IN THE WORKERS’ FAVOR. Therefore, as we see, when it comes to consideration of labor disputes, in most cases, the court tends to take the workers’ side, protecting their interests. For a fair assessment, it should be noted that, in most of the analyzed cases, judgments were taken in employees’ favor because the company was breaking the law in terms of their procedures and the handling of primary documents. Thus, despite the fact that the court, in the first place, takes into account the primary documents (and only in rare cases, personal evidence), to protect one’s business interests, it is necessary to ensure the reliable management of personnel documentation and relevant documentation on its core business. Unfortunately, the modern judicial system is not yet ready to make judgments on the basis of electronic documents, e-mails, etc., and so, in order to reduce reputational and financial risks, businesses must provide paper documents in accordance with applicable legislation (such as the required instruction to maintain employment records (labor books), procedures for notifying workers about staff cuts, etc.).

ЄВГЕНІЯ ВОЗНЮК Партнер, Керівник групи HR послуг YEVGENIYA VOZNYUK Partener, Head of Group of HR services

РОБОТА WORKING ВДОМА ДЛЯ

FROM HOME: FOR

НА СЬОГОДНІ ЧИННИМ КОДЕКСОМ ЗАКОНІВ ПРО ПРАЦЮ УКРАЇНИ ТАКИЙ ХАРАКТЕР ВИКОНАННЯ РОБІТ, ЯК РОБОТА ВДОМА, НА ЖАЛЬ, ПРЯМО НЕ ПЕРЕДБАЧЕНИЙ.

AT PRESENT, THE CURRENT LABOR CODE OF UKRAINE UNFORTUNATELY DOES NOT SPECIFICALLY COVER SUCH THEMES AS PERFORMING WORK BY WORKING FROM HOME.

ІНОЗЕМЦІВ FOREIGNERS

T

ільки для тих осіб, які перебувають у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку, теоретично передбачена можливість працювати вдома в цей період. Звичайно ж, є підзаконні акти, в яких описується можливість надомної праці, але вони регулюють роботу або окремих категорій співробітників, або певних галузей господарської діяльності. Ось і доводиться компаніям, застосовуючи аналогію закону, у випадках оформлення співробітників на роботу вдома використовувати різні Інструкції, Положення, Рекомендації, деякі з яких були прийняті ще за часів СРСР. І якщо для багатьох компаній оформлення на роботу вдома звичайних співробітників давно вже не становить великих труднощів, то у разі потреби дати дозвіл на таку роботу співробітнику-іноземцю виникають деякі перепони. Передусім необхідно зазначити, що відповідно до законодавства іноземці,

I

n theory, only those persons who are on child care leave (until the child turns three) has the opportunity to work from home during their leave. Of course, there are separate laws that refer to working from home, but they are intended to regulate the work or certain categories of employees, or certain sectors of economic activity. So companies, based on another analogous law, need to use various rules, regulations, and recommendations, some of which were adopted back in Soviet times, when registering employees to work at home. While many companies have, for a long time now, not found it difficult to deal with having regular employees perform work from home, it is still quite difficult to resolve this kind of work for foreign employees. First of all, it should be noted that, according to the law, foreigners who are legal residents in Ukraine have the same rights and obligations as citizens of Ukraine. From this it follows that,


Дайджест піврічне видання | випуск #14

70

71 які перебувають на законних підставах на території України, у своїх правах і обов'язках прирівнюються до громадян України. Зважаючи на це, у разі наявності в іноземця посвідки на постійне проживання в Україні процедура оформлення роботи вдома буде такою ж, як і для звичайних співробітників.

Відповідно до Положення про умови праці надомників, затвердженого постановою Держкомпраці СРСР і Секретаріату ВЦРПС, для оформлення іноземця для роботи на дому необхідно: провести перевірку житловопобутових умов працівника й переконатися, що вони відповідають вимогам охорони праці та пожежної безпеки, санітарно-гігієнічним нормам, а також упевнитися, що є все необхідне для виконання співробітником роботи в домашніх умовах; укласти письмовий трудовий договір, у якому крім стандартних умов прописати:

ü ü

 що співробітник буде виконувати свою роботу саме вдома за такою-то адресою (найкраще спочатку отримати письмову заяву співробітника, у якій буде вказана точна адреса, де він буде працювати);  хто і як буде надавати співробітникові робоче обладнання і всі необхідні матеріали для праці;  як буде проводитися оплата роботи працівника (за фактично виконану роботу, закритий проект або просто щомісячний оклад);  як буде контролюватися процес виконання роботи й дотримання співробітником дисципліни, корпоративних правил, умов конфіденційності і т. і.;  чи буде роботодавець оплачувати ам о р т из ацію о б ла днання т а інші додаткові витрати співробітника (витрати електроенергії, води, користування послугами зв'язку, інтернет тощо).

ü

оформити прийняття на роботу працівника відповідним наказом;

in the case of a foreigner having permanent resident status in Ukraine, the procedure for registering an employee to work at home would be the same as for ordinary employees.

In accordance with the Regulation on labor conditions for homeworkers, approved by Decree of the USSR State Committee and the Secretariat of the All-Union Central Trade Union Council, the requirements to register a foreigner to work at home are as follows: conduct a survey of the employee’s living conditions and make sure that they comply with labor protection, fire safety, and sanitary hygienic requirements, and that the employee has everything required in order to perform his work tasks at home; conclude a written employment contract, which, in addition to the standard conditions, also prescribes:

ü ü

 that the employee will perform his job at home as a specific address (it is best to first get a written statement from the employee, indicating the exact address where he will work);  who and how the employee will be provided with working equipment and any necessary materials to perform his job;  how the payment of the employee’s salary will be handle (i.e. for the work actually performed, for completion of a project, or just a monthly salary);  how the process for monitoring the employee’s performance will be carried out and how to ensure compliance with employee discipline, corporate rules, conditions of confidentiality, etc.  whether the employer will provide compensation for the amortization of equipment and other additional expenses incurred by the employee (i.e. electricity and water consumption, telecommunication services, Internet, etc.).

ü

register the fact that the employee has been hired in the appropriate way;

ü ü ü

підписати посадову інструкцію; оформити трудову книжку, особову картку П-2 та інші документи відповідно до локальних вимог компанії; провести всі необхідні інструктажі. Щодо прийняття на роботу іноземця, якому необхідно отримати офіційний дозвіл на роботу в Україні, то умову про надомну працю потрібно прописати завчасно у звіті про наявність вакансій (форма 3-ПН), що подається до територіального центру зайнятості. Інколи трапляється, що через особисті обставини або зважаючи на бізнес-потреби компанії співробітнику-іноземцю необхідно тимчасово встановити робоче місце вдома, але не в Україні, а за місцем проживання в його рідній країні. А для цього потрібно якось виконати найголовнішу умову: провести перевірку житлово-побутових умов та отримати Акт-висновок спеціальної комісії. Хочемо звернути увагу, що комісія, що покликана перевіряти житлово-побутові умови співробітника, зазвичай складається з представників роботодавця та представників трудового колективу, які за своїми посадами та спеціальностями можуть оцінити умови, необхідні для виконання відповідних робіт вдома (представники кадрової служби, юристи, інженер з охорони праці). Але в окремих випадках до цієї комісії можуть залучатися представники органів санітарного та/або пожежного нагляду. І якщо у разі, коли комісія з перевірки житлово-побутових умов складається зі співробітників компанії, роботодавець може оформити на них відповідне відрядження в іншу країну, то в разі залучення державних органів нагляду це буде практично неможливо. Крім того, є ризики, що в разі виконання роботи вдома не в Україні роботодавцю буде ще складніше контролювати процес виконання співробітником своїх обов'язків. Під час виникнення непередбачених ситуацій неможливо оперативно на них відреагувати.

ü ü

sign the respective job description; issue a workbook, the personal card P-2, and other documents in accordance with the company’s local requirements; carry out all the necessary instructions and briefings.

ü

As for hiring a foreigner, for whom you must obtain official permission to work in Ukraine, it is still necessary to register the condition of working from home in a timely manner in the report on job vacancies (form 3-PN), which is available at regional employment centers. There are times when, for personal reasons or to meet a company's business needs, foreign employees must temporarily work from home – not their residence in Ukraine but instead, their residence in their home country. With respect to this situation, the employer needs to somehow fulfill the most important condition – to conduct a survey of living conditions and obtain a certificate indicating the findings of a special commission in this regard. We would like to note that the commission examining employees’ living conditions is usually comprised of representatives of both the employer and the employees, who, due to their positions and qualifications, are able to assess whether the home has necessary conditions for carrying out the relevant work at home (these include representatives of the HR department, lawyers, engineers dealing with labor protection regulations). But in some cases the commission may involve health and/or fire control officials. In cases where the commission for surveying living conditions is made up of employees of the company itself, the employer can arrange their respective travel to another country. However, this is virtually impossible in the case that government supervisory bodies are also involved. In addition, there exists the risk that, in the case that work is performed from a home address outside of Ukraine, it will be even more difficult for the employer to monitor the performance of the employee’s duties. As well, in the event of


Дайджест піврічне видання | випуск #14

72

73 Але найбільший ризик – це дотримання техніки безпеки з боку співробітника, а також неможливість спрогнозувати ризики, якщо співробітник важко захворіє, отримає виробничу травму або, того гірше, станеться летальний випадок. Отже, чинне законодавство не накладає пряму заборону на встановлення робочого місця для іноземців вдома за місцем їхнього проживання за межами України. Однак наявність зазначених ризиків змушує компанії вибирати: або дотриматися всіх вимог закону, або ризикнути й здобути запланований результат. На жаль, недосконалість законодавчої бази, а також наявність суворих процедур часом перешкоджає реалізації Конституційного права кожного громадянина вільно обирати собі роботу (зокрема, де і як працювати). Залишається сподіватися, що з прийняттям нового Трудового кодексу питання оформлення роботи вдома буде прописане більш докладно, завдяки чому компанії зможуть застосовувати його для всіх своїх співробітників, в тому числі і для співробітників-іноземців. З огляду на вищевик ладене, ми не рекомендуємо встановлювати роботу вдома за межами України на постійній основі для тих іноземних співробітників, які працюють на умовах дозволу на роботу. Адже у цьому разі під час перевірок державних органів є ризик визнання таких відносин фіктивними (не буде дотримана вимога, що роботодавцю потрібен співробітник-іноземець саме для роботи в Україні), а це загрожує анулюванням дозволу на роботу і фінансовими санкціями для компанії.

unforeseen circumstances, the company cannot promptly respond to them. But the biggest risks relate to the observance of the employee’s safety and, as well as the inability to predict risks, not to mention if the employee becomes seriously ill, receives a work related injury or, even worse, if the employee is subject to an accident with fatal consequences. Thus, current legislation does not directly prohibit allowing foreigners to work from their place of residence outside of Ukraine. Nevertheless, the existence of these risks essentially forces companies to choose whether to comply with all requirements of the law or to take a chance and obtain the expected result. Unfortunately, the imperfection of the legislation and also the existence of strict procedures, sometimes interfere with the constitutional right of every citizen to freely choose a job (including the right to choose where to work and how). Thus, we can only hope that, with the adoption of the new Labor Code, the issue of registering employees to work from home will be prescribed in more detail, and then the company will be able to apply this in regard to all staff members, including foreign employees. For our part, for those foreign employees working on the basis of a work permit, we do not recommend foreigners work at home outside of Ukraine on a permanent basis, as this runs the risk of audits by government agencies recognizing the employer-employee relationship as fictitious (the requirement that the employer needs the foreign employee to work in Ukraine will not be met). Furthermore, this will invalidate the work permit and entail financial sanctions for the company.

МАРИНА МОРГУН Старший HR Консультант MARYNA MORGUN Senior HR Consultant

SICK LEAVE IS "ЗА" ТА "ПРОТИ" ЗВІЛЬНЕННЯ СПІВРОБІТНИКА ЗА ТРИВАЛЕ

NOT GROUNDS FOR DISMISSAL OR CAN YOU FIRE AN EMPLOYEE FOR TAKING

ПЕРЕБУВАННЯ LONG-TERM НА ЛІКАРНЯНОМУ СИТУАЦІЇ ТИМЧАСОВОЇ ВТРАТИ ПРАЦЕЗДАТНОСТІ СПІВРОБІТНИКОМ У ЗВ'ЯЗКУ З ХВОРОБОЮ ЗНАЙОМІ КОЖНОМУ РОБОТОДАВЦЮ. І МЕХАНІЗМ ОФОРМЛЕННЯ ТАКОГО РОДУ ВІДСУТНОСТІ НА РОБОТІ СПІВРОБІТНИКА ВІДОМИЙ УСІМ І ЗАЗВИЧАЙ НЕ СПРИЧИНЯЄ ПИТАНЬ АБО ТРУДНОЩІВ.

З

д а в а л о с я б, у с е п р о с т о : співробітник приносить л і к а р н я н и й л и с т, я к и й підтверджує його тимчасову непрацездатність, ми враховуємо ці дані в табелі й оплачуємо дні непрацездатності відповідно до Закону "Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування". Але що робити, якщо співробітник унаслідок тимчасової непрацездатності не виходить на роботу впродовж 6 або навіть 10 місяців?

SICK LEAVE? PRACTICALLY EVERY EMPLOYER HAS FACED A SITUATION INVOLVING EMPLOYEES’ TEMPORARY INCAPACITY TO WORK DUE TO ILLNESS OR ANOTHER MEDICAL CONDITION. THE MECHANISM FOR DOCUMENTING A WORKER’S ABSENCE IS ALSO WELL KNOWN TO EVERYONE AND DOES NOT CAUSE PROBLEMS OR DIFFICULTIES.

I

t would seem simple – the employee presents a medical certificate, confirming his temporary inability to work, we consider the data in the respective table, and provide financial compensation for ‘sick leave’ in accordance with the Law "On Compulsory State Social Insurance". But what if the employee, due to temporary disability, does not show up for work for a period of 6 or 10 months? Of course, the employee cannot take ‘sick


Дайджест піврічне видання | випуск #14

74

75 Зрозуміло, що перебувати на лікарняному нескінченно співробітник не може. Тому Інструкцією "Про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян" передбачено максимальний термін листка непрацездатності, який не може перевищувати 12 місяців, включно зі всіма продовженнями, залежно від захворювання. Після закінчення цього терміну хворий має бути спрямований на огляд у Медикосоціальну комісію для прийняття рішення про присвоєння йому групи інвалідності та визначення відповідних умов роботи. Відповідно до п. 5 ст. 40 КЗпП України р о б о т о д ав е ць має пр ав о зві льни т и співробітника, який понад 4 місяців відсутній на роботі через тимчасову непрацездатність, за винятком випадків, пов'язаних із перебуванням на лікарняному у зв'язку з вагітністю та пологами або внаслідок захворювання, для якого законодавством передбачено більш тривалий термін непрацездатності. Таке право виникає в роботодавця вже з першого дня відсутності працівника після закінчення чотиримісячного терміну непрацездатності. Чинним з ак о н о д ав с т в о м Ук р аїни передбачено, що для звільнення співробітника за перебування на лікарняному понад 4 місяців поспіль роботодавець мусить дістати згоду профспілкової організації. Але в сучасних умовах ведення бізнесу профспілкові організації втратили колишнє значення й взагалі присутні на підприємствах не завжди. Відсутність профспілкової організації не змінює порядку звільнення співробітника згідно з зазначеною нормою КЗпП. Треба звернути увагу, що звільнення згідно з п. 5 ст. 40 КЗпП України є звільненням з ініціативи роботодавця, і для законного його здійснення необхідно забезпечити дотримання визначених умов:

1

РОБОТОДАВЕЦЬ МУСИТЬ ОТРИМ АТИ ВІД СПІВРОБІТНИК А КОРЕК ТНО ОФОРМ ЛЕНИЙ ЛИС ТОК НЕПРАЦЕЗД АТНОСТІ за ве сь періо д

leave’ forever. This is because the Instruction "On the procedure for issuing documents certifying a citizen’s temporary disability" stipulates a maximum period for a certificate of temporary incapacity as not exceeding 12 months, including any extensions, depending on the disease. Once this period expires, the patient should be referred to undergo an examination by the Medico-Social Commission, who shall render a decision regarding his degree of disability and also determine what working conditions are suitable for him. In accordance with Paragraph 5 of Article 40 of the Labor Code of Ukraine, the employer is entitled to dismiss an employee who does not come to work due to temporary incapacity lasting more than four months, not including periods relating to maternity leave, childbirth and medical conditions, for which legislation provides for long-term disability. In such cases, the employer shall only have this right as of the first day after the four-month temporary disability period has expired. Ukrainian legislation provides that, in order to dismiss an employee for taking sick leave for more than four consecutive months, the employer must obtain the consent of the trade union organization. But, in today's business environment, trade unions have lost their former importance and are rarely encountered in the workplace. The absence of a trade union organization does not change the order for dismissing an employee according to the regulations specified in the Labor Code. It should be noted that a dismissal, according to Paragraph 5 of Article 40 of the Labor Code, entails being discharged by the employer and, in order to legitimate its implementation, it is necessary to ensure compliance with certain conditions:

1

FIRST, THE EMPLOYER MUST OBTAIN A PROPERLY COMPLETED MEDICAL CERTIFICATE (SICK LEAVE) covering the entire period of the employee’s absence due to illness, and ensure that the certificate is finalized with

його відсутності у зв'язку з хворобою й переконатися в тому, що лікарняний закритий із позначкою "Приступити до роботи". Ця умова є обов'язковою, оскільки чинне законодавство забороняє звільняти співробітника в період тимчасової непрацездатності. Роботодавець має отримати документальне підтвердження відсутності співробітника через хворобу, оскільки будь-яка інша причина відсутності не може бути підставою для звільнення у цьому випадку.

2

ВЕСЬ ПЕРІОД НЕПРАЦЕЗДАТНОСТІ, П І Д Т В Е РД Ж Е Н И Й О Д Н И М А Б О КІЛЬКОМА ЛІКАРНЯНИМИ, має становити не менш ніж 4 місяці безперервно. Якщо ж за цей проміжок періоду непрацездатності співробітника був перерваний хоча б одним робочим днем, чотиримісячний період відсутності не може бути зарахований як безперервний і, відповідно, не може бути підставою для звільнення.

3

С ПІВР ОБІ Т НИК НЕ МОЖ Е БУ Т И ЗВІЛЬНЕНИЙ, ЯКЩО ПРИЧИНОЮ

the note "Return to work". This is a necessary condition due to the fact that current legislation prohibits the dismissal of an employee during the period of his incapacity. This way, the employer also obtains documentation confirming the employee’s absence due to illness, since any other form of absence can be grounds for considering his dismissal.

2

SECOND, THE ENTIRE PERIOD OF THE EMPLOYEE’S INCAPACITY TO WORK, CONFIRMED BY ONE OR MORE MEDICAL CERTIFICATES, must amount to at least four continuous months. If, during this time period, the employee’s sick leave was interrupted by at least one working day, the four-month period of absence cannot be counted as continuous and thus, cannot constitute grounds for his dismissal.

3

THIRD, THE CAUSE FOR THE EMPLOYEE’S LONG-TERM DISABILITY IS NOT ANY ABSENCE DUE TO PREGNANCY, CHILDBIRTH, a work-related injury, occupational disease or illness, for which the law ensures the possibility of medical leave lasting for longer than four months.


Дайджест піврічне видання | випуск #14

76

77 ЙОГО ТРИВАЛОЇ НЕПРАЦЕЗДАТНОСТІ Є ВІДСУТНІСТЬ У ЗВ'ЯЗКУ З ВАГІТНІСТЮ ТА ПОЛОГАМИ, виробнича травма, професійне захворювання або захворювання, для якого законодавчо передбачений термін лікарняного понад 4 місяці. Саме щодо останнього пункту і виникає безліч питань, оскільки визначити причину непрацездатності співробітника тривалістю 5, 6 і більше місяців роботодавцю не завжди можливо. Розглянемо сит уацію на прик ладі захворювання співробітника такою недугою, як туберкульоз. Згідно з Інструкцією "Про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян" термін листка непрацездатності з таким захворюванням може досягати 10 місяців. Отже, в цьому випадку роботодавець не має права звільнити співробітника у зв'язку з невиходом на роботу понад 4 місяців у зв'язку з непрацездатністю, оскільки для цього захворювання саме законодавством передбачений тривалий період лікарняного. Але в графі "Причина непрацездатності" листка непрацездатності буде вказано лише "загальне захворювання" без конкретизації, адже Інструкція "Про порядок заповнення листка непрацездатності" дозволяє вказувати діагноз хворого тільки за його письмовою згодою. У цій ситуації ідеальний варіант для роботодавця – запросити у співробітника письмові пояснення причини тривалої відсутності на робочому місці. Варто пояснити співробітнику, що ця пояснювальна записка необхідна виключно для підтвердження підстави тривалого лікарняного, передбаченого законодавством. Співробітник зазначить в пояснювальній записці діагноз, і у роботодавця буде чітка підстава для прийняття рішення щодо продовження з ним трудових стосунків. Але, на жаль, вимагати надання інформації про діагноз роботодавець не має права. І співробітник може з різних причин відмовитися від написання такої пояснювальної записки.

Оскільки імперативної норми, що чітко

Many questions are raised, namely with respect to this last point, because it is not always possible for the employer to determine the reason for an employee’s incapacity to work when this period lasts 5 or 6 months or longer. Let’s consider the situation on the basis of an example, for instance – an employee with such an illness as tuberculosis. According to the Instruction "On the procedure for issuing documents certifying citizens’ temporary disability', the period for a medical certificate claiming the incapacity to work due to disease is up to 10 months. Consequently, in this case, the employer does not have the right to dismiss the employee in connection with absenteeism for more than four months due to disability since legislation provides for a lengthy period of sick leave for this particular illness. However, in the "Cause of disability" graph on the medical certificate, it is indicated as a "common disease" without specifying concrete details due to the fact that the Instruction "On the procedure for filling out a medical certificate" stipulates that the patient’s diagnosis can be conveyed only with his written consent to do so.

Ukrainian legislation provides that, in order to dismiss an employee for taking sick leave for more than four consecutive months, the employer must obtain the consent of the trade union organization

Чинним законодавством України передбачено, що для звільнення співробітника за перебування на лікарняному понад 4 місяців поспіль роботодавець мусить дістати згоду профспілкової організації. регламентує дії роботодавця, у цій ситуації немає, необхідно прийняти правильне управлінське рішення з урахуванням усіх можливих ризиків для роботодавця. НЕ ЗВІЛЬНЯТИ. С п і в р о б і т н и к

ü

надав коректно оформлений листок непрацездатності (або кілька листків) за тривалий період і приступив до виконання своїх обов'язків у день, зазначений у лікарняному в графі "Приступити до роботи". РИЗИКИ: роботодавець не підпадає під судові або матеріальні ризики в цьому випадку.

ü

ЗВІЛЬНЯТИ. Незалежно від причини

непрацездатності звільняємо працівника відповідно до п.5 ст.40 КЗпП України в день його виходу на роботу. РИЗИКИ: високий ризик виникнення трудових спорів та, як наслідок, матеріальних втрат для роботодавця. Адже факт, що співробітник відмовився надати інформацію про діагноз

In this situation, the ideal option for the employer would be to request the employee to provide a written explanation of the reasons for his long-term absence from the workplace and explaining to the employee that this explanatory note is only required in order to confirm the long-term foundation of the medical certificate, in accordance with legislation. The employee would simply indicate his diagnosis in the explanatory note and the employer will have a clear basis for making a decision regarding the prolongation of his employment. Unfortunately, however, the employer has no right to require that the employee provides information about his diagnosis. The employee could also, for various reasons, refuse to write such an explanatory note.

Since there are no peremptor y regulations that clearly regulate the employer’s actions in this situation, it is necessary to make the right management decisions, taking into account all possible risks for the employer. These are as follows: DO NOT DISMISS THE EMPLOYEE.

ü

The employee has provided one or more properly completed medical certificates covering this lengthy period, and then assumed his duties on the day specified on the certificate under the graph "Return to Work". RISKS: In this case, the employer is not subject to any legal or material risks.

ü

DISMISS THE EMPLOYEE. Regardless

of the cause of an employee’s incapacity to work, he can be dismissed, according to Paragraph 5 of Article 40 of the Labor Code of Ukraine, on the day he returns to work. RISKS: The is a high risk of labor disputes and, as a consequence, material loss to the employer. After all, the fact that the employee has refused to provide the employer information on his diagnosis does not guarantee that he will not appeal to the courts against this dismissal by providing all documents confirming the specified


78 роботодавцю, не гарантує того, що працівник не звернеться до суду для оскарження звільнення, надавши всі документи, що підтверджують передбачену законодавством тривалість лікарняного. У будь-якому разі рішення залишається за роботодавцем. Ми рекоменд уємо в разі тривалого лікарняного все ж не звільняти співробітника без письмового п і д т в е р д ж е н н я т о г о, щ о п р ич и н о ю непрацездатності не було передбачене законодавством захворювання, і пам'ятати, що звільнення співробітника – це виключно право роботодавця, а не обов'язок!

length of his sick leave, in accordance with legislation. In any case, this decision rests with the employer. We recommend that, in the event of prolonged medical leave, you should not dismiss an employee without written confirmation that the reason for the employee’s inability to work does not number among those medical conditions covered under legislation. You should also keep in mind that dismissing an employee is solely the employer's right, but that he is not obliged to do this whatsoever!

ОЛЬГА НИКУЛИЧЕВА HR Консультант OLGA NIKULICHEVA HR Consultant


2018

СІЧЕНЬ/JANUARY

Profile for EBS KIEV

EBS digest. Issue 14  

EBS digest. Issue 14  

Advertisement

Recommendations could not be loaded

Recommendations could not be loaded

Recommendations could not be loaded

Recommendations could not be loaded