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Legisla NEWS Regime de Previdência dos Servidores Públicos Municipais e Complementação de Proventos Pagos pelo RGPS

Estudo de Caso que aborda o direito a complementação de proventos do Servidores Titulares de cargo de provimento efetivo vinculados ao INSS.

E mais: - A Participação de Parlamentares nas Licitações - Principais Inconstitucionalidades de Leis Municipais - Enunciados Técnicos DPM - Processo Administrativo Disciplinar: roteiro sugerido pela DPM

Edição 05 - Março e Abril de 2014

O Poder Legislativo em Pauta

Versões no formato impresso e eletrônico - www.legislaweb.com.br/rs

www.legislaweb.com.br/rs


O Poder Legislativo em Pauta ISSN: 1238148712

Sumário

Mensagem ao Leitor

02

Revista Legisla NEWS - O Poder Legislativo em Pauta Edição 05 - Ano 02 - Março e Abril de 2014 Periodicidade: Bimestral Tiragem: 1.000 exemplares Fechamento desta edição: 08 de março de 2014 Editora: DPM PN Publicações - Prefixo Editorial: 65481 Avenida Pernambuco nº 1001, Bairro Navegantes Porto Alegre/RS - CEP: 90.240-004 Coordenadores Técnicos: Everson Carpes Braga Graziela Bellé Lange Júlio César Fucilini Pause Rafael Edison Rodriques

Série DPM – Fazendo História

03

Aspectos Relevantes da Atividade Legislativa

05

A Participação de Parlamentares nas Licitações

07

Designer Responsável: Luciano Mariante (Massa Criativa)

A Revisão Geral Anual - art. 37, X da Constituição da República: 11 Iniciativa para Concedê-la

EXPEDIENTE

Helio Saul Mileski

Margere Rosa de Oliveira

Convênio e contrato: diferenças, semelhanças e o rigor nas suas 09 utilizações Ana Maria Janovik / Marta Marques Avila

Verbetes

Ana Maria Janovik

10

Vanessa Marques Borba

Jurisprudência do TCE-RS

EDITORIAL A Revista Legisla NEWS é uma publicação bimestral da DPM PN Publicações, com circulação no Estado do Rio Grande do Sul, dirigida a gestores públicos municipais, em especial vereadores e servidores que atuam junto às Câmaras Municipais. Não é permitida a reprodução total ou parcial das matérias sem a citação da fonte, sujeitando os infratores às penalidades legais. As matérias/artigos assinados são de inteira responsabilidade de seus autores e não expressam, necessariamente, a opinião da Revista Legisla NEWS.

12

A Súmula n.º 392 do Superior Tribunal de Justiça e a (Im) 13 Possibilidade de Direcionar a Execução Fiscal para Cobrança de Débito de Imposto Predial e Territorial Urbano para o Adquirente do Bem Armando Moutinho Perin

Jurisprudência do TCU

14

Páginas Azuis – Perguntas e Respostas

15

Principais Inconstitucionalidades de Leis Municipais

17

Breves Comentários à Jurisprudência

20

Rafael Edison Rodrigues

Bartolomê Borba

Graziela Bellé Lange

ESPAÇO DO LEITOR

Estudo de Caso I: Avaliação Periódica de Desempenho dos 21 Servidores Públicos

Sugestões, releases, artigos e críticas podem ser enviados ao endereço eletrônico: revista@legislaweb.com.br, sempre acompanhados de nome e endereço do autor.

Estudo de Caso II: Regime de Previdência dos Servidores Públicos 23 Municipais e Complementação de Proventos Pagos pelo RGPS

Viviane de Freitas Oliveira

Júlio César Fucilini Pause

Enunciados Técnicos

27

Processo Administrativo Disciplinar: roteiro sugerido pela DPM

28

Anteprojeto de Resolução

29

Calendário de Treinamentos de Capacitação Técnica

30


MENSAGEM AO LEITOR

Caro leitor,

Mais uma edição da Legisla NEWS chega até você trazendo os principais assuntos que envolvem a Administração Municipal.

Dentre as novidades trazidas por este número, confira notícias da Câmara dos Deputados e do Senado, um Estudo de Caso que aborda questões acerca do Regime de Previdência dos Servidores Públicos Municipais e a Complementação de Proventos pagos pelo RGPS e um artigo do ex-Presidente do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, Helio Saul Mileski, intitulado “Aspectos Relevantes da Atividade Legislativa”. Ainda nesta edição, acompanhe a continuação da Série DPM – Fazendo História, que traz uma entrevista com um dos sócio-fundadores da empresa, Dr. Oscar Breno Stahnke, além de artigos de dois diretores da DPM, Dr. Armando Moutinho Perin e Dr. Bartolomê Borba.

As já consagradas seções da revista, como as Páginas Azuis – com perguntas e respostas –, Jurisprudência Comentada e Enunciados Técnicos, seguem trazendo matéria atualizada e esclarecendo dúvidas importantes para o bom desempenho da Administração Pública. A equipe da Legisla NEWS deseja a todos uma ótima leitura.

MENSAGEM AO LEITOR

Delegações de Prefeituras Municipais - DPM

2


Série DPM

Fazendo HISTÓRIA

Nesta edição, a LegislaNEWS segue homenageando os 48 anos de história da Delegações de Prefeituras Municipais – DPM. A equipe da revista conversou com o Dr. Oscar Breno Stahnke, um dos sóciofundadores da empresa, que acompanhou sua trajetória por mais de 40 anos.

O advogado, que em 1955 mudou-se do

interior para a capital para fazer faculdade, foi nomeado no mesmo ano servente do Estado, onde, ao longo de mais de 12 anos de atuação, ganhou vasta experiência na Administração Pública. Com principal especialização na área de pessoal, por ter sido Diretor de Pessoal da Secretaria de

muito prestigiado entre os prefeitos do Rio Grande do Sul, convidou Stahnke para criar um órgão particular de assessoria a essas prefeituras. A partir daí, era necessário formar uma equipe que, baseada em seus conhecimentos prévios, pudesse prestar atendimento jurídico e também contábil aos Municípios, expandindo sua atuação para o maior número possível. As indicações de nomes levaram à formação da primeira equipe, que contava com Stahnke na área de pessoal, devido ao seu vasto conhecimento da matéria; Ernani Ignácio Oliveira, que havia sido Diretor Geral da Secretaria de Administração de Porto Alegre; Almir Arcosi, amigo de Aiquel que, além de jornalista e servidor da prefeitura da capital, havia sido Secretário Municipal de Loureiro da Silva; e, por fim, Carlos Alberto Antunes da Cunha, que, à época, estava no cargo de Contador Geral de Porto Alegre. Os três primeiros contratos foram firmados em 1966, com os Municípios de Dom Feliciano, Alegrete e

Administração, Stahnke ganhou toda a experiência necessária para ser convidado a trabalhar em um dos escritórios mais famosos da época, conduzido por Angelito Aiquel. Em determinada ocasião, o exProcurador do Estado e então Diretor do Departamento de Prefeituras Municipais acabou sendo assessorado por Stahnke. Bastante satisfeito com o atendimento recebido, o chamou para trabalhar em seu escritório. Surpreendido

pela

extinção

do

departamento – que, naquela época, assessorava apenas juridicamente a 32 Municípios –, e observando a iminente desassistência

dos

mesmos,

Aiquel,

Dr. Oscar Stahnke em entrevista à equipe da LegislaNEWS nas dependências da DPM


Montenegro. Naquela época, segundo conta Stahnke,

empresa para fazer bem “a coisa pública” e o

“a DPM era só uma mesa. Sentávamos em volta dela

compromisso de seus profissionais com a ética, a

e atendíamos as pessoas ali mesmo […] depois fomos

boa gestão e a legalidade.

crescendo, até ficarmos com sete andares”. Com o passar do tempo, a empresa que, incialmente, ocupava uma sala nos fundos do escritório de advocacia de Aiquel, foi alugando os demais andares do prédio em que havia se estabelecido no centro histórico da cidade, chegando a ocupar sete andares do edifício. Hoje, para atender seus inúmeros clientes, dentre Poderes Executivos, Legislativos, Autarquias e Fundações, a DPM conta com sede própria e mais de 40 funcionários – entre advogados, contadores e setor administrativo – e, em 2013, chegou a ministrar 238 cursos aos servidores municipais, cumprindo sua tarefa de auxílio à Administração Pública. Em reconhecimento ao trabalho sério e eficaz, a DPM recebeu, no ano em que completava 40 anos de existência, uma homanegam do Parlamento. Em período de Grande Expediente, no plenário da Assembléia Legislativa, foi ressaltada a missão da DPM de fazer com que os gestores pautem seus atos nos princípios constitucionais,

sendo

nhecida

entidade

como

recode

referência em seu ramo de atuação.

Na ocasião, em que foi entregue à administração da DPM uma placa comemorativa e uma gravura – cuja reprodução se faz na capa desta edição –, o orador do Grande Expediente ressaltou

a

dedicação

da

“a DPM era só uma mesa. Sentávamos em volta dela e atendíamos as pessoas ali mesmo […] depois fomos crescendo, até ficarmos com sete andares”.

Assim, aquela mesma empresa que começou

sua trajetória há quase meio século, nas mãos de cinco amigos, segue, hoje, orientando os Municípios gaúchos com base nas referências da doutrina especializada e da jurisprudência atualizada. A DPM caminha lado a lado com a Administração Pública Municipal, garantindo a conformidade e legalidade dos

procedimentos

administrativos,

prestando,

dessa forma, não apenas um serviço aos Municípios e seus servidores, mas a toda a comunidade.


Aspectos Relevantes da Atividade Legislativa

Helio Saul Mileski Consultor em Direito Público, Parecerista, Professor e Doutor em Direito Administrativo pela Universidade de Salamanca/Espanha.

aspectos: Legislativa, fiscalizadora e administrativa. As atividades legislativa e fiscalizadora são típicas do Poder Legislativo. A administrativa, embora seja uma atividade atípica, também é exercida no seu âmbito, uma vez que é essencial para a organização, funcionamento e realização da função legislativa. A Câmara de Vereadores, como Poder Legislativo do município, é parte integrante da organização pública municipal, cuja situação lhe impõe obediência aos princípios da eficiência, probidade e transparência, com exercício de atividades legislativas, fiscalizadoras e administrativas.

ASPECTOS RELEVANTES DA ATIVIDADE LEGISLATIVA

1. Peculiaridades das atividades do Poder Legislativo

5

Com a formatação de um novo tipo de Estado nos finais do século XX1 – com implantação do Estado plural, transparente e participativo – a partir dos anos 80 do século passado, iniciou-se um amplo movimento de reforma administrativa, que visava, fundamentalmente, o estabelecimento de um novo tipo de Administração Pública, qual seja: uma administração eficiente, proba e transparente.

Com a Emenda Constitucional nº 19/98, produtora da Reforma Administrativa Brasileira, incluiu-se no texto do art. 37 da Constituição de 1988, como fator de cumprimento obrigatório, o princípio da eficiência. Esta exigida eficiência de atuação do Poder Público deve ocorrer, em atendimento ao princípio da moralidade pública, de forma absolutamente proba, com os atos sendo demonstrados de maneira plena à população, sem segredos, atendendo ao princípio da transparência.

Desse modo, as populações passam a ter acesso ao conhecimento, e porque o conhecimento as transforma irreversivelmente, começam a tomar consciência de seus interesses e a reivindicar participação nas decisões sobre políticas públicas e, como decorrência, a perspectiva de se organizar cada vez mais e a exigir eficiência dos governos no atendimento de suas necessidades.2

Sendo o Poder Legislativo um dos principais organismos dos Poderes estatais, atuando como integrante do Governo3, por evidente, o mesmo também está adstrito à prática de uma administração eficiente, proba e transparente. São sob essas circunstâncias, com atendimento dos princípios direcionados à boa administração, que o legislativo, em face das peculiaridades de suas competências públicas, deverá exercer as suas funções. As funções legislativas envolvem atividades típicas e atípicas, consolidadas sob três

2. Funções Legislativas Esta é a função típica da Câmara Municipal, legislar sobre as matérias de competência do município, os chamados assuntos de interesse local (art. 30, CF), que deverão estar perfeitamente regulados na Lei Orgânica municipal. A função legislativa se opera com a participação do Prefeito Municipal, uma vez que lei, em sentido formal e material, na sua fase de elaboração, deverá atender as regras atinentes ao processo legislativo, com aprovação pela Câmara Municipal e sanção ou veto do Prefeito municipal. A lei é o instrumento do Estado Democrático de Direito, operando-se via função legislativa, que é a função de legislar, de elaborar leis, de estabelecer normas de caráter geral e obrigatório para os que se encontram em determinadas situações.

Portanto, a lei se caracteriza como fator de afirmação do Estado Democrático de Direito, onde todos são iguais perante a lei, todos são cidadãos com responsabilidades e direitos, sem a condição de vassalos.

Nesse aspecto, por importante, cabe lembrar a exigência constitucional posta no art. 5º, XXXVI, da CF: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Ainda, nesse sentido, deve ser observada a Lei de Introdução ao Código Civil, especificamente o que estabelecem o art. 6º e seus parágrafos. Diz o caput do art. 6º: “A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”, enquanto seus parágrafos regram que: “Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou” (§ 1º); “Consideram-se adquiridos assim os direitos que seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem” (§ 2º);


Logicamente que a função legislativa também envolve a prática de atos concretos, como Resoluções de vários propósitos (referendarias, de aprovação, de autorização, de julgamento técnico, etc.), sem a participação do Prefeito Municipal, por serem atos de competência exclusiva da Câmara de Vereadores. Em resumo, o Estado Democrático é fortalecido quando a elaboração das leis dá obediência a um correto processo legislativo, considerando os aspectos de garantia constitucional do cidadão. Legislar, assim, significa também o governo (Legislativo e Executivo) legislar com atendimento do interesse coletivo e social, com implantação de políticas públicas que busquem a satisfação das necessidades dos cidadãos. 3.

Funções fiscalizadoras

As atividades fiscalizadoras da Câmara de Vereadores são exercidas sob vários aspectos: pedido de informações ao Prefeito Municipal, convocação de Secretários Municipais, formação de Comissão Parlamentar de Inquérito para investigação de fatos específicos e fiscalização financeira e orçamentária do município.

A fiscalização financeira e orçamentária, nos termos constitucionais (art. 31, CF), é exercida pela Câmara Municipal, com o auxílio do Tribunal de Contas. Contudo, ressalta do disposto nos artigos 70 a 75 da CF, que a Câmara de Vereadores não pode exercer diretamente a fiscalização financeira e orçamentária. O órgão executor do controle externo é o Tribunal de Contas, que, para tanto, possui competências constitucionais próprias, exclusivas e indelegáveis (art. 71, da CF). Nessa circunstância constitucional, a Câmara necessita do Tribunal de Contas para a execução do controle externo, ficando-lhe reservada a competência específica de julgamento das Contas anuais do Prefeito Municipal. Porém, ainda assim, no caso do julgamento das contas, o Parecer Prévio emitido pelo Tribunal de Contas nasce com força de decisão e só pode ser rejeitado por decisão de dois terços dos membros do Legislativo Municipal (art. 31, § 2º, CF). Outro fator relevante é o contido no § 3º do art. 31 da CF, por determinar que as contas municipais fiquem, durante sessenta dias, a disposição dos contribuintes, para exame e apreciação, e qualquer cidadão poderá questionar-lhe a legitimidade, nos termos da lei. 4.

Funções Administrativas

Trata-se de uma atividade atípica da Função Legislativa, mas que é importante e indispensável para o regular funcionamento desse organismo público. Deve ser entendida como toda a atividade exercida pelo órgão, excluída a função legislativa, em sentido material e orgânico. Função administrativa é gerir bens, dinheiros, interesses e serviços, de acordo com a lei, a moralidade e a finalidade de certo patrimônio entregue à guarda,

conservação e aprimoramento de alguém que não o seu proprietário. Por isto, Diogenes Gasparini define atividade administrativa como “a gestão, nos termos da lei e da moralidade administrativa, de bens e serviços públicos visando o bem comum”4.

Logicamente que a finalidade administrativa é o interesse público ou o bem da comunidade, não a vontade ou o interesse do administrador. Por isto, o Poder Legislativo, consoante o determinado no art. 37 da CF, deve orientar toda a sua ação administrativa com obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. A questão gerencial do legislativo também está atrelada à execução do orçamento público, com prática de todos os atos jurídicos necessários à condução de suas tarefas administrativas, sejam investimentos, manutenção ou pagamento dos vencimentos dos Senhores Vereadores e de seu pessoal. Em tal circunstância, o Legislativo deve ter um Gestor, o qual se submeterá à fiscalização financeira e orçamentária, com o Tribunal de Contas exercendo a sua competência de órgão executor do controle externo, com realização de auditorias e julgamento das contas tomadas do Administrador/Gestor. 5. Conclusão Em face dos aspectos acima analisados, pode-se concluir que a atividade legislativa é de muita complexidade e responsabilidade. Assim, os agentes políticos – Vereadores – que compõe o Poder Legislativo Municipal, têm de atuar com pleno atendimento das exigências legais, agindo de forma absolutamente impessoal, sem praticar favorecimentos de qualquer natureza. Devem, ainda, dar amplo atendimento ao princípio da moralidade administrativa, com especial atenção para o dever de probidade, realizando total divulgação dos atos praticados. Por fim, na atuação do Legislativo, os seus membros, mais do que atender ao princípio da eficiência, têm que buscar os resultados necessários para o atendimento do interesse coletivo.

NOTAS 1 MILESKI, Helio Saul, “O Controle da Gestão Pública”, 2ª edição revista, atualizada e aumentada. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 35/41. 2 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, in “Quatro paradigmas do direito administrativo pós-moderno: legitimidade- finalidade – eficiência – resultados”. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p.100.

3 MEIRELLES, Hely Lopes Meirelles, “Direito Administrativo Brasileiro”, 26ª edição, atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2001, p. 58/59. 4 GASPARINI, Diogenes, “Direito Administrativo”, 10ª edição revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 54.

ASPECTOS RELEVANTES DA ATIVIDADE LEGISLATIVA

“Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso” (§ 3º).

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A Participação de Parlamentares nas Licitações

Margere Rosa de Oliveira Advogada, Mestre em Direito, Especialista em Advocacia Municipal, Professora Universitária e Consultora Jurídica da DPM – Portal Legisla WEB

A participação de parlamentares em licitações é questão polêmica, na medida em que a Constituição Federal estabelece que os Deputados e Senadores não poderão, desde a expedição do diploma, firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes (art. 54, I) e, desde a posse, ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato (art. 54, II), sob pena de perda do mandato (art. 55).

A PARTICIPAÇÃO DE PARLAMENTARES NAS LICITAÇÕES

Estes impedimentos se aplicam aos deputados estaduais, por força do artigo 27, § 1º, da Constituição. O art. 55, da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, também prevê a aplicação, aos deputados, das regras da Constituição Federal sobre perda de mandato e impedimentos.

7

Aos vereadores, as regras constitucionais também são aplicáveis, com fundamento no inciso IX do art. 29 da Constituição Federal, que determina a aplicação, no exercício da vereança, das proibições e incompatibilidades, similares, no que couber, previstas na Constituição Federal para os membros do Congresso Nacional e, na Constituição do respectivo Estado, para os membros da Assembleia Legislativa. Idênticas restrições são previstas nas Leis Orgânicas Municipais. Estas normas estabelecem os limites de atuação dos parlamentares, notadamente no que respeita às incompatibilidades para contratar com o Poder Público, e consagram os princípios da moralidade, da impessoalidade e da isonomia, que devem nortear a atuação do administrador público quando realiza licitações e contratos. Comentando o impedimento de participar de licitação, Marçal Justen Filho1, enfatiza a incidência destes princípios ao afirmar que:

Considera-se um risco a existência de relações pessoais entre os sujeitos que definem o destino da licitação e o particular que licitará. Esse relacionamento pode, em tese, produzir distinções incompatíveis com a isonomia. A simples potencialidade do dano é suficiente para que a lei se acautele. Em vez de remeter a uma investigação posterior, destinada a comprovar a anormalidade da conduta do agente, a lei determina seu afastamento a priori. O impedimento consiste no afastamento preventivo daquele que, por vínculos pessoais com a situação concreta, poderia obter benefício especial e incompatível com o princípio da isonomia. O impedimento abrange aqueles que, dada a situação específica em que se encontram, teriam condições (teoricamente) de frustrar a competitividade, produzindo benefícios indevidos e reprováveis para si e para terceiro.

As regras constitucionais têm ensejado divergências de interpretação. Para alguns, não é admissível a contratação de empresa da qual seja sócio senador,

deputado ou vereador, por entenderem que a remuneração contratual se consubstancia em “favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público”. Para outros, a contratação é possível, quando contempladas cláusulas uniformes. Contudo, entende-se que o dispositivo constitucional regrou duas hipóteses impeditivas diferenciadas: a primeira respeita à pessoa física do parlamentar que, nesta condição, não poderá celebrar contrato com o Poder Público, salvo quando este obedecer a cláusulas uniformes (art. 54, I, a); a segunda, referente ao impedimento de o parlamentar ser proprietário, controlador ou diretor de empresa que goze de favor decorrente de contrato celebrado com o Poder Público.

Na primeira hipótese, o impedimento é condicionado à existência ou não de contrato com “cláusulas uniformes”. Na segunda hipótese, o impedimento é de que a pessoa jurídica da qual o parlamentar seja sócio goze de benefícios ou favores do Poder Público e, tratando-se de regra restritiva de direito, em tese, não há impedimento de que a empresa celebre contratos com o Poder Público, desde que estes contemplem cláusulas uniformes. Sobre esta hipótese o Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, na Informação nº 23/2010, manifestou o entendimento de que “a interpretação mais adequada das normas constitucionais em comento é a que admite a contratação pela Administração Pública de empresa da qual seja sócio parlamentar quando o contrato for de cláusulas uniformes”.

É relevante ter presente, também, que a Lei Complementar nº 64/90, no art. 1º, II, i, estabelece que são inelegíveis para Presidente e Vice-Presidente da República “os que, dentro de 6 (seis) meses anteriores ao pleito, hajam exercido cargo ou função de direção, administração ou representação em pessoa jurídica ou em empresa que mantenha contrato de execução de obras, de prestação de serviços ou de fornecimento de bens com órgão do Poder Público ou sob seu controle, salvo no caso de contrato que obedeça a cláusulas uniformes;” Esta restrição se aplica aos que pretendam concorrer aos cargos de Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal (inciso III, a, do art. 1º) e de Prefeito e Vice-Prefeito (inciso IV, a).

A expressão “cláusulas uniformes” tem sido objeto de controvérsia entre os intérpretes2, que as definem como aquelas que se direcionam a todos sem distinção, sendo previstas em contrato no qual não há negociação em relação ao preço ou à forma da prestação da obrigação com o contratado, posto que tais condições são impostas pela Administração, restando ao contratado aderir às mesmas. Pinto Ferreira3 esclarece que se tratam de contratos de adesão, em que as cláusulas são as mesmas


O Tribunal Superior Eleitoral, no RO nº 556/AC, ao analisar o disposto no art. 1º, II, i, da LC nº 64/ 90, manifesta o entendimento de que os contratos decorrentes de licitação não são contratos de cláusulas uniformes. O Ministro Sepúlveda Pertence, ao fundamentar seu voto, fundamenta:

“O que se tem, portanto, é que, na formação do contrato administrativo, por licitações, suas cláusulas advém, parcialmente, da oferta ao público substantivada no edital, que já contém estipulações prévias e unilateralmente fixadas, aos quais há de aderir o licitante para concorrer, mas, de outro lado, também daquelas resultantes da proposta do concorrente vitorioso, relativa aos pontos objeto do concurso que, de sua vez, o Poder Público aceita adjudicar-lhe o contrato. No contrato por licitação, por conseguinte, não há jamais o que é o caráter específico do contrato de adesão: provir a totalidade do seu conteúdo normativo da oferta unilateral de uma das partes a que simplesmente adere globalmente o aceitante: ao contrário, o momento culminante do aperfeiçoamento do contrato administrativo formado mediante licitação não é o de adesão do licitante às cláusulas pré-fixadas no edital, mas, sim o da aceitação pela Administração Pública de proposta selecionada como a melhor sobre as cláusulas abertas ao concurso de ofertas.”

A Corte de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, no Parecer Coletivo nº 3/94, entende que nos contratos com cláusulas uniformes “dá-se a adesão do contratante em especial nos casos em que o valor contratual é tabelado - indispensável, todavia, o prévio procedimento licitatório”. Na Informação nº 23/2010, esclarece que “o contrato de adesão é o típico contrato de cláusulas uniformes, mas não o único, e sim uma das modalidades existentes”. No entanto, no que respeita a contrato decorrente de procedimento licitatório, entende que este “possui aspectos que o distinguem da mera adesão”. Neste sentido, firmou o entendimento de que “a ressalva relativa aos contratos de cláusulas uniformes não incide nos contratos administrativos formados mediante licitação”.

Na referida Informação, o TCE/RS, ao analisar a situação de contrato decorrente o Sistema de Credenciamento, manifestou o entendimento de que “pode o parlamentar habilitar-se, por intermédio de clínica da qual é sócio, à prestação de serviços médicos e odontológicos, ou mesmo manter contrato já existente”, pois, neste caso, “a possibilidade de se auferir vantagem especial está, teoricamente, afastada”, na medida em que: [...] nesse sistema, a Administração elabora um regulamento contendo expressamente os requisitos e exigências mínimas para que o interessado venha a se credenciar, assim como as condições de prestação dos serviços e a fixação da tabela de preços. Inexiste, pois, a possibilidade de discussão acerca das cláusulas contratuais. E, assim sendo, não poderá o parlamentar se valer de suas prerrogativas para obter vantagens especiais em relação ao referido sistema.

Registra-se que, no credenciamento, a Administração contrata com todos os interessados que atendam as condições de habilitação estabelecidas. Deste modo, se configura a hipótese de inexigibilidade de licitação, prevista no art. 25, caput, da Lei Federal nº 8.666/1993. Contudo, afirma o Tribunal de Contas do Estado

do Rio Grande do Sul que “[...] somente por intermédio da análise do caso concreto, sob a égide dos princípios constitucionais da Administração Pública, é possível afirmar que o credenciamento conduziu à isonomia entre os interessados, sem que a influência do poder econômico ou o abuso de poder tenham conduzido à alteração da uniformidade das cláusulas do regulamento” (Informação nº 23/2010). Por fim, se destaca que o Tribunal de Contas da União tem o seguinte entendimento sobre o assunto:

6 – Normas constitucionais expressas (alínea ‘a’ do inc. I e alínea ‘a’ do inc. II do art. 54 da Constituição Federal) impedem que Deputados e Senadores, de modo geral, mantenham relações contratuais com entidades da Administração Pública. No intuito de aferir o cumprimento de disposições constitucionais expressas (alínea ‘a’ do inc. I e alínea ‘a’ do inc. II do art. 54 da Constituição Federal), a unidade técnica, na auditoria realizada pelo Tribunal na Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação - (SLTI) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - (MPOG), com o objetivo de verificar a consistência e a confiabilidade dos dados constantes do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais - (Siasg) e do sistema Comprasnet, executou procedimento para identificar parlamentares, em exercício, que possuíssem significativo vínculo societário (donos de pelo menos 50% das cotas) com empresas contratadas pela Administração Pública Federal, tomando em consideração apenas os parlamentares em exercício, no que identificou infrações à Carta Magna. Nesse contexto, ressaltou que em uma situação um desses parlamentares assinou pessoalmente os termos contratuais durante o exercício do mandato, reforçando a conclusão de ofensa a dispositivos constitucionais. Houve por bem a unidade técnica apresentar proposta de que fosse encaminhada, para as providências cabíveis, ao Ministério Público Eleitoral e à Comissão de Ética da Câmara dos Deputados a relação de deputados federais sócios cotistas de empresas que firmaram, mantiveram ou executaram contratos junto à Administração Pública Federal e exerciam mandatos parlamentares em agosto de 2010 descumprindo as alíneas “a” dos incisos I e II do art. 54 da Constituição Federal de 1988, sem prejuízo de propor também que o TCU expedisse recomendação aos Tribunais Eleitorais, bem como à Câmara e ao Senado, que aperfeiçoem seus procedimentos para verificação do cumprimento dos citados artigos constitucionais, o que foi acatado pelo relator e referendado pelo Plenário. Precedente citado: Acórdão nº 610/2003, do Plenário. Acórdão n.º 1793/2011-Plenário, TC-011.643/2010-2, rel. Min. Valmir Campelo, 06.07.2011.

Conclui-se, portanto, que a contratação de parlamentares, pela Administração Pública, somente é possível nos casos em que o instrumento contratual contemple, efetivamente, cláusulas uniformes, a exemplo, em tese, dos decorrentes do sistema de credenciamento, em que a Administração estabelece as regras da contratação, sem nenhuma participação do contratado no estabelecimento das condições e cláusulas contratuais, que apenas adere ao contrato previamente estipulado pela Administração. E, diante das normas sob comento e dos posicionamentos do Tribunal Superior Eleitoral e dos Tribunais de Contas, não se sugere a contratação de parlamentares, ou de empresa da qual estes sejam sócios, em procedimentos licitatórios que não contemplem contratos com cláusulas uniformes.

NOTAS

1 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 186. 2 DALLARI, Adilson Abreu; GOMES, Orlando; SILVA, José Afonso da; entre outros. 3 PINTO FERREIRA. As Eleições Municipais e o Município na Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 118-119.

A PARTICIPAÇÃO DE PARLAMENTARES NAS LICITAÇÕES

para todos os contratantes, a exemplo dos “contratos de transporte, de seguros, de fornecimento de luz, força, gás e água, de prestação de serviços de telefone e telégrafos, de direitos marítimos, certos contratos bancários, (...)”.

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Convênio e Contrato:

diferenças, semelhanças e o rigor nas suas utilizações

CONVÊNIO E CONTRATO: DIFERENÇAS, SEMELHANÇAS E O RIGOR NAS SUAS UTILIZAÇÕES

Ana Maria Janovik Advogada, Especialista em Direito do Estado, Mestranda em Direito Público, Consultora Jurídica da DPM – Portal Legisla WEB Marta Marques Avila Advogada, Doutora em Direito Público, Consultora Jurídica da DPM – Portal Legisla WEB

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A Lei nº 8.666/1993, conhecida como Lei de Licitações, conforme a sua ementa, regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Apesar da importância do tema central que tal instituto jurídico versa, este não se restringe a regulamentar as relações contratuais, uma vez que trata, dentre outros temas relevantes ao Poder Público, dos convênios. Tanto convênio quanto contrato são importantes documentos que formalizam as relações que envolvem o Poder Público e que lamentavelmente são confundidos entre si com considerável frequência. Portanto, de forma objetiva, o presente trabalho tem como objetivo ressaltar as características de cada um dos institutos, suas diferenças e semelhanças quando firmados entre o Poder Público e um particular.

A diferença entre contrato e convênio tem início na diversidade entre os seus objetivos e se evidencia nos seus respectivos processamentos, que formalizam as distintas relações entre as partes. Enquanto nos convênios os interesses dos convenentes são coincidentes, ou seja, todos os envolvidos pretendem o mesmo resultado, um objetivo comum, motivo pelo qual as vontades das partes se somam, atuando paralelamente, nos contratos, os interesses são opostos, havendo uma composição das vontades dos contratantes, da qual resulta o que se denomina como “vontade contratual”. Ainda, no convênio, os partícipes trabalham em colaboração para alcançar o objetivo final comum, não se cogitando um preço ou remuneração pela contraprestação de cada um. Essa colaboração pode ser em forma de repasse de verbas, uso de equipamentos, disponibilização de recursos humanos e/ou materiais. E, nos contratos, há remuneração pelo bem fornecido ou serviço prestado, sendo, o preço, cláusula inerente a esse tipo de ajuste. Os valores repassados no convênio são vinculados à utilização prevista no plano de trabalho e aplicação dos recursos, do que decorre que o dinheiro não perde a característica de “público”, só podendo ser utilizado nos fins previstos no documento firmado – razão pela qual o ente que recebe os recursos está obrigado a prestar contas da utilização dos valores. No contrato, o valor pago como remuneração passa a integrar o patrimônio da pessoa física ou jurídica que recebe e administra os recursos públicos, sendo irrelevante para a Administração Pública a utilização que será feita.

A semelhança entre os institutos é que ambos devem observar a Lei nº 8.666/1993 e que tanto contrato quanto convênio exigem procedimentos prévios e formalização. O convênio, conforme expresso no artigo 116, §1º, da Lei

nº 8.666/1993 depende de prévia aprovação de plano de trabalho e o contrato de objeto delimitado em projeto básico, nos termos dos artigos 7º, § 2º, e 14, também da Lei nº 8.666/1993. Ocorre que, em razão da soma de esforços e do objetivo comum entre as partes, previamente a assinatura do convênio não é realizada a licitação. E, o Poder Público acaba, equivocadamente, denominando de convênio relações que são nitidamente caracterizadas como contrato para evitar a instauração de processo licitatório. Deve-se ponderar que para que um documento seja considerado convênio não basta chamá-lo como tal se o objeto se configurar a prestação de serviço, o fornecimento de bem ou a execução de uma obra em que esteja caracterizada a bilateralidade própria da relação contratual. Uma vez caracterizado o contrato, ainda que denominado de convênio, de acordo com o artigo 2º, § único, da Lei nº 8.666/1993, estará configurada a irregularidade na contratação em razão da inobservância da obrigação de licitar.

Notícias do Senado

Propostas de eleições unificadas podem levar a debate sobre fim da reeleição O tema do fim da reeleição para chefes do Poder Executivo poderá reaparecer em outro debate da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), sobre a unificação das eleições brasileiras. O estabelecimento de um calendário eleitoral único é proposto na PEC 32/2011, de senador Antonio Carlos Valadares (PSB-SE), e na PEC 71/2012, de Romero Jucá (PMDB-RR). Valadares defendeu sua proposta na última quartafeira (26), quando a CCJ aprovou a PEC 48/2012, da senadora Ana Amélia (PP-RS), que impõe o afastamento prévio do cargo ao presidente da República, governador e prefeito que decidir concorrer à reeleição. As três propostas de emenda à Constituição têm como relator o senador Luiz Henrique (PMDB-SC). A principal diferença entre as propostas de Valadares e Jucá é que a primeira prevê a unificação das eleições em 2018 e a segunda em 2022. Hoje, as eleições municipais, para prefeito e vereador, são separadas das demais. Nenhuma das duas PECs, porém, prevê o fim da reeleição. (...) Veja notícia na íntegra em: http://www.senado.gov.br/ Agência Senado (Reprodução autorizada mediante citação da Agência Senado)


Verbetes

Ana Maria Janovik Advogada, Especialista em Direito do Estado, Mestranda em Direito Público, Consultora Jurídica da DPM - Portal Legisla WEB

ALIENAÇÃO Alienação é o termo jurídico pelo qual se designa todo e qualquer ato de transferência de domínio de uma coisa para outra pessoa, seja por venda, por troca ou por doação. A alienação pode ocorrer de forma voluntária, quando a pessoa que a promove tem plena capacidade para dispor dos bens sob seu domínio ou de direito de que é titular, como nos casos de compra e venda e doação, ou compulsória, que se dá independentemente da vontade do proprietário, tal como ocorre nos casos de implemento de condição resolutiva de contrato e na arrematação ou adjudicação em hasta pública. A alienação também poderá ser a título oneroso ou gratuito, configurando-se alienação a título oneroso a compra e venda, e a título gratuito a doação. No âmbito da Administração Pública, a alienação pode recair sobre os bens que não estiverem afetados a uma finalidade pública específica. Os requisitos para tanto constam do artigo 17 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, que exige demonstração de interesse público, prévia avaliação, licitação e autorização legislativa – último requisito exigível apenas para os bens imóveis. Além disso, no caso dos Municípios, é importante observar também as exigências constantes na Lei Orgânica Municipal. A inobservância a tais requisitos invalida o ato de alienação de bem público. Tratando-se de bens públicos, é importante considerar as regras estabelecidas pela Lei nº 8.666/1993 para a alienação, de acordo com a sua natureza, se imóvel ou móvel. Para a alienação dos bens públicos imóveis, além da demonstração do interesse público do ato, da prévia avaliação e da autorização legislativa, como referido acima, a licitação será processada na modalidade concorrência pública (art. 17, inciso I, e art. 23, § 3º), exceto no caso do art. 19, que faculta a adoção da modalidade leilão para a alienação dos bens cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento. A licitação será dispensável nos casos de dação em pagamento, doação, permuta por outro imóvel (nas mesmas condições do inciso X do art. 24, ou seja, bem destinado ao serviço público, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, de acordo com avaliação prévia) e investidura, venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública de qualquer esfera de governo, alienação, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis construídos e destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais de interesse social, por órgãos ou entidades da Administração Pública criados especificamente para esse fim, legitimação de posse (de que trata o art. 29 da Lei nº 6.383, de 7 de dezembro de 1976), mediante iniciativa dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se a tributação. Além destas, a licitação também será incompatível com a forma de alienação de bem quando se tratar de retrocessão, pela natureza jurídica do próprio instituto. Em relação aos bens públicos móveis, além de não ser necessária a prévia autorização legislativa (exceto no caso de expressa previsão em contrário na Constituição Estadual ou Lei Orgânica Municipal), a modalidade de licitação a ser adotada pela Administração Pública alienante será o leilão.

Verba de representação No âmbito do Poder Legislativo, é a parcela indenizatória paga ao Presidente, para custeio dos gastos inerentes e específicos da função representativa da chefia da Câmara de Vereadores.

Gratificação natalina Sinônimo de décimo terceiro salário ou décima terceira remuneração, é o direito previsto no inciso VIII do art. 7º da Constituição da República e deve ser pago com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria.

O período de mandato dos parlamentares, sejam Senadores, Deputados Federais, Estaduais, Distritais ou Vereadores, é designado de legislatura que, por sua vez, divide-se em sessões legislativas anuais. As sessões legislativas anuais iniciam e terminam em cada ano, a partir das datas especificadas nas Constituições e Leis Orgânicas, que também disciplinam os períodos de recesso. As sessões (reuniões) extraordinárias são realizadas durante o período normal dos trabalhos e convocadas em dias que não coincidem com os dias das sessões ordinárias. Por sua vez, as sessões legislativas extraordinárias ocorrem quando há convocação durante o recesso, realizada pelas Chefias de cada Poder, ou seja, no caso do Executivo, pelo Presidente da República, Governadores de Estado e Prefeitos e, no caso de Legislativo, pelos Presidentes do Senado Federal, da Câmara de Deputados, da Assembleia Legislativa ou da Câmara de Vereadores ou pelos próprios parlamentares, nos termos previstos nas respectivas constituições e leis orgânicas.

VERBETES

Sessão Legislativa

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A Revisão Geral Anual - art. 37, X da Constituição da República: Iniciativa para Concedê-la

A REVISÃO GERAL ANUAL - ART. 37, X DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: INICIATIVA PARA CONCEDÊ-LA

Vanessa Marques Borba Advogada, Especialista em Direito Público, Consultora Jurídica da DPM – Portal Legisla WEB

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Questão que se tem renovado a cada exercício, por ocasião da concessão da revisão dos vencimentos e subsídios, determinada no inciso X do art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB, é a iniciativa da lei que deve concedê-la aos servidores da Câmara, mandatários e secretários municipais, cujas remunerações são fixadas por leis de iniciativa do Legislativo.

É relevante frisar que os subsídios dos mandatários estão clausurados pelo princípio da anterioridade, conforme se depreende do art. 11 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, de forma que os valores fixados, através de lei, em uma legislatura para vigorarem na seguinte, não podem ser alterados, devendo, apenas, a cada ano, serem corrigidos, para recomposição da perda inflacionária, exatamente, para que não sofram redução dos valores fixados, o que se faz através da revisão. Indiscutível, portanto, o direito dos titulares de cargos eletivos à revisão geral anual, prevista no inciso X, art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB, que pela sua importância para compreensão do tema iremos transcrever: X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Regulamento)

O texto constitucional, como se pode ver, que institui a revisão geral anual da remuneração dos servidores públicos e dos cargos mencionados no §4º do art. 39, dentre os quais estão os titulares de mandato eletivo – Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores – e os Secretários Municipais, estabelece, ainda, que será feita sempre na mesma data e sem distinção de índices. Quanto à iniciativa da lei para a definição da data e do índice oficial de inflação, está pacificada a doutrina e a jurisprudência, que cabe ao Chefe do Executivo, não só pela sua condição de gestor do orçamento, mas pela norma, que de natureza estatutária, é de iniciativa privativa do Executivo. A questão ganha, no entanto, contornos polêmicos no que se refere ao âmbito de aplicação dessa lei, ou seja, se seus efeitos são capazes de determinar a revisão de todos os vencimentos e subsídios do Município, ou se para aqueles cuja remuneração é determinada por lei de iniciativa da Câmara, cabe a esta, por lei de sua iniciativa, determinar a revisão, certamente, observando a mesma data e índice. Essa dúvida, porém, sempre sustentamos, tem clara solução na literalidade do texto constitucional que instituiu

a obrigatoriedade da revisão anual, pois, claramente, impõe que seja “observada a iniciativa privativa em cada caso”. A cautela do constituinte ao explicitar caber à autoridade competente para a fixação, a correlata competência para alterá-las até seria desnecessária, pois não seria razoável atribuir a um dos Poderes a iniciativa da fixação e permitir a outro a possibilidade de sua alteração.

O Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, em 30 de março de 2003, firmou entendimento nesse mesmo sentido, através do Parecer nº 03/2002. O Relator, o Auditor Substituto de Conselheiro César Santolim, a propósito da iniciativa da lei para a concessão da revisão anual dos subsídios, se pronunciou: [...] De outro lado, o mencionado inc. X do art. 37, ao garantir o direito à “revisão geral anual”, o faz conjuntamente ao comando segundo o qual a fixação ou alteração da remuneração dos servidores (e do subsídio de que trata o art. 39, § 4°) somente poderá ser feita por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso. Não se vislumbra onde estaria a pretendida cisão do dispositivo, a ensejar que dita “revisão geral anual” não respeitasse o princípio basilar da separação dos Poderes. Mais do que isso: se tal distinção existisse, onde estaria o “privilégio” do Chefe do Poder Executivo? Por que não seria o Poder Legislativo (primeiro na ordem topológica da “Organização dos Poderes”) ou o Poder Judiciário (considerada a posição de teto remuneratório atribuída aos seus Ministros, no inc. XI do mesmo art. 37) […] Na trilha desta argumentação, decorrente de mais minudente estudo, é de se enfatizar a necessidade de aclarar a orientação fixada por esta Corte, quando da aprovação do Parecer n° 14/2002, para afirmar-se que o projeto da lei que trata da “revisão geral anual” referida no inc. X da Constituição Federal deve respeitar a iniciativa de cada Poder ou órgão, em cada caso, não sendo exclusiva do Chefe do Poder Executivo. Cabe, novamente, esclarecer que, quando da elaboração do referido parecer, a matéria aqui enfocada não mereceu abordagem específica, porque não consistia em tema nuclear daquela Consulta.


No âmbito do Judiciário, importante registrar que a sua mais alta Corte, o Supremo Tribunal Federal, reconheceu o tema como de repercussão geral nos Recursos Extraordinários nº 565.089-8/SP e 592.317/RJ, ainda pendentes de julgamento, nos quais irá enfrentar a interpretação e extensão do art. 37, X, da CRFB. No entanto, enquanto não julgados, não há como considerar outra interpretação que não a de que para revisão geral anual deve ser “observada a iniciativa privativa em cada caso”, como expressamente previsto na CRFB.

A propósito, na ADI 3599-1/DF, decisão de 2007, não houve aprofundamento com relação à análise da iniciativa para a revisão geral anual, porém, nos debates incidentais, o Ministro Carlos Aires Brito, seguiu, também, o entendimento de que a iniciativa da lei para revisão é de cada um dos poderes, “observada a iniciativa privativa em cada caso”:

Quanto à iniciativa das leis que tratam de remuneração, entendo que o Ministro-Relator também foi feliz. Mesmo no inciso X do artigo 37, ao falar de revisão geral anual, a Constituição teve o cuidado de prever, “...observada a iniciativa privativa em cada caso, ...” Ora, significa, “... observada a iniciativa privativa em cada caso ...”, que o Poder executivo cuida dessa iniciativa de lei, em se tratando de revisão remuneratória no âmbito da Administração direta e indireta sob a autoridade máxima do Presidente da República – estou falando no plano federal -, e, no âmbito dos demais Poderes, a iniciativa é de cada um deles. É do Poder Judiciário quando se tratar de revisar a remuneração dos cargos próprios do Poder Judiciário, e no âmbito do Congresso Nacional, há uma bipartição: a iniciativa tanto é do Câmara dos Deputados quanto é do Senado Federal. Tudo a Constituição deixa, para mim, explicitado, com todas as letras, em alto e bom som. Se a iniciativa, porém, parte, por primeiro, de qualquer dos Poderes, em matéria de pura revisão, parece-me, por lógica, que aprovado que seja o projeto de lei em matéria de revisão, o Congresso Nacional fica – volto a dizer -, logicamente vinculado àquela data de início da alteração remuneratória, ao percentual e ao índice, como diz a Constituição.

Portanto, exceto por superveniente decisão do Supremo Tribunal Federal que firme entendimento em sentido contrário, o que entendemos improvável, compete ao Legislativo a iniciativa da lei para concessão da revisão geral anual de seus servidores e dos agentes políticos - Prefeito, Vice-Prefeito, Vereadores e Secretários Municipais, por expressa previsão do inciso X do art. 37 da CRFB, por evidente, respeitada a data e índice definidos na lei, de origem no Executivo.

Calendário de Obrigações Municipais

Acesse todos os calendários em www.dpm-rs.com.br

S

-R TCE

Jurisprudência

CONTROLE INTERNO. Fragilidade do Sistema de Controle Interno do Executivo, e inobservância das normas de administração financeira e orçamentária, sujeitando o Administrador à penalidade pecuniária, e cabendo também recomendação ao atual Gestor para que evite a ocorrência da inconformidade e desenvolva mecanismos de controle, com vistas a assegurar os respectivos pagamentos, dentro dos prazos previstos, sem prejuízo de verificação em futura auditoria, das medidas corretivas adotadas.1

PROCESSUAL. ANÁLISE DA CONSTITUCIONALIDADE DE NORMA MUNICIPAL. COMPETÊNCIA DO ÓRGÃO PLENO. A análise da constitucionalidade de leis deve ser submetida ao Tribunal Pleno, consoante determina a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal. Na Sessão de 15-07-2009, quando do julgamento do Processo nº 6019-02.00/07-7, o Plenário do Tribunal aprovou, à unanimidade, o Parecer Coletivo nº 02/2009 da Auditoria, no sentido da declinação, ao Tribunal Pleno, de toda a matéria em debate nos respectivos processos, como orientação normativa a ser adotada por esta Corte para os casos de negativa de executoriedade a normas legais, nos termos da Súmula nº 347 do STF.2

INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS DE RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL, CRIMINAL E ADMINISTRATIVA. A circunstância de o Administrador responder civil e penalmente perante o Poder Judiciário por determinada conduta não o exime de responder administrativamente pelo mesmo fato perante o Tribunal de Contas, pois são esferas distintas de responsabilidade.3

CARTÃO COMBUSTÍVEL. Contratação irregular de empresa para prestação de serviços de administração, controle e gerenciamento da frota de veículos, incluindo fornecimento de cartão combustível. Ausência de procedimento licitatório e de processo de dispensa de licitação.4 Observação: As ementas acima relacionadas foram elaboradas a partir das informações constantes no corpo das decisões proferidas pelo TCE-RS, mas não correspondem necessariamente ao formato em que são disponibilizadas pela Corte de Contas em seu endereço eletrônico.

1 Processo nº 001254-02.00/10-0, Órgão Julg. PRIMEIRA CÂMARA, Relator CONS. MARCO PEIXOTO, Publicação em 09/05/2013, Boletim nº 505/2013. 2 Processo nº 001610-02.00/09-1, Órgão Julg. PRIMEIRA CÂMARA, Relator AUD.SUBST.CONS. CESAR SANTOLIM, Publicação em 24/09/2012 Boletim nº 1072/2012. 3 Processo nº 005098-02.00/10-1, Órgão Julg. TRIBUNAL PLENO, Relator CONS. MARCO PEIXOTO, Publicação 20/05/2013 Boletim 545/2013. 4 Processo nº 001254-02.00/10-0, Órgão Julg. PRIMEIRA CÂMARA, Relator CONS. MARCO PEIXOTO, Publicação em 09/05/2013 Boletim nº 505/2013.

JURISPRUDÊNCIA DO TCE-RS

O mesmo posicionamento foi ratificado pela Corte de Contas Gaúcha no Parecer nº 01/2003 e, mais recentemente, no Parecer nº 12/2011.

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A SÚMULA Nº 392 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E A (IM) POSSIBILIDADE DE DIRECIONAR A EXECUÇÃO FISCAL PARA COBRANÇA DE DÉBITO DE IMPOSTO PREDIAL E TERRITORIAL URBANO PARA O ADQUIRENTE DO BEM

Armando Moutinho Perin Advogado, Especialista em Direito Civil e Direito Tributário, Conselheiro Seccional da OAB/RS desde 2004, Diretor e Consultor Jurídico da DPM - Portal Legisla WEB

Na verdade, o STJ nada mais fez do que explicitar o disposto no § 8º do art. 2º da Lei n.º 6.830, de 22-9-80, que regra: “Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos” (grifado). Embora não conste, expressamente, no texto legal, a impossibilidade de substituição do sujeito passivo, sua interpretação somente pode ser esta, haja vista previsão de que a devolução será feita ao executado, ou, em outras palavras, apenas ao inicialmente demandado.

A SÚMULA Nº 392 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E A (IM)POSSIBILIDADE DE DIRECIONAR A EXECUÇÃO FISCAL PARA COBRANÇA DE DÉBITO DE IMPOSTO PREDIALE TERRITORIAL

3. Direcionamento adquirente de imóvel

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1. Introdução Na dinâmica das rotinas administrativas de lançamento e de cobrança judicial dos tributos municipais, especialmente as relacionadas com o imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana – IPTU, é comum que na constituição dos créditos respectivos seja identificado, como contribuinte, pessoa que já não possua mais o imóvel, em função da alienação do bem, ignorada ou eventualmente não considerada no tempo oportuno pela administração fazendária. Desse modo, diante da orientação jurisprudencial de que “A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução” (Súmula n.º 392 do Superior Tribunal de Justiça – STJ), cumpre verificar se, no curso de execução para a cobrança do IPTU, é possível direcionar a cobrança para o adquirente do bem. 2. Responsabilidade tributária do adquirente de imóvel Sob ponto de vista do direito material, nenhuma dúvida existe acerca da responsabilidade do adquirente do imóvel pelos débitos relativos ao IPTU, forte nos arts. 130 e 131, inciso I, do Código Tributário Nacional – CTN. A questão, então, apresenta-se tormentosa no âmbito do direito processual, especialmente após a edição da Súmula n.º 392 do Superior Tribunal de Justiça.

O Enunciado da Súmula n.º 392 é o seguinte: “A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução”.

da

cobrança

para

o

Estabelecido o âmbito de aplicação do § 8º do art. 2º da Lei n.º 6.830 pelo STJ, duas são as alternativas para, em execução fiscal já proposta, buscar a cobrança do IPTU do aquirente do imóvel:

O direcionamento da execução sem a substituição da Certidão de Dívida Ativa – CDA, contra o adquirente do imóvel, ante o argumento exclusivo de que sua responsabilidade pelo pagamento do tributo não é originária (motivo pelo qual não há que se falar em modificação do lançamento e dos demais atos constitutivos do crédito tributário, e, consequentemente, da CDA), mas decorrente de sucessão, como informa expressamente o CTN.

Do ponto de vista processual, trata-se, na realidade, de substituição de uma das partes da relação – a executada, o que é permitido pelo Código de Processo Civil – CPC, no art. 41, que admite a substituição voluntária nos casos previstos em lei. Entre tais casos, estão os da responsabilidade por aquisição do bem ou sucessão, previstos no arts. 130 e 131, inciso I, CTN, combinadamente, ainda, com as disposições do art. 568, incisos II e V, do próprio CPC, segundo os quais são sujeitos passivos na execução os sucessores do devedor (reconhecidos como tal no título executivo) e o responsável tributário, assim definido na legislação própria.

Nesse sentido, já decidiu o STJ no julgamento do Recurso Especial n.º 1.073.846 – SP, em situação paradigma envolvendo o imposto sobre a propriedade territorial rural: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ITR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DO IMÓVEL RURAL. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO POSSUIDOR DIRETO (PROMITENTE COMPRADOR) E DO PROPRIETÁRIO⁄POSSUIDOR INDIRETO (PROMITENTE VENDEDOR). DÉBITOS TRIBUTÁRIOS VENCIDOS. TAXA SELIC. APLICAÇÃO. LEI 9.065⁄95. 1. A incidência tributária do imposto sobre a propriedade territorial rural - ITR (de competência da União), sob o


Alternativamente, a desistência da execução e o ajuizamento de outra demanda, promovida contra o novo proprietário, adquirente do bem. No caso, importante referir que a transferência da propriedade imobiliária ocorre exclusivamente na forma do art. 1.245 do Código Civil Brasileiro, hipótese em que é indispensável o recolhimento do imposto sobre a transmissão onerosa de bens imóveis por ato ‘inter vivos’ – ITBI ao Município. Nessa situação, em relação a prescrição, por ocasião da avaliação para fins de pagamento desse imposto, que antecede a aquisição do bem (repita-se que a aquisição imobiliária somente se opera com o registro do título translativo no respectivo Ofício Imobiliário), o adquirente deve ser notificado da existência do débito relacionado ao IPTU, cuja prescrição já foi interrompida junto ao alienante. Assim, nessa oportunidade, ao realizar a retirada da guia para recolhimento do ITBI, o adquirente restará formalmente notificado da existência do débito, com aproveitamento da interrupção da prescrição feita junto ao alienante executado. É que, nessa situação, a questão também será vista sob a ótica da responsabilidade tributária por sucessão, como acima referido. Não sendo recolhido o tributo, o Município providenciará o ajuizamento de nova ação, direcionada contra o adquirente, que responderá pelo IPTU igualmente na condição de sucessor.

Jurisprudência Acórdão 2300/2013 Plenário Responsabilidade. Recursos Homologação da licitação.

de

Reconsideração.

Pelos vícios ocorridos em procedimento licitatório cabe a responsabilização solidária da autoridade que homologa o certame, exceto se as irregularidades decorrerem de vícios ocultos, dificilmente perceptíveis na análise procedida por essa autoridade.1 Acórdão 2368/2013 Plenário

Finanças Públicas. Pedido de Reexame. Natureza dos recursos do Pnae.

Os aportes federais de recursos para educação, por meio do Programa Nacional de Alimentação Escolar (Pnae), consistem em transferências voluntárias, pois são recursos transferidos a título de cooperação e mediante o atendimento de requisitos impostos pelo ente concedente. São recursos federais e não se tornam receita própria do ente beneficiário. Cabe à União a definição das regras gerais de aplicação dos recursos do Programa. Os estados e municípios ditam apenas normas específicas.2

Acórdão 3239/2013 Plenário

Auditoria Operacional. Organizações Sociais. Processo seletivo.

As organizações sociais não estão obrigadas a realizar concurso público para contratação de seus empregados. No entanto, durante o tempo em que mantiverem contrato de gestão com o Poder Público Federal, devem realizar processos seletivos com observância aos princípios constitucionais da impessoalidade, publicidade e moralidade.3

Acórdão 7845/2013 Primeira Câmara

Pedido de Reexame. Aposentadoria por invalidez. Doenças especificadas em lei. A aposentadoria por invalidez com proventos integrais só pode ser concedida quando a moléstia profissional ou doença grave de que o servidor for portador estiver especificada em lei. O rol de moléstias é taxativo, não sendo possível interpretação extensiva, que inclua outras doenças não expressamente mencionadas em lei, ainda que consideradas graves e incuráveis pela medicina especializada.4 1 Boletim de Pessoal nº 006. Agosto/2013. Disponível em http:// portal2.tcu.gov.br 2 Boletim de Pessoal nº 007. Setembro/2013. Disponível em http:// portal2.tcu.gov.br 3 Boletim de Pessoal nº 008. Novembro/2013. Disponível em http://portal2.tcu.gov.br 4 Idem.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU

ângulo do aspecto material da regra matriz, é a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel por natureza, como definido na lei civil, localizado fora da zona urbana do Município (artigos 29, do CTN, e 1º, da Lei 9.393⁄96). 2. O proprietário do imóvel rural, o titular de seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título, à luz dos artigos 31, do CTN, e 4º, da Lei 9.393⁄96, são os contribuintes do ITR . 3. O artigo 5º, da Lei 9.393⁄96, por seu turno, preceitua que: “Art. 5º É responsável pelo crédito tributário o sucessor, a qualquer título, nos termos dos arts. 128 a 133 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Sistema Tributário Nacional).” 4. Os impostos incidentes sobre o patrimônio (Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR e Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU) decorrem de relação jurídica tributária instaurada com a ocorrência de fato imponível encartado, exclusivamente, na titularidade de direito real, razão pela qual consubstanciam obrigações propter rem, impondo-se sua assunção a todos aqueles que sucederem ao titular do imóvel. 5. Conseqüentemente, a obrigação tributária, quanto ao IPTU e ao ITR, acompanha o imóvel em todas as suas mutações subjetivas, ainda que se refira a fatos imponíveis anteriores à alteração da titularidade do imóvel, exegese que encontra reforço na hipótese de responsabilidade tributária por sucessão prevista nos artigos 130 e 131, I, do CTN, verbis: [...] 6. O promitente comprador (possuidor a qualquer título) do imóvel, bem como seu proprietário⁄promitente vendedor (aquele que tem a propriedade registrada no Registro de Imóveis), consoante entendimento exarado pela Primeira Seção do STJ, quando do julgamento dos Recursos Especiais 1.110.551⁄SP e 1.111.202⁄SP (submetidos ao rito do artigo 543-C, do CPC), são contribuintes responsáveis pelo pagamento do IPTU (Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 10.06.2009, DJe 18.06.2009). 7. É que, nas hipóteses em que verificada a “contemporaneidade” do exercício da posse direta e da propriedade (e não a efetiva sucessão do direito real de propriedade, tendo em vista a inexistência de registro do compromisso de compra e venda no cartório competente), o imposto sobre o patrimônio poderá ser exigido de qualquer um dos sujeitos passivos “coexistentes”, exegese aplicável à espécie, por força do princípio de hermenêutica ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio. [...] 9. Conseqüentemente, não se vislumbra a carência da ação executiva ajuizada em face do promitente vendedor, para cobrança de débitos tributários atinentes ao ITR, máxime à luz da assertiva de que inexistente, nos autos, a comprovação da translação do domínio ao promitente comprador através do registro no cartório competente. [...] 13. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08⁄2008. Proposição de verbete sumular. (grifo nosso)

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PÁGINAS AZUIS

Perguntas e Respostas

Qual procedimento deverá ser adotado pelo Poder Legislativo para a aquisição de passagens aéreas? De acordo com o art. 37, inciso XXI, da Constituição da República – CR, a aquisição de passagens aéreas se submete às normas previstas na Lei de Licitações (Lei Federal nº 8.666/1993), e esta, por sua vez, dispõe, em seu art. 2º, que as obras, os serviços, as compras, as alienações, as concessões, as permissões e as locações realizadas pela Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de processo licitatório, salvo nas hipóteses elencadas nos artigos 17 (licitação dispensada), 24 (licitação dispensável) e 25 (licitação inexigível) da mesma norma.

A aquisição de passagens aéreas pode ser enquadrada em alguma das hipóteses de dispensa ou inexigibilidade licitatória?

PÁGINAS AZUIS – PERGUNTAS E RESPOSTAS

A aquisição de passagens aéreas pelo Poder Legislativo não se enquadrada no art. 25 da Lei de Licitações, que trata da inexigibilidade de licitação em razão da inviabilidade de competição, vez que possível a disputa em certame licitatório. Dentre as hipóteses de dispensa de licitação elencadas no art. 24, da Lei nº 8.666/1993, a única em que poderia ser enquadrada a aquisição de passagens aéreas é a prevista no inciso II, desde que o somatório das passagens aéreas adquiridas durante todo o exercício financeiro não ultrapassasse o valor total de R$ 8.000,00 (oito mil reais). Em todas as demais hipóteses, a contratação deverá ser precedida de licitação, que estabelecerá, no edital e no contrato, todas as regras da futura contratação. Essas regras deverão ser semelhantes às utilizadas pela iniciativa privada, salvo aquelas que forem incompatíveis com o regime de direito público.

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observado pelos servidores, possibilitando o planejamento das aquisições das passagens aéreas pela Administração, prevendo, por exemplo, a antecedência a ser observada na solicitação da compra, as informações mínimas a serem repassadas pelo interessado ao prestador, tais como o horário limite de embarque e de desembarque, para viabilizar a compatibilidade com a agenda do usuário, o perfil tarifário (econômico, como regra) etc., garantindo sempre a qualidade e a economicidade do serviço.

Qual a modalidade de licitação que deverá ser utilizada para a compra de passagens aéreas?

Para a escolha da modalidade de licitação, deverá ser apurada a expectativa de remuneração da empresa contratada para a execução do serviço, que, em geral, é feita mediante pagamento de taxa de administração ou comissão sobre o preço da passagem aérea. Assim, ainda que o Município não possa individualizar com precisão a quantidade e os valores das passagens, que variam de acordo com o trecho, o horário e até mesmo a antecedência da compra, há uma previsão do valor total a ser destinado a esse tipo de despesa, constante no orçamento anual. Apurado esse valor total será possível identificar a provável remuneração do futuro contratado e, consequentemente, o valor a ser utilizado para a escolha da modalidade, de acordo com os critérios do art. 23, da Lei nº 8.666/1993.

Quais são as medidas a serem tomadas pelo Poder Legislativo para viabilizar a licitação neste caso?

A participação no processo licitatório para a compra de passagens aéreas deve ficar restrita às empresas de aviação?

Para viabilizar a licitação e a posterior execução do contrato, é importante que o Legislativo Municipal estabeleça um procedimento/regulamento a ser

Quanto à participação no certame ficar restrita as empresas de aviação, tal fato poderia ser interpretado como forma de comprometer, frustrar


Rafael Edison Rodrigues Advogado, Filósofo, Especialista em Controladoria e Finanças, Consultor Jurídico da DPM - Portal Legisla WEB

Qual a diferença entre alerta, limite prudencial e limite máximo da despesa com pessoal?

O alerta ocorre quando a despesa com pessoal do órgão ou poder alcança 90% do seu limite máximo, situação em que o Tribunal de Contas emite um alerta buscando cientificar o gestor de que está se aproximando dos limites legais fixados pela Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF (Lei de Complementar nº 101/2000). A emissão de alerta não gera vedações ao gestor (art. 59, § 1º, II, da LRF).

O limite prudencial equivale a 95% do limite máximo da despesa com pessoal, e, uma vez atingido, traz numa série de vedações previstas no art. 22, parágrafo único da LRF, que terão de ser observadas pelo gestor, sendo estas aplicadas independentemente da emissão de qualquer alerta pela Corte de Contas. Já o limite máximo corresponde aos percentuais globais fixados na LRF, de maneira que, se a despesa com pessoal ultrapassar este limite, o ente, além de se submeter às mesmas vedações por inobservância do limite prudencial, deve promover as medidas previstas nos §§ 3º e 4º do art. 169 da Constituição da República para recondução da despesa com pessoal ao limite legal (art. 23, da LRF), iniciando-se pela redução em pelo menos 20% das despesas com cargos em comissão e função de confiança, seguida da exoneração dos servidores não estáveis e, caso as medidas citadas não sejam

suficientes para assegurar o cumprimento dos limites legais, o servidor estável poderá perder o cargo.

Quais são as consequências para os poderes ou órgãos que ultrapassarem o limite prudencial da despesa com pessoal? Existem exceções para essas eventuais consequências?

Há uma série de vedações previstas no art. 22, parágrafo único da LRF e aplicáveis aos poderes e órgãos que ultrapassarem o limite prudencial da despesa com pessoal, consistente nas seguintes proibições: I – concessão de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a qualquer título; II – criação de cargo, emprego ou função; III – alteração de estrutura de carreira que implique aumento de despesa; IV – provimento de cargo público, admissão ou contratação de pessoal a qualquer título; V – contratação de hora extra.

Tais vedações, entretanto, não são absolutas, admitindo, como exceções, os seguintes casos: a) aumento de remuneração derivados de sentença judicial ou de determinação legal ou contratual, bem como da revisão geral anual (art. 22, parágrafo único, inciso I, da LRF); b) admissão e contratação de pessoal a qualquer título para substituição de pessoal decorrente de exoneração, demissão, dispensa, aposentadoria ou falecimento, nas áreas de saúde, educação e segurança, desde que seja para realização de atividades finalísticas dessas áreas e que não haja aumento de gastos com pessoal (art. 22, parágrafo único, inciso II, da LRF); c) contratação de hora extra no caso do disposto no inciso II do § 6º do art. 57 da Constituição e das situações previstas na LDO (art. 22, parágrafo único, inciso V, da LRF).

Para o fim de verificar o cumprimento do limite de gasto com pessoal, a folha de pagamento deverá ser considerada pelo seu valor bruto ou deduzida do valor referente ao Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF? Conforme dispõe o art. 18, caput, da LRF, a folha de pagamento deverá ser considerada pelo valor bruto total da remuneração paga sem deduzir o IRRF.

PÁGINAS AZUIS – PERGUNTAS E RESPOSTAS

e restringir o caráter competitivo da licitação, o que é vedado pelo art. 3º, §1º, inciso I, da Lei de Licitações. Assim, seria salutar possibilitar, também, a participação de agências de viagens no processo licitatório, inclusive por ser a prática de mercado.

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Principais Inconstitucionalidades de Leis Municipais

Bartolomê Borba Advogado, Diretor e Consultor Jurídico da DPM - Portal Legisla WEB

Importante se nos afigura, ao abordar o tema sobre as inconstitucionalidades mais frequentes que atingem as leis municipais, é lembrar que a Lei Fundamental ao elencar, em seu art. 23, as competências comuns a todos os entes da Federação, precisamente, em seu inciso I, proclama a responsabilidade de “zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público”.

regras disciplinadas na Lei Fundamental, por isso que objetivando o processo a geração do mais nobre dos atos administrativos, a lei, as regras para sua formação têm que ser uniformes para todos os entes. Em outras palavras, é um princípio.

Se essa cautela deve ter o Legislativo no exame das proposições que lhe são submetidas, não menos cauteloso deve ser o Executivo ao examinar o projeto sob o aspecto de sua constitucionalidade. É bem por essa razão que não se pode admitir que o Executivo, ante um projeto que submetido ao exame de sua assessoria jurídica, é demonstrado não se adequar aos princípios constitucionais, possa hesitar em cumprir com o dever de apor-lhe veto total ou parcial, conforme o caso.

Ademais, no processo de elaboração das leis, há a convergência de participação dos Poderes Executivos e Legislativo o que levou o constituinte a deixar de forma clara e precisa a função de cada um no exercício dessa competência. É que se impunha resguardar, nessa convergência de funções, o principio proclamado no artigo 2°, da Constituição Federal de que os Poderes devem ser “independentes e harmônicos entre si”.

PRINCIPAIS INCONSTITUCIONALIDADES DE LEIS MUNICIPAIS

O destaque que aqui se faz dessa competência comum tem o propósito de evidenciar o cuidado que deve ter o legislador de evitar que normas com tal vício possam vir a ser incorporadas ao ordenamento jurídico positivo, abrindo flanco à interferência de outro Poder, o Judiciário, que, acionado, lhe quitará qualquer validade.

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Isso posto, como o tema que vamos abordar gira em torno do processo legislativo é de lembrar-se que se constitui ele em uma sucessão de atos, previstos e disciplinados na Constituição Federal, cujo escopo é o surgimento da lei.

De logo cabe, então, ressaltar que o exercício dessa importante exteriorização de poder do município que é sua competência para fazer leis – conseqüência de sua autonomia político-administrativa prevista no artigo 29, da Constituição Federal – tais quais todas as exteriorizações de sua condição de ente autônomo, também está limitada pela observância necessária dos princípios que permeiam o sistema constitucional, como está expresso no artigo citado, geratriz da autonomia do Município. Interessante registrar que sem referir a vigente Constituição Federal que o processo legislativo é princípio, como o fazia a anterior em seu artigo 13, por algum tempo alguns buscaram nessa omissão, fundamento para sustentar que os Estados e Municípios poderiam construir em suas leis de organização (Constituições e Leis Orgânicas) seus próprios processos de elaboração das leis de sua competência. Não tardou, porém, que a doutrina, logo acompanhada por decisões de nossos Tribunais, firmasse o entendimento, já agora inteiramente pacificado, que a elaboração das leis por todas as pessoas jurídicas de direito público com competência legiferante, deve observar as

Natural que assim devesse ser, pois se a lei “deve ser vista como fator de proteção do indivíduo contra a arbitrariedade do Estado, quando impede que os detentores do poder adotem decisão individual em relação à situação determinada, pois se acham vinculado pela regra geral contida na lei”, como refere Kildare Gonçalves Carvalho, pg. 29, Técnica Legislativa, como poderia admitir-se que cada ente autônomo tivesse suas próprias regras de elaboração legislativa.

Em proteção a esse princípio fundamental o constituinte fez prever limites a cada um dos Poderes no exercício de suas funções. Assim, como no artigo 30, inciso I, definiu a competência legislativa do Município “sobre assuntos de interesse local”, na elaboração das leis previu iniciativas privativas, a um e a outro Poder, cuja infração tem sido a mais numerosa causa de inconstitucionalidades de leis municipais. Independência e harmonia entre os poderes

Como afirmado, o princípio da independência e harmonia entre os poderes está previsto no art. 2º da Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB/1988 e, especificamente em relação aos Municípios, no art. 10 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul – CERS/1989. Sobre esse princípio constitucional, DA SILVA ensina que: A divisão de poderes fundamenta-se, pois, em dois elementos: (a) especialização funcional, significando que cada órgão é especializado no exercício de uma função; [...] (b) independência orgânica, significando que, além da especialização funcional, é necessário que cada órgão seja efetivamente independente dos outros, o que postula ausência de meios de subordinação. [...] [...] A independência entre os poderes significa (a) que a investidura e a permanência das pessoas num dos órgãos do governo não depende da confiança nem da vontade dos outros; (b) que, no exercício das atribuições que lhes sejam próprias, não precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorização; (c) que, na organização dos respectivos serviços, cada um é livre, observadas apenas as disposições constitucionais e legais. [...]


De fato, o princípio da independência e harmonia entre os poderes não significa a impossibilidade de interação entre os poderes e a realização de controles recíprocos. Contudo, a CRFB/1988 estabelece diretrizes para essa relação entre os Poderes, que devem ser observadas.

As leis municipais que, de qualquer forma, agredirem a independência dos Poderes e/ou criarem mecanismos de subordinação entre eles são inconstitucionais. A jurisprudência fornece diversos exemplos de inconstitucionalidade por afronta ao princípio da independência e harmonia entre os poderes, dentre os quais destacamos os que seguem: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL DE NOVO HAMBURGO. CONDICIONAMENTO À PRÉVIA AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA PARA QUE O PREFEITO MUNICIPAL CONTRATE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. ATRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES. AUTONOMIA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA A Lei Municipal que submete os atos negociais do Poder Executivo Municipal à prévia aprovação por parte do Poder Legislativo Municipal é inconstitucional porque ofende ao princípio da separação, independência e harmonia entre os poderes. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. UNÂNIME.2 (grifamos) AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE ARROIO DOS RATOS. CONDICIONAMENTO À PRÉVIA AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA PARA QUE O PREFEITO MUNICIPAL CELEBRE CONVÊNIOS E CONTRATOS DE INTERESSE MUNICIPAL. ATRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. O dispositivo da Lei Orgânica Municipal que condiciona à realização de convênios, consórcios e contratos, pela Administração dos Municípios, à aprovação do Poder Legislativo, é inconstitucional porque ofende ao princípio da separação dos poderes. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. UNÂNIME.3 (grifamos)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL. CHEFE DO PODER EXECUTIVO. AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA PARA AFASTAMENTO DO MUNICÍPIO E DO ESTADO. Preliminar de ausência de interesse processual afastada, porquanto inocorrente. Processo objetivo. É inconstitucional dispositivo da Lei Orgânica Municipal que atribui, ao Poder Legislativo, competência para autorizar o afastamento do Chefe do Poder Executivo do Município, por período superior a cinco dias ou do Estado, por qualquer tempo. Tudo, porque afronta o princípio da simetria e fere a harmonia e independência dos Poderes. Arts. 8º, 10, 53, IV e 81, da Constituição Estadual. Ação julgada procedente.4 (grifamos)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL. MUNICÍPIO DE MULITERNO. LEI ORGÂNICA MUNICIPAL. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA CÂMARA MUNICIPAL PARA CONCEDER LICENÇA PARA O AFASTAMENTO DO PREFEITO DO CARGO POR QUALQUER TEMPO. DISPOSIÇÃO LEGAL QUE CONDICIONA O TRATAMENTO DE SAÚDE E O GOZO DE FÉRIAS REMUNERADAS PELO CHEFE DO PODER EXECUTIVO À LICENÇA DO PODER LEGISLATIVO. INCONSTITUCIONALIDADE QUE SE ESFUMAÇA. INFRINGÊNCIA AO PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES. PRESENTE O FUMUS BONI IURIS E O PERICULUM IN MORA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA LIMINARMENTE. AÇÃO QUE SE JULGA PROCEDENTE. 1. A Constituição Federal (art. 49, III) e a Constituição Estadual (art. 53, IV) prevêem como competência exclusiva do Congresso Nacional e da Assembléia Legislativa, respectivamente, a concessão de autorização ao Presidente da República e ao Vice-Presidente e ao Governador e Vice-Governador do Estado para se afastarem do cargo por período superior a 15 (quinze) dias. 2. Assim, a meu sentir, aparenta inconstitucionalidade a

disposição da Lei Orgânica do Município de Muliterno (art. 42, V), que confere competência exclusiva à Câmara dos Vereadores para conceder licença ao Prefeito para qualquer afastamento do referido cargo e por qualquer tempo. 3. Outrossim, verifico a fumaça do bom direito, quanto à necessidade de suspensão dos efeitos dos incisos I e II, do art. 64 e I e II, do art. 68, da mesma Lei Orgânica, que impõem ao Chefe do Poder Executivo Municipal a necessidade de solicitar licença ao Poder Legislativo para efetuar tratamento de saúde e gozar de férias remuneradas. 4. Aparente infringência ao princípio da separação e harmonia dos poderes, na medida em que o Chefe do Poder Executivo, no exercício das atribuições que lhe são próprias prescindem de autorização dos demais Poderes, sob pena de diminuição de suas prerrogativas. 5. POR MAIORIA, AÇÃO JULGADA PROCEDENTE EM PARTE.5 (grifamos) CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA. RELATÓRIO MENSAL DE DESPESAS DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA. OBRIGATORIEDADE DE REMESSA AOS INTEGRANTES DA CÂMARA MUNICIPAL. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A Lei 1.288/05 do Município de Novo Hamburgo, que exige do Chefe do Poder Executivo a remessa, via e-mail para todos os integrantes da Câmara Municipal, de relatório mensal das despesas pagas pelos Órgãos da Administração Direta e Indireta, ao criar mecanismo de fiscalização e controle não previsto na Constituição Estadual, estabeleceu indevida ingerência do Legislativo sobre o Executivo, ferindo a independência e harmonia entre os Poderes. 2. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE.6 (grifamos)

Autonomia entre os entes federados Além do respeito à harmonia e independência entre o Poder Legislativo e Executivo, também é necessário que, no processo legislativo municipal, seja observada a autonomia existente entre os entes que compõem a Federação. O art. 18 da CRFB/1988 estabelece que “A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição”. Para tanto, não poderão ser objeto de lei ou ato normativo municipal as matérias que são de competência de outras esferas federativas ou que impliquem em subordinação entre os entes, além dos limites estabelecidos constitucionalmente. Vejamos a jurisprudência:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MUNICÍPIO DE ALEGRETE. DECRETO QUE INCLUI MEMBRO DO MINISTÉRIO PUBLICO NA COMISSÃO DE ELABORAÇÃO DO PLANO MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO. POSSIBILIDADE DO CONTROLE ABSTRATO DA CONSTITUCIONALIDADE POR SE TRATAR DE ATO NORMATIVO AUTÔNOMO E ABSTRATO. MATÉRIA QUE REFOGE À COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DO MUNICÍPIO. OFENSA A AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DO MINISTÉRIO PUBLICO. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL VERIFICADAS. OFENSA AOS ARTIGOS 5º, 93, II, 95, V, 108 § 4º, 109 E 110, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL E ARTIGOS 99, § 1º, 127, §§ 1º, 2º E 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES DESTA CORTE. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.7 (grifamos)

De lembrar-se, ainda, inconstitucionalidades de normas inseridas nas Leis Orgânicas Municipais. É que sendo essa Lei a de maior hierarquia no campo da legislação municipal, tem levado o legislador a entender que qualquer matéria pode ser nela inserida. Tal ilação, porém, é falsa. É que a Lei Orgânica é, nos termos em que a conceitua o art. 29, da Constituição Federal, a lei de organização do Município como pessoa jurídica de direito público, de tal sorte que nela não se podem inserir matérias que devam ser legisladas através de lei como, por exemplo, estatutária, tributária e outras. Não se pode olvidar que a lei de organização do Município tem seu processo fixado no art. 29 da Lei Maior e do qual não participa o Executivo.

PRINCIPAIS INCONSTITUCIONALIDADES DE LEIS MUNICIPAIS

A harmonia entre os poderes verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades que mutuamente todos têm direito. De outro lado, cabe assinalar que nem a divisão de funções entre os órgãos do poder nem sua independência são absolutas. Há interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados.1

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Dentre as iniciativas de lei reservadas ao Legislativo, calha trazer-se à colação as que fixam a remuneração dos cargos eletivos municipais, Secretários Municipais e servidores do Legislativo, como determinado constitucionalmente. É por essa iniciativa reservada que a revisão anual dos subsídios dos cargos eletivos e Secretários Municipais, de que trata o inciso X, do art. 37, da Lei Magna, embora o índice revisional deva ser determinado por lei de iniciativa do Executivo, deve ser concedida a esses por lei de iniciativa da Câmara, sob pena de gerar-se norma formalmente inconstitucional, por vício de iniciativa. AS LEIS ORÇAMENTÁRIAS

PRINCIPAIS INCONSTITUCIONALIDADES DE LEIS MUNICIPAIS

Destaque especial merecem as leis orçamentárias, especialmente a Lei de Diretrizes Orçamentárias e o Orçamento Anual, no processo de sua elaboração, inovação introduzida pela Constituição de 1988, e que se constitui na impossibilidade de aprovação de emendas aos projetos dessas leis que violem as restrições estabelecidas em seu artigo 166, § 3º e 4º. Interessante destacar que em todo o processo legislativo somente nessas duas hipóteses estabeleceu o constituinte vedação a que o plenário de qualquer Casa Legislativa, delibere pela aprovação de matéria específica.

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Efetivamente, o parágrafo terceiro refere que “as emendas ao projeto de lei do orçamento anual ou aos projetos que o modifiquem somente podem ser aprovadas caso...”, elencando a seguir as condições que devem atender as alterações propostas. Da mesma maneira, o parágrafo quarto, referindose as leis de diretrizes, condiciona: “as emendas ao projeto de lei de diretrizes orçamentárias, não poderão ser aprovadas quando incompatíveis com o plano plurianual”.

Observa-se, neste caso, que ao votar pela aprovação de emendas aos projetos orçamentários referidos, o que muitas vezes ocorre, não se está frente a uma decisão inconstitucional que possibilite, por exemplo, aposição de veto por inconstitucionalidade. O que se estabelece, na hipótese, é uma dissintonia entre a vedação constitucional de aprovação das emendas e a decisão do colegiado. É evidente que deverá prevalecer, pelo princípio da supremacia da Lei Fundamental, a norma constitucional. Neste caso, então, não cabe veto, pois este é instituto que pressupõe a aprovação do projeto, e o que se há de sustentar é, precisamente, a não aprovação da emenda pela incidência da vedação constitucional. As emendas, em tais casos, hão de ser, no momento da sanção dos projetos, consideradas como rejeitadas, o que deve ser comunicado ao Legislativo pelo Prefeito em homenagem à harmonia entre os Poderes. Não perca, na próxima edição da Revista Legisla NEWS, a continuidade do assunto no artigo:

“As Emendas e Projetos de Leis Orçamentárias”

NotAs 1 DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 109-110. 2 TJ/RS. Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70024621815. Tribunal Pleno. Relator: Alzir Felippe Schmitz. Julgado em 03/11/2008. 3 TJ/RS. Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70024600736. Tribunal Pleno. Relator: Alzir Felippe Schmitz. Julgado em 03/11/2008.

4 TJ/RS. Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70020854691. Tribunal Pleno. Relator: Leo Lima, Julgado em 07/04/2008.

5 TJ/RS. Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70014006720. Tribunal Pleno. Relator: Wellington Pacheco Barros. Julgado em 25/09/2006.

6 TJ/RS. Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70013797618. Tribunal Pleno. Relator: Araken de Assis. Julgado em 08/05/2006. 7 TJ/RS. Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70022912612. Tribunal Pleno. Relator: Osvaldo Stefanello. Julgado em 12/05/2008.

Notícias da Câmara dos Deputados

PEC altera critérios de idade mínima para aposentadoria voluntária de servidor

Proposta beneficia quem ingressou no serviço público após a Emenda Constitucional 20, de 1998. A Câmara dos Deputados analisa a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 360/13, da deputada Andreia Zito (PSDB-RJ), que garante a adoção da “fórmula 95/85” para o cálculo da idade mínima para a aposentadoria voluntária com proventos integrais daqueles que ingressaram no serviço público após a Emenda Constitucional 20, de 1998. Pelo texto, se o homem tiver mais de 35 anos de contribuição; e a mulher, mais de 30, esse tempo pode ser somado à idade. O servidor terá direito a aposentadoria quando a soma der 95 para o homem ou 85 para a mulher. (...)

Veja notícia na íntegra em: http://www.camara.leg.br/

Agência Câmara Notícias

Reportagem – Luiz Gustavo Xavier Edição – Pierre Triboli


Breves Comentários à Jurisprudência

Graziela Bellé Lange Advogada, Especialista em Práticas Jurídicas e Cidadania, Consultora Jurídica da DPM - Portal Legisla WEB

No julgado acima a Lei Municipal nº 4.037/2013 foi declarada inconstitucional já que, proposta pelo Poder Legislativo, imiscuiu-se na organização e funcionamento do Poder Executivo, ferindo o princípio da independência e harmonia entre os Poderes. Através da Lei em questão foram dadas competências a órgãos municipais e destinados recursos financeiros de origem do Poder Executivo às Organizações Não-Governamentais - ONGs e cidadãos cadastrados pelo Município a fim de cuidarem de cães e gatos abandonados em suas próprias residências. Além disso, a citada norma definiu atribuições aos servidores do referido Poder, fazendo com que, muito provavelmente, estes não sejam suficientes para atender o aumento da demanda de serviços a serem prestados, o que geraria a necessidade de admissões e, sem dúvida, o aumento da despesa com pessoal.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MUNICÍPIO DE CANGUÇU. LEI MUNICIPAL QUE DISPÕE SOBRE A CRIAÇÃO DO PROGRAMA DE INCENTIVO AO JOVEM EMPREENDEDOR MICROEMPRESÁRIO E EMPRESÁRIO DE PEQUENO PORTE. ISENÇÃO TRIBUTÁRIA. COMPETÊNCIA CONCORRENTE DE DEFLAGRAÇÃO DO PROCES-SO  LEGISLATIVO. ART. 61, § 1º, II, B, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.  VÍCIO  DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL INEXISTENTE. Conforme exegese atual do Supremo Tribunal Federal, “a  iniciativa  para início do processo legislativo em matéria tributária pertence concorrentemente ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo (art. 61, § 1º, II, b, da CF) - (AI 809719 AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, 09/04/13). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE, POR MAIORIA. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70055649719, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 11/11/2013)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MUNICÍPIO DE HERVAL. Lei de iniciativa parlamentar, que autoriza o poder executivo a “dispensar o pagamento da hora de maquinários pertencentes à municipalidade, para pequenos produtores rurais que possuam até cinqüenta (50 há) hectares de terra”. Ausência de vício  formal de iniciativa. Em regra, tratando-se de matéria tributária em âmbito municipal, a competência para iniciar o processo legislativo é comum ou concorrente dos Poderes Executivo e Legislativo. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. REJEITARAM A PRELIMINAR. UNÂNIME. JULGARAM IMPROCEDENTE, POR MAIORIA. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70055713739, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 11/11/2013)

Ambas as ADIs acima propostas atacaram leis que tinham por objeto matéria tributária, as quais foram propostas pelo Poder Legislativo, tendo sido julgadas improcedentes, sob o fundamento de que tal matéria não é de competência exclusiva do Prefeito Municipal. Na ADI nº 70055649719 foi enfatizado, ainda, o fato de que a Lei em questão não tratou da organização e funcionamento da Administração Municipal, não criou deveres, obrigações ou atribuições para qualquer órgão da Administração Municipal, restringindo-se a conceder o benefício aos contribuintes que preenchessem os requisitos fixados em lei, não havendo, assim, invasão de competência reservada ao Chefe do Executivo. Já a ADI nº 70055713739 teve como argumento o art. 61, § 1º, II, “b” da Constituição que define ser de iniciativa privativa do Chefe do Executivo as leis que dispõem sobre matéria tributária dos Territórios e não dos Municípios.

BREVES COMENTÁRIOS À JURISPRUDÊNCIA

AÇÃO  DIRETA  DE  INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 4.037, DE 08 DE MAIO DE 2013, DO MUNICÍPIO DE VIAMÃO, QUE AUTORIZA A CRIAÇÃO DE CADASTRO DE ONGS E PESSOAS QUE CUIDAM DE CÃES E GATOS ABANDONADOS, PARA FORNECIMENTO DE RECURSOS, A FIM DE AUXILIAR NOS GASTOS COM ESTES ANIMAIS, BEM COMO DISPOR PARA ADOÇÃO. VÍCIO DE ORIGEM. MATÉRIA DE INICIATIVA PRIVATIVA DO PREFEITO. AUMENTO DE DESPESA. VÍCIO MATERIAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. OFENSA AOS ARTS. 5º, 8º, 10, 60, II, “D”, 82, VII, 149, I, II E III, E 154, I, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. A Lei nº 4.037/2013, do Município de Viamão, ao instituir cadastro e apoio financeiro a pessoas que cuidam, em lugar particular, de cães e gatos abandonados, destinando recursos municipais a essas pessoas, bem como determinando que os animais e os estabelecimentos cadastrados sejam acompanhados pela fiscalização municipal, imiscuiu-se na organização e funcionamento da Administração. O que inquina de inconstitucionalidade a norma é exatamente o vício de iniciativa, considerando que a competência legislativa para regular tal matéria é do Chefe do Executivo. Há, pois, ingerência do Poder Legislativo em mat��ria de competência exclusiva do Poder Executivo Municipal, violando o princípio constitucional da independência e harmonia dos Poderes, em ofensa ao disposto nos artigos 5º, 8º, 10, 60, II, “d”, e 82, VII, da Constituição Estadual. Para dar atendimento ao estabelecido na Lei Municipal nº 4.037/2013, haverá aumento de despesas, sem a devida previsão orçamentária, o que afronta os arts. 149, I, II e III, e 154, I, da Carta Estadual, incorrendo em inconstitucionalidade material. AÇÃO  DIRETA  DE INCONSTITUCIONALIDADE  JULGADA PROCEDENTE. UNÂNIME. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70055118343, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em 09/12/2013)

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Estudo de Caso I

Avaliação Periódica de Desempenho dos Servidores Públicos

Viviane de Freitas Oliveira Advogada, Consultora Jurídica da DPM - Portal Legisla WEB

ESTUDO DE CASO I: AVALIAÇÃO PERIÓDICA DE DESEMPENHO DOS SERVIDORES PÚBLICOS

[...] III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (sem grifo no original)

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Uma análise perfunctória do texto constitucional poderia, de fato, conduzir ao entendimento de que bastaria o Município editar lei complementar, com a observância do quorum específico que esta espécie normativa induz, para estabelecer a avaliação periódica do servidor municipal estável, ocasionado, em caso de insuficiência, a perda do cargo público. Entretanto, esta não é, a nosso ver, a melhor interpretação do texto constitucional. Consulta Formulada: Solicitação de subsídios para auxiliar o Município a responder apontamento do TCE/RS sobre a inexistência de regulamentação, em âmbito local, acerca da avaliação periódica de desempenho dos servidores públicos. Ementa:

Apontamento da Auditoria do TCE/RS acerca de inobservância, pela Administração Municipal, do dispositivo constitucional que determina a realização de avaliação periódica de desempenho dos servidores públicos por ausência de normatização local. Inexistência de irregularidade porque a regulamentação da perda do cargo público pelo servidor estável por insuficiência de desempenho é matéria de lei complementar, editada por iniciativa do Chefe do Executivo Federal. Considerações doutrinárias sobre a matéria. Resposta:

Analisada a matéria, opinamos: 1. A questão perpassa, inicialmente, pela análise acerca do disposto na Constituição da República, sobre a previsão de perda do cargo público, por avaliação periódica de desempenho do servidor. A Constituição da República, no artigo 41, inciso III, assim determinou:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

2. A lei complementar é espécie normativa que encontra referência na Constituição da República, precisamente no artigo 59, que prevê:

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição; II - leis complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII - resoluções. Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis. (sem grifo no original)

Francisco de Assis Cabral1 ao comentar o inciso II do artigo 59 esclarece:

A lei complementar é uma espécie normativa que foi estabelecida pelo constituinte originário com a finalidade de proteger determinadas matérias de caráter infraconstitucional, exigindo quorum especial para sua criação, sem, contudo, dotá-la da rigidez dispensada às emendas constitucionais. Assim as matérias albergadas pela lei complementar, apesar de sua importância, não poderiam ser tratadas no próprio texto constitucional; no entanto, por serem temas relevantes, mereciam um procedimento de elaboração legislativa diferenciado daquele dispensado à lei ordinária. Por esse processo de formação diferenciado, a lei complementar deve ser aprovada pela maioria absoluta de cada uma das casas: Câmara dos Deputados e Senado Federal (253 Deputados e 42 Senadores). No tocante ao aspecto material, pode-se afirmar que só poderá ser objeto de lei complementar a matéria expressamente prevista da Constituição.

Nesse mesmo sentido, Gilmar Ferreira Mendes2:

A lei complementar se peculiariza e se define por dois elementos básicos. Ela exige quorum de maioria absoluta para ser aprovada (art. 69 da CF) e o seu domínio normativo “apenas se estende àquelas situações para as quais a própria Constituição exigiu – de modo expresso e inequívoco – a edição dessa qualificada espécie de caráter legislativo”.

Nesse passo, a Constituição da República estabeleceu, pontualmente, as matérias a serem tratadas


A questão então, que resta esclarecer, diz com a competência para editar a lei complementar acerca da matéria. De fato, a Constituição da República atribui aos membros de Comissão da Câmara de Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-geral da República e aos cidadãos a iniciativa do projeto de lei complementar. (artigo 61, caput, da CR).

No entanto, a doutrina comentarista da matéria, naquilo que respeita à competência para iniciativa da lei complementar destinada a estabelecer a perda do cargo público em razão de insuficiência na avaliação periódica de desempenho, esclarece: A Emenda Constitucional nº 19/98 trouxe algumas alterações nessa sistemática, a saber: […] c) previu mais duas hipóteses de perda do cargo pelo servidor estável: (1ª) uma que ocorrerá mediante “procedimento administrativo de avaliação de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa” (art. 41, § 1º, III); o dispositivo não é autoaplicável, uma vez que depende de lei complementar que discipline a matéria; portanto, a perda da estabilidade, até que saia essa lei, contia a depender de sentença judicial ou procedimento disciplinar, em que seja assegurada ampla defesa;3

Aloísio Zimmer Junior4, por sua vez, também esclarece:

O servidor estável, por sua vez, quando deseja igualmente romper o vínculo, pede exoneração. O corte de gastos pode também determinar a sua exoneração (CF. art. 169), assim como a avaliação de desempenho com direito à ampla defesa (CF, art. 41, III); todavia, esse último exemplo representa uma possibilidade ainda não regulamentada.

Por fim, Hely Lopes Meirelles5, ao tratar da questão, esclarece a competência para a edição da lei complementar referida pelo artigo 41, § 1º, inciso II, da CR:

A exoneração do estável pode ser por iniciativa do próprio servidor (a pedido) ou por iniciativa da Administração Pública motivada por insuficiência de desempenho do servidor ou para observância do limite de despesa com pessoal previsto no art. 169 da CF. Estas duas foram instituídas pela EC 19. A por insuficiência ocorre mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa (CF, art. 41, § 1º, III). Não tem natureza punitiva e busca atender ao princípio da eficiência. Essa exoneração quebra uma longa tradição do Direito Constitucional Brasileiro, que previa a perda da estabilidade, por iniciativa da Administração, apenas como medida punitiva (demissão). De qualquer forma, só poderá ocorrer com base no desempenho funcional do servidor, apurado em procedimento de avaliação, no qual se assegure, previamente, a ampla defesa, sob pena de nulidade do ato de exoneração. A lei complementar aí prevista é de natureza nacional e, assim, obrigatória para União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Essa mesma lei estabelecerá critérios e garantias especiais para a perda do cargo por insuficiência de desempenho pelo servidor público estável que, em decorrência das atribuições de seu cargo efetivo, desenvolva atividades exclusivas de Estado, sendo que a perda somente ocorrerá mediante processo administrativo em que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa (cf. art. 247 e seu parágrafo único, acrescentado pela EC 19). (grifo nosso)

Corroborando o entendimento doutrinário, o Poder Executivo Federal deflagrou, por meio da Presidência da República, o processo legislativo destinado a editar a lei complementar exigida pela Carta Magna. Com efeito, já em outubro de 1998, logo após a promulgação da Emenda Constitucional 19/98, foi remetido o Projeto de Lei Complementar nº 248 ao Congresso Nacional, com vistas a regulamentar “[...] a perda de cargo público por insuficiência de desempenho do servidor público estável [...]”. O artigo 2º do referido Projeto encerra a discussão acerca da abrangência de suas disposições, ao referir, de forma expressa, que: “As disposições desta Lei Complementar aplicam-se aos servidores públicos estáveis da administração pública direta, autárquica e fundacional de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.” (grifo nosso)

Embora encaminhado ao Congresso Nacional há mais de 15 (quinze) anos, o Projeto ainda pende de apreciação definitiva, já tendo sofrido, ao que informa o sítio da Câmara dos Deputados6, 92 (noventa e duas) emendas e encontrando-se, atualmente, “Pronta para Pauta no PLENÁRIO (PLEN)”.

3. A realidade é que, sendo de competência da União a edição da referida lei complementar e estando o projeto em tramitação junto ao Congresso Nacional, não há o que se exigir da Administração Municipal em matéria de legislação sobre o tema, até porque estaria o legislador local afrontando as disposições da Carta Magna (dando causa à flagrante inconstitucionalidade) ao editar lei complementar de matéria cuja regulamentação, que nesse caso cabe ao Poder Executivo Federal, inclusive, já se encontra em andamento nas Casas Legislativas. 4. Assim, em resposta objetiva, opinamos pela inexistência de ilegalidade na omissão legislativa do Município, considerando a impossibilidade de edição da lei complementar referida. Portanto, não nos parece subsistir a ilegalidade apontada pelo TCE, razão pela qual ofertamos os subsídios para a defesa a ser exercida pela Administração.

NOTAS

1 MACHADO, Antônio Cláudio da Costa Machado (organ.); FERRAZ, Anna Candida da Cunha (coord.); CABRAL, Francisco de Assis et al. Constituição Federal Interpretada. 4ª edição. São Paulo: Manole, 2013. p. 418. 2 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 923/924.

3 DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24ª ed., São Paulo: Atlas, 2011, p. 594. 4 ZIMMER JÚNIOR. Aloísio. Curso de Direito Administrativo. 3ª ed., São Paulo: Método, 2009, p. 446. 5 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 449/450.

6 Disponível em http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fich adetramitacao?idProposicao=21616

ESTUDO DE CASO I: AVALIAÇÃO PERIÓDICA DE DESEMPENHO DOS SERVIDORES PÚBLICOS

por lei complementar, dentre elas aquela que deverá versar acerca da avaliação periódica de desempenho dos servidores públicos.

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Estudo de Caso 2

Regime de Previdência dos Servidores Públicos Municipais e Complementação de Proventos Pagos pelo RGPS

Júlio César Fucilini Pause Advogado, Especialista em Direito Municipal, Diretor e Consultor Jurídico da DPM - Portal Legisla WEB

ESTUDO DE CASO II: REGIME DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS E COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS PAGOS PELO RGPS

Consulta Formulada:

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Considerando que no Regime Jurídico dos Servidores Públicos de nosso Município, a questão da aposentadoria é tratada de forma genérica, não estabelecendo regras detalhadas, pergunto como proceder de forma correta, especialmente quando há solicitações de complementação pela municipalidade? - Como é realizado o cálculo e de que forma é realizada a sua aplicação na prática? - De que forma pode ser considerada a situação de servidores antes ligados a agricultura, na condição de segurados especiais e que agora estão no serviço público e pleiteiam ou irão pleitear a sua aposentadoria? - É importante ter estabelecidas regras de aposentadoria dos servidores públicos em legislação local? A DPM possui modelo de projeto de lei? Pode disponibilizá-lo ao nosso Município? Em anexo cópia do capítulo especifico que trata da previdência social, no Regime Jurídico e cópia do Art. 70 da Lei Orgânica do Município que trata sobre o mesmo assunto. Fico no aguardo da resposta aos questionamentos apresentados, agradecendo desde já a vossa atenção. [sic]

Em contato telefônico com o consulente este esclareceu que a dúvida envolve o direito à complementação de proventos dos servidores titulares de cargo efetivo sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS, pelo fato de o Município não ter instituído um Regime Próprio de Previdência Social – RPPS. Ementa: 1. Regime Próprio de Previdência – RPPS. Facultatividade da sua instituição e manutenção pelo Município. 2. Servidores titulares de cargo de provimento efetivo vinculados ao RGPS. Direito à complementação dos proventos pagos pelo RGPS. 3. Aplicação direta das regras públicas de previdência. Precedentes do STF. 4. Recomendações de cautela.

Resposta: Analisada a matéria, opinamos: Resumo das regras públicas de previdência. 1. Desde a promulgação da Constituição da República – CR, em 05–10–1988, quatro Emendas Constitucionais – EC nº 20; publicada em 16–12–98; EC nº 41, publicada em 31–12–03; EC nº 47, publicada em 06–07–05 e EC nº 70, publicada em 30-03-12 – alteraram substancialmente as regras pertinentes à aposentadoria e à pensão dos servidores públicos titulares de cargo efetivo. Hoje, dependendo da data em que o servidor tenha ingressado no serviço público e completado os requisitos estabelecidos, poderá ter, à sua disposição, sete regras diferentes de aposentadoria voluntária – art. 40 da CR, na redação original, art. 40 da CR na redação da EC nº 20–98, art. 40 da CR, na redação da EC 41–03, art. 8º da EC nº 20–98, arts. 2º e 6º da EC nº 41–03 e art. 3º da EC 47–05 –, das quais, não raras vezes, implementa mais de uma, bem como regras diferentes para cálculo de aposentadoria por invalidez, compulsória e pensão por morte – art. 40 da CR, na redação vigente antes da EC nº 41-2003, art. 40 da CR na redação da EC 41-2003 e art. 6º-A da EC nº 70. Além dos requisitos como data de ingresso, idade, tempo de contribuição, tempo no serviço público, na carreira e no cargo, que diferem de uma para outra regra de aposentadoria, também diferem a base de cálculo e a forma de correção dos proventos.

Em determinados casos, para o cálculo dos proventos, por ocasião da sua concessão, são consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes próprios e ao regime geral de previdência social, devidamente atualizadas (art. 40, §§ 3º e 17, da CR, na redação da EC n.º 41–05). Nestas hipóteses, o critério de correção dos proventos obedece à nova redação do art. 40, §8º da CR, determinada pela EC nº 41-2003, ou seja, “é assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei”. Nos demais, para o cálculo dos proventos, é considerada a remuneração total do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei (art. 40, § 3º, da CR, na redação original). Essa remuneração é composta pelo vencimento básico e as demais parcelas permanentes, nos termos da lei local. Nestes casos, o critério de correção dos proventos obedece à redação do art. 40, § 8º, da CR, determinada pela EC nº 201998, ou seja, “serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos


2. Como é possível notar, naquelas aposentadorias em que o servidor terá como base de cálculo a média das remunerações de contribuição, todas as parcelas sobre as quais contribuiu refletirão no cálculo do provento, sejam elas permanentes ou não. Já naquelas em que o servidor terá como base a última remuneração, somente refletirão nos proventos as parcelas permanentes, nos termos da lei local, independentemente de ter contribuído ou não sobre elas, o que pode ocorrer em razão da solidariedade que informa o regime de previdência (art. 40, caput, da CR, na redação da EC nº 41–03). Importante ressaltar, quanto ao cálculo, a regra prevista no art. 40, § 2º, da CR, segundo a qual “Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão”, o que, na prática, pode determinar que um servidor que venha a se aposentar por uma das regras cuja base de cálculo é a média, tenha o seu valor limitado ao desta última remuneração, embora o cálculo da média resulte maior. Direito constitucional do servidor titular de cargo de provimento efetivo em perceber complementação de proventos. 3. A Constituição da República – CR , no art. 194, dispõe sobre a seguridade social, que “compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”, visando, dentre outros objetivos, conforme o parágrafo único, inciso I, do mesmo artigo, à “universalidade da cobertura e do atendimento”.

A seguridade, nesses termos, é destinada a toda a população, indistintamente, sendo financiada, conforme o art. 195 da CR, “por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”, além de contribuições sociais que vêm indicadas nos incisos I a IV e § 4º, do mesmo artigo. A assistência social, conforme o art. 203 da CR, “será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição”, tendo como objetivos “a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice”, “o amparo às crianças e adolescentes carentes”, a “promoção da integração ao mercado de trabalho”, a “habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integridade à vida comunitária” e “a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei”. A

regulamentação infra-constitucional da matéria é feita pela Lei Federal nº 8.742, de 07-12-03, que “Dispõe sobre a Lei Orgânica da Assistência Social”.

A saúde está prevista no art. 196 da CR, sendo, sem necessidade de contribuição, um “direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. Os serviços, em atendimento ao art. 198 da CR, são garantidos através do Sistema Único de Saúde – SUS, na forma da Lei Federal nº 8.080, de 19-09-90, que “Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências”. 4. A previdência, por sua vez, salvo a complementar, de caráter facultativo, de que trata o art. 202 da CR, tem caráter contributivo e impõe filiação compulsória, destinando-se a assegurar aos seus beneficiários – contribuintes ou seus dependentes – os meios indispensáveis de manutenção por motivo de doença, invalidez, morte e idade avançada, atuando também na proteção da maternidade e do trabalhador em situação de desemprego involuntário, e assegurando salário-família, auxílio-reclusão e pensão por morte. Sua organização se dá por meio do Regime Geral de Previdência Social – RGPS, hoje gerido pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS e pela Receita Federal do Brasil – RFB, sendo facultado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, a instituição de Regimes Próprios de Previdência Social – RPPS, e de fundos integrados pelos recursos provenientes de contribuições e por bens, direitos e ativos de qualquer natureza para dar cobertura aos seus servidores titulares de cargo de provimento efetivo (arts. 40, 149, § 1º, 201 e 249 da CR).

Infraconstitucionalmente, as Leis Federais nºs 8.212 e 8.213, ambas de 24-07-91, tratam, respectivamente, sobre o custeio e os benefícios do RGPS, enquanto que a Lei Federal nº 9.717, de 27-11-98, dispõe “sobre regras gerais para organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal e dá outras providências”. 5. A facultatividade quanto à instituição de Regime Próprio de Previdência se infere tanto do texto constitucional (art. 249) como da própria Lei Federal nº 9.717-1998, que dispõe sobre as regras gerais de organização e funcionamento dos Regimes Próprios de Previdência Social e indica essa facultatividade no caput do art. 6º e no seu inciso IX, quando trata da constituição de fundos integrados de bens, direitos e ativos com finalidade previdenciária: Art. 6º Fica facultada à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, a constituição de fundos integrados de bens, direitos e ativos, com finalidade previdenciária, desde que observados os critérios de que trata o artigo 1º e, adicionalmente, os seguintes preceitos: [...] IX – constituição e extinção do fundo mediante lei. (grifamos)

ESTUDO DE CASO II: REGIME DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS E COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS PAGOS PELO RGPS

servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei”.

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Além disso, a mesma Lei estabelece, no art. 1º, V, outra condição específica para a manutenção de um Regime Próprio de Previdência:

Art. 1º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios dos militares dos Estados e do Distrito Federal deverão ser organizados, baseados em normas gerais de contabilidade e atuária, de modo a garantir o seu equilíbrio financeiro a atuarial, observados os seguintes critérios: [...] IV – cobertura de um número mínimo de segurados, de modo que os regimes possam garantir diretamente a totalidade dos riscos cobertos no plano de benefícios, preservando o equilíbrio atuarial sem necessidade de resseguro, conforme parâmetros gerais; (grifamos)

ESTUDO DE CASO II: REGIME DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS E COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS PAGOS PELO RGPS

A conclusão, portanto, é no sentido de que é faculdade do Município a instituição ou não de um Regime Próprio de Previdência Social – RPPS, sendo que, em alguns casos, sequer tal medida é possível, dadas as características locais. No entanto, optando o Município pela não instituição, ou não atendendo as condições para tanto, é difícil afastar a conclusão de que mantém o dever de assegurar aos seus servidores, titulares de cargo de provimento efetivo, o direito às regras públicas de previdência, as quais lhes são garantidas pela Constituição da República mesmo nos casos em que o Município adere ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS.

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Trata-se, em nossa opinião técnica, de direito que não demanda regulamentação para seu exercício, pois as normas constitucionais que dispõem a respeito da aposentadoria dos servidores públicos são de absorção compulsória e imediata pelos entes federados. Nesse sentido precedente do Supremo Tribunal Federal – STF:

Ação direta de inconstitucionalidade. Aposentadoria. Art. 14 do ADCT da Constituição do Estado do Espírito Santo. - Já se firmou na jurisprudência desta Corte que, entre os princípios de observância obrigatória pela Constituição e pelas Leis dos Estados-membros, se encontram os contidos no artigo 40 da Carta Magna Federal (assim, nas ADINs 101, 178 e 755).- O disposto na norma constitucional estadual impugnada viola o preceito do artigo 40, III, “c”, da Constituição Federal, ao permitir a aposentadoria, com proventos proporcionais ao tempo de serviço, aos servidores que contassem na data da promulgação da Constituição estadual, vinte anos de serviço, desde que a requeressem no prazo de doze meses.Ação direta julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade do artigo 14 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado do Espírito Santo, promulgada em 05 de outubro de 1989.1 (grifamos)

Sendo assim, entendemos desnecessária, para permitir o exercício do direito, a existência de lei local autorizativa da complementação. Também não vislumbramos violação ao art. 195, §5º, da Constituição da República – CR, segundo o qual “Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total”. Isso porque não se exige a observância deste dispositivo quando o benefício é criado diretamente pela Constituição. Também há precedente do Supremo Tribunal Federal adotando essa linha de entendimento:

Inexigibilidade (...) da observância do art. 195, § 5º, da CF, quando o benefício é criado diretamente pela Constituição.” (RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 3-32008, Segunda Turma, DJ de 4-9-1998.) No mesmo sentido: AI 792.329-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 17-8-2010, Primeira Turma, DJE de 3-9-2010. Vide: RE 151.106-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28-9-1993, Primeira Turma,

DJ de 26-11-1993. (grifamos)

6. Assim sendo, relativamente aos servidores titulares de cargo de provimento efetivo, aposentados pelo RGPS nessa condição em razão da não instituição de um Regime Próprio de Previdência pelo Município, caso nessa data reúnam os requisitos para a aposentadoria pelas regras públicas de previdência, tem este – o Município – o dever de lhes assegurar os direitos decorrentes dessa sua condição, no caso o pagamento da diferença entre o valor que lhes será pago pelo RGPS e o valor a que teriam direito de perceber caso aposentados, na mesma data, junto ao Município. Isso porque o direito decorre da sua condição de servidores titulares de cargo de provimento efetivo e do implemento das regras públicas de previdência, o que não pode restar limitado pela opção do Município em não instituir um RPPS. Nesse sentido vale trazer à colação a lição de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO:

[...] Uma norma jurídica é desobedecida quando se faz o que ela proíbe quer quando não se faz o que ela determina. Sendo a Constituição um plexo de normas jurídicas – e normas de nível supremo – é inevitável concluir-se que há violação à Constituição tanto quando se faz o que ela inadmite como quando se omite fazer o que ela impõe. E se omissão houver ficará configurada uma inconstitucionalidade.2

A ilustre Ministra do STF, Carmem Lúcia Antunes Rocha, afirma:

Dando concretude ao princípio da igualdade material, cujo atendimento pretende assegurar, a Carta Maior delineou o regime fundamental do servidor público a partir dele e convergindo para o seu perfeito cumprimento, estabelecendo normas jurídicas que demarcam seus iguais direitos e deveres, e especificando concretamente, AM algumas hipóteses, o modelo isonômico resguardado no sistema posto.3

As regras públicas de previdência são, portanto, normas plenas, sendo preciso dar concretude ao princípio constitucional da igualdade material, tratando isonomicamente o servidor titular de cargo de provimento efetivo, esteja ele vinculado ao Regime Próprio de Previdência Social – RPPS ou ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS. Esse direito, para ser exercido, não está condicionado à edição de lei municipal, decorrendo diretamente do texto constitucional. Dizer o contrário seria admitir que o Estado Republicano pudesse tratar diferentemente os iguais, ou seja, bastaria aos municípios e aos estados não instituir um RPPS para negar aos servidores titulares de cargo de provimento efetivo os direitos decorrentes das regras públicas de previdência. 7. Essa opinião encontra guarida na posição de vários Tribunais, como é exemplo o Tribunal de Contas de Santa Catarina:

Os servidores estatutários ocupantes de cargo efetivo que estejam vinculados ao regime geral de previdência social, para requererem o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição junto ao Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), devem preencher os requisitos do inciso I do § 7º do art. 201 da Constituição da República. Os servidores estatutários ocupantes de cargo efetivo que estejam vinculados ao regime geral de previdência social têm


direito à complementação de seus proventos através de regime previdenciário complementar de natureza fechada, nos termos dos §§ 14 a 16 do art. 40 da Constituição da República e das Leis Complementares Federais nºs. 108 e 109-2001. O município que não tenha criado regime próprio complementar de natureza fechada tem o dever de complementar com recursos de seu orçamento os proventos dos servidores públicos estatutários ocupantes de cargos efetivos, pagamento a diferença apurada entre o montante que o servidor percebia na ativa e o valor dos proventos recebidos do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), considerando-se regular a despesa efetuada pelo município. (Decisão nº 0785-2006, Processo nº COM 05/03945684.4 (grifamos)

REGIME PRÓPRIO. RGPS. COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS PELA MUNICIPALIDADE. A ausência de regime especial de previdência dos servidores municipais ocupantes de cargos de provimento efetivo, que contribuem para o regime geral de previdência social, não exime o Município do dever de complementar o valor dos proventos da aposentadoria naquilo que extrapole o teto dos benefícios pagos pelo INSS. Aplicação das normas previstas pelo art. 40, da Constituição da República. A inércia da municipalidade em não instituir o regime de previdência complementar autorizado pelo art. 40, § 14, da Constituição da República, não pode prejudicar o servidor que tem seus proventos de aposentadoria reduzidos em relação à remuneração que percebia na ativa.6 (grifamos)

O Tribunal de Contas do Estado do Estado do Rio Grande do Sul inclusive regra a montagem do processo de complementação, conforme se infere da sua Resolução nº 688-2004, art. 4º , pare efeito de análise e registro:

Na mesma linha as decisões que seguem, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

O mesmo Tribunal ao analisar, para efeito de registro, os atos de complementação de aposentadoria, reconhece o direito e estabelece as condições para o seu exercício:

É consabido que a aferição da existência do direito à complementação de proventos exige a verificação do direito a uma das hipóteses inativatórias passíveis de custeio pelo Regime Próprio de Previdência Social, a qual, inclusive, determinará se os proventos (base de cálculo de eventual diferença a ser paga) serão, nos termos constitucionais, integrais ou proporcionais. Nesse sentido, trago à colação excerto do voto do Conselheiro Vitor Faccioni proferido em processo também oriundo do Executivo Municipal de Canela (Processo nº 4787-02.00/06-9, Sessão de 31-10-2006): O direito à complementação de proventos envolve o atendimento de duas condições: que o servidor tenha sido aposentado pelo INSS e que, na data da concessão, tenha implementado o direito a uma das hipóteses inativatórias do regime público de previdência. Logo, a concessão do benefício da complementação de proventos aos servidores estatutários excepcionalmente vinculados ao Regime Geral de Previdência Social não prescinde do atendimento de todos os requisitos constitucionais que ensejam a aposentadoria pelo regime próprio, sob pena de criar-se situação mais benéfica e não isonômica relativamente aos demais servidores estatutários.5 (grifamos)

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais é taxativo quanto ao dever de complementação do município que não institui um Regime Próprio de Previdência – RPPS e vincula os servidores titulares de cargo de provimento efetivo ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS:

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL OCUPANTE DE CARGO DE PROVIMENTO EFETIVO. APOSENTADORIA. INEXISTÊNCIA DE

PREVIDÊNCIA PÚBLICA. IRGA. SERVIDOR ESTATUTÁRIO APOSENTADO. APOSENTADORIA A CARGO DO INSS. COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS PELO IPERGS. PENSÃO A DEPENDENTE. DEPENDENTE DE EX-SERVIDOR FALECIDO DO IRGA TEM DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO, POR PARTE DO ESTADO OU IPERGS, DA PENSÃO PAGA PELO INSS. JUROS DE MORA. PERCENTUAL. INCIDENTES À TAXA DE 1% AO MÊS, PORQUANTO APLICÁVEL O PREVISTO NO ART. 406 DO CC C/C ART. 161, § 1º, DO CTN. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVEM SER FIXADOS DE MODO QUE NÃO AVILTEM A PROFISSÃO DE ADVOGADO. APELAÇÃO PROVIDA E RECURSO ADESIVO CONHECIDO PARCIALMENTE E DESPROVIDO.8

8. Conclusões:

8.1 Nossa convicção jurídica se firma no sentido de que as regras públicas de previdência são normas plenas, sendo preciso dar concretude ao princípio constitucional da igualdade material, tratando isonomicamente o servidor titular de cargo de provimento efetivo, esteja ele vinculado ao Regime Próprio de Previdência Social – RPPS ou ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS; 8.2 Esse direito, para ser exercido, não está condicionado à edição de lei municipal, decorrendo diretamente do texto constitucional. Dizer o contrário seria admitir que o Estado Republicano pudesse tratar diferentemente os iguais, ou seja, bastaria aos municípios e aos estados não instituir um RPPS para negar aos servidores titulares de cargo de provimento efetivo os direitos decorrentes das regras públicas de previdência;

8.3 Dessas premissas extraímos a conclusão de que a opção do Município em não instituir e manter um Regime Próprio de Previdência Social – RPPS não retira dos servidores titulares de cargo de provimento efetivo o direito às regras públicas de previdência, os quais, uma vez aposentados pelo RGPS nessa condição – de servidores públicos – fazem jus à complementação dos proventos se, na data da aposentadoria naquele regime, houverem reunido condições para a aposentadoria por alguma das regras públicas de previdência , obviamente se houver diferença de valores; 8.4 Tratando-se de benefício que decorre diretamente do texto constitucional, não há violação ao art. 195, §5º, da CR.

ESTUDO DE CASO II: REGIME DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS E COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS PAGOS PELO RGPS

Art. 4º – Os processos de complementação de proventos deverão conter, além dos documentos arrolados no artigo 3º, o seguinte: I – documento expedido pelo INSS, comunicando que foi concedida aposentadoria ao segurado (Carta de Benefício); II – documento que comprove o desligamento do servidor do quadro funcional em virtude da aposentadoria junto ao INSS; III – comprovante dos valores pagos pelo INSS desde a data da aposentadoria até a data do respectivo ato de concessão de complementação de proventos; IV – demonstrativo financeiro da fixação da diferença de proventos, acompanhado das tabelas de vencimentos aplicadas e de cópia das respectivas leis; V – documento expedido pelo INSS que demonstre o tempo de serviço/contribuição utilizado para a aposentadoria; VI – ato de concessão de complementação de proventos contendo: a) qualificação funcional completa do servidor, especificação das vantagens e gratificações incorporadas, quando for o caso, data e órgão responsável pela aposentadoria e, se houver, valor das diferenças a serem pagas, discriminadas mês a mês, desde a data da aposentadoria até a data da concessão da complementação de proventos; b) fundamentação legal completa da concessão e das vantagens.

PREVIDÊNCIA PÚBLICA. INTEGRALIDADE DE PENSÃO. IRGA. SERVIDOR ESTATUTÁRIO APOSENTADO. APOSENTADORIA A CARGO DO INSS. COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS PELO IPERGS. PENSÃO A DEPENDENTE. Dependente de exservidor falecido do IRGA tem direito à complementação, por parte do IPERGS, da pensão paga pelo INSS. HO-NORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Mostra-se adequada a fixação dos honorários advocatícios em 5% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.7

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9. Não obstante as conclusões supra, que exprimem nosso entendimento quanto à matéria, trata-se de questão que encerra, é verdade, ávidas discussões. O mais seguro para o Município, sem dúvida, é a instituição de um Regime Próprio de Previdência – RPPS ou, então, no mínimo, a previsão da complementação em lei local , a qual, em que pese não preveja efetivamente contribuição complementar dos servidores, indicará a fonte de custeio – orçamentária – que dará cobertura à despesa. Tal lei, se editada, deve assegurar a complementação a todos que implementem as condições para tanto, aposentados antes ou depois da sua edição.

ESTUDO DE CASO II: REGIME DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS E COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS PAGOS PELO RGPS

/ ENUNCIADOS TÉCNICOS DPM

NOTAS

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1 STF, ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 369, Acórdão publicado no DJ nº 48, do dia 12-03-1999). 2 Bandeira de Mello, Celso Antonio. Eficácia das normas constitucionais sobre justiça social. Revista de Direito Público, São Paulo, nº 57-58, 1981, p. 236-237). 3 Rocha, Carmem Lúcia Antunes. O princípio constitucional da igualdade. Belo Horizonte: Lê, 1990, p. 97) 4 No mesmo sentido as Decisões nºs: 1598-2004, 1893-2005, 23692005, 1856-2007 e 835-2009) 5 Tipo Processo COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS, Número 002893-02.00/08-0, Data 13/04/2010, Publicação 03/05/2010, Boletim 364/2010, Órgão Julg. PRIMEIRA CÂMARA, Relator AUD. SUBST.CONS. ROZANGELA MOTISKA BERTOLO, Gabinete ALGIR LORENZON, Origem EXECUTIVO MUNICIPAL DE CANELA) 6 Processo nº 1.0479.06.107262-1/00(1), Relatora: Maria Elza, Publicação em 06-09-2007) 7 Apelação Cível Nº 70026647222, Terceira Câmara Especial Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Julgado em 18/11/2008) 8 Apelação Cível Nº 70011366713, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Julgado em 03/08/2005)

Calendário de Obrigações Municipais

Enunciados Técnicos DPM

ENUNCIADO Nº 21: A autorização para a impressão de documentos fiscais - AIDOF, pelos municípios, somente pode ser concedida para os prestadores de serviços previstos na Lista Anexa à Lei Complementar n.º 116, de 31-72003, reproduzida na legislação local, sendo irrelevante o regime de tributação do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS a que vinculados e a existência de eventual imunidade ou isenção. ENUNCIADO Nº 22: Após a edição da Lei Complementar n.º 118, de 9-2-2005, é necessária a notificação dos inadimplentes da inscrição em dívida ativa de seus débitos. ENUNCIADO Nº 23: O imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS incide sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais, previstos no item 21 e subitem 21.01 da Lista Anexa à Lei Complementar n.º 116, de 31-72003, de forma variável, mediante a aplicação da alíquota correspondente sobre o preço desses serviços. ENUNCIADO Nº 24: Na adjudicação de imóvel, os adjudicatários são responsáveis pelo pagamento dos débitos relativos ao imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana - IPTU, às taxas pela prestação de serviços a tais bens e às contribuições de melhoria, inclusive de períodos anteriores à expedição da carta de adjudicação.

Acesse todos os calendários em www.dpm-rs.com.br


Processo Administrativo Disciplinar: roteiro sugerido pela DPM

Viviane de Freitas Oliveira Advogada, Consultora Jurídica da DPM - Portal Legisla WEB

PORTARIA »» Autoridade competente nomeia 3 servidores estáveis e indica, entre eles, o seu presidente »» Se necessário dedicação exclusiva dos servidores aos trabalhos do processo a portaria deve ser expressa nesse sentido

COMISSÃO DE SINDICÂNCIA »» 3 servidores estáveis »» nomeados por Portaria

PRESIDENTE COMISSÃO

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR »» Se resultado de prévia sindicância, o relatório desta integrará os autos, como peça informativa da instrução »» Se a sindicância concluir pela prática de crime, a autoridade competente oficiará à autoridade policial, para a abertura de inquérito, independente da imediata instauração do processo administrativo displinar

PRAZO PARA CONCLUSÃO

INÍCIO DOS TRABALHOS

»» Máximo de 60 dias da data da portaria; prorrogável por mais 30 dias se as circunstâncias exigirem, mediante deliberação da autoridade que determinou sua instalação

»» Reuniões da comissão registradas em atas detalhadas com as deliberações adotadas »» Presidente determinará autuação da portaria e demais peças existentes, designará dia, hora e local para primeira audiência e citação do indiciado

CITAÇÃO DO INDICIADO »» »» »» »»

Pessoalmente e contra recibo Pelo menos 48 horas antes da audiência inicial Deverá conter: dia, hora e local Deverá conter: qualificação do indiciado e a falta que lhe é imputada

INDICIADO SE RECUSA A RECEBER CITAÇÃO

INDICIADO AUSENTE DO MUNICÍPIO PARA RECEBER CITAÇÃO

INDICIADO EM LUGAR INCERTO E NÃO SABIDO

»» O fato deverá ser certificado a vista de pelo menos 2 testemunhas

»» Se conhecido endereço: citado por via postal, em carta registrada com mão própria e com declaração de conteúdo, juntando-se ao processo o comprovante do registro e o aviso do recebimento

»» Citado por edital, divulgado como os demais atos oficiais do Município, com prazo de 15 dias

CONTINUA NA PRÓXIMA EDIÇÃO

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR: ROTEIRO SUGERIDO PELA DPM

»» Designa servidor secretário da Comissão (podendo ser um dos seus membros ou não)

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Anteprojeto de Resolução Anteprojeto de Resolução 0820 ANTEPROJETO DE RESOLUÇÃO Nº [...] 1 RESOLUÇÃO Nº […] 1

Concede licença para tratamento de saúde ao Vereador […] 2.

O PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL, de acordo com o disposto no 3

art. […] da Lei Orgânica Municipal, faz saber que tendo o Plenário aprovado, [...] 4, promulga a seguinte

RESOLUÇÃO: Art. 1o Fica concedida licença para tratamento de saúde ao Vereador […] 5, conforme atestado médico (doc. anexo), pelo prazo de […] 6 dias, contados a partir de […] 7 de […] 8 de […] 9, com base no artigo […] 10.

ANTEPROJETO DE RESOLUÇÃO

Art. 2o Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação.

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1

Adaptar.

2

Nome do Vereador que será concedida a licença médica.

3

Incluir número do artigo da Lei Orgânica Municipal que faz referência às atribuições do Presidente da Câmara. 4

Todo ato administrativo deve ser fundamentado nas razões de interesse público que o motivam.

5

Nome do Vereador que será concedida a licença médica.

6

Número de dias por extenso.

7

Dia.

8

Mês por extenso.

9

Ano.

10

Artigo no qual autoriza a licença para tratamento de saúde.

w w w. d p m-r s. co m. b r Av. Pernambuco, 1001 - Bairro Navegantes Porto Alegre/RS - CEP 90240-004

Fone: (51) 3027.3400 - Fax: (51) 3027.3401 - 3027.3402 e-mail: dpm-rs@dpm-rs.com.br - faleconosco@dpm-rs.com.br


Agenda de Palestras e Treinamentos Agenda de Palestras Dia 24/04/2014 - Sistema de Registro de Preços

Dia 09/05/2014 - Lançamento do Portal Legisla WEB

Agenda de Treinamentos 23 e 24/07/2014 - Licitação Pública I - Processamento das Fases Interna e Externa 21 e 22/08/2014 - Licitação Pública II - Dispensa e Inexigibilidade

11/09/2014 - Chamamento Público na Contratação de Serviços 24/09/2014 - eSocial na Administração Pública Municipal

16 e 17/10/2014 - Quali�icação do Pregoeiro e Equipe de Apoio 13 e 14/11/2014 - Prestação de Contas de Convênios

04 e 05/12/2014 - Licitação Pública III - Execução de Contratos

Acompanhe a agenda de palestras e treinamentos ministrados pela Escola de Gestão Pública, com as respectivas datas de realização em www.legislaweb.com.br/egp

AGENDA DE PALESTRAS E TREINAMENTOS

27 e 28/08/2014 - 3º Congresso Potiguar de Municípios

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Educação

Publicações

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Revista Legisla NEWS RN - Ed 05