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86 PECULATO

MEDIANTE

ERRO

DE

OUTREM

_____________________________ 86.1 CONCEITO, OBJETIVIDADE JURÍDICA E SUJEITOS DO CRIME O art. 313 contém o tipo penal: “apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem”. A pena: reclusão, de um a quatro anos e multa. A norma protege a Administração Pública. Crime próprio. Só pode ser sujeito ativo o funcionário público. O não-funcionário pode ser co-autor ou partícipe do crime. Sujeito passivo é o Estado e também a pessoa que sofre a lesão patrimonial.

86.1 TIPICIDADE 86.2.1

Conduta e elementos do tipo

A conduta é a mesma da primeira modalidade típica do peculato: apropriar-se, que significa agir como se dono fosse de coisa que não lhe pertence, dela dispondo, alienando, emprestando, ocultando, destruindo ou não restituindo quando instado a fazê-lo, enfim, praticando atos próprios de quem é dono. O objeto material é dinheiro ou qualquer outra utilidade. Dinheiro é a moeda metálica ou o papel moeda com curso legal no Brasil ou no exterior. Por utilidade deve-se entender qualquer outro bem móvel, uma coisa material suscetível de apreensão que tenha valor juridicamente relevante. A coisa é entregue ao agente por erro de alguém. Uma hipótese é aquela em que a


2 – Direito Penal III – Ney Moura Teles pessoa entrega coisa que não devia entregar. A outra ocorre quando a entrega é feita ao agente, em vez de a outro funcionário. Por fim, também há erro quando é entregue coisa diversa da que deveria. O erro deve ser exclusivo da pessoa, isto é, derivado de sua falsa percepção da realidade, pois se o agente tiver contribuído, induzindo-a a nele incidir, poderá restar configurada a prática de estelionato. Recebida a coisa o agente, verificando que ela foi entregue por erro, aproveita-se disso e dela se apropria, realizando, assim, o tipo. O crime é doloso. O agente deve estar consciente de que recebeu a coisa em razão do exercício da função pública, saber que ela lhe foi entregue por erro e dela se apropriar com vontade livre, sem qualquer outra finalidade especial.

86.2.2

Consumação e tentativa

A consumação acontece no instante em que o agente se apropria da coisa, desviando-a,

alienando-a,

retendo-a,

doando-a,

emprestando-a,

ocultando-a

ou

destruindo-a, enfim, agindo como se fosse o seu dono. Admite-se a tentativa, se não consegue apropriar-se por circunstâncias alheias a sua vontade, como, por exemplo, quando é surpreendido no instante em que vai aliená-la.

86.2.3

Aumento de pena

Ocupando o agente um cargo em comissão ou exercendo função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, de sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público, a pena será aumentada de um terço (art. 327, § 2º). Não há aumento de pena se o agente é dirigente ou exerce função de assessoramento em empresa privada conveniada ou contratada para executar atividade típica da administração pública.

86.3 AÇÃO PENAL A ação penal é de iniciativa pública incondicionada, admitida a suspensão condicional do processo penal, exceto na forma típica com aumento de pena.


VOLUME 03 - 86