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84 CONCEITO

DE

FUNCIONÁRIO

PÚBLICO

_____________________________ 84.1 FUNCIONÁRIO PÚBLICO O art. 327 contém a norma explicativa: “considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”. O conceito de funcionário público adotado pelo Código Penal é mais amplo do que o do Direito Administrativo. Aliás, é o mais amplo possível. É funcionário público, para os efeitos penais, a pessoa legalmente investida em cargo público, mas também aquela que exerce um emprego público ou uma função pública. Cargo público é o criado por lei, com denominação própria, em número certo e remunerado pelos cofres públicos, ocupado por pessoa que a ele tem acesso mediante nomeação e posse. Emprego público é o posto de serviço público, fora dos quadros regulares e para o qual não há necessidade de título de nomeação. Função pública é toda atividade que realiza os fins do Estado. O Código Penal atou o conceito de funcionário público ao de função pública. Ainda que a pessoa não seja um funcionário público, que não esteja investida de um cargo público ou não ocupe um emprego público, será funcionário público, para o Código Penal, desde que exerça uma função pública. O Código foi mais além, ao dispensar a permanência e a remuneração. Em outras palavras, é funcionário público o que exerce a função pública ainda que de modo transitório e mesmo quando por isso não perceba qualquer remuneração. O jurado e o mesário da justiça eleitoral que não são servidores públicos não estão


2 – Direito Penal III – Ney Moura Teles investidos de cargo nem ocupam um emprego público, porque exercem, transitoriamente e sem remuneração, uma função de natureza pública, são funcionários públicos para os efeitos penais durante e em razão de seu exercício. Basta que a pessoa exerça uma função pública, para ser considerada, para fins penais, um funcionário público. O Presidente do Supremo Tribunal Federal, o Presidente da República, o contínuo da repartição pública são, igualmente, funcionários públicos. Não é indispensável que o funcionário público tenha prestado compromisso, tomado posse ou a tenha tomado irregularmente.

84.2 FUNCIONÁRIO PÚBLICO POR EQUIPARAÇÃO O § 1º do art. 327, com a redação determinada pela Lei nº 9.983, de 14 de julho de 2000, equipara ao funcionário público a pessoa que “exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública”. A norma ampliou mais ainda o conceito de funcionário público. Incluiu também as pessoas que exercem cargos, empregos ou funções em entidades paraestatais e também as que trabalham para empresas prestadoras de serviço contratadas ou conveniadas para executar atividade típica da Administração Pública. As autarquias não são entidades paraestatais, mas entes da própria administração pública, cuja finalidade é a realização de um interesse estatal, daí por que os que nelas exercem cargos, empregos ou funções são funcionários públicos. Paraestatal é a pessoa jurídica de direito privado, criada por lei, com patrimônio estatal ou misto, para realizar atividades, obras ou serviços de interesse público. São as empresas públicas, as sociedades de economia mista e os serviços sociais autônomos. Assim, são funcionários públicos os que exercem cargo, emprego ou função pública nas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e nas fundações instituídas pelo poder público. Além deles, será funcionário público para os efeitos penais a pessoa que trabalha em empresa prestadora de serviço que seja contratada ou conveniada para executar atividade típica da Administração Pública.


Conceito de Funcionário Público - 3 Através de um contrato o ente estatal pode transferir, para a empresa privada, a responsabilidade pela realização de determinadas atividades de interesse coletivo. Pelo convênio, estabelece-se, entre o ente público e a empresa privada, um acordo de vontades para, mediante cooperação mútua, a realização de interesses comuns, sem vínculo contratual. A norma refere-se exclusivamente a contratos e convênios celebrados para a execução de atividade típica da Administração, ou seja, aquela voltada para a saúde, a educação, a segurança pública, o saneamento básico etc., enfim, aquelas exclusivas do Estado e voltadas para a satisfação dos interesses coletivos. Não alcança empresas contratadas para executar atividades atípicas da administração pública, como é o caso da contratada para reformar a sede da prefeitura municipal. De conseqüência, se a pessoa trabalha para empresa contratada para executar atividade típica da administração pública – por concessão, permissão ou autorização – será funcionário público, para os efeitos penais. Também quando trabalha para empresa que celebra convênio de cooperação para a execução de atividades típicas da administração. Importa ressaltar que será considerado funcionário público apenas quando de suas atividades relacionadas com o contrato ou com o convênio e em razão deles.

84.3 CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA O § 2º do art. 327 contém a seguinte causa de aumento de pena: “A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.” O aumento incidirá em relação ao funcionário público de órgão da administração direta, federal, estadual ou municipal, de autarquia, de empresa pública, de sociedade de economia mista ou de fundação instituída pelo poder público, que ocupe um cargo de provimento em comissão ou uma função de direção ou de assessoramento na estrutura administrativa do ente ao qual esteja ligado. Não alcança os dirigentes ou ocupantes de funções de direção ou assessoramento das empresas contratadas ou conveniadas para executar atividades típicas da


4 – Direito Penal III – Ney Moura Teles administração pública.

84.4 CONCEITO

DE

SERVIDOR

PÚBLICO

DA

LEI

DE

LICITAÇÕES O art. 84 da Lei nº 8.666/93 – que instituiu normas de licitações e contratos da Administração Pública e que contém várias normas penais incriminadoras, utilizando a expressão servidor público, em vez de funcionário público –, conceitua-o, para seus fins, como “aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público” (art. 84). O § 1º do mesmo art. 84 equipara, ao servidor público, para os fins da dita lei, “quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle direto ou indireto, do Poder Público”. No § 2º há causa de aumento de pena, de terça parte, equivalente à do § 2º do art. 327.

84.5 CRIMES FUNCIONAIS As normas do art. 327 incidem apenas em relação aos delitos tipificados nos arts. 312 a 326 do Código Penal, que são os chamados crimes funcionais. Ou seja, o conceito de funcionário público para os efeitos penais, ampliado pelas normas de equiparação do § 1º, diz respeito apenas ao sujeito ativo do crime, porque, nunca é demais lembrar, o art. 327 está contido no Capítulo I, que cuida exclusivamente dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral. Assim, se o funcionário de autarquia ou entidade paraestatal apropria-se de dinheiro da entidade, comete o delito de peculato. Se, todavia, é vítima de ofensa em razão de sua atividade, não se realiza o delito de desacato, pois, como sujeito passivo, não é funcionário público. Crime funcional é aquele que só pode ser cometido por quem exerce função pública. É crime próprio. Crime funcional próprio é aquele em que a qualidade de funcionário público do


Conceito de Funcionário Público - 5 sujeito ativo é circunstância elementar do tipo, sem a qual a tipicidade é excluída. Exemplo: corrupção passiva. Se quem solicita ou recebe, para si, uma vantagem indevida, em razão de uma função que exerce, não é funcionário público, o fato é absolutamente atípico. Assim também os crimes de concussão, prevaricação e outros. Crime funcional impróprio é aquele em que a condição de funcionário público é, também, elementar do tipo, porém, se inexistente, a tipicidade não fica excluída, mas é alterada, através da desclassificação do crime contra a administração para outro delito. Exemplo: peculato. Se o agente que se apropria de dinheiro de que tem a posse não é funcionário público, o fato será típico de apropriação indébita e não de peculato, cujo sujeito ativo deve ser funcionário público. Os crimes funcionais são os contidos nos arts. 312 a 326, mas há construções típicas em outros artigos do Código Penal que também podem ter funcionário público, nessa condição, como sujeito ativo, como os dos arts. 293 e 294, cujas penas serão aumentadas na forma dos arts. 295, 289, § 3º e outros.

84.6 CO-AUTORIA E PARTICIPAÇÃO EM CRIMES FUNCIONAIS O concurso de pessoa que não seja funcionário público, nem por equiparação, nos delitos funcionais próprios ou impróprios é possível, comunicando-se, ao co-autor ou partícipe, a qualidade de funcionário público, porquanto é circunstância elementar de natureza subjetiva que, nos termos do que dispõe o art. 30 do Código Penal, comunica-se aos demais concorrentes. Essa comunicação, todavia, só ocorrerá quando o partícipe ou co-autor tiver conhecimento da qualidade de funcionário público do autor do crime. Esse elemento deve estar abrangido por seu dolo. Se não sabe que o outro é funcionário público, não responderá pelo crime contra a administração, mas pode responder por furto ou apropriação indébita, por exemplo, se o fato do outro foi um peculato-furto ou peculato-apropriação. A seguir, passa-se ao exame dos tipos do Capítulo I do Título XI do Código Penal.


VOLUME 03 - 84