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10 ABANDONO DE INCAPAZ

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10.1 CONCEITO, OBJETIVIDADE JURÍDICA E SUJEITOS DO CRIME No art. 133 está o tipo: “abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono”. A pena é detenção, de seis meses a três anos. Protege a norma a vida e a saúde de determinadas pessoas, aquelas que, por qualquer razão, estejam incapacitadas de defender-se em situações de abandono e que, por essa razão, estão sob a guarda, vigilância ou autoridade de outra pessoa, que deve ser, necessariamente, o agente desse crime. Entre determinadas pessoas, por mandamento legal ou jurídico, estabelece-se uma relação de dependência, em que umas passam a ficar obrigadas, em relação a outras, a dedicar uma atenção especial de zelo, tornando-se, por isso, responsáveis por sua integridade corporal e sua saúde, física e mental. Do casamento ou da união estável deriva a obrigação, para homem e mulher, de zelar pela saúde do outro que se encontrar enfermo. Da paternidade e da maternidade decorre o dever de cuidado para com o filho, mormente o menor ou o portador de deficiência física ou psíquica. Mesmo cuidado deve ter o filho para com o pai, enfermo ou inválido. Enfim, do conjunto do ordenamento jurídico decorre, para certas pessoas, em relação a outras, um dever de cuidado, guarda, vigilância ou autoridade. São os garantidores da integridade física ou mental da vida e da saúde das pessoas dependentes. Não podem relegá-las ao abandono, porque, incapazes de se defender,


2 – Direito Penal II – Ney Moura Teles estarão expostas a perigo de lesão. São sujeitos ativos apenas as pessoas que tenham, para com outras, o dever de cuidado, guarda, vigilância ou autoridade. Sujeito passivo é o incapaz, não necessariamente inimputável ou civilmente incapaz, porque também os idosos e apenas deficientes físicos podem colocar-se na situação de incapacidade a que se refere a norma. Incapaz aqui é o que não tem possibilidade de defender-se, por sua própria conta, da situação de abandono a que é submetido.

10.2 TIPICIDADE O caput traz o tipo básico e os §§ 1º e 2º descrevem as formas qualificadas pelo resultado. O § 3º contém causas de aumento de pena.

10.2.1

Forma típica simples

No caput do art. 133 está descrita a conduta típica simples. Os elementos são a conduta de abandonar, e o resultado naturalístico que é a situação de perigo a que fica exposta a vítima. A pena cominada é detenção, de seis meses a três anos.

10.2.1.1

Conduta

O núcleo do tipo é o verbo abandonar. Abandonar é largar, deixar ao léu, desprezar, relegar o outro à própria sorte. É deixar de prestar a assistência devida, permitindo que o outro fique privado de qualquer assistência. A conduta pode ser comissiva ou omissiva. Na primeira forma o agente, para abandonar a vítima, transporta-a, do lugar onde se achava amparada, para local onde lhe faltará qualquer consolo. Realiza, portanto, um movimento corporal, uma ação positiva, tirando a pessoa do lugar onde se acha protegida e conduzindo-a para um lugar onde ficará relegada ao abandono. Será ainda comissiva a conduta do agente que se afasta do lugar onde a vítima se


Abandono de Incapaz - 3 encontra, ficando exposta a perigo de lesão de sua vida ou saúde por não ter ela a capacidade de, sozinha, por si mesma, defender-se dos riscos do desamparo. Na forma omissiva o agente, mesmo quando se mantém próximo da vítima, simplesmente deixa de realizar as ações necessárias à sua proteção.

10.2.1.2

Elementos objetivos

Além da realização do núcleo do tipo – abandonar – é indispensável que a vítima seja colocada numa situação de perigo concreto, porque exposta aos riscos resultantes do abandono. Daí que não basta a já falada relação jurídica que acarreta obrigações do agente para com a vítima. Não é suficiente que esteja sob a autoridade, vigilância, guarda ou cuidado do agente, por força de uma relação legal ou jurídica obrigacional, mas é indispensável que ela, por qualquer razão, psíquica ou física, seja alguém incapaz de defender-se numa situação de desamparo, de desassistência, de abandono ou dos perigos de lesão que podem emergir pela ausência do seu garantidor, que é o agente. O perigo, portanto, deve ser concreto, demonstrável e, por isso, deve ser cabalmente provado. Não será típica a conduta do agente que transporta a vítima até um estabelecimento de assistência a idosos, porque aí ela estará amparada, sem sofrer qualquer perigo de lesão. O Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/03) porém, criou o tipo especial do abandono de idoso, no art. 98, adiante comentado.

10.2.1.3

Elemento subjetivo

Só há crime se o agente atuar com dolo, consciência de sua condição de garantidor, consciência de que, com a conduta, deixará a vítima ao abandono e exposta a perigo de lesão, e, evidentemente, com vontade livre de deixá-la à própria sorte para que esta, incapaz, não consiga defender-se dos riscos próprios da situação em que ficará. O dolo deve alcançar apenas e tão-somente a situação de perigo resultante do abandono, não mais que isso. Se o agente pretende, com a conduta, alcançar a morte da vítima, haverá homicídio, tentado ou consumado. Se pretende causar-lhe lesões à saúde, física ou mental, o crime será de lesões corporais.


4 – Direito Penal II – Ney Moura Teles Não há previsão legal de punição por conduta culposa. Se a conduta tiver sido negligente e do abandono resultar lesão, leve, grave ou gravíssima, o agente responderá por lesão corporal culposa. Se resultar morte, homicídio culposo. Necessário o nexo causal.

10.2.1.4

Consumação e tentativa

Consuma-se com a colocação da vítima na situação de desamparo. Não com a simples ausência do agente do local onde se encontrava a vítima, nem com o seu transporte para outro local, mas, necessariamente, com a situação de abandono, com a ocorrência da situação de perigo. É quando a vítima, sozinha, no local onde se achava ou no lugar para onde foi levada, fica à mercê da própria sorte. Se o agente se afastou, deixando a vítima ao léu, mas no local outra pessoa passou a prestar-lhe assistência, o crime não se consumou. Nesta hipótese, por circunstâncias alheias à vontade do agente, terá havido tentativa do crime. Possível, assim, a tentativa, tanto na forma comissiva, quanto na omissiva, desde que, é certo, não se instale a situação de perigo desejado pelo agente.

10.2.2

Formas qualificadas pelo resultado

O § 1º descreve, como resultado qualificador mais grave, a causação de lesão corporal grave, como conseqüência da situação de abandono, cominada a pena de reclusão, de um a cinco anos. O § 2º descreve a morte como o resultado qualificador, sancionado com pena de reclusão de quatro a doze anos. Nesses casos, o resultado qualificador deve, além do nexo causal, decorrer de culpa do agente. São crimes preterdolosos. Dolo de perigo na conduta de abandonar, e culpa no resultado efetivamente causado. Nenhum desses resultados pode ter sido abrangido pelo dolo do agente, pois, se assim tiver sido, responderá ele por lesão corporal grave ou homicídio doloso, respectivamente.

10.2.3

Aumento de pena


Abandono de Incapaz - 5 Prevê o § 3º duas causas de aumento de pena, de um terço, que incidirão tanto para a forma simples, quanto para as qualificadas pelo resultado. A primeira é se o abandono ocorre em lugar ermo. Este é o lugar isolado, solitário, pouco freqüentado, no qual, pela normal ausência de outras pessoas, o perigo de lesão é ainda maior. Daí a razão da maior severidade da apenação. A outra diz respeito às relações entre agente e vítima: se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima. Havendo relações tão próximas de parentesco, ou obrigações tão importantes como as que decorrem da tutela e da curatela, maior é a exigência que a lei faz ao garantidor, daí que, abandonando o que deveria proteger, deve merecer maior reprovação penal. A última, acrescentada pela Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003, incidirá quando “a vítima é maior de 60 (sessenta) anos”.

10.2.4

Abandono de idoso

Se a vítima tem idade igual ou superior a 60 anos, e é abandonada em hospitais, casas de saúde, entidades de longa permanência, ou congêneres, ou quando o agente “não prover suas necessidades básicas, quando obrigado por lei ou mandado”, aplica-se a norma do art. 98 do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003). A pena é detenção, de 6 meses a 3 anos e multa. Essa lei entra em vigor 90 dias após sua publicação, que se deu no DOU de 3-102003.

10.3 ILICITUDE E CULPABILIDADE Admite-se a exclusão da ilicitude por estado de necessidade, quando o agente, para salvar de perigo atual, que não tiver causado dolosamente, um bem próprio ou de terceiro, não tem outro meio senão deixar exposta a perigo a vida ou a saúde da vítima. Para salvar a vida de um filho, o pai pode abandonar o outro a própria sorte, quando atacados os três por uma matilha numa floresta. A culpabilidade pode ser excluída numa situação de inexigibilidade de conduta diversa por coação moral irresistível, quando o coator imprime ameaça irresistível sobre bem jurídico mais importante, por exemplo a vida de um ente querido, obrigando o agente


6 – Direito Penal II – Ney Moura Teles a colocar a vítima em situação de abandono. Também será desculpado o agente que tiver agido por erro de proibição, numa situação de estado de necessidade putativo.

10.4 AÇÃO PENAL A ação penal é pública incondicionada. O tipo simples, inclusive com o aumento de pena previsto no § 3º, e o tipo qualificado pela lesão corporal de natureza grave, sem incidência do aumento de pena, admitem a suspensão condicional do processo, nos termos do que dispõe o art. 89 da Lei nº 9.099/95.

VOLUME 02 - 10  

Enfim, do conjunto do ordenamento jurídico decorre, para certas pessoas, em vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de def...

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