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2 NOTAS SOBRE A HISTÓRIA DO DIREITO PENAL

___________________________ 2.1

HISTÓRIA GERAL Dizem que o primeiro foi o Direito Penal. Que o direito nasce com a sociedade

não se pode negar, não sendo desarrazoado concordar com essa afirmação, quando se compreende o direito como as primeiras manifestações de vingança do homem contra o homem, primeira forma de sanção, visando à preservação de interesses dos indivíduos em grupo. O certo, mesmo, é que a sociedade primitiva era bastante rudimentar, mas, desde os primórdios, talvez com o próprio surgimento da vida grupal, deve ter existido a pena, como resposta do homem ao mal causado por um de seus semelhantes. O homem primitivo, assim que passou a viver em grupo, sentiu a necessidade de reprimir aquele que tivesse agredido algum interesse de seus membros e também de punir o estranho que se tivesse colocado contra algum valor individual ou coletivo. O primeiro punia-se com a perda da paz, que consistia em sua proscrição da tribo, e o segundo, o estrangeiro, punia-se com a vingança de sangue. As penas têm, primitivamente, forte conteúdo religioso, pois a paz era originária dos deuses e, tendo sido violada, impunha-se a vingança, o castigo, contra seu agressor. A doutrina examina a história do Direito Penal, delimitando-a em várias fases de desenvolvimento.

2.1.1 As fases de vingança e o talião A primeira fase da evolução do Direito Penal, denominada Vingança Privada, mostra um “Direito Penal” praticado pelo próprio ofendido ou por alguém que dele se apiedasse, a quem ficava reservado o direito de voltar-se contra o ofensor, sem nenhuma limitação.


2 – Direito Penal – Ney Moura Teles Além de fazer a justiça pelas próprias mãos, as penas não guardavam a devida proporção com o delito que visavam responder. Verdadeira vingança de sangue, tratava-se da lei do mais forte, cujo interesse individual se colocava acima de tudo. Nesta fase, não existia ainda um Estado, mas apenas famílias, clãs e tribos, com nível muito baixo ainda de organização social. À medida que as sociedades primitivas se desenvolvem, instala-se um poder social, baseado nas religiões, que passa a controlar melhor as relações sociais, e vai modificando-se paulatinamente a natureza da sanção penal. Então, já não se trata da vingança do particular, do interesse individual, mas da vingança dos deuses, cuja ira há de ser aplacada com o castigo daquele que desatendeu a sua vontade. “A essa época os sacerdotes são magistrados. As leis são ditadas em nome de Deus, e o legislador invoca seu nome e pede sua inspiração para redigi-las, quando não as recebe diretamente do Ser Supremo.”1 As sanções continuam extremamente severas. Quando o poder político evolui e se pode falar na existência do Estado primitivo, também o Direito Penal evolui e passa a ser aplicado em função do interesse coletivo, distinto do individual. Este é o único traço de evolução que se pode verificar. O talião – olho por olho, dente por dente – surge na história da humanidade como limitação da vingança privada. Apesar de hoje o acharmos um absurdo, foi um avanço, à medida que veio estabelecer certa proporcionalidade entre o delito e a pena, até então inexistente. Como exemplo, transcreva-se a seguinte norma penal do Código de Hamurábi, da Babilônia, o mais antigo texto legislativo conhecido: “Se alguém bate numa mulher livre e a faz abortar, deverá pagar dez siclos pelo feto. Se essa mulher morre, então deverá matar o filho dele.” No Êxodo, dos Hebreus: “Aquele que ferir, mortalmente, um homem, será morto.” Na Lei das XII Tábuas, dos Romanos: “Se alguém fere a outrem, que sofra a pena de Talião, salvo se houver acordo.” Surge também a composição, que consistia no pagamento em valor econômico, pelo dano causado, de que é exemplo a norma das Leis Mosaicas: “Se um homem furtar um boi ou um carneiro, e o matar ou vender, pagará cinco bois pelo boi e quatro 1

CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Estrutura do direito penal. 2. ed. São Paulo: José Bushatsky, 1976. p. 13.


Notas sobre a História do Direito Penal - 3 carneiros pelo carneiro.” No direito hebreu, há notícia da legítima defesa: “Se o ladrão surpreendido de noite em flagrante delito de arrombamento for ferido de morte, não haverá homicídio. Mas se o sol já se tiver levantado, haverá homicídio.”

2.1.2 Direito grego Entre os gregos, é possível encontrar a distinção entre os crimes públicos, com penas coletivas aplicadas aos sucessores do delinqüente, e os delitos privados, em que a responsabilidade era individual, da maior relevância, pois aponta para o que se conhece hoje no Direito Penal moderno: a responsabilidade individual.2

2.1.3 Direito romano Em Roma, desde a formação, o crime e a pena, predominantemente, têm um caráter público, pois que se entendia o crime como atentado à ordem estabelecida, e a pena era a resposta estatal, existentes, também, as penas privadas primitivas, executadas pelo pater familias, que aplicava o talião e a composição. A palavra crimen referia-se aos crimes de natureza pública e delictum aos de natureza privada. A principal pena pública era a de morte, denominada supplicium, cominada para os crimes de traição à nação, de morte do cidadão livre, o chamado parricidium, de incêndio, de falso testemunho, de suborno do juiz e de sátira injuriosa.3 No período da república, vão diminuindo os crimes privados, desaparecendo a vingança privada4, assumindo o Estado suas funções de jurisdição, tendo, por certo e pouco tempo, imperado ali algo parecido com o princípio da legalidade. Mais adiante, a pena de morte, aplicada pelo fogo, pela forca, substituindo a crucificação, pela espada, volta a ser aplicada aos crimes mais graves, presentes também penas de trabalhos forçados. Deve o estudioso atentar para o fato de que os romanos tinham já uma noção de

2

CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Op. cit. p. 22.

3

SIQUEIRA, Galdino. Tratado de direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: J. Konfino, 1950.

4

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 27-29.


4 – Direito Penal – Ney Moura Teles dolo – intenção – e de culpa – negligência –, noções fundamentais do Direito Penal moderno, que serão objeto de estudo adiante, no momento certo, e já consideravam a legítima defesa e o estado de necessidade institutos importantíssimos do Direito Penal atual, também objeto deste estudo. “Se Roma conduziu à vitória o Direito Penal público, e, em particular, a doutrina da culpabilidade, de influência ainda em outros aspectos, no complexo, porém, do direito da época imperial, com a sua incerteza, seu vigor, seu arbítrio, não representa um modelo.”5

2.1.4 Direito germânico Antes da invasão romana, o direito dos germanos era consuetudinário, existindo já os delitos públicos – praticados contra o interesse coletivo, punidos com a perda da paz pública, o que permitia a qualquer pessoa matar o delinqüente – e os crimes privados, inclusive o homicídio, punidos com a vingança e a composição. Após a invasão, o direito germânico vai adquirir feições publicísticas, limitando, a princípio, e depois extinguindo a vingança de sangue. Vale ressaltar a existência das penas de morte, corporais, como a mutilação, e o exílio, mantida em grande parte a composição.

2.1.5 Direito canônico Direito Canônico é o direito estabelecido pela Igreja Católica, cujas normas estão escritas em canons, que equivalem aos artigos de lei, e destinava-se, no princípio, a regular a vida interna da Igreja, impondo regras e disciplinas a seus membros. Com o crescimento da igreja e sua influência sobre os governantes, seu direito passou, aos poucos, a ser aplicado às demais pessoas, às populações em geral. Igualmente, o direito canônico vai exercer enorme influência sobre os ordenamentos jurídico-penais de toda a Europa, como se verá. Algumas de suas características devem ser ressaltadas. Primeiramente, procurou estabelecer um sistema de penas mais suave e moderado, com a abolição da pena de morte. Suas penas eram espirituales e temporales, aquelas consistindo em penitências e na excomunhão, todas com o sentido

5

SIQUEIRA, Galdino. Op. cit. p. 44.


Notas sobre a História do Direito Penal - 5 da retribuição do mal realizado, mas igualmente voltadas para o arrependimento do réu, chamadas, por isso, penas medicinales. Mantinha e desenvolvia princípios romanísticos acerca da responsabilidade subjetiva, contrapondo-se ao objetivismo dos germanos, e “proclamou a igualdade de todos os homens, acentuando o aspecto subjetivo do crime”.6 A penitenciária – estabelecimento para o cumprimento de penas privativas de liberdade – tem sua origem no direito canônico, que instituiu as penas carcerárias, como substituição das penas mais graves.

2.1.6 Direito medieval Na Idade Média, o Direito Penal, conhecido como Direito Comum, é o resultado da junção do direito romano, do direito germânico e do direito canônico com os direitos locais. Por longos anos, em toda a Europa o que vai existir é um Direito Penal extremamente rigoroso, com penas cruéis, infamantes, extensivas aos familiares do condenado, corporais, mutilação, torturas, a de morte executada pelas formas mais bárbaras e violentas – a forca, a fogueira, a roda, a empalação, o esquartejamento – e sem qualquer respeito aos direitos da personalidade do homem. Esse direito era aplicado sem possibilidade de o acusado defender-se por meio de um processo em que a tortura era meio legítimo para a obtenção da verdade. “Fragmentos da legislação de antigo povo conquistador, reunidos por ordem de um príncipe que reinou em Constantinopla, há doze séculos, juntados depois aos costumes dos lombardos e amortalhados em volumoso calhamaço de comentários pouco inteligíveis, são o antigo acervo de opiniões que uma grande parte da Europa prestigiou com o nome de leis; e, ainda hoje, o prejuízo da rotina, tão nefasto quando difundido, faz com que uma opinião de CARPOSOW, uma velha prática preconizada por CLARO, um suplício que FRANCISCO imaginou com bárbara complacência, continuem sendo orientações friamente seguidas por esses homens, que deveriam tremer ao decidirem da vida e da sorte de seus concidadãos.”7

6 FRAGOSO,

7

Heleno Cláudio. Op. cit. p. 33.

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Hemus, 1974. Primeiro parágrafo do prefácio da edição de Milão, em 1764, sintetizando o que era o Direito Penal em toda a Europa.


6 – Direito Penal – Ney Moura Teles

2.1.7 Período humanitário Foi no século XVIII que pensadores europeus constituíram, com suas idéias, um dos mais importantes movimentos da história da humanidade: o Iluminismo, que vai revolucionar o planeta. Também no Direito Penal, as idéias iluministas vão-se refletir, a partir da publicação, em Milão, no ano de 1764, da obra Dei delitti e delle pene, escrita por CESARE BECCARIA, na qual combate com vigor o uso da tortura, a pena de morte, a atrocidade das penas, e aponta para que a pena seja aplicada apenas para que o delinqüente não volte a delinqüir, bem assim como exemplo para toda a comunidade. Exige a prevalência do princípio da legalidade, que será estudado no próximo capítulo, com a elaboração de leis penais claras, com a proibição de o juiz interpretá-las, e defende um processo em que seja assegurado o direito de defesa ao acusado. A partir das idéias de BECCARIA, inaugura-se no Direito Penal o que se chama de período humanitário e, não muito se passa, surgem leis aderindo aos preceitos por ele defendidos. Em 1767, na Rússia, Catarina II promove profunda reforma legislativa. Na Toscana, em 1786, são abolidas a tortura e a pena de morte. Na mesma linha, na Áustria e na Prússia as idéias iluministas se concretizam em leis humanitárias. Em 1789, a Revolução Francesa vai culminar com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que consagra os fundamentais direitos humanos, ainda hoje atual.

2.1.8 Período científico As idéias iluministas fortaleceram-se e inspiraram a necessidade de se tratar o direito como ciência. Já no século XIX vai ocorrer o desdobramento daquelas idéias iniciais, dando origem a discussões doutrinárias acerca dos vários aspectos do Direito Penal, com a evolução do pensamento, no sentido do encontro das soluções para os problemas que vão sendo conhecidos. Costuma-se, para efeitos didáticos, tratar a história a partir das chamadas “Escolas Penais”, denominações dadas às várias correntes de pensamento do Direito Penal.

2.1.8.1

Escola clássica


Notas sobre a História do Direito Penal - 7 HELENO FRAGOSO

8

ensina que não existiu realmente uma Escola “Clássica”,

mas que este nome foi dado, pejorativamente, pelos positivistas, quando se referiam a toda a atividade doutrinária dos juristas que os antecederam, cujo pensamento combatiam. Suas idéias, que promanam de BECCARIA, foram desenvolvidas e disseminadas principalmente por CARMIGNANI, que escreveu Elementa juris criminalis, publicado em 1847, ROSSI, autor do Trattato di diritto penale, de 1859, e FRANCESCO CARRARA, autor do inigualável Programa del corso di diritto criminale, publicado em 1859. Seus princípios básicos são: (1) o crime é um ente jurídico, é, pois, a violação do direito; (2) a responsabilidade penal funda-se na liberdade do homem, pois só pode ser punido aquele que agiu livremente; (3) a pena é a retribuição jurídica do mal, restabelecendo-se, assim, a justiça.

2.1.8.2

Escola positiva

No final do século XIX, ganham corpo e dominam as idéias positivistas, opondo-se ao racionalismo, atacando o pensamento clássico de combate ao crime, com base em estudos antropológicos do delinqüente e sociológicos do crime, propugnando por um sistema penal de prevenção especial. Seus precursores são CESARE LOMBROSO, autor de L’uomo delinquente – no qual desenvolve a idéia do criminoso nato – e Antropologia criminal, e RAFFAELE GARÓFALO, e seus expoentes são GRISPIGNI, ALTAVILLA e ENRICO FERRI. Seus princípios básicos: (1) o crime é um fenômeno natural e social; (2) o fundamento da responsabilidade penal, que resulta de ser o homem um ser social, é a periculosidade do delinqüente; (3) a pena é medida defensiva da sociedade e seu objetivo é recuperar o delinqüente ou, pelo menos, neutralizá-lo; (4) o delinqüente é um anormal do ponto de vista psíquico, podendo ser classificado em tipos.

2.1.8.3

Escola moderna alemã

No último quartel do século XIX, surge, na Alemanha, um movimento reformista liderado pelo austríaco VON LISZT, autor do programa de Marburgo e das Tarefas político-criminais, combatendo o pensamento de LOMBROSO, sobre a existência do criminoso nato, e mostrando que as raízes do crime situavam-se nas 8

Op. cit. p. 41.


8 – Direito Penal – Ney Moura Teles relações sociais. Defendia VON LISZT a necessidade de conhecer as causas do crime, especialmente as de natureza antropológica e sociológica, para a construção de uma pena que conseguisse combater o crime, com uma função eminentemente preventiva especial. “A disputa entre as escolas, muito acesa em fins do século passado e ao início deste, começou a atenuar-se após a Primeira Grande Guerra, e é hoje, na Alemanha, puramente histórica. A corrente de Von Liszt passou a admitir a possibilidade de realizar a reforma pretendida, mesmo dentro do sistema da pena de culpa, fundada na idéia de retribuição, ao passo que a tendência clássica admitia, por seu turno, a necessidade de completar o sistema das penas retributivas através de medidas de segurança, tendo por base apenas a periculosidade do agente e a função preventiva. (...) A escola de Von Liszt transformou-se, assim, numa corrente eclética (a que se chamou também de escola da Política Criminal), que veio a exercer enorme influência na legislação penal, pois acolhia as vigorosas exigências de reformas, inspiradas na necessidade de mais eficiente combate à criminalidade, mantendo o enquadramento essencial do Direito Penal clássico.”9

2.1.9 Outras tendências Na Itália, surgem opiniões que se aproximavam das idéias de VON LISZT, negando o livre-arbítrio, defendidas por ALIMENA e IMPALLOMENI; na França, uma chamada Escola Sociológica Francesa, representada por LACASSAGNE e MANOUVRIER, que, como é óbvio, colocam no centro de suas preocupações as causas sociais do crime. KARL BINDING publica, na Alemanha, no final do século XIX e início do século XX, importantíssimas obras doutrinárias: As normas e sua transgressão, Manual de direito penal, Compêndio de direito penal e um Tratado sobre a parte especial, além de diversas monografias, nas quais proporciona uma contribuição indispensável à moderna teoria do Direito Penal. Sua obra vai influenciar toda a moderna doutrina penalista na Alemanha, na Itália, no Brasil, enfim, em vários países do mundo. Na Itália, ARTURO ROCCO, que foi Ministro da Justiça, liderou a corrente do tecnicismo jurídico, destinada a lutar pela restauração dos critérios jurídicos na ciência

9

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Op. cit. p. 48.


Notas sobre a História do Direito Penal - 9 do Direito Penal. O século XX, como não poderia deixar de ser, foi rico na evolução do Direito Penal; todavia, ainda é cedo para contar toda sua história. O que se deve, no momento, ressaltar é a necessidade atualíssima de entender o Direito Penal como um simples e limitado instrumento de proteção de bens jurídicos – não como combatente do crime, purificador dos homens – e de verificar que a pena privativa de liberdade, apesar de concebida como meio para obter a reinserção do condenado, reeducando ou educando, no meio social, está lamentavelmente fracassada, como não poderia, mesmo, deixar de ter acontecido.

2.2

HISTÓRIA NO BRASIL Antes de 1500, as sociedades existentes em nosso território, primitivas,

rudimentares, encontravam-se ainda na fase da vingança privada, com a presença do talião e da perda da paz. É claro que o Direito dos primitivos habitantes desta terra nenhuma influência vai ter na formação do Direito Penal brasileiro, de sorte que, para se falar da história do Direito Penal brasileiro, é preciso, inicialmente, falar do Direito Penal português. Os historiadores recomendam tratá-lo em três fases distintas: o período colonial, o imperial e o republicano.

2.2.1 Período colonial 2.2.1.1

Ordenações Afonsinas

Quando Cabral aportou na Bahia, vigoravam em Portugal as Ordenações Afonsinas, promulgadas em 1446, por D. Afonso V, além, é certo, de normas oriundas do direito romano, canônico e costumeiras. No famigerado Livro V é que se encontravam as normas de Direito Penal. Era um tempo ainda da vingança pública e, como tal, algumas de suas notas características não podiam deixar de ser: a crueldade das penas, a inexistência do direito de defesa e do princípio da legalidade, penas arbitrárias e desigualmente fixadas pelo julgador. Felizmente, pouca ou quase nenhuma aplicação tiveram tais normas em nosso território, pois só tiveram vigência até 1514, nos primeiros anos após a chegada dos portugueses, em que não havia, ainda, nenhuma cidade neste vasto continente, nem um arremedo de Estado neste que hoje é o Brasil.


10 – Direito Penal – Ney Moura Teles

2.2.1.2

Ordenações Manuelinas

Editadas em 1514, por ordem de Dom Manuel, o Venturoso, para consolidar o direito português, novamente é no Livro V das Ordenações que é encontrado o Direito Penal, que iria valer por quase um século, até 1603. Não há diferenças substanciais entre essas e as anteriores Ordenações. Ainda na fase da vingança pública, nenhuma evolução se verificou. Era um tempo em que os séculos transcorriam sem grandes transformações na esfera do pensamento. O Direito Penal de então era tão cruel que a prisão não era, em regra, pena criminal, mas medida cautelar, processual, destinada a guardar o condenado até a execução da pena, de morte, corporal, de aflição ou de suplício. Ainda que rara, existia a pena de servidão, que submetia ao cativeiro o mouro ou judeu que se fizesse passar por cristão. No primeiro século da existência dessa grande Colônia, esse direito era aplicado pelos donatários das capitanias hereditárias, que, como senhores, juízes, verdadeiros reis, interpretavam, diziam e executavam o Direito Penal, como se fossem deuses.

2.2.1.3

Ordenações Filipinas

Editadas em 1603, as Ordenações de Felipe II, de Espanha, reinando também em Portugal, vigoraram mesmo depois de 1640, ano da restauração da independência de Portugal, vindo punir, em 1792, no Brasil, o mártir da independência, Joaquim José da Silva Xavier, o Tiradentes. Em quase nada elas se distinguiam das Ordenações Manuelinas e Afonsinas. Punições severas e cruéis, inexistência do princípio da reserva legal e do direito de defesa, penas arbitradas desproporcionalmente pelos juízes, e desiguais, conforme o status do apenado, e punição de delitos religiosos e absurdos, como a heresia e o benzimento de animais. Penas de fogo em vida, de ferro em brasa, de mãos cortadas, de tormentos, além, é claro, da transmissão da infâmia aos descendentes do criminoso, revelam o grau de crueldade e desumanidade desse direito. Foram mais de três séculos de terror absoluto, abaixo da linha do equador, para a massa dos primeiros habitantes, construtores desta sociedade, ainda hoje, majoritariamente marginalizada. É óbvio que, já naquela época, uma parcela ficava à margem de tudo isso, os


Notas sobre a História do Direito Penal - 11 fidalgos, os cavaleiros, os escudeiros, os desembargadores etc.10 Quando BECCARIA já não era uma novidade, as colônias americanas proclamavam sua independência, os franceses sua Declaração dos Direitos do Homem, os portugueses e habitantes da colônia do Brasil ainda viviam sob o mais cruel regime penal e processual penal. Era o território brasileiro, como diria o poeta, um imenso Portugal.

2.2.2 Período imperial Com alguns anos de atraso, o ideal iluminista consegue algum sucesso no Brasil, a partir da vinda da família real em 1808 e da emancipação política, de 1822, quando o Príncipe D. Pedro resolve tornar-se o Imperador do Brasil. Um mês antes do 7 de setembro, aboliu a tortura e certas penas cruéis e infamantes, determinando a adoção do princípio da responsabilidade pessoal, proibindo a transmissão da pena aos sucessores do condenado11. No entanto, quanto ao mais, ainda vigoravam as Ordenações Filipinas. A primeira Constituição Brasileira, a do Império, de 1824, incorpora importantes princípios: a lei penal não terá efeito retroativo; todos são iguais perante a lei; nenhuma pena passará da pessoa do delinqüente; e determinou a abolição dos açoites, torturas, marcas de ferro quente e penas cruéis. Por meio de Lei, de 11-8-1827, são criados no Brasil os cursos jurídicos, com uma escola em Olinda e outra em São Paulo, que, depois, veio a tornar-se a conhecida Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, posteriormente e até hoje integrante da Universidade de São Paulo. Em 1830, surge, sob influência da Escola Clássica, o Código Criminal do Império, incorporando os princípios da responsabilidade moral e do livre arbítrio, segundo o qual não há criminoso sem má-fé, sem conhecimento do mal e sem a intenção de praticá-lo. As penas cominadas são: a morte na forca (para os crimes de insurreição de escravos, homicídio agravado e roubo com morte), a de galés – “trabalho forçado,

10

DOTTI, René Ariel. Um pouco de história luso-brasileira. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 10, p. 179, 1995.

11

BRUNO, Aníbal. Direito penal. Rio de Janeiro: s. n., 1959. t. 1, p. 162.


12 – Direito Penal – Ney Moura Teles levando os condenados calcetas aos pés e corrente de ferro, juntos ou separados”12 –, prisão simples e prisão com trabalhos, banimento, degredo e desterro, multa e suspensão de direitos. É óbvio, para os cidadãos livres. Os escravos, enquanto semoventes, podiam, é claro, ser açoitados. As mudanças que se seguiram ao advento do Código Criminal foram enormes, culminando com a abolição da escravatura e a proclamação da República, que ocorrem em momento em que, após diversas modificações na legislação vigente, já se procurava elaborar um novo Código.

2.2.3 Período republicano A abolição do regime escravista, aliada às várias modificações da legislação penal, impunha a necessidade de um novo Código, e, quando é proclamada a República, o ministro da Justiça do Governo Provisório de Deodoro, Campos Sales, encarrega o Professor João Baptista Pereira – que antes da República já trabalhava na elaboração de uma reforma – da tarefa de organizar um projeto de novo código, que em três meses foi apresentado e rapidamente incorporou-se ao ordenamento jurídico. Antes da vigência do novo Código, em 20-9-1890, o Governo Provisório editou o Decreto nº 774, que aboliu a pena de galés, fixou em 30 anos o tempo da antiga prisão perpétua e estabeleceu a prescrição das penas. As penas previstas eram: prisão celular, reclusão, prisão com trabalho obrigatório, prisão disciplinar, interdição, suspensão e perda de emprego público, com ou sem inabilitação para o exercício de outro, multa e banimento, que veio a ser abolido pela Constituição de 1891. “Art. 45. A pena de prisão celular será cumprida em estabelecimento especial com isolamento celular e trabalho obrigatório.” “Art. 47. A pena de reclusão será cumprida em fortalezas, praças de guerra, ou estabelecimentos militares.” “Art. 48. A pena de prisão com trabalho será cumprida em penitenciárias agrícolas, para esse fim destinadas, ou em presídios militares.” “Art. 49. A pena de prisão disciplinar será cumprida em estabelecimentos industriais especiais, onde serão recolhidos os menores até a idade de 21 anos.”

12

SIQUEIRA, Galdino. Op. cit. p. 71.


Notas sobre a História do Direito Penal - 13 O Código Penal de 1890, de inspiração clássica, num tempo em que o positivismo fazia sucesso, recebeu muitas críticas, e com seu nascimento surgiu a idéia de reformá-lo13. A Constituição de 1891 incorporou princípios fundamentais: “ninguém será sentenciado senão pela autoridade competente, em virtude de lei anterior e na forma por ela regulada”; “nenhuma pena passará da pessoa do delinqüente”, tendo expressamente abolido as penas de galés (confirmando o Decreto do Governo Provisório), de banimento e a pena de morte, exceto para os crimes militares em tempo de guerra. “Quer por seus defeitos, quer pelo tempo que vigorou esse estatuto, numerosas foram as leis extravagantes que o completaram, tornando, às vezes, aos homens do direito, embaraçosa a consulta e árdua a pesquisa. Foi o Des. Vicente Piragibe encarregado, então, de reunir em um só corpo o Código e as disposições complementares, daí resultando a Consolidação das Leis Penais, que se tornou oficial pelo Decreto nº 22.213, de 14 de dezembro de 1932, e cuja vigência findou com o advento do atual diploma, com a redação original de 1940.14” A Constituição de 1934 traz novos preceitos: “A lei penal só retroagirá quando beneficiar o réu”, “não será concedida a Estado estrangeiro extradição por crime político ou de opinião, nem em caso algum de brasileiro.” A Carta de 1937 apresenta, num único artigo, importante conquista e um enorme retrocesso: “Não haverá penas corpóreas perpétuas. As penas estabelecidas ou agravadas na lei nova não se aplicam aos fatos anteriores. Além dos casos previstos na legislação militar para o tempo de guerra, a lei poderá prescrever a pena de morte para os seguintes crimes: a) tentar submeter o território da Nação ou parte dele à soberania de Estado estrangeiro; b) tentar, com auxílio ou subsídio de Estado estrangeiro ou organização de caráter internacional, contra a unidade da Nação, procurando desmembrar o território sujeito à sua soberania; c) tentar por meio de movimento armado o desmembramento do território nacional, desde que para reprimi-lo se torne necessário proceder a

13

NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 1978. v. 1, p. 60.

14

NORONHA, E. Magalhães. Op. cit. p. 59.


14 – Direito Penal – Ney Moura Teles operação de guerra; d) tentar, com auxílio ou subsídio de Estado estrangeiro ou organização de caráter internacional, a mudança da ordem política ou social estabelecida na Constituição; e) tentar subverter por meios violentos a ordem política e social, com o fim de apoderar-se do Estado para o estabelecimento da ditadura de uma classe social; f) o homicídio cometido por motivo fútil e com extremos de perversidade.” Surge em 1940 o novo Código Penal, por meio do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro, que entrou em vigor no dia 1º-1-1942, o qual, apesar do autoritarismo da Constituição então em vigor, “incorpora fundamentalmente as bases de um direito punitivo democrático e liberal”15. Em 3-10-1941, é expedido o Decreto-lei nº 3.688, estabelecendo a Lei das Contravenções Penais. O novo sistema elege a privação da liberdade como pena principal, a reclusão e detenção, para os crimes, e prisão simples para as contravenções penais, e as medidas de segurança para os incapazes e perigosos. O Código orienta-se para uma política criminal de transação e conciliação, abraçando princípios das duas escolas, clássica e positiva. “Era e é um Código Penal eclético, como se falou e declara a Exposição de Motivos. Acende uma vela a Carrara e outra a Ferri. É aliás o caminho que tomam e devem tomar as legislações contemporâneas.”16 Em 1969, foi promulgado por decreto um novo Código Penal, para ter vigência a partir de 1º-1-1970, adiada várias vezes, vindo o mesmo a ser revogado em 1978, sem jamais ter vigorado. Na década de 80, os problemas eram enormes. O sistema penitenciário mostrava uma superpopulação carcerária jamais vista, com um número elevadíssimo de mandados de prisão sem cumprimento, por impossibilidade de encarcerar novos delinqüentes. Ao mesmo tempo, novas orientações doutrinárias povoam as discussões entre os juristas do país. Em 1984, a parte geral do Código Penal – que trata dos princípios básicos do Direito Penal – é integralmente reformada, por meio da Lei nº 7.209, de 11 de junho, com a introdução de novos e modernos conceitos, e a consolidação do novo sistema de cumprimento de penas – com progressão de regime mais severo, fechado, a mais

15

FRAGOSO, Heleno C. Op. cit. p. 63.

16

NORONHA, E. Magalhães. Op. cit. p. 61.


Notas sobre a História do Direito Penal - 15 brando, aberto – e também a regressão, a possibilidade de novas modalidades de penas, chamadas alternativas, de prestação de serviços à comunidade e restrição de direitos. A Lei nº 7.210, da mesma data, reformulou ampla e positivamente a execução penal. Como o Código de 1940, a Reforma de 1984 foi gerada sob a égide de um regime político autoritário, mas, felizmente, constituiu grande avanço no rumo da democratização do Direito Penal, colocado entre os da atualidade que consagram os mais modernos princípios.

2.2.4 Tendências atuais De 1984 para cá, o país continuou crescendo e com ele as desigualdades sociais, a miséria, a fome, a desnutrição, o analfabetismo, a exploração da maior parte da população, e, como não poderia deixar de ser, a criminalidade. A situação é pior do que a da década de 80, no que diz respeito à superpopulação carcerária e aos mandados de prisão expedidos e não cumpridos, apesar do novo sistema estabelecido pela Reforma. A propósito, é bom lembrar que o sistema progressivo de cumprimento de penas não pôde ser implementado a contento porque a União e os Estados federados não cumpriram suas obrigações, no sentido da construção dos estabelecimentos adequados. Construir presídios não rende voto, apesar de render propinas. Mesmo assim, os governantes não investiram no sistema penitenciário, mas a nova sistemática de execução penal foi e continua sendo um grande avanço. Nos últimos anos, com o aumento da criminalidade, especialmente a violenta, e a organizada, dos grandes centros urbanos, surge uma tendência de endurecimento do tratamento penal e processual penal – com o aumento da quantidade das penas, proibição ou restrição da progressão para regime mais brando, criação de novas figuras de crimes, restrições ao direito de liberdade durante o processo – como se fosse o Direito o instrumento indicado para combater o crime. Exemplo desse pensamento equivocado foi a Lei nº 8.072, de 25-7-1990, que dispôs sobre os crimes hediondos. Aumentou penas, o prazo de prisão temporária, proibiu liberdade provisória, determinou o cumprimento integral das penas aplicadas para os que cometerem tais crimes em regime fechado, o que, felizmente, foi, depois de muito tempo e muita dificuldade, considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.


16 – Direito Penal – Ney Moura Teles A definição de crimes hediondos atendeu a um comando da Constituição de 1988, que no art. 5º, XLIII, mandou o legislador defini-los e considerá-los – tanto quanto a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo – insuscetíveis de fiança, graça e anistia, benefícios que serão estudados no Capítulo 23 deste manual. Infelizmente, o legislador constituinte, quando mandou, e o ordinário, quando obedeceu e exorbitou a ordem constitucional – pois restringiu direitos que a lei maior não mandou –, não conseguiram resistir às pressões do Movimento da Lei e da Ordem, a chamada ideologia da law and order, nascida e cultivada na sociedade norteamericana, e que vem ganhando, nos últimos tempos, cada vez mais adeptos no país. A Corte Suprema também acolheu, por longo tempo, esse pensamento, abandonando-o só depois. Este movimento, segundo JOÃO MARCELO ARAÚJO JR., rege-se por uma política criminal sustentada nos seguintes princípios: “a) ‘a pena se justifica como um castigo e uma retribuição no velho sentido’ não se confundindo esta expressão com o que hoje se denomina por ‘retribuição jurídica’; b) ‘os chamados delitos graves hão de castigar-se com penas severas e duradouras (morte e privação de liberdade de longa duração); c) as penas privativas de liberdade impostas por crimes violentos hão de cumprir-se em estabelecimentos penitenciários de máxima segurança, submetendo-se o condenado a um excepcional regime de severidade distinto dos demais condenados; d) o âmbito da prisão provisória deve ampliar-se de forma que suponha uma imediata resposta ao delito; e) deve haver uma diminuição dos poderes individuais do juiz e um menor controle judicial na execução que ficará a cargo, quase exclusivamente, das autoridades penitenciárias’.17” A lei hedionda foi votada às pressas, em razão da repercussão de extorsões mediante seqüestros praticados contra alguns dos homens mais ricos do país, e os frutos por ela colhidos estão à mostra de todos: os crimes ditos hediondos, estupros, latrocínios, extorsões mediante seqüestro, entre outros, aumentam dia a dia, ano a ano. Em 1994, o legislador ordinário, atendendo a pressões desenvolvidas por uma única pessoa, mãe de uma atriz de televisão – aliás, da Rede Globo de Televisão – vítima de homicídio, incluiu, entre os crimes hediondos, o homicídio qualificado e – para não parecer que só atendia a ela – também o homicídio “praticado em atividade típica de

17

Apud FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 34-35.


Notas sobre a História do Direito Penal - 17 grupo de extermínio”. Em 3-5-1995, foi sancionada a Lei nº 9.034, que “dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas”, chamada de Lei do Crime Organizado, proibindo liberdade provisória, impedindo o direito de apelar em liberdade, e determinando o regime fechado como início de cumprimento da pena, além de outras medidas de natureza processual que atendem ao movimento da law and order. Apesar de existirem, em tramitação, no Congresso Nacional, diversos projetos de lei aumentando penas, criando novas espécies de crimes, no sentido do endurecimento do Direito Penal, algumas importantes inovações legislativas ingressaram no ordenamento jurídico-penal brasileiro. A Lei nº 9.099/95 criou os juizados especiais criminais – para julgar os crimes de menor potencial ofensivo – e permitiu a suspensão condicional do processo penal, para crimes de médio potencial ofensivo. Maior foi o avanço da Lei nº 9.714/98, que criou duas novas penas restritivas de direitos – a prestação pecuniária e a perda de bens e valores – e permitiu sua aplicação para condenados a penas privativas de liberdade de até quatro anos, caminhando no rumo de evitar-se a prisão desnecessária, reservando-a apenas para as hipóteses de crimes graves e de condenados de intensa periculosidade. No final de 1997, o Ministério da Justiça constituiu comissão composta por Luiz Vicente Cernicchiaro, Evandro Lins e Silva, Damásio Evangelista de Jesus, Ney Moura Teles, Ela Viecko Volkmer de Castilho, Licínio Leal Barbosa, René Ariel Dotti, Miguel Reale Jr. e Juarez Tavares, incumbindo-a de elaborar anteprojeto de Código Penal, que deveria ser publicado para conhecimento da sociedade e para receber suas sugestões. Os três últimos abandonaram os trabalhados da comissão, mas os demais elaboraram anteprojeto que foi publicado no Diário Oficial da União, esteve à disposição dos interessados na Internet, no site do Ministério da Justiça, e recebeu milhares de sugestões e críticas de importantes segmentos da sociedade brasileira, valendo destacar as encaminhadas pela OAB-MG, Ministério Público Federal, Procuradoria do Estado de São Paulo, Universidade de Fortaleza, dentre outras entidades. As sugestões foram examinadas por uma comissão revisora dos trabalhos, integrada por Luiz Vicente Cernicchiaro, Damásio Evangelista de Jesus, Ela Viecko Volkmer de Castilho, João de Deus Menna Barreto, Dirceu de Mello, Antonio Areias Nabor Bulhões, Sérgio de Oliveira Médici, Luiz Alberto Machado, Licínio Leal Barbosa e Ney Moura Teles, que elaboraram o projeto de Código Penal, para encaminhamento


18 – Direito Penal – Ney Moura Teles ao Congresso Nacional, pelo Presidente da República. O projeto modernizava a parte especial do Código, com importantes propostas de um direito penal de intervenção mínima e democrático, protegendo os valores efetivamente importantes da sociedade brasileira.

Não chegou, todavia, a ser

examinado pelo Poder Legislativo. Diversas mudanças pontuais vem sendo feitas no Código Penal e em outras leis penais, o que agride a harmonia do sistema. Melhor é uma reforma global. Evidentemente, ao Congresso Nacional, como legítima fonte produtora do Direito que é, caberá discuti-lo, aperfeiçoá-lo e transformá-lo em lei.


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