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INDICE Editorial...........................................................................................2

Artículos Los términos y las categorías en la ley de migraciones. – Grabriel B. Chausovsky -.......3

Recurso extraordinario “el writ of certiorari”. – Romina Capomasi (S).....................13

Panóptico. – Sebastián Green Martinez (S) y Fernando Barrrientos (S) ...................43

Sobre la idea del cambio en el sistema jurídico. – Diego P. Calo Maiza (S) -……………………61

Ponencias ¿Libertad?. – Valentina Payo (S) ......................................................................................62 ¿De qué Justicia estás hablando?- Miriam Diarte (S)……………………………………………91

Trabajadores domésticos excluidos del régimen de contrato de trabajo y del estatuto especial. Existencia de “locación de servicios”: Marco jurídico y derecho a la “reparación integral” por la vía del “derecho común”. – Juan Formaro (S) - ...........................68

Trabajo presentado para carrera docente ante el seminario permanente de Spes Seminario: Tensión entre las normas de fondo y de forma. – María de los Angeles Russo - ................................................................................................76

Trabajos de nuestros alumnos Trabajo práctico – Lorena Pinea - ....................................................................83

Revista Spes – pagína 1

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Desde Spes siempre decimos que la sociedad en general y los especialistas del derecho en particular, suelen tener la costumbre de pensar el derecho desde el conflicto judicial. Como si el derecho solo emergiese cuando hablan los jueces. Escuchada su palabra, tendrían recién entonces los ciudadanos una pauta de conducta. Esta visión, más propia de un sistema de Commonlaw, y de un realismo, no contempla el rol de los ciudadanos como eje del sistema. Nosotros, por el contrario, creemos que esta cosmovisión es una deformación profesional, porque el derecho debe poder pensarse desde los ciudadanos. No solo porque las normas tienen que reflejar sus necesidades e intereses, sino también porque de su adecuado conocimiento y comprensión dependerá la posibilidad de disminuir la necesidad de tener que llegar al conflicto judicial. Un derecho que funciona, es aquel que sirve para la paz social, en donde las normas son cauces para las relaciones sociales. Lo que hemos dado en llamar, parodiando a Kühn, una hipótesis de derecho normal. Esta situación ideal no ha sido aún alcanzada por nuestra comunidad: no solo las normas no reflejan en muchas oportunidades las necesidades de la población en general, con respeto de las minorías, sino que los ciudadanos simplemente desconocen cuáles son sus derechos. Mal podrían interpretar leyes que ignoran o conocen deficientemente, y mucho menos, llegado el caso, ejercer la defensa de esos derechos. Por lo tanto hoy, en el marco de estas jornadas, pondremos el ojo en el conflicto, para saber cuán preparado está el ciudadano para abordarlo, y cuáles estrategias podrían implementarse en un marco de lege ferenda, a fin de optimizar el acceso a la justicia. Como siempre, en oportunidad de estas jornadas acompañamos un nuevo número de nuestra revista, con algunos trabajos vinculados con el tema convocante y otros ajenos al mismo, fruto del trabajo hacia el interior de Spes traducido en presentaciones tanto de spescímenes cuanto de otros autores. Finalmente, es nuestro deseo que estas jornadas nos dejen a todos pensando, en una comprometida actitud sobre los problemas de nuestra comunidad, para establecer diagnósticos

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y promover soluciones.

Los términos y las categorías en la Ley de Migraciones 25871

clasificaciones y no a la inversa.‖… Sin embargo:

―Las

clasificaciones

no

son

verdaderas ni falsas, son serviciales o inútiles‖.

1

Con

GABRIEL B. CHAUSOVSKY

este

Profesor a cargo de la Cátedra ―Derecho de

estudiarán

las

la Extranjería‖

migratorias‖.

enfoque

es

denominadas

que

se

―categorías

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

DE

LA

UNIVERSIDAD

2.- El concepto de ―residencia‖

NACIONAL DEL LITORAL Se impone aclarar este término en la medida que es empleado en dos normas de

1.- Preliminar Para que quede claro el objetivo del

distinta jerarquía y con diferentes propósitos,

presente trabajo se hace necesario formular

aunque, en la práctica judicial, esta dualidad

precisiones en dos aspectos centrales del

de

discurso; el primero se relaciona con el

normalmente y, según mi parecer, conduce a

sentido asignado a las palabras, esto es así

equívocos

porque

otro

perjudiciales para el destinatario de la norma.

significado que el que se les da…y es una

En efecto: ―La Constitución Nacional

ilusión

―las

la

palabras

de

que

a

no

tienen

cada

palabra

le

significado

no

que,

en

resulta

definitiva,

aceptada

resultan

en su artículo 20, en lo pertinente, señala que

corresponde un significado y sólo uno,… por

el

lo que no puede hablarse de definiciones

nacionalización:‖residiendo

reales...‖

continuos en la Nación‖.

extranjero

obtiene

la

dos

años

un

La Ley N°346 en su artículo 2 inc. 1°

acuerdo previo sobre el significado que les

reitera este concepto y el decreto 3213/84 en

damos a las palabras claves.

su artículo 3.b, hace lo propio.

Así

entendido,

es

menester

Todos los textos hablan, entonces,

En el caso la palabra que habrá de

nada más que de ―residencia‖, así, sin otro

significarse es ―residencia‖. El segundo aspecto tiene que ver con

aditamento que el carácter de ―continua‖.

las clasificaciones, en la medida que: ―Los juristas

creen

que

esas

clasificaciones

La residencia es una situación de hecho, y en este orden de ideas ha de

constituyen la verdadera forma de agrupar

señalarse

la

distinción

entre

domicilio,

las reglas y los fenómenos, en lugar de ver

residencia y habitación. Respecto de los

en ellas simples instrumentos para una mejor comprensión de éstos. Los fenómenos – se cree

-

deben

acomodarse

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a

las

1

Las citas de Genaro Carrió, Notas sobre derecho y lenguaje, Ed. Abeledo-Perrot, 1968, p.66 y s.s

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cuales se ha dicho que: ―la residencia es en

residencia de dos años en los diferentes

si el substrato básico del domicilio; por eso,

casos que enumera.

la residencia se convierte en domicilio

El Decreto 3213/84, por su parte, en

cuando existe voluntad de permanecer. Así,

el artículo 3° repite los recaudos indicados, y

pues,

con

también enumera las causas impeditivas de

independencia, en el lugar del domicilio o en

la concesión de la naturalización. El artículo

otro: en el primer caso la residencia es

4° de esta norma, señala los diferentes

habitual, y en el segundo temporal, a

modos de probar circunstancias vinculadas al

diferencia de la accidental que causa la

nacimiento y a la nacionalidad de origen, y

habitación.

respecto

la

residencia

En

puede

resumen,

existir,

para

que

la

de

la

residencia

expresa

residencia se convierta en domicilio es

textualmente: ―la residencia en un país podrá

necesario que sea habitual, bastando para

acreditarse por medio de una certificación de

2

la Dirección Nacional de Migraciones, sin

ello la intención y el hecho de la realización.

perjuicio de otros medios de prueba de que ―La residencia habitual, constituye un

pudiera disponerse‖.

punto de conexión sociológico, a diferencia

De lo expresado, se sigue que la

del domicilio, de carácter normativo. Se trata,

prueba de la residencia no se limita a la

por ende, del lugar donde el menor desarrolla

certificación de la Dirección Nacional de

sus actividades, donde está establecido, con

Migraciones, y se admiten otros medios de

un cierto grado de permanencia, el centro de

prueba. Esto guarda relación lógica con el

sus afectos y vivencias...situación de hecho

carácter fáctico del concepto residencia en

que supone estabilidad y permanencia...‖

3

estos textos.

La Ley N°346, reglamentaria directa

La jurisprudencia en general tiene

del artículo 20 de la C.N., en su artículo 2°,

una tendencia a no admitir otra prueba de la

establece los supuestos de adquisición de

residencia que la emanada de la Dirección

ciudadanía y naturalización; para el inciso 1°,

Nacional de Migraciones.

4

basta acreditar la residencia por dos años

Si no se admiten otros medios de

continuos y expresar la voluntad ante el juez

prueba del hecho de la residencia, en la

federal. El inciso 2° de este mismo artículo,

práctica, en muchos casos se obstaculiza e

establece los casos en que se adquiere la

inclusive directamente se impide el ejercicio

nacionalidad aún sin reunir el requisito de la

del derecho a cambiar de nacionalidad; y,

2

además, se aparta sin justificación alguna de Código

Civil,

comentado,

anotado

y

concordado, Belluscio (Director), Zannoni

la directiva emanada de la Constitución con relación a este término.

(Coordinador), Ed. Astrea, 1979, T.I, pág. 430 2

Cám.Civil y Com. San Isidro, sala 1 en JA 2001-IV-662.

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4

Ver reseña de jurisprudencia sobre ciudadanía, por Patricia Barbado, en J.A.1998-III- págs. 1154 y sgtes

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Esto ocurre, aún a pesar de la

encuentra el de ―permanecer‖ y por ende el

doctrina y la jurisprudencia que desde hace

de ―no ser expulsado‖, y, en particular, el art.

mucho tiempo expresa: ―el vocablo habitante,

20 que autoriza a pedir la naturalización

comprensivo tanto de los nacionales como de

luego de dos años de residencia continua en

los extranjeros, se refiere a las personas que

el país.

residen en el territorio de la República,

Debo señalar que, contra lo que

aunque no tengan constituido precisamente

expongo, la mayoría de la doctrina y

un domicilio con todos los efectos legales de

jurisprudencia opinan en sentido opuesto,

éste‖.

5

expresando que: ―En cuanto a la noción de ―No sólo es ―habitante‖ del país quien

residencia debe ser interpretada en el sentido

ha ingresado en él respetando la ley de

de una residencia regular, que resulte de la

Inmigración y los decretos reglamentarios,

posesión de una autorización legal para

tanto aquellos inspirados en dicha ley 817,

residir en forma definitiva.‖

7

como en la ley de residencia núm.4144;

Esta postura interpreta que el término

también lo es el incorporado a nuestro medio

―residencia‖ que menciona la Constitución es

por

ha conseguido

la residencia entendida como categoría

establecer en el territorio argentino, después

migratoria. Aunque en ningún momento

de haber violado la regulación legal sobre

explica la razón

ingreso de inmigrantes y pasajeros. No

significa que pretende convertir un supuesto

podría tal persona ser expulsada si no es

de hecho en un instituto jurídico.

la ―habitación‖

que

de su afirmación.

Esto

recurriendo, llegado el caso, a la aplicación

Las posiciones más rigurosas sólo

de la referida ley 4114, que tal como ha sido

admiten la prueba del otorgamiento de la

concebida repugna a nuestra ley suprema

categoría migratoria denominada ―residencia

según lo hemos sostenido en anteriores

permanente‖, otras, más atenuadas admiten

estudios‖

6

la prueba de la residencia temporaria, pero

Como puede advertirse con este

sin salirse del informe de Migraciones.

8

concepto de habitante, cuya amplitud salta a

Se ha sostenido, en abono del

la vista puesto que incluye aún a los

criterio estricto, que, si se admitiera que

extranjeros que han entrado irregularmente,

basta la residencia de hecho para el

pero

que

se

afirmarse que

han

establecido,

puede

les cabe reclamar los

derechos contenidos en el art.14 de la Constitución Nacional, entre los que se

5

C.S.J.N., in re: ―Maciá y Gassol‖, Fallos 151:211. 6 ―Rodríguez, Eladio‖, C.S.J.N., y Alberto G. Spota, ―La Ley de Inmigración y las garantías constitucionales‖, en J.A. 1944-I-1970

Revista Spes – pagína 5

7

Ver por todos Mario J. A. Oyarzábal, La Nacionalidad Argentina, Ed. La Ley, 2003, p. 23 y s.s. 8 Así, en la causa ―Grishina, Luzmila s/solicitud de carta de ciudadanía, la postura rigurosa fue sostenida por el Juzgado en lo Civil y Comercial Federal n° 6, y la atenuada por la Sala I de la Cámara en lo Civil y Comercial Federal, que revocó la sentencia y admitió el otorgamiento de nacionalidad a una persona con residencia temporaria.(cit. en Oyarzábal, p. 24, nota 80)

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otorgamiento

de

la

nacionalidad

por

naturalización, los residentes en condición migratoria

irregular

podrían

obtener

testigos y ―certificación de inmigración u otra forma fehaciente‖.

la

Debe recordarse, por fin, que en los

nacionalidad argentina en un trámite más

tiempos

de

la

Constitución

sencillo que el de la obtención de una

promulgación de la ley 346 no existían

categoría migratoria, ya que por razones de

categorías

la administración migratoria, era engorroso y,

comienzan a utilizarse a partir de 1965

a veces, decididamente imposible, regularizar

(Decreto 4418, Reglamento Migratorio), por

la situación del migrante.

lo que nunca pudo estar en la intención del

migratorias,

ya

y

de

que

la

éstas

A partir de la ley 25871, este

constituyente y el legislador la idea de

argumento carece de sustento, no sólo

vincular la residencia como fenómeno fáctico,

porque en la coyuntura se han emitido planes

con la categoría migratoria, cualquiera que

de

esta fuere.

regularización

migratoria

con

el

fin

invocado de eliminar a su mínima expresión

Pretendo así enfatizar la importancia

las situaciones de irregularidad, sino porque

de la inteligencia del sentido real del término

esta ley promueve la facilitación del trámite,

utilizado por la Constitución ya que los

respecto de cuya eficacia habremos de

operadores

aguardar

demorada

custodios (a través de la interpretación

reglamentación de la ley no traicione esos

restrictiva que critico) de una Constitución,

propósitos y que la autoridad administrativa

imaginada o preferida pero que no es la

migratoria sea fiel a las directivas de la nueva

vigente, en nombre de la preservación del

ley.

poder soberano, y del otorgamiento de la

que

la

muy

Por lo expuesto entiendo que el enfoque

que

critico

es

meramente

pretenden

convertirse

en

nacionalidad por naturalización entendida como

concesión

graciosa

del

Estado,

voluntarista y prescinde de considerar el

apartándose ya no sólo del texto y espíritu de

concepto de habitante tal como lo ha

la Constitución, sino de los Tratados de

interpretado la Corte en los fallos glosados,

Derechos

tanto como de la posibilidad que otorga la

incorporados a ella, según los cuales tener

reglamentación de probar la residencia por

una nacionalidad y

otros medios de prueba distintos del informe

derechos del individuo.

de la autoridad migratoria.

En

Abona mi postura, además, anterior

reglamentación de

Fundamentales

síntesis:

ahora

cambiarla constituyen 9

El

concepto

la

residencia que mencionan la Constitución

la ley 346,

Nacional y la Ley 346, se refiere a la que

mediante el Decreto Nacional del 19 de diciembre de 1931 (que no está vigente) que, en su artículo 3 permitía la prueba de la residencia

por

información

Revista Spes – pagína 6

de

sumaria

de

9

Gabriel Chausovsky, Residencia y naturalización. Primeras Jornadas sobre el Régimen Jurídico de la Nacionalidad Argentina, Organización Internacional para las Migraciones, noviembre de 2002, p. 35

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adquiere de hecho una persona mediante la

caso no prescinde de la realidad, aunque,

habitación con fines estables por el período

razonablemente,

determinado en la Constitución (dos años

procurando la regularización de todos los

continuos)

extranjeros que habitan el país.

con

independencia

de

la

categoría migratoria que tenga una persona a los fines de la ley de migraciones.

pretende

cambiarla

Cuando se establecen categorías se entiende que las mismas comprenderán todo el universo de casos comprendidos en la

3.- Categorías migratorias

premisa, en este caso se vincula a la permanencia en el país. Ningún sistema que

Tal como he mencionado más arriba

se considere tal puede admitir supuestos que

la existencia de las categorías migratorias

queden fuera del mismo a fin de no caer en

resulta una creación relativamente reciente y

inconsecuencia o en falta de seriedad de la

se trata de una clasificación jurídica de

propuesta. Es por este motivo que no es

naturaleza administrativa.

posible

Para establecer en qué categoría se

sostener

que

hay

casos

de

permanencia no contemplados.

incluye a una persona la terminología de la

Una

última

observación,

la

administración migratoria utiliza el término

denominación de las categorías con el

―criterio‖,

de

vocablo ―residencia‖ es equívoca, como ya se

apreciación resultante de una comparación

demostró al tratar el asunto anterior y, en

entre la situación de la persona y los

todo caso, un artificio verbal, pero que,

requisitos contenidos en cada supuesto.

lamentablemente, ha dado paso a una

en

el

sentido

de

juicio

Analizaré si la clasificación resulta

permanente situación de desacuerdo verbal

útil, total o parcialmente, a los fines de la ley

entre

o si constituyen meramente un burocrático

muchos países utilizan otros sistemas para

sistema que afecta el derecho fundamental

enumerar las categorías migratorias, v.gr. los

de las personas, tal como resulta reconocido

Estados Unidos de Norteamérica que tiene

por la nueva ley 25871.

un complejo sistema de asignación de

De la lectura de la ley se desprenden

los

intérpretes.

Recuérdese

que

categorías con letras y números.

cinco categorías migratorias admitidas como

Esto prueba el mero carácter verbal

tales, y una admitida de hecho, en la medida

del término ―residencia‖ para denominar las

que,

categorías.

como

se

verá,

tiene

derechos

reconocidos y, por ende, más allá de la ley que

promueve

su

eliminación

o

su

Las categorías existentes son las siguientes: 

Residencia Permanente.

Es que la ley no puede, por si misma,

Residencia Temporaria.

hacer desaparecer la realidad, a lo sumo la

Residencia Transitoria.

ignorará y, en todo caso, deberá cargar con

Residencia Precaria.

disminución, en la realidad existen.

las consecuencias de la omisión. En este

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Autorización

provisoria

de

reconoce‖, por lo que se trata de una

permanencia. 

Residencia excluidos

condición, la residencia permanente ―se les

irregular

y

directiva reglada respecto de la cual la

control

de

administración no tiene facultad discrecional,

del

esto es, probado el extremo señalado en la

permanencia

ley la residencia debe concederse sin más. 4.- Residencia permanente

El segundo caso, según mi parecer debe

Se trata de una categoría en la que el

incluirse

extranjero goza de todos los derechos civiles

reconocimiento; si no hay duda alguna

en un pie de igualdad con el nacional y, con

respecto de los hijos, el caso de los padres y

relación a los derechos políticos se dispone

el

la facilitación en la participación en la vida

tratamiento, en especial ante lo establecido

pública y administración de las comunidades

en el art.10 por el cual el Estado garantiza el

donde residan (art. 11). Este artículo no se

derecho de reunificación familiar respecto de

refiere específicamente a los residentes

padres, cónyuges, hijos solteros menores o

permanentes, sino a los extranjeros, sin

hijos mayores con capacidades diferentes.

embargo, se trata de la categoría a la que

El único requisito que la ley impone en el

esta norma es directamente aplicable.

primer supuesto es de naturaleza subjetiva:

Se incluye el derecho de introducción

en

este

cónyuge

―tener

el

último

debiera

caso

recibir

propósito

de

el

de

mismo

establecerse

de efectos personales, artículos del hogar y

definitivamente‖. En este caso, ¿cómo se

automóvil

manifiesta esta voluntad?

libres

de

impuestos

y

En general la acreditación de un elemento

contribuciones. (art. 15) La ley contempla tres supuestos de

subjetivo resulta dificultosa y se infiere

inclusión en esta categoría, de acuerdo al art.

mediante presunciones e indicios vinculados

22:

a la conducta del individuo que no importen

Tener el propósito de

incompatibilidad o contradicción entre sus

establecerse definitivamente obteniendo la

actos y su declaración.

admisión de la autoridad migratoria.

Esta cuestión no es menor y tiene íntima

Inmigrante pariente de

vinculación con el sistema instrumentado en

ciudadano argentino nativo o por opción

la ley con respecto a la categoría de

(cónyuge, padres o hijos).

residentes temporarios. En efecto, se alega

que la voluntad de permanecer es el

Hijo de argentino nativo o

resultado

por opción nacido en el extranjero. Cabe

formular

las

siguientes

de

cumplimiento

la del

regularidad término

de

en

el

residencia

apreciaciones: en el primer caso la función

temporaria, sin embargo, tal conclusión

de la autoridad migratoria es concedente, en

aparece más como una petición de principios

el último la ley expresa que, acreditada la

que como una conclusión lógica a la que se llega sin mayores dificultades.

Revista Spes – pagína 8

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Esto es así porque, en primer lugar,

Pero

cabe

afirmar

que

la

residencia

el único requisito legal es la voluntad

permanente seguramente será otorgada a

manifestada de establecerse definitivamente;

personas que se encuentran incluidas en las

en segundo término porque la residencia

descripciones del artículo 23 por lo que, al no

temporaria es otorgado en base a ―criterios‖

mediar diferencia no parece sostenerse

que

suficientemente

hacen

a

la

persona

peticionante

la

distinción

de

estas

encuadrar en algunos de los supuestos que

categorías.

la ley contempla y que más adelante se

Es cierto que se trata de una mera

verán. Lo cierto es que, seguramente,

manifestación

cualquier

residencia

obstáculos a esta manifestación importa, de

permanente encuadrará en algunos de los

una parte, descreer de la sinceridad de la

casos descriptos como temporarios, y por

manifestación, y, de otra, agregar requisitos

ello se impone establecer un claro criterio

que la ley no impone.

diferenciador o, en todo caso, concluir que el

El único dato objetivo que tiene en cuenta la

carácter temporario aparece como un muro

ley para el otorgamiento de la residencia

obstaculizante

permanente es el del parentesco tal como

peticionante

al

de

otorgamiento

de

la

de

voluntad,

pero

poner

residencia definitiva.

más arriba se ha mencionado. Acreditado el

En modo alguno la ley pone como condición

mismo

para obtener la residencia permanente que

permanencia de quien pide la residencia.

primero habrá de concederse la temporaria

Por lo demás, en los casos descriptos para

por lo que pretender que así sea es exceder

otorgar

la

naturaleza de los mismos permite inferir que

voluntad

del

legislador,

cuya 10

se

la

presume

la

residencia

voluntad

de

temporaria,

la

inconsecuencia no puede presumirse , y,

el establecimiento tendrá definitividad, tal

por ello, bien pudo condicionar la permanente

como más adelante se señalará.

a la temporaria, y no lo hizo, por lo que la

Cabe agregar que, en esencia, no hay mayor

administración incurrirá en extralimitación de

diferencia entre los derechos y deberes de

sus atribuciones si pretende hacerlo.

los residentes definitivos y temporarios, salvo

La lectura de los casos mencionados para la

el tiempo autorizado de permanencia, y no

residencia temporaria (de textura abierta

parece que éste sea un elemento suficiente

como se demostrará más abajo al existir

para formular una discriminación que, en

casos especiales no contemplados) abarca

principio, carece de sentido.

un universo basado en la experiencia en

5.- Residencia temporaria:

orden a quienes ingresan habitualmente al

Es en esta categoría donde se percibe el

país con voluntad de estancia má so menos

conflicto con la categoría de residente

prolongada.

permanente. En efecto, en varios de los

10

Ver, entre muchos, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 306:721, 307:518 y 993.

Revista Spes – pagína 9

supuestos

contemplados

no

parece

razonable presumir la ausencia de ―propósito de

establecerse

definitivamente‖

único

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requisito establecido en el art. 22 para la

pensionados e inversionistas (incisos c y d),

residencia permanente.

e ingresantes por razones humanitarias

Esta afirmación es consecuencia de entender

(inciso m).

a las presunciones como aplicaciones del

El caso del inciso l, que es de significativa

legislador en base a lo que generalmente

importancia,

ocurre. Cuando el legislador postula un

nacionalidad de ciudadanos de países del

supuesto alejado de este concepto formula

MERCOSUR, Chile, Bolivia y Perú. No

una ―ficción jurídica‖ cuya característica

parece que su voluntad sea de estancia

principal es la convicción que la realidad no

temporaria, sino, por el contrario permanente.

se condice con lo legislado, pero razones

Y si el argumento es de control carece de

superiores justifican su inclusión.

entidad para sostener su ubicación donde se

A modo de ejemplo, la imposibilidad de

ha colocado.

excusarse invocando error de derecho es

Los asilados y refugiados (inciso k) habrán

una ficción jurídica en la medida que la

de permanecer en el país, su salida por cese

ignorancia de la ley es moneda corriente

de la condición de refugiado es ajeno a la

entre las personas pero la supervivencia del

autoridad migratoria, por lo que no se justifica

sistema

en

jurídico

no

puede

tolerar

su

modo

incorpora

alguno

el

el

criterio

otorgamiento

de

de

invocación so pena de ponerlo en absoluta

residencia temporaria, sino permanente.

crisis.

Por lo demás, no se advierte el perjuicio de

Pero la presunción se basa en lo que

otorgar residencia permanente en estos dos

ordinariamente ocurre, puede admitir una

últimos casos, ni justificación alguna que no

prueba en contrario y cae, pero permite

sea un resabio del sistema policial de control

invertir la carga de la prueba de lo que se

que la ley no postula.

afirma.

Lo mismo cabe consignar con relación al

Ahora

bien,

criterios

inciso j; los estudiantes (igual que el caso de

contenidos en el art. 23, su carácter autoriza

los religiosos del inciso g), podrán quedarse

a entender que, en principio, no vienen a

definitivamente o no, pero no hay otra razón

quedarse.

que le expuesta en el párrafo anterior para

Por

de

los

tanto,

catorce

aquí

habrá

que

demostrar la voluntad de permanencia.

restringir su estancia, por más que la ley

Veamos los casos en que ello no puede

permita renovaciones y prórrogas, fuente

postularse

de

permanente de incursión en situaciones no

permanencia, ellos son: científicos y personal

queridas de irregularidad por la morosidad

especializado (inciso e), deportistas y artistas

propia de la administración y fuente de

(inciso f), religiosos (inciso g), pacientes con

ingresos por tasas del administrador, pero no

tratamientos médicos (inciso h).

hay razón de fondo que justifique su inclusión

Por el contrario, la voluntad de permanencia

como temporarios.

puede

El inciso n permite el otorgamiento de

en

principio

presumirse

en

la

los

voluntad

trabajadores

migrantes (inciso a), rentistas (inciso b),

Revista Spes – pagína 10

residencia

temporaria

en

supuestos

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especiales no contemplados en los casos

realidad,

tasados. Esto revela que no se trata de una

trabajadores, a las normas supranacionales y

clasificación taxativa, sino enunciativa.

regionales en la materia, así como, en cuanto

Como se ve la clasificación en categorías

a los derechos, a la Opinión Consultiva 18 de

resulta razonable en parte e inútil, engorrosa

la

e injustificada en otras. La brevedad del

Humanos, que

acentúa

trabajo

protección

todos

que

me

he

impuesto

impide

Corte

con

relación

a

Interamericana

de

todos

de

los

Derechos

y consolida los

la

trabajadores

profundizar en cada tema, pero la intención

migrantes y sus familias. No debe olvidarse

es presentar los cuestionamientos a fin de

la autoridad vinculante

que, estudios posteriores, amplíen y mejoren

Suprema de Justicia de la Nación le otorga a

( o critiquen u destruyan) lo que aquí se

la opinión de la C.I.D.H.

propone.

En este sentido el artículo 28 de la Ley 25871

6.- Residencia transitoria:

es enfático al establecer la vigencia del

Enumerados en el artículo 24, con limitados

denominado principio ―pro homine‖, debiendo

derechos en materia de trabajo, de acuerdo

siempre estarse a las normas más favorables

al artículo 52, constituyen una categoría

para el migrante y dejando a salvo que tal

heterogénea.

mejor trato no puede ser considerado como

En primer término los turistas, quienes

que se afecta el principio de igualdad de

arriban al país por períodos más o menos

trato.

breves; los pasajeros en tránsito y los

Por último, el inciso h) del artículo 24

tripulantes de transporte internacional. Estos

contiene una cláusula abierta que permite

casos tienen sus propias características y

otorgar residencia transitoria por parte de la

justifica su tratamiento por separado a fin de

Dirección

adecuar su estancia a las necesidades

extranjeros

propias y a la regulación que resulta de

justifiquen un tratamiento especial.

convenios

multilaterales

y

la

de

que la

Migraciones

que

invoquen

Corte

respecto razones

de que

practica

internacional.

7.- Residencia precaria: Este supuesto se

Los demás casos contemplados son: los

encuentra mencionado en los artículos 20, 52

académicos, quienes se someten a algún

y 69.

tratamiento

En el primer caso se otorga la ―precaria‖

médico,

los

trabajadores

migrantes estacionales y el tráfico vecinal

mientras

fronterizo.

administrativo de obtención de residencia

Todos estos casos configuran supuestos

permanente o temporaria, por 180 días

donde no puede presumirse su voluntad de

corridos, renovables y revocables en caso de

permanencia y por ello se justifica la

desnaturalización de los motivos tenidos en

existencia de la categoría.

cuenta para su otorgamiento, y habilita a

Corresponde señalar que, habrá de estarse,

permanecer, salir y reingresar al territorio,

respecto de los migrantes estacionales y, en

trabajar y estudiar. Acoto que la revocación

Revista Spes – pagína 11

se

sustancia

el

trámite

agosto de 2007


de

la

residencia

desnaturalización

precaria

está en disputa, y por razones humanitarias

recursos administrativos y control judicial que

recibe una autorización de estancia sin otro

la ley migratoria contempla en su Título VI.

derecho que el de no permanecer en las

Esto es así porque el verbo ―desnaturalizar‖

instalaciones de la autoridad migratoria que,

como elemento normativo exige debida y

vale reconocer,

precisa fundamentación a fin de evitar su uso

frontera es precaria e insalubre (aun para los

arbitrario por paret del órgano autorizado.

agentes de la autoridad).

También se otorga residencia precaria a los

No cabe duda que se trata de una categoría

extranjeros a quienes se impidiere la salida

migratoria autónoma toda vez que tiene

del país por disposición de una autoridad

características que no permiten encuadrarla

judicial.

en ninguna de las otras y que, por lo demás,

Esta categoría tiene sentido en la medida

es de aplicación excepcional y debe ser

que

utilizada en forma prudente.

a

susceptible

necesidades

de

en el país, la regularidad o no de su ingreso

los

responde

es

alegando

de

la

en

muchos

puntos

de

administración por el término que demora el

Por cierto que, en caso de duda debe estarse

trámite o por la disposición judicial, y a fin de

a la concesión de la autorización, dado que

no dejar en situación irregular al peticionante

es consecuencia de la existencia de una

de la residencia o a quien se le ha impedido

―sospecha fundada‖ de discordancia entre lo

la

interpretación

declarado como motivo de ingreso y la

encuentra contexto en el párrafo segundo del

voluntad real. No debe soslayarse que si

art. 26 de la ley.

media sospecha fundada ésta habrá de tener

Por último se otorga residencia precaria a

solidez a fin de evitar las retenciones por

quienes peticionan refugio y mientras el

―portación de cara‖, las estadías en este

órgano

estado de indefinición

salida

del

país.

Esta

administrativo

(actualmente

el

CEPARE) resuelve la situación.

prolongadas en el

tiempo o los rechazos en frontera sin debida justificación.

8.- Autorización provisoria de permanencia: Este caso surge del art.35, cuarto párrafo

9.- Residencia Irregular

respecto de quien, debiendo permanecer en

Tal como se ha expuesto más arriba la

las instalaciones del punto de ingreso por

irregularidad

mediar sospecha fundada de haber indicado

categoría

un motivo de ingreso distinto del real, por

situación fáctica consistente en la estancia de

razones de salud e integridad física, es

un

conveniente

encuadramiento en alguna de las categorías

no

mantenerlo

en

dichas

ha

de

migratoria

extranjero

considerarse que

sin

deriva

contar

una

de

con

la

un

instalaciones; aunque no significa que se

normativamente regladas.

considere que ha ingresado legalmente,

No obstante, de ello no puede seguirse su

mientras se determina el caso. Es una

inexistencia, todas las personas están en el

situación paradojal de una persona que está

país en alguna condición, sean nacionales o

Revista Spes – pagína 12

agosto de 2007


extranjeros. La ley ni promociona ni pretende

Debe comprenderse que ha cambiado el

que exista esta categoría, pero la reconoce

enfoque y que, respetando la ley vigente,

tanto como que se refiere a ella, entre otros,

sólo puede tenderse a la regularización y no

en los artículos 53, 56, 57 y 58 de la ley.

a la expulsión.

La ley abarca el control de admisión, ingreso,

Pero

permanencia y egreso de personas (art.1), y

condición

excluye

reconocidos, la categoría migratoria que

solamente

los

supuestos

mientras

subsistan

irregular,

personas

con

en

derechos

contemplados en el art. 27 ( en condición de

poseen no puede ignorarse.

reciprocidad o de acuerdo a disposiciones del

No es este el momento de profundizar el

Poder

de

estudio en cuanto a si ciertos derechos que

consulares,

son negados a los residentes irregulares

representantes de Misiones Permanentes u

resisten el análisis a la luz de los Tratados de

Organismos Internacionales, incluyendo a los

Derechos

familiares. En realidad la norma más que

Constitución, pero no podía soslayar su

excluir limita las atribuciones de la autoridad

mención a los fines de enfatizar su existencia

migratoria al control de documentación al

y su naturaleza de categoría migratoria de

ingreso o egreso y constancia del carácter.

hecho.

Esto es, establece una categoría migratoria

Por fin corresponde recordar que ésta es la

de naturaleza especial quitándole a la

categoría más expuesta a la xenofobia, la

autoridad

administrativa

de

discriminación, la negación de derechos por

decisión,

con

control

el sólo hecho de ser irregular y por ello

mencionado, por lo que la permanencia

merece atención especial en la medida que

queda sometida a reglas ajenas a las

habrá de evitarse su estigmatización y su

facultades de la autoridad migratoria.

utilización como chivos expiatorios de males

Menciono este caso para que se advierta

diversos que existen en el país, como ha

que, aún mediando un control débil, ello no

ocurrido fuertemente en épocas recientes y

constituye obstáculo en ciertos casos para la

como aún subsiste ante la falta de una

estancia de personas en el país.

política coherente constante y decidida de

Con relación a quienes se encuentran en

difusión de los derechos de los extranjeros y

situación migratoria irregular la ley contiene

deberes de los nacionales, de formación de

un mandato expreso, ha de procurarse la

quienes tienen atribuciones decisorias y

regularización de la situación, pero ello

educación de la población en general. (art.3,

implica reconocer su existencia. Difiere esta

inc.g. de la ley, entre otros)

postura de la anterior Ley ―Videla‖ cuyo

10.- Segunda conclusión

carácter

estaba

A modo de conclusión de este segundo

fuertemente acentuado en estos casos con

aspecto que he tratado, creo poder afirmar

directivas de persecución, delación y castigo.

que, si bien las categorías migratorias

Ejecutivo

diplomáticos,

Nacional)

respecto

funcionarios

policial

facultades

excepción

y

del

persecutorio

Fundamentales

y

nuestra

constituyen un recurso clasificatorio posible,

Revista Spes – pagína 13

agosto de 2007


carecerá de eficacia en la medida que no se

innegable: el cúmulo de expedientes que

ajusten

la

abarrotan a la Corte Suprema. Pero ello no

dicotomía residencia permanente-temporaria.

ha sido suficiente, pues para decidir si una

La unificación de ambas no causará perjuicio

causa debe ser merituada o no (según las

alguno o, en todo caso, habrá que restringir

pautas de dicho artículo), se debe estudiar el

la temporaria a aquellos casos en que no

expediente y, cumplido ese fin, lo mismo de

pueda

la escueta remisión al art. 280 que hacer una

sus

términos.

presumirse

En

la

particular

voluntad

de

breve

permanencia.

fundamentación,

tal

como

era

costumbre anterior. En tal caso se requiere exactamente el mismo esfuerzo en decir

RECURSO EXTRAORDINARIO: “EL

― aplico el art. 280‖ que invocar que ―falta

WRIT OF CERTIORARI”

agravio federal suficiente‖ o que ―la cuestión

Romina Capomasi (S)

resulta insustancial‖ o que ―la cuestión carece de trascendencia‖.

La ley 23.744 importò de los Estados Unidos el régimen del Certiorari, plasmándolo en los artículos 280 y 285 del Código Procesal, el primero de los cuales autoriza a la Corte Suprema ―según su sana discreción y con la sola invocación de esta norma‖ para ―rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones

planteadas

resultaren

insustanciales o carentes de trascendencia‖. El

instituto

fue

El certiorari ha sido muy criticado por la discrecionalidad atribuida a la Corte Suprema para abrir o cerrar su competencia extraordinaria, derivada de la amplitud de las causales y de la inexigibilidad de fundamentación de la correspondiente resolución. Se sostuvo que el empleo de la herramienta, en las condiciones reguladas por la ley 23.774, puede dar como resultado un

tratamiento

desigual

a

dos

juicios

reconocido por la Corte en su acordada

semejantes y ha generado una muy fuerte

44/89, donde dio por sentado que este

desconfianza en los litigantes, puesto que no

recurso había sido aceptado por el mismo

se saben cuáles son las causales del

tribunal antes de su sanción legislativa,

rechazo, apartándose así de la exigencia

mediante

constitucional

decisiones

que

rechazaban

referida

a

la

motivación

recursos por referirse a la interpretación de

suficiente de las resoluciones judiciales

normas no federales, a cuestiones de hecho

(art.18 CN), lo que viene siendo sancionado

cuando no había sentencia definitiva, etc.

por la propia Corte Suprema.

La instituto

del

introducción

―Certiorari‖

Posturas

en

contra,

tendido

―Pero lo que no se ha tenido en cuenta es

exclusivamente a solucionar un problema

que este instituto repugna a los antecedentes

Revista Spes – pagína 14

ha

del

agosto de 2007


formada

falta de motivación ―sería un vuelo a ciegas,

alrededor del derecho continental europeo,

proclive a los abusos de jurisdicción‖ y con

incluso a los de la misma Corte que

acierto han sostenido que ―la sola mención

reiteradamente

―las

del art. 280 del ritual, no permite conocer si

sentencias judiciales deben ser fundadas, en

estamos ante un error de la Corte o que ha

forma tal que la solución que consagren

decidido cambiar su jurisprudencia‖. c) Es

corresponda a los hechos comprobados y

una garantía contra la arbitrariedad: el juez

proceda razonadamente del ordenamiento

no sé atreverá fácilmente a exponer un

legal,

los

eventual capricho o arbitrariedad, sino que

o

de

por el contrario actuará conforme a derecho

que

no

precisamente

y

a

la

idiosincrasia

ha

principio

pontificado

que

pronunciamientos fundamentaciòn

nacional,

que

inhabilita

dogmáticos, solo

aparente,

permiten referir la decisión del caso al derecho

objetivo

en

vigor‖

11[1]

comportamiento

no

antijurídico

exhibir frente

un a

la

Además

sociedad. La fundamentaciòn funciona aquí

existen, para sostener la necesidad de

como antídoto o medicina preventiva ante la

motivar las sentencias, razones practicas que

tentación del despotismo judicial. d) La

Saguès

12[2]

.

para

ha bien señalado y que repito casi

fundamentaciòn obliga al juez

razonar: Es

a la letra y también razones de otro tipo.

sabido por cualquiera que cultive la dialéctica

Veamos: a)La sentencia es un acto de poder

que una primera resolución, tomada al pasar,

estatal, que implica, al decir de Goldschmidt,

resulta muchas veces revocada cuando se

un

necesita

da una segunda leída o se estudia a fondo

legitimarse en algo más que en un mero

del tema, y esta revisión se logra cuando el

hecho de fuerza, dado que el derecho no es

juez

solamente voluntad o poder, sino también (y

razones. Esa regla de la experiencia no

principalmente)

la

puede ser abandonada. e) La sentencia

sentencia tenga que mostrar que sigue

puede y debe cumplir un rol persuasivo,

principios de justicia y la manera d verificar la

tendiente a explicar y convencer a las partes

conformidad

de

pautas

sobre

axiológicas.

b)La

de

la

normativas y axiológicas que explican el fallo.

sentencia opera como presupuesto para su

Nuestra sentencia no es un ùcase impuesto

impugnación. Si no hay fundamentaciòn,

por

resulta casi imposible cuestionar el fallo.

ejemplaridad:

Intentar luchar contra un pronunciamiento

fundamentos de fallo alienta a seguir (por

inmotivado sería como enfrentar a un ser

razones de ejemplo) las sentencias buenas, y

incorpóreo. Salvadores de Arzuaga y Amaya

rechazar las malas. Y a esas razones de

han dicho que la aplicación lisa y llana de la

Sagüès yo agrego las siguientes: g) Si bien el

―reparto

autoritario‖,

justicia.

ella

que

De ahí

con

tales

fundamentaciòn

que

debe

las

un

exponer

fundadamente

consideraciones

déspota. La

f)

fácticas,

Argumento mención

sus

de

de

la los

art. 280 reclama del aplicador de la norma 11[1]

Fallos 278-266 o JA 10-1971-21. Saguès,”Recurso extraordinario”, 3ª ed., volII, p. 520. 12[2]

Revista Spes – pagína 15

―sana discreción‖, como las razones del tribunal se mantienen ―in pectore‖, no se

agosto de 2007


puede saber nunca si el mismo ha usado esa

congreso al dictar la ley 23.774.b) El enfoque

―sana discreciòn‖ o si lo resuelto es pura

crítico del rechazo sin explicitar razones, y

discrecionalidad.

muy

con la sola cita del art. 280, se conecta con el

la

tema de la arbitrariedad de la arbitrariedad de

supraconstitucionalizaciòn de los tratados

sentencia. Es verdad que la propia Corte

internacionales nuestra Corte Suprema ha

descalifica como arbitraria a toda sentencia

dejado de ser eso (suprema) pues sus

desprovista de fundamento razonable y que,

decisiones pueden ser recurridas

ante la

sin dar ninguno, ella misma rechaza recursos

Corte Interamericana de Derechos Humanos,

por aplicación del art. 280. No obstante, el

es vidente que sus decisiones deben ser

vigor aparente de este argumento se debilita

motivadas

si afirmamos que la ley que puede reglar y

importante:

h)

Como

como

Y en

hay

algo

virtud

de

requisito

para

su

13[3]

excepcionar la jurisdicción apelada de la

Posturas a favor del writ

Corte (art. 117) también puede suministrar

impugnación como antes dicho‖

.

sostiene: ―Se

los parámetros concisos a utilizar por la Corte

formulan objeciones de inconstitucionalidad a

a su sana discreción, de lo que inferimos que

la habilitación discrecional que el art. 280

hay suficiente razonabilidad en la norma legal

confiere a la Corte para rechazar un recurso

que la autoriza para rechazar recursos sin

extraordinario con la sola remisión a dicha

otra "razón‖ que la escueta remisión al art.

norma, sin necesidad de explayar otro

280. Nuestra interpretación de la ley 23.774.

fundamento. No compartimos tal criterio,

Como resumen, dejamos sentado nuestro

conforme al siguiente razonamiento: a)La

criterio así: a) el art. 280 del código procesal

circunstancia de que el art. 116 de la

según ley 23.774 no es inconstitucional; b)

constitución obligue a que ―todas las causas‖

tampoco lo es la habilitación que, con

que por razón de materia componen el

razonabilidad suficiente, permite a la Corte

bloque de ―constitución, leyes (federales) y

rechazar el recurso extraordinario con la sola

tratados‖ tengan posibilidad de acceso último

cita del art. 280 mencionado, porque la

a la jurisdicción federal (en nuestro caso, a la

remisión a su sana discreción descarta la

extraordinaria de la Corte), no impide que en

arbitrariedad;

el umbral de ese eventual acceso la Corte

autorización incondicionada para incurrir en

disponga de una válvula legal para abrir o

arbitrariedad, sino un reconocimiento de un

cerrar su intervención. Ello porque el art. 117

margen

prevé su jurisdicción apelada de acuerdo a

reputamos proio de todos los òrganos que

las reglas y excepciones que establezca el

son cabeza o titulares de un poder; c) en

congreso, y tal es lo que ha hecho el

ejercicio de ese arbitrio razonable, la Corte

of certiorari, Bidart Campos

14[4]

de

en

suma,

arbitrio

no

es

político-jurìdico

una

que

puede aplicar el certiorari con diversas 13[3]

Olcese, Juan M. La institución del “certiorari” repugna al concpto nacional del derecho de defensa. JA 1997-IV-980. 14[4] Bidart Campos, Germàn. Manual de la Constitución Reformada. Pàg 551 a 554.

Revista Spes – pagína 16

alternativas: c’) para rechazar el recurso; c’’) para seleccionar cuàl causa va a ser objeto de su tratamiento; c’’’) no està obligada a

agosto de 2007


conocer

en

aquèllas

es

de la entrada en vigencia de la ley y algunas

suficiente, o cuya cuestión es sustancial o

de las cifras citadas correspondientes a los

tiene trascendencia; c’’’’) cuando excluye una

últimos años, se observa que lejos de

causa (inc. C’) puede limitarse a invocar el

registrarse

art. 280, o decidir fundar las razones del

aumento. Así por ejemplo en 1989 el Tribunal

rechazo;

la

resolvió anualmente entre 5.000 y 6.000

exclusión, y sólo se hace remisión genérica

casos, en tanto que en 2000 fueron 15.454,

al art. 280, no tiene necesidad de señalar

6.578 no previsionales y 8.876 previsionales

cuál de las tres causales n él previstas es la

y en 2001, 15.263, 6.463 no previsionales y

que motiva el rechazo.

8.440 previsionales y en 2003, 18.310, 7.013

c’’’’’)

cuyo

cuando

se

Spota

agravio

resuelve

consideró

una

baja,

ellos

siguen

en

no provisionales y 11.297 previsionales....La

arbitrio

Corte atraviesa entonces por una etapa,

otorgada por el art. 280, señalando que debe

caracterizada por la excesiva cantidad de

haber un límite en el uso de ese artículo y

expedientes que presentan una amplísima

que ese límite debe ser ―la regla del cuatro‖,

variedad de cuestiones a resolver, originada

según la cual si cuatro integrantes

del

principalmente en el perfil adquirido hasta el

tribunal colegiado piensan que el recurso o la

presente por el recurso extraordinario federal

queja merecen ser oídos, más allá que se

que amplió sustancialmente el carril a través

haga o no lugar a ellos, ineludiblemente la

de la doctrina de la arbitrariedad, la gravedad

mayoría de los cinco miembros restantes del

institucional y él per saltum, observándose

tribunal, deben fundar su voto de rechazo del

que con el certiorari, introducido por ley

recurso o de la queja, y no hacer uso de los

23.774, no se ha registrado una disminución

términos

del número de causas que anualmente

constitucional

Procesal

del

la

capacidad

artículo

280

de

del

Código

resuelve el Máximo Tribunal‖

15[5]

.

―Ahora bien, al margen de

los

cuestionamientos

acerca

de

16[6]

.

EL ART. 280 CPCCN

la

constitucionalidad del certiorari argentino, lo cierto es que no ha disminuido la congestión de

expedientes

producida

gracias

al

desarrollo alcanzado por la doctrina de la arbitrariedad de sentencia y de la gravedad institucional. En efecto, si comparamos el

La ley 23.774, del año 1990, incorporó el certiorari en el art. 280 del código procesal civil y comercial, al que – para el caso de queja por denegación del recurso extraordinario- remite el art. 285.

número de fallos que emitía el Tribunal antes 16[6] 15[5]

SPOTA, Alberto A., Recurso extraordinario. Estado y evolución actual de la jurisprudencia. Arbitrariedad. Certiorari, Buenos Aires, La Ley, 2001, pág. 46.

Revista Spes – pagína 17

Sbda Claudia Beatriz.Ponencia.Competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: Propuestas para evitar la acumulación excesiva de causas.

agosto de 2007


Según la nueva norma,

extraordinarios

que

objetan

líneas

la Corte puede, según su sana discreción y

jurisprudenciales firmes de la misma Corte,

con la sola invocación del art. 280 2º pàrrafo,

sin dar motivos valederos para apartarse de

rechazar el recurso extraordinario en tres

ellas.

supuestos, que están tipificados así: a)

―cuestiòn federal‖ de por medio, pero ella es

cuando falta agravio federal suficiente; b)

baladì, o frívola, y no da lugar a la apelación

cuando

federal extraordinaria. Tambièn se incluyen

las

cuestiones

insustanciales;

c)

planteadas

cuando

esas

son

mismas

cuestiones carecen de trascendencia.

En

aquì

tales

los

supuestos

extraordinarios

Fundamentalmente,

el

hipótesis,

que

puede

de

carecen

haber

recursos de

una

19[9]

fundamentaciòn mínima

certiorari argentino es visto como negativo,

.

Cuestiones

sin

El

de

porque la norma que lo habilita prevé

trascendencia.

supuestos en que la Corte puede excluir su

―trascendencia‖ en el recurso extraordinario

intervención. Aun siendo así, hay un perfil

involucra al de gravedad institucional e

certiorari positivo (implícito) porque ante la

interés institucional, pero es màs amplio:

diversidad

abarca tambièn temas con implicancias

de

causas

llegadas

a

la

jurisdicción apelada de la Corte, el tribunal

jurídicas,

sociales,

concepto

económicas,

èticas,

20[10]

que selecciona cuáles excluye en virtud del

etc

art. 280 del código procesal, también opta

observación nos parece que la segunda

por cuáles va a conocer y decidir

17[7]

.

. No obstante la agudeza de tal

versión de interés institucional que hemos

Falta de agravio federal

expuesto(es decir, la mínima, aquella que lo

suficiente.‖ Esta expresión ha sido criticada y

detecta en cualquier proceso donde lo

con motivo. ¿Cuàl es la medida de lo

debatido exceda el mero interés de las

―suficiente‖ o de lo ―bastante‖? ¿Còmo es

partes: asuntos de micropolìtica judiciaria)

posible imaginar que el derecho federal sea

capta la idea de ―trascendencia‖ que maneja

lesionado ―poco‖ o ―mucho‖? ¿ No es, acaso,

Morello

un

trascndencia(y,

problema

cualitativo,

antes

que

Dicho

por

otro tanto

recurso

modo no

se

hay podrà

cuantitativo, la infracción que una sentencia o

rechazar

un acto pueden hacer al derecho federal en

intrascendente) tanto si en èl se discute un

juego?‖

un

de

extraordinario

por

tema de ―maxi trascendencia‖, como de ―mini

18[8]

. Cuestiones insustanciales.

trascendencia‖

21[11]

.

Bajo este ròtulo la jurisprudencia de la Corte Suprema,

habitualmente,

17[7]

a

recursos

Bidart Campos, Germàn. Manual de Constitución reformada. Bs.As.Ediar, pag.552. 18[8] Sagüès, Recurso extraordinario.4ªed.Bs. As. Ediar.2002.pag444.

Revista Spes – pagína 18

la

19[9]

Saguès,po.cit. pàg.444. Morello, La nueva etapa del recurso extraordinario. El “certiorari”, p. 164 a 260. 21[11] Sagüès, op.cit.pàg 444 y 445. 20[10]

agosto de 2007


Postura de Gil Domínguez

22[12]

la vía del certiorari negativo para no tratar

acerca de la constitucionalidad del instituto

aquellos casos en donde se verifica la

en cuestiòn: A partir del advenimiento del art.

existencia de los requisitos técnicos, o bien la

280 CPCCN, la Corte Suprema dispone de

herramienta

un juicio de admisibilidad propio. A los

admitir los casos que si bien ni cumplen con

requisitos de habilitación que desde la etapa

los requisitos formales, por su trascendental

fundacional (desde el año 1863) viene

importancia considera dignos de tratamiento.

realizando, se les suma otro mucho más

Varias voces doctrinarias se han levantado

severo,

para denunciar la conculcación de derechos

drástico

discrecional,

y

porque

absolutamente

según

su

"sana

discreción", el alto tribunal -sin estar obligado

del

determinar

trascendencia

para

produce el enunciado normativo El

25[15]

certiorari

. negativo

o

contradice al resto del Código Procesal Civil

intrascendencia y abrir o vedar el acceso a la

y Comercial de la Nación (en la medida en

máxima instancia. En consecuencia, la Corte

que la norma de rito impone el deber de

Suprema realiza dos tipos de verificaciones:

fundar

a) la primera, respecto de los presupuestos

definitiva con el objeto de respetar el principio

ordinarios de admisibilidad; b) la segunda, un

de congruencia) y a la jurisprudencia de la

control de política procesal y sustancial que

Corte Suprema en materia de arbitrariedad

prescinde de las condiciones ordinarias de

(ya que en varios estándares elaborados,

habilitación

la

positivo

fundamentales y garantías institucionales que

a esgrimir ningún argumento- está facultado para

certiorari

23[13]

.

Corte Suprema "es una bomba aspirante e y

puede

ejercer

avanzar hasta los confines procesales que de

la

interlocutoria

o

mano

de

la

gravedad

institucional y puede retraerse todo lo que desee, aún ante la clara presencia de una cuestión federal si no hay trascendencia" 24[14]

. De esta manera, la Corte puede utilizar

22[12]

Gil Domínguez, Andrés ¿Es la Repùblica Argentina un estado violador de derechos humanos en virtud del art. 280 CPCCN? JA 2003-1-1325. 23[13] Morello, Augusto M., “El recurso extraordinario”, 1999, Ed. AbeledoPerrot,p.591. 24[14] Bianchi, Alberto, “¿Ha llegado la Corte Suprema al final de su lucha por una jurisdicción discrecional?(Perspectivas

Revista Spes – pagína 19

cuanto afecta el derecho de defensa- es la ausencia

de

fundamentación

en

una

ambas

operaciones con igual intensidad. Puede

desee

sentencia

una de las causales de arbitrariedad -en A partir de 1990, la

impelente

toda

actuales y futuras del recurso extraordinario)”ED172-923. 25[15]

Bianchi, Alberto, “La cuestiòn federal suficiente como concepto jurìdico indeterminado”, ED 125-857; Ekmekdjian, Miguel A., “Tratado de Derecho Constitucional”, Ed. Depalma, 1999,p. 551; Gelli Marìa Angèlica, “Constituciòn de la Naciòn Argentina” 2001, Fondo editorial La Ley, p. 718 y ss.; Olcese, Juan, “La instituciòn del certiorari al concepto nacional del derecho de defensa”(JA 1997I-980); Oteiza, Eduardo, “El certiorari o el uso de discrecionaledad por la Corte Suprema de Justicia de la Naciòn sin rumbo preciso”, (JA 1998-J-706); Sagüès Nestor P., “Recurso extraordinario:¿ampliaciòn o reducciòn?, ED155-959 y “Arbitrariedad versus certiorari”, LL del 15/5/98 (Suplemento de Derecho Constitucional); Trionfette, Vìctor R., “Reflexiones acerca del art. 280 CPCCN.: un aporte constructivo a la ley 402 de la Ciudad de Buenos Aires” Revista Argentina de Derecho Constitucional, 20001, n.3, Ed. Ediar.

agosto de 2007


sentencia)

26[16]

.

de los derechos fundamentales invocados

La absoluta discrecionalidad con que

(arts. 14, 16, 17, 18, 28 y 31 CN.), b) no es

cuenta la Corte Suprema para decidir el

irrazonable, c) permite al tribunal ejercer con

tratamiento de una causa no sólo es

mayor

violatoria del derecho de defensa, sino que

justicia. ―El precedente citado no puede

también es discriminatoria. Situados en la

considerarse significativo en un paradigma

Argentina actual, pensemos en el tema

constitucional en donde existe un sistema de

laboral de un obrero de escasos recursos

garantías, por cuanto: "sobre ningún otro

que llega a tratamiento del alto tribunal; a

principio se puede estar tan de acuerdo como

esta persona le asiste la razón en la

que: nadie puede ser juez de su propia

pretensión esgrimida, pero la Corte, para

causa"

eficacia su obligación de hacer

29[19] 30[20]

.

fallar a su favor, debe revisar cierta línea

Debe quedar bien en

jurisprudencial; ahora pensemos en un actor

claro que el defecto esencial del enunciado

patrocinado por un estudio importante, que

normativo no radica en la facultad de

hace lobby permanente en el tribunal, o bien

seleccionar lo casos trascendentes que

un caso en donde estén en juego intereses

posee la Corte Suprema, sino en la ausencia

políticos del oficialismo de turno. El caso

argumental de las razones que llevan al

"trascendente", "sustancial" o el "agravio

tribunal a considerar un caso intrascendente,

federal

insustancial o sin que contenga un agravio

suficiente"

se

configurará

seguramente en el segundo caso, mientras que en el primer supuesto se aplicará la

federal

suficiente

tratamiento

hermética frase: "denegado por aplicación del art. 280

CPCCN."

27[17]

.

La Corte

a

efectos

de

su

31[21]

. En

Ciudad de Buenos Aires

el 32[22]

ámbito

de

la

se encuentra un

Suprema tuvo oportunidad de controlar la

modelo de jurisdicción constitucional distinto.

constitucionalidad del art. 280 CPCCN. en la

El art. 30

causa

de

Superior de Justicia puede rechazar el

los

recurso de inconstitucionalidad por falta de

magistrados Barra, Boggiano y Belluscio,

agravio constitucional suficiente o cuando las

entendió que el certiorari negativo superaba

cuestiones

el test de constitucionalidad, argumentando

notoriamente insustanciales o carentes de

"Rodríguez

Schreyer"

28[18]

,

y

en

v. los

Rodríguez votos

de

que la norma en cuestión: a) no viola ninguno 26[16]

Trionfetti, Victor R., “Reflexiones acerca del art.280 CPCCN:un aporte constructivo a la ley 402 de la Ciudad de Buenos Aires”, Revista Argentina de Derecho Constitucional, 2001, n.3, Ed. Ediar. 27[17] Gil Domínguez, Andrés,”La discriminación: una cuestión constitucional”, LL 5/3/2001. 28[18] LL 1993-C-174.

Revista Spes – pagína 20

ley 402 enuncia: "El Tribunal

planteadas

resultaren

29[19]

Kelsen Hans, “¿Quièn debe ser el defensor de la Constitución?”, 1995, Ed. Tecnos, España, p.5. 30[20] Gil Domínguez¿Es a Repùblica Argentina un Estado violador de derechos humanos en virtud del art 280 CPCCN?JA 2003-I-1325. 31[21] Gil Domínguez, op. Cit. 32[22] Gil Domínguez, Andrés, “Superior Tribunal de justicia de la Ciudad autónoma de Buenos Aires. Régimen procesal. Derecho procesal constitucional”, 2001, Fondo editorial La Ley.

agosto de 2007


trascendencia,

mediante

resolución

fundamentada".

paladar‖ de la Corte lesiona el principio de igualdad que impone el art. 16 de la

El legislador de la Ciudad de Buenos, al

constitución

federal

¿

¿Es

establecer que el rechazo del recurso de

constitucionalmente vàlido que dos casos

inconstitucionalidad por parte del tribunal

similares sean atendidos de distinto modo,

superior en los términos del art. 30

debe

uno aceptado y otro rechazado, porque aùn

resolución

siendo los dos intrascendentes- a la Corte le

fundamentada", dio un importantísimo paso

agradò considerar al primero, y no entrar a

hacia la constitucionalidad del instituto. La

juzgar en el segundo? Lo inconsititucional,

obligación de fundar el rechazo implica que el

alertamos, no debería de otorgar a la Corte la

justiciable podrá saber las razones por la

facultad

cuales

extraordinarios

―trascendentes‖

suficiente o la cuestión planteada resulte

―intrascendentes‖,

sino

notoriamente

realizarse

"mediante

no

existe

agravio

constitucional

de

distinguir

entre en

recursos dar

e trato

o

carente

de

desigualitario a los intrascendentes, dada la

esta

manera,

la

atribución del nuevo art. 280, de poder poner

jurisprudencia del tribunal irá determinando y

(o no) en pràctica su derecho de seleccionar

precisando los contornos de las causales de

los expedientes a decidir, entre los recursos

rechazo

intrascendentes

insustancial

trascendencia

y

33[23]

la

.

De

discrecionalidad

no

será

(los

que

cuentan

con

absoluta y abusiva como sucede en el orden

trascendencia deben ser obligatoriamente

federal, en donde "la Corte también se

resueltos por el tribunal).

sustrae, a lo que tanto ha pregonado como

El nuevo art. 280 del

norte de la actividad jurisdiccional, se sustrae

còd. Proc. Civ. y Com. de la Nación permite a

a la verdad, la escamotea. La verdad, en su

la Corte elegir los expedientes sin dar

sentido primordial, es manifestación. Los

fundamentos (―con la sola invocación de esta

argumentos son por definición intersubjetivos

norma‖, puntualiza el artìculo de referencia).

y comunales. No dar argumentos es negar la

La duda surge porque la Corte Suprema ha

intersubjetividad, es desconocer a los otros,

reputado

es sustraerse a la mirada de la comunidad"

fundamentaciòn o motivación insuficientes,

34[24]

según una larga y sesuda elaboración

.

arbitrarios

los

fallos

con

jurisprudencial, en función de las garantìas Por otro lado, quisiera mencionar la postura de Sagües

35[25]

―¿ no puede argüirse,

sin embargo, que una selección ―a gusto y

constitucionales y defensa en juicio. El nuevo art. 280 permite a la Corte pontificar: ―Haz lo que yo digo, pero no lo que yo hago‖, cosa que no parece muy coherente en un régimen

33[23]

Gil Domínguez ¿Es la Repùblica Argentina un Estado violador de derechos humanos en virtud del art. 280 CPCCN?op.cit. resaltado me pertenece. 34[24] Trionfetti, Victor R., op. cit. 35[25] Sagüès.Recurso extraordinario. Bs. As. Ediar.2002.pag. 438 a 445.

Revista Spes – pagína 21

republicano. Tal vez existan dos vìas para

salvar

estas

objeciones

agosto de 2007

de


inconstitucional, por ejemplo que la Corte,

desde luego, no arbitrario, ni inequitativo, ni

cuando utilice el instrumento que le da el

discriminatorio

nuevo art. 280 del Código Procesal Civil y

discrecionalidad no sana resultarìa primero

Comercial

de

Nación

irrazonable.(...)Pero

la

una

ilegal por vulnerar el art. 280 del Còd. Proc.

Con

ello

Civ. y Com. de la Nación), y además

restablecerìa la armonìa entre su pedagogía

inconstitucional (por atentar contra el debido

jurídica para los tribunales inferiores, y su

proceso y la igualdad).

fundamentaciòn

la

e

36[26]

mìnima

.

propio comportamiento.

Acotamos además que

Por lo demàs como bien

desde

la

admisión

de

la

jurisdicción

apunta Morello, la Corte no debe hacer

supranacional por la Argentina (es decir,

referencia genérica a los arts. 280 y 285 del

después

Còd. Proce. Civ. y Com. de la Nación,

constitucionalizaciòn-art.75 inc.22-del Pacto

reformados por ley 23.774, sino que tiene

de San José de Costa Rica) el tema no es

que explicitar què (o cuàles) de las cuales

tan simple, en el sentido que el análisis de

comprendidas en tales normas para ejercer

legitimidad de nuestro writ of certiorari

el writ of certiorari (falta de agravio federal

termine con lo que la Corte diga o piense de

suficiente,

insustanciales,

èl.(...) Por ùltimo, conviene considerar la

cuestiones sin trascendencia), es la que

argumentación de la acordada de la Corte

maneja

recurso

Suprema, en el sentido que su derecho de

extraordinario: ―cada supuesto, en particular,

seleccionar causas según tengan o no

ha

tengan interés institucional es una facultad

cuestiones

al

de

ser

desetimar

el

mencionado

recuerda aquel procealista

explicìtamente‖,

37[27]

.

de

la

ratificación

y

propia del tribunal y connatural del recurso

Otro salvavidas constitucional es el

extraordinario.¿Podría insinuarse asì que el

siguiente: el nuevo art. 280 habla de la ―sana

writ

discreción‖ de la Corte, en la tarea de

constitucional, y no meramente legal? En

selección

entre

realidad, pensamos, la atribución de la Corte

trascendentes e intrascendentes admitidas a

de denegar recursos extraordinarios por falta

decisión,

desechadas

en ellos de interés institucional. Es ahora

según tal artìculo). La discrecionalidad sana

competencia legal formal(el nuevo art. 280

parece

legìtimo,

Còd. Proc. Civ. y Com. de la Nación) y antes,

igualitario, y

una creación de los fallos por la Corte

de

e

causas

(primero,

intrascendentes

referirse

a

un

arbitrio

sensato, aproximadamente

of

certiorari

tiene

raigambre

Suprema. 36[26]

Coincide con tal criterio Wetzler Malbràn, La justicia desplazada por el certiorari, ED, 179-427. Ver, tambièn, Bustamante Alsina, El “Writ of certiorari” negativo y el recurso extraordinario por sentencia arbitraria, ED, 157-581; Chiapini, El writ of certiorari, y el caso Navarrete, ED, 159-1121. 37[27] Mrello, La nueva etapa del recurso extraordinario. El “certiorari”, p. 119.

Revista Spes – pagína 22

(...)En favor del writ of certiorari puede decirse que es una ruta rápida para acortar el nùmero de autos a resolver (piénsese que en 1989 la Corte Suprema de los Estados Unidos atendiò algo

agosto de 2007


màs de doscientas causas, frente a los varios

CERTIORARI EN ESTADOS UNIDOS

miles de expedientes que resolvió la Corte Suprema de la Argentina). En su contra que la legitimidad de tal herramienta de selección puede pecar de arbitrariedad si los casos son escogidos no por razones de autèntica gravedad institucional, sino por preferencias partidarias, de amistad, presión, de algún otro poder y demàs motivos non sanctos. Como la Corte según el nuevo art. 280, se expide (o puede expedirse) sin dar razones cuando elige, el régimen es todavía màs vulnerable y discutido.

La introducción del Certiorari en los Estados Unidos Crl Brent Swisher dice ― el ejercicio de la discreción permitiría a la corte revisar los casos de amplia importancia pública, y rechazar muchos otros que eran de importancia exclusiva o principalmente para los

litigantes.

La

sanción

del

proyecto

significaría que la Corte Suprema ya no estaría disponible como árbitro de todos los derechos legales y que muchos casos deberían ser juzgados definitivamente por las

En definitiva, serà

la

cortes de apelaciones de circuito y en otros

pràctica quièn definirà el acierto del instituto.

tribunales. Con ese arreglo, sin embargo, la

Por eso pesa una enorme responsabilidad

Suprema Corte podría servir mejor al país

sobre la Corte ampliada, porque ahora, màs

conservando su tiempo para la decisión de

que nunca, serà observada y meritada por

casos que involucraban la determinación de

una comunidad jurídica expectante, curiosa y

principios de importancia general. Como se

preocupada a la vez por el buen o mal uso

ha dicho autorizadamente, hoy en día la vía

que se haga de una herramienta tan

del ―Certiorari‖ ha sido la única que ha

delicada, peligrosa e importante como es el

quedado en pié para acceder a la Corte

writ of certiorari. Desde luego, nunca hemos

Suprema de los Estados Unidos

39[29] 40[30]

.

querido decir que el nuevo art. 280 del Còd. Proc. Civ. y Com. de la Nación permita que la Corte Suprema decida sin topes o marcos en su

actuar

discrecional:

suficientemente

explícitos

hemos en

torno

sido

DIFERENCIAS

ENTRE

AMBOS

“CERTIORARI”

del Generalmente se ha querido hacer

perímetro que fija la ley en base de los En

aparecer a ambos ―certiori‖ como igual

conclusión, el writ of certiorari serà positivo y

instituto, pero la cosa no es así, puesto que

legìtimo

y

en lo único que se parecen es en lo

honestamente por nuestro màs alto tribunal,

innecesario de la motivación de lo resuelto.

conceptos

de

si

―sana

es

discreción‖.

utilizado

idónea

y pecarà de ilegitimidad si no se lo emplea de 39[29]

38[28]

modo correcto‖

38[28]

.

Palacio: “El recurso extraordinario federal”.p.23 y Tawil:”La Suprema Corte de los EE.UU. y su competencia en grado de apelación”,LL 1989-C-1208. 40[30] Olcese, Juan M. Op.cit.pàg. 981 y 982.

Sagüès,op.cit.

Revista Spes – pagína 23

agosto de 2007


Mientras el Certiorari norteamericano tiene

justifique el ejercicio del poder de supervisión

por finalidad el seleccionar

de la

tienen

importancia

social

los casos que y

política,

el

Palacio

Suprema Corte 43[33]

42[32]

. Por otro parte

dice ―No se trata de un derecho

argentinio solamente tiene por finalidad evitar

recursivo del litigante y de un correlativo

la fundamentación en los supuestos previstos

deber legal de emitir un pronunciamiento

por el art. 280: 1) falta de agravio federal

sobre el mérito de la causa, sino de un

suficiente; 2) cuestiones insustanciales; 3)

remedio

cuestiones intrascendentes

41[31]

Según

.

C.

cuyo

funcionamiento

se

halla

exclusivamente librado a la discrecionalidad Herman

judicial‖

44[34]

.

Pritchett salvo los limitados casos en los cuales existe el derecho de apelar a la Corte

LA ADOPCIÓN DE LA SANA DISCRECIÓN

Suprema, se puede lograr su avocación

POR LA LEY 23.774

presentando ante la misma un recurso de ―certiorari‖; concedido el recurso mediante el auto(writ) de certiorari‖ se ordena al tribunal inferior la remisión del protocolo del caso para su revisión. Como así también dice que entre

las

circunstancias

citadas

como

justificación del writ están: Cuando exista contradicción en la decisión de dos cortes de apelación; cuando una corte estadual, o una corte federal de apelaciones, hayan resuelto una cuestión importante de derecho federal, sobre la cual nunca se ha pronunciado la

Un

primer

proyecto

sobre

la

discrecionalidad de la Corte Suprema fue presentado por el diputado Oscar Lòpez Serrot en el año 1959. De acuerdo con la modificación proyectada al art. 14 ley 48, los agravios

contenidos

extraordinario institucional personal

del

debían y exceder apelante

en

el

recurso

tener

un

alcance

el mero

45[35]

.

La

creada por la resolución 772/84

interés comisión

46[36]

del

Suprema Corte, o en tal forma que sea 42[32]

contradictoria con la jurisprudencia vigente de la Corte; o cuando una Corte Federal se ha apartado tanto de los cánones aceptados en

los

procedimientos

41[31]

judiciales,

que

Gregorio Badeni dice que “no cabe calificar como tal instituto reglado por el art. 280 Cpr. ....se trata en el caso de una potestad discrecional otorgada a la Corte Suprema para rechazar recursos extraordinarios que reùnen todos los requisitos necesarios para su sustanciaciòn. En cambio el “certiorari” otorga la potestad discrecional de conocer en cuestiones a las cuales la Corte Suprema de los EEUU no tiene acceso por vìa de los recursos tradicionales”, “Derecho constitucional, libertades y garantìas”, Ed Ad –Hoc, Buenos Aires, 1993, pag. 569.

Revista Spes – pagína 24

C. Herman Pritchett: “La constitución americana” trad. Esp., Ed. TEA, Buenos Aires, 1965. ps. 152/3. 43[33] Palacio”El recurso extraordinario federal”. 44[34] Olcese.op.cit.pàg.982. 45[35] Ziulu, Adolfo Gabino, “El Writ of certiorari y el incremento de las facultades discrecionales de la Corte Suprema”LL 1991-C, Sec. Doctrina, p. 775, en especial p. 780. Cabe recordar l proyecto del entonces diputado Jorge anossi que reproduce la posibilidad de denegatoria a la admisión cuando los agravios en que el recurso se fundamenta no tengan trascendencia institucional o general que exceda el mero interés del apelante, ver Sagüès Nestor “Recurso

extraordinario:¿ampliación o reducción?, Ed 115-961. 46[36] Integraron la citada comisión Germàn Bidart Campos, Augusto Morello, Luis Bofia

agosto de 2007


49[39]

Ministerio de Educación y Justicia coincidió

Acordada n. 44

en otorgar a la Corte amplias facultades en

escuetos fundamentos del proyecto de ley

situaciones excepcionales y urgentes en las

que pretendían sustentar la modificación del

que el caso revista interés general o público

número de jueces, pero aceptó que ―las

o una gravedad institucional que no permita

modificaciones a los arts. 280 y 285 CPr.

demora alguna

47[37]

. Similar temperamento

resultaban compatibles y adecuadas a la

recepta el proyecto de ley enviado por el

racionalización

Poder Ejecutivo al Congreso en 1987, que al

jurisdiccionales‖.

de

proponer una ampliación al numero de jueces de

la

Corte

recoge

la

competencia

discrecional en materia de admisión

48[38]

. La

en la cual rebatió los

sus

tareas

La preocupación por la dimensión de la carga de trabajo que recae sobre la Corte

Suprema se

encuentra

discusión sobre la necesidad de dotar a la

ampliamente justificada. En el año 1993,

Corte

según

de

mayores

atribuciones

para

la

Secretaria

de

Estadísticas,

prescindir del examen de asuntos carentes

ingresaron a las siete Secretarias de la Corte

de importancia general o relevancia social

24.383 casos nuevos, entre los cuales se

fue atrapada por el debate político de

destacan 19.539 de materia previsional. Los

coyuntura sobre el aumento de miembros de

4844 restantes representan el número de

la Corte Suprema. El presupuesto que

media constante de recursos extraordinarios

permitía unir ambas cuestiones estaba dado

y quejas que son planteados anualmente

por la sobrecarga de trabajo del Alto Tribunal.

ante la Corte

El proyecto de 1987 no logró apoyo

ingresados

50[40]

. La cantidad de casos

anualmente

al

alto

tribunal

parlamentario. En cambio, el de 1989 corrió

justifica la generación de anticuerpos, que le

mejor suerte al ser sancionada la ley 23.774.

permitan cumplir con su misión seriamente y

Cuando la Corte tomo conocimiento de la

no quedar sepultado en la eficiencia. La

iniciativa

modificación de los arts. 280 y 285 CPr, tuvo

legislativa

de

1989

dictó

la

ese sentido. La primera de esas normas quedó redactada de la siguiente forma‖: ...La Bogero, Héctor Masnatta, Juan Francisco Linares, Ricardo Colombres y Guillermo Moncayo. 47[37] Morello, Augusto M., “La Corte en acciòn”, Librería Editora PlatenseAbeledo-Perrot, 1989, cap. XVIII. 48[38] El art. 2 del proyecto remitido por el PE en 1987 que permitìa a la Corte no reconocer en la causa cuando, segùn su sana discreciòn, el caso carezca de suficiente importancia, novedad trascendencia o magnitud suficiente. Ver Morello, Augusto, “La nueva etapa del recurso extraordinario (Ley 23.774)Librería Editora Platense-AbeledoPerrot, 1990, p. 18. Ver tambièn Oteiza, Eduardo, “La Corte Suprema. Entre la justicia sin politica y la politica sin justicia” Librería Editora Platense, 1994, p.189.

Revista Spes – pagína 25

49[39]

Oteiza Eduardo, La Corte Suprema. Entre la justicia sin politica y la politica sin justicia”,op.cit.nota 11, p.194.Ver texto acordada en La Ley Actualidad del 03/10/89. Ver tambièn Sagüès, Nèstor,”El writ of certiorari argentino”, LL 1990-C, Sec. doctrina, p. 717. 50[40] Ver Poder Judicial de la Naciòn.Corte Suprema de Justicia.Estadìsticas 1993. Secretaria de Estadìsticas. Ver tambièn Cavagna Martìnez, Mariano; Bielsa, Rafael y Grña, Eduardo, “El poder judicial de la Naciòn . Una propuesta de reconvenciòn”, Editora La Ley, 1994, p.176. Carriò, Genaro, “Don Quijote en el Palacio de justicia(la Corte Suprema y sus problemas).

agosto de 2007


Corte, según su sana discreción, y con la

uniforme que la presentación no esta en

sola

condiciones de variar

invocación

de

esta

norma,

podrá

52[42]

. El interrogante lo

rechazar el recurso extraordinario por falta de

encontramos cuando intentamos descubrir

agravio federal suficiente o cuando las

que es la trascendencia para la Corte

cuestiones

Suprema. En un plano teórico podríamos

planteadas

insustanciales

o

resultaren

carentes

de

procurar identificar la trascendencia con la 53[43]

trascendencia...‖. El art. 285, por su parte,

doctrina de la gravedad institucional

establece que: ―...Si la queja fuere por

recurriéramos

denegación del recurso extraordinario, la

derecho

Corte podrá rechazar este recurso en los

sostener que el nuevo art.280 procuró

supuestos y forma previstos en el art. 280

aproximar la labor de la Corte con la de su

parraf. 2º, desestimar la queja sin màs

par de los Estados Unidos, reservando su

trámite‖.

intervención para un limitado número de De

acuerdo

con

los

artículos citados el rechazo con el empleo de

a

los

comparado

. Si

antecedentes sería

del

razonables

casos en que estuvieran comprometidas cuestiones de gran repercusión social.

la sana discreción de la Corte podría fundarse en: a) falta de agravio federal suficiente,

b)

insustanciales cuestiones

por o

FUNDAMENTACIÓN DE LA SENTENCIA.

plantearse cuestiones c)

por

sometidas

considerar

las

carentes

de Sagüès señala (y con él

trascendencia. Las dos primeras respetan los criterios elaborados por la propia Corte para referir

a

Lugones

situaciones

51[41]

de

inadmisibilidad.

señala que el primer supuesto

al que alude la norma estaría dado cuando el recurrente tiene agravio y el mismo es de índole federal, pero su atención no basta para modificar lo decidido en la sentencia impugnada por vía extraordinaria. En cuanto a las ―cuestiones

insustanciales‖ puede

sostenerse que son aquéllas sobre las cuales la Corte ha mantenido una jurisprudencia

51[41]

Lugones, Narciso, “Recurso Extraordinario”, Ed. Depalma, 1992, p. 391. Palacio, Lino Enrique, “Experiencia del denominado certiorari argentino”. LL 1995-E, Sec. Doctrina 1056, ntiende que la ausencia de agravio federal suficiente se superpone con el requisito de la debida fundamentaciòn.

Revista Spes – pagína 26

toda la doctrina), que el estado de derecho requiere que las sentencias sean fundadas y motivadas, como requisito impuesto por nuestro sistema constitucional, ya que el art. 17 dispone que ―nadie puede ser privado de 52[42]

Ver Lugones, ob. Cit., nota 14., Sagüès, ob.cit., nota 12. 53[43] Ver Palacio, Lino, “El recurso extraordinario federal teorìa y tècnica”, ED. Abeledo-Perrot, 1992, p. 204.Señala que: “Aunqu el concepto de trascendencia se vincula con el interès o gravedad institucional, reviste en realidad mayor amplitud, pues es comprensivo de asuntos que sin incidir en el interès de la comunidad, exhiben significativa importancia sea por su proyecciòn jurìdica o por su entidad econòmica”. Ver tambièn Bianchi, Alberto, ¿Ha llegado la Corte Suprema al final de su lucha por una jurisdicciòn discrecional? Perspctivas actuales y futuras del Recurso extraordinario” ED 172-923 que no obstante las mùltiples excepciones del concepto de “gravedad institucional”, identifica este ùltimo con el de la trascendencia.

agosto de 2007


su propiedad sino en virtud de una sentencia

EL ART. 280 CPCCN. Y EL ART. 8 DE LA

fundada en ley‖ y el art. 18 establece que ―es

CONVENCIÓN

inviolable la defensa en juicio de la persona y

DERECHOS

de los derechos‖ y que ―ningún habitante

1615)

AMERICANA HUMANOS

SOBRE

(LA

1994-B-

57[47]

puede ser penado sin juicio previo fundado

La Convención Americana sobre

en ley anterior al hecho del proceso‖. Ese

Derechos Humanos cumple un doble rol.

mismo estado de derecho reclama que todas

Integra "el bloque de la constitucionalidad

las decisiones que emanan de órganos que

argentina"

dictaminen

reconocimiento"

normas

generales

(como

el

legislativo y el judicial) sean fundadas, y por

58[48]

argentino

que 59[49]

y

es

la

del

está

"regla

orden

de

jurídico

compuesto

en

ello no puede ser una excepción las que

principio

emite el poder judicial (normas singulares).

instrumentos internacionales sobre derechos

No sucede lo mismo en el Common Law: el

humanos

recurso a los jurados (tan común en materia

originaria

penal como en civil) ha acostumbrado a su

imperio de la reforma de 1994. Y a la vez, es

pueblo a decisiones que no son motivadas.

el

Lo mismo pasa con otros tribunales (así sean

protección

de derecho) que en muchos casos no tienen

convencional de la región americana".

el deber de fundamentar sus decisiones 55[45]

60[50]

"por el texto constitucional y los

con y

jerarquía

derivada

instrumento de

jurídico

constitucional

incorporados

del

derechos

sistema

por

de

humanos

54[44]

.

El art. 8 de la Convención Americana

―Pero lo

prescribe: "Toda persona tiene derecho a ser

que no se ha tenido en cuenta es que este

oída, con las debidas garantías y dentro de

instituto repugna a los antecedentes y a la

un plazo razonable, por un juez o tribunal

idiosincrasia nacional, formada alrededor del

competente, independiente e imparcial". El

derecho continental europeo, incluso los de

art. 8

la misma Corte que reiteradamente ha

ejercicio eficaz del derecho a la jurisdicción, o

pontificado que ―las sentencias judiciales

sea, una garantía de un buen proceso y de

Olcese dice

constituye una vía apta para el

deben ser fundadas, en forma tal que la solución que consagren corresponda a los hechos

comprobados

razonadamente

del

y

proceda

ordenamiento

legal,

principio que inhabilita los pronunciamientos dogmáticos,

o

de

fundamentación

sólo

aparente, que no permiten referir la decisión del caso la derecho objetivo en rigor‖

54[44] 55[45] 56[46]

56[46]

Olcese op.cit pàg 980. Olcese op. cit. Pàg. 982. Fallos 278-266 o JA 10-1971-21.

Revista Spes – pagína 27

‖.

57[47]

Ver Andres Gil Dominguezop.cit. Corte Sup., “Gonzales de Delgado, Cristina y otros v. Universidad Nacional de Còrdoba s/ amparo” (Petracchi, consid. 2 pàrr. 1º), LL 10/11/00, Suplemento de Derecho Constitucional. Pauta que repitió n “Alianza `Frente para la unidad` s/ oficialización listas de candidatos” (Petracchi consid. 9 pàrr. 2º) LL 7/11/01. 59[49] Gil Domínguez, Andrés, “Regla de reonocimiento constitucional: patria potestad, bioética y salud reproductiva”, Revista de Derecho de familia, 2002, n 21, Lexis Nexis. 60[50] Gil Domínguez, Andrés”El bloque de constitucionalidad federal y los informes de la Comisión Interamricana de Derechos Humanos”, Revista Argentina de Derecho Constitucional, 2001, n 4, Ed. Ediar. 58[48]

agosto de 2007


una buena administración de justicia en

teoría general, no podrá definirse como una

donde las condiciones de acceso a la

esencia.

jurisdicción deben asegurar la adecuada

multidimensional. No existe una entidad -para

defensa de los derechos fundamentales de

el conocimiento de la garantía- que pueda

las personas que se encuentran en el ámbito

ser aislada, descompuesta o utilizada como

judicial.

Comisión

factor de exclusión conceptual. Sólo será

Interamericana ha dicho que la incertidumbre

posible localizar la garantía en el análisis de

o falta de claridad en la consagración de los

otros elementos del sistema y en el juego y

requisitos de admisibilidad de una acción

reproducción

puede constituir un supuesto de violación al

jurídicas, es decir, en la complejidad. La

En

este

sentido,

la

derecho a una tutela judicial efectiva

61[51]

La

garantía

es

continua

un

de

concepto

relaciones

.

garantía es instrumental, maximizadora y

Comisión

gradual. La garantía no es un ente abstracto

Interamericana de Derechos Humanos como

que se pueda escindir -ni siquiera para su

la

Derechos

estudio- de los bienes y valores que tiene por

Humanos han establecido que, en pos de

objeto proteger y promover. Tiene naturaleza

garantizar la plena vigencia del art. 1.1 de la

"procesal o instrumental", lo que convierte en

Convención,

deben

un absurdo formular la pregunta: "¿qué es la

necesariamente habilitar todos los medios

garantía?"; tan sólo procede el siguiente

Tanto

Corte

Interamericana

los

la

de

Estados

parte

para hallar la "verdad jurídica objetiva"

62[52]

.

interrogante: "¿cómo se expresa o cómo

Facultar a la Corte Suprema de Justicia para

funciona

que, en una suerte de oscurantismo medieval

garantías adecuado será aquel que maximice

postmoderno,

o

el grado de tutela de los valores más

rechazo de una causa a su sano antojo y sin

importantes del sistema jurídico-político en

ninguna

que se inserta

clase

decida

de

el

tratamiento

control,

implica

un

la

garantía?".

63[53]

Un

sistema

de

. Tal vez algún sector de

apartamiento de la verdad jurídica, que es un

la doctrina podría plantear que tanto la

elemento básico en un sistema de garantías.

Comisión como la Corte Interamericana no

La

han

garantía,

como

categoría

jurídica

analizable desde los presupuestos de la

tratado

ningún

tema

vinculado

directamente con el art. 280 CPCCN. Esto ha sucedido porque -salvo excepciones

64[54]

-

61[51]

Albanese, Susana, “Garantìas judiciales”, 2000, Ediar, p. 25. 62[52] “Repertorio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (1971/1995)”, sistematizado y comentado por Fappiano, Oscar L. Y Loayza, Carolina, 1999, Ed. Ábaco; “Repertorio de jurisprudencia del Sistema Interamericano de derechos Humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (1980/1997)”, t. I, Centro de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, Washington College of Law American University; Bidart Campos, Germàn y Albanese Susana, “Derecho Internacional , derechos humanos y derecho comunitario”, 1998, Ed. Ediar, p. 140.

Revista Spes – pagína 28

muy pocas personas han denunciado al 63[53]

Gil Domínguez, Andrés, “El bloque de constitucionaidad federal y los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos” cit., p. 7. 64[54] En el caso 12055, “Galante, Ernesto v. Estado argentino”, la Comisión Interamericana declarò inadmisible la petición (informe 70/01). Ante esto, el denunciante promovió un recurso de revisión transnacional, en donde plantea

que el art. 280 CCCN. (t.o. 1981B-1472)viola el art. 8 de la Convención Americana.

agosto de 2007


Estado argentino cuando la Corte Suprema

debido momento‖

65[55]

.

aplica dicha norma. ―La tesis que queremos

SENTENCIAS

DE

LA

CORTE

QUE

dejar claramente explicitada consiste en

FUERON TRAZANDO EL PERFIL DE LA

sostener que cada vez que la Corte Suprema

SANA DISCRECION:

de Justicia de la Nación aplica el art. 280 CPCCN.

,

la

República

Argentina

se

convierte en un Estado violador de derechos humanos al conculcar el art. 8 Convención

Americana.

Y

de la

habiéndose

agotado los recursos de jurisdicción interna, queda

consecuentemente

habilitada

la

promoción de la pertinente denuncia o comunicación

ante

la

Comisión

Interamericana, más allá de las cuestiones de hecho y de derecho que se sustanciaron en la causa que originó el certiorari negativo. Cuando el art. 117 Corte

Suprema

CN. establece que la

ejercerá

la

jurisdicción

constitucional según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso, la norma que se dicte en consecuencia no puede bajo ningún punto de vista arrasar con el sistema de derechos, poner en vilo a la seguridad jurídica e incumplir con uno de los postulados básicos que rigen a los actos de gobierno en un sistema democrático: exponer las razones por la cuales se decide en un sentido o en otro. El art. 280 CPCCN. pone en vilo a gran parte del derecho interno y además, de manera continua, ubica a la República Argentina en el lugar de Estado violador de derechos humanos. No pasará mucho tiempo para que los órganos competentes del sistema

de

protección

corrijan

tamaño

desvío. Sólo es cuestión de plantearlo en su

Revista Spes – pagína 29

En el caso ―Ekmekdjian c/Sofovich‖

66[56]

, la disidencia de los ministros

Petracchi y Moliné O´ Connor

contiene el

primer intento por fijar una interpretación sobre el alcance del art.280CPCCN. El debate ante la Corte consistía en dilucidar si era

operativo

el

derecho

de

réplica,

rectificación o respuesta consagrado en el art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica

67[57]

.

La

falta

de

fundamentación

autónoma obstaba según la disidencia la admisibilidad del recurso de queja por denegatoria del extraordinario federal. En ese sentido

Petracchi

y

Molinè

O`Connor

coincidieron en que "el art. 280 cit., no debe ser entendido como un medio que solo concienta la desestimación de los recursos que no superen sus estándares. Si, como ha quedado asentado, aquél constituye una herramienta de selección dirigida a que la Corte posea un marco adjetivo que e haga posible un acabado y concentrado desarrollo de

su

papel

institucional,

deberá

reconocerse, al unísono, que esa disposición 65[55]

Gil Domínguez ,Andrés,¿Es la Repùblica Argentina un estado violador de Derechos Humanos en virtud del art. 280 CPCCN? op. cit. 66[56] LL 1992-C-551. 67[57] La Corte habìa sido renuente a pronunciarse en favor de la operatividad de los casos “Sánchez Abelenda, Raùl v. Ediciones de la Urraca S.A.”, S.454 XXI(JA 1989-II-377), y Ekmekdjian Migul v. Neustad, Bernardo”, E.60 XXII(JA 1994IIIsìntesis).

agosto de 2007


también habilita a considerar admisibles las

Petracchi y Molinè O`Connor sustentan esta

apelaciones

claramente

potestad en el papel institucional de la Corte

cuestiones de trascendencia, no obstante la

Suprema, al entender que: "La finalidad más

inobservancia de determinados recaudos

significativa del nuevo texto es la de destacar

formales, a efectos de que el rito de los

el emplazamiento que esta Corte posee en el

procedimientos no se vuelva un elemento

orden de las instituciones que gobiernan a la

frustratorio de la eficiencia con que dicho rol

Nación, posibilitando que- de una manera

debe desenvolverse".

realista- su labor pueda concentrarse en

que

entrañen

De disidencia

este

emparenta

modo,

la

aquellas cuestiones incuadas con la custodia

idea

de

y salvaguardia de la supremacía de la

la

discrecionalidad, fundada n a trascendencia

Constitución Nacional".

dl caso, con el concepto de gravedad institucional.

Morello

definido

fijar

pautas

como

concretas sobre el alcance del concepto de

"certiorari negativo" o "certiorari positivo", al

trascendencia, la minoría consideró que

empleo de a reforma para denegar la

"fórmulas

admisión de cuestiones federales suficientes

Congreso no son susceptibles de resumirse

presentadas de acuerdo con los clásicos

en definiciones exhaustivas que, por lo

recaudos de admisibilidad y a la recepción de

demás, son propias de la doctrina y ajenas a

casos en donde es notoria la ausencia de

la función judicial". A renglón seguido agrega

algunas cuestiones formales que la Corte

que: "Sin perjuicio de ello, es innegable que

decide no considerar por la trascendencia lo

el tribunal tiene hoy la grave autoridad de

planteado. Así señala que las modificaciones

seleccionar por imperio de la ya citada

a los arts. 280 y 285 constituyen "avenidas

norma,

de doble mano que corre la Corte para l

sustancialmente. Ello deberá ser cumplido

ingreso de causas de trascendencia (de

antes que con una ilimitada discrecionalidad,

cuestión

ser

con arreglo a la "sana discreción" que la

significativa o importante), o contrariamente,

norma le impone y la razonabilidad le exige,

federal

ha

Sin

suficiente

reputándolas insustanciales..." La

por

68[58]

.

disidencia

como

los

las

escogidas

asuntos

que

por

el

tratará

sin olvidar los arts. 14 y 15 ley 48 (ALJA( de

1853-1958)1-14) y 6 ley 4055 (AJA (18531958)1-182)1-182) y las pautas o estándares

68[58]

Morello, Augusto “Admisibilidad del recurso extraordinario. (El certiorari según la Cort Suprema)”, Librerìa Editora platense, 1997, p. 13. En el caso “Serra, Fernando v. Municipalidad de Buenos Aires”(LL1995-A-401), la Corte con la mayorìa integrada por los ministros Boggiano, Barra, Fayt, Levene (h), Nazareno y Cavagna Martpìnez adscribiò, en los considerandos 4º y 15º, a la disidencia de los ministros Molinè O`CONNOR y etrachi, en cuanto a la utilización del llamado “certiorari positivo”.

Revista Spes – pagína 30

del art. 280 citado". En consecuencia, la disidencia encuentra que la discreción, que sirve como instrumento para que a Corte pueda actuar como custodia intérprete de la Constitución, ante problemas de singular gravedad, debe respetar el principio de razonabilidad en la evaluación sobre la

agosto de 2007


existencia

de

la

trascendencia

en

las

cuestiones a decidir.

de

su

competencia,

tarea

que

sería

prácticamente imposible en razón de su la

cuantiosa envergadura, impidiendo a la vez

reciente opinión de Morello, cuando señala

la apropiada consideración de las causas en

que la "sana discreción no es hacer la

las que se ventilan puntos inmediatamente

selección "como yo quiero" (la Corte o la

regidos por normas de rango federal y

mayoría de sus miembros), sino acotada por

constitucional‖.

"Me

permito

citar

En el caso ―Rodríguez

la "legalidad" del propio sistema jurídico y axiológico de Justicia; de la idea y sentido

Juan

R.

c.

Compañía 71[61]

Embotelladora

nuclear, que no tiene que experimentar una

Argentina S.A.‖

suerte de fragilizaciòn, ni el mal uso de una

integrada por los ministros Levene, Cvagna

sabia herramienta-el art 14 de la ley-

Martinez, Boggiano, Barra y Moliné O´Connor

interiorizada en la sociedad. En este último-

encontraron

que no es por cierto secundario- la Corte

trascendencia por los efectos económicos de

continúa sujeta a un marco reglado, es decir

la cuestión debatida. La interpretación amplia

que su "sana discreción" depende de esas

o restrictiva de la solidaridad laboral tiene

líneas

incidencia sobre los costos que pesan sobre

rigurosas"

superiores,

insoslayables

y

69[59]

.

, la mayoría de la Corte,

superada

la

valla

de

la

la empresa, al mismo tiempo que la mayor o Por otro lado en el caso

―Rodríguez v. Rodríguez de Schreyer‖

70[60]

, la

menor cobertura generada por la cantidad de sujetos

responsables

al

pago

las

supone

un

disidencia de Barra Belluscio y Boggiano:

indemnizaciones

sostuvo que la utilización del Certiorari se

beneficio directo para el trabajador bajo la

constituía en un imperativo a ser utilizado

relación de dependencia. A pesar de tratarse

para desatender cuestiones, aun federales,

de la interpretación de una norma de derecho

cuando no fueran trascendentes o con la

común, la mayoría entendió que ―la solución

finalidad de eludir un obstáculo formal ante

al

―temas de notable repercusión institucional‖.

desarrollo del derecho sobre la materia, en

La justificación a la aplicación del art.280

las que están involucradas modalidades de

CPCCN

contratación comercial que posiblemente

para

no

admitir

el

recurso

presente

potenciales

de

caso

puede

contribuir

al

del

tendrán considerable trascendencia para la

considerando 5, en donde expresan que: ―No

economía del país. La cuestión a decidir

incumbe a esta Corte revisar el acierto o

reviste, por tanto, significativa importancia

error, la justicia o injusticia de las decisiones

para el desarrollo del comercio interno e

de los tribunales inferiores en las cuestiones

internacional, suscitando cuestión federal

extraordinario

presentado,

69[59]

surge

Oteiza Eduardo.El certiorari o el uso de la discrecionalidad por la Corte. JA 1998-J-706. 70[60] LL 1993-C-174.

Revista Spes – pagína 31

71[61]

ED 153-206. Ver sobre el alcance del fallo: Legarre, Santiago, “El requisito de la trascendencia en el recurso extraordinario”, Ed. Abledo-Perrot, 1994.

agosto de 2007


trascendente

(Conf.

Art.67

inc.12CN.

y

figura distinta en la que es ciertamente difícil

art.280 CPr.). Procede por ello, y con el

acertar sobre qué configura el recaudo de la

propósito de afianzar la seguridad jurídica,

trascendencia para la Corte. ‖

73[63]

.

que esta Corte resuelva el fondo del asunto y decida, en uso de la facultad que le concede el art.16 ley 48, si un contrato de las características

del

que

ocasiona

DIVERGENCIAS EN LA APRECIACIÓN DE LA TRASCENDENCIA

esta

controversia se encuentra subsumido en la En

norma del art.30 ley de contrato de trabajo, a fin de poner un necesario quietus en la evolución

de

las

diversas

tendencias

jurisprudenciales que distan de ser pacíficas, como surge de numerosos pronunciamientos del fuero laboral‖

72[62]

Guillermo

J.J

v

el

caso

Massuh

―Cornes,

S.A.-

División

Celulosa y Papel Planta Quilmes‖ ministros

Moliné

O´Connor

y

74[64]

los

Cavagna

Martínez aplicaron el Certiorari positivo ante la falta de fundamentación autónoma de

.

recurso, casando la sentencia de grado. Consideraron que debía acogerse el recurso ―Los

citados

precedentes inducían a pensar que la Corte había comenzado a realizar una utilización del art. 280 en el cual la trascendencia empezaba a utilizarse como verdadera criba de los temas que accederían al alto tribunal. Lograba así una correspondencia entre el

en lo tocante a la aplicación al caso de lo previsto en la segunda parte del art. 3986 para guardar coherencia con lo resuelto por un anterior precedente del 03/12/91 donde la Corte recogió idéntica pretensión frente a las mismas

partes

en doctrina de la propia Corte. Restaba ver cómo la Corte iría dibujando el mapa de aquellas

cuestiones

que

a

su

juicio

determinarían su intervención. La realidad del día a día del tribunal fue bosquejando una 72[62]

Consid.8. En el C. 9) amplìa la justificación y adelanta la postura restrictiva sobre el alcance del citado art. 30 en estos términos: “que las gravísimas consecuencias que derivan de la extensión de la responsabilidad patrimonial a terceros ajenos en principio a la relación sustancial que motivò la reclamación de autos, requiere la comprobación rigurosa de los presupuestos fàcticos establecidos en el ,artìculo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo”. La minorìa, integrada por los ministros Fayt, Belluscio y Petracchi votò en disidencia por la aplicación del art. 280.

Revista Spes – pagína 32

nuevamente

en

conflicto.

modelo que manifestó seguir el legislador y la línea argumental expuesta para transformarlo

ahora

En el caso‖Navarrente, Margarita R. Nacional‖

75[65]

Y Díaz, Elías

v. Estado

la disidencia de los doctores

Belluscio y Moliné O´Connor acogen el recurso de queja planteado por la concubina que reclamaba la reparación del daño moral en virtud del art. 1078 CC. , entendiendo que la sala 2° de la C. Nac. Civ y Com. Fed. Había producido una afirmación dogmática, sin

desarrollar

una

argumentación

que

posibilite su refutación. Para la disidencia la obligación de reparar el daño causado, que

73[63] 74[64] 75[65]

Oteiza, Eduardo.op. cit.p.712. ED 156-33. ED 157-581.

agosto de 2007


se deriva del deber genérico de no dañar al

respectiva-aplicable tanto en el supuesto del

otro, comprende todo perjuicio susceptible de

deudor in bonis, cuanto en la hipótesis de

apreciación pecuniaria.

que estuviera concursado. De tal modo, la

En el caso Tredimax S.AC.I v. Ferrocarriles Argentinos‖

76[66]

el

situación que se plantea cuándo en el proceso

universal

concurren

ministro López disintió con la mayoría al

simultáneamente acreedores anteriores y

opinar que debía receptarse el recurso

posteriores a la referida inscripción, se

extraordinario deducido contra la decisión de

encuentra expresamente regulada en el

la sala 4º de la C. Nac. Cont. Adm. Fed. Que

citado texto legal, de modo contrario al

resolvió dejar constancia en el legajo del

adoptado en la sentencia impugnada".

recurrente

del

concepto

que

le

había

Formaron

dos

merecido su actuación como perito en la

disidencias separadas por una parte los

causa, a la que valoró como arbitraria por

ministros Molinè O`Connor y Lòpez, y por la

constituir

otra,

una

afirmación

dogmática

el

ministro

Vázquez

en

el

caso

sustentada únicamente en la apreciación

"Deutsche Bank v. Zapater Díaz Industrial y

personal de los sentenciantes.

Comercial"

En el caso "Pirillo, Victor

78[68]

. Se trataba de una decisión

de la sala A de la C. Nac. Ci. que había

del

concluido que con la presentación de la

los ministros Molinè O`Connor

demanda en concurso preventivo se había

y Lòpez fundaron su disidencia sosteniendo

producido la caducidad automática de los

que

recurso

plazos pactados en la obligación según el art.

extraordinario interpuesto contra la sentencia

753 CC. El último de los ministros nombrados

de la sala A de la C. Nac. Com. que hizo

concluyó en el considerando 6 de su

lugar al pedido de desafectaciòn de un

disidencia que: "El legislador no pudo haber

inmueble como un bien de familia formulado

contemplado

por el síndico. Señalaron que: "El tribunal de

preventivo cuando estableció-como principio-l

grado omitió valorar que, a los efectos de

régimen de caducidad de los plazos por la

determinar

tutela

insolvencia del deudor y la formación de

analizada, el art. 38 de la ley 14.394

concurso de acreedores (conf. arts.572-

(alja(1853-1954)1-595)

la

según ley 1196- y 753CC), pues aquel

subsistencia del bien de familia aún en caso

instituto como remedio para superar la

de quiebra del constituyente, estableciendo

situación

un sólo règimen-fundado en la distinción de

desconocido a la fecha de la sanción del

los

causas

Código Civil y sólo se implantó en nuestro

anteriores o posteriores a la inscripción

país-por influjo de la entonces reciente

s/quiebra inmueble"

s/incidente 77[67]

debía

créditos

de

receptarse

los

balances

según

venta

el

de

la

admite

sean

sus

de

el

instituto

crisis

del

concurso

patrimonial-era

legislación europea finisecular-a partir de la 76[66] 77[67]

ED 162-1775. ED 171-423.

Revista Spes – pagína 33

agosto de 2007


sanción de la ley 4156 del año 1902, por lo

280‖

81[71]

.

que la mencionada caducidad de los plazos no resulta inequívocamente aplicable". En el caso ― Humberto Leonardo Alegre v. Somorrostro, Carlos‖

79[69]

los ministros Moliné O´Connor y Antonio

ALGUNOS

PRECEDENTES

QUE

ANALIZARON LA PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO

Boggiano se pronunciaron a favor de la recepción

del

recurso

extraordinario En el caso "Pinheiro de

planteado contra el pronunciamiento de la C. Nac. Com. Que modificando el fallo de primera instancia, declaró la concurrencia de culpabilidad en el accidente de tránsito y redujo el monto de la indemnización. Estas dos últimas cuestiones fueron ponderadas por la disidencia en un análisis de las circunstancias fácticas del caso que lo llevaron a concluir sobre la existencia de una violación a las garantías constitucionales

Malerba,

Lilia

v.

Nostro,

Alicia"

82[72]

el

Superior Tribunal descalificó una sentencia de la sala E de la C. Nac. Civ. que había admitido parcialmente una demanda de daños y perjuicios derivados de la deficiente labor profesional prestada por una letrada patrocinante

respecto

de

sus

antiguos

clientes, por entender que el decisorio era autocontradictorio y dogmático. Encontró así que los demandantes habían invocado la

invocadas. ―

Las

disidencias del alto tribunal

80[70]

distintas en cuanto a

la recepción de los recursos extraordinarios deja ver no solamente una falta de consenso a la hora de apreciar la trascendencia sino, lo que es más importante, que los ministros

pretendida responsabilidad contractual recién al expresar agravios contra la sentencia de primera instancia y no al momento de promover el proceso, con lo cual se había producido una violación al principio procesal de congruencia. Nuevamente el principio

omiten fundar expresamente porque una cuestión es o no trascendente. Las opiniones disidentes no intentan argumentar a favor de la admisión y las mayorías tampoco alegan sobre la ausencia de tal recaudo, con lo cual resulta sumamente difícil saber qué razones son tenidas en consideración para analizar si es posible o no flanquear la valla del

de congruencia es tratado por la Corte en el caso "Concencioca, Juan v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires‖

83[73]

en donde se

entendió que la sentencia de la sala G que condenó a la demandada, había decidido en exceso del límite de su potestad jurisdiccional "al

resolver

acerca

de

capítulos

no

propuestos en el correspondiente memorial 79[69]

ED 171-562. Morello, Augusto,”Admisibilidad del recurso extraordinario.(El certiorari según la Corte Suprema), nota 20, observa que es frecuente que las diferencias difieran entre sì, p. 76.

de agravios, lo que importa menoscabo a las

80[70]

Revista Spes – pagína 34

81[71] 82[72] 83[73]

Oteiza, Eduardo, op. cit. P. 716. JA 1996-II-3. ED 162-194.

agosto de 2007


garantías consagradas en los arts. 17 y 18

la

cosa

juzgada,

entendiendo

que

CN.".

configuraba una afirmación dogmática con El alcance de la citación

graves defectos de fundamentaciòn, que

en garantía regulada por el art. 118 ley

afectaban de modo directo e inmediato las

17.418 (ALJA 1967-b-1379) y la necesidad

garantías constitucionales invocadas.

de tratamiento por la Cámara del atributo de

La

base

regulatoria

a cosa juzgada de un decisorio precedente,

tomada en consideración por la sala H de la

fue analizado por la Corte en el caso "El

C. Nac. Civ. fue examinada por la Corte en el

Comercio CIA. de Seguros a Prima Fija S.A.

caso "Martìn, Jorge v. Shin Dong Sik"

v. Nieto Hnos."

84[74]

85[75]

. La

. Allí el Superior Tribunal

demandante actuaba con beneficio de litigar

reiteró que "al reconocer el damnificado la

sin gastos en este proceso en el cual se

facultad de citar en garantía a la aseguradora

había reclamado una indemnización por

del demandado y, como consecuencia de

3.000.000. El alto tribunal entendió aquí que

propagar respecto de la citada los efectos de

"a efectos de regular los honorarios de los

la cosa juzgada, el art. 118 ley 17.418 no se

profesionales y de los peritos, respecto de los

ha limitado a instituir un mero llamado a la

cuales

causa

con

demandado vencedor en razón del beneficio

abstracción del nomen juris utilizado ha

de litigar sin gastos obtenido por el actor, es

legitimado al actor para acumular a la

necesario apartarse del desmesurado monto

pretensión deducida contra el responsable

reclamado en la demanda y tener en cuenta

otro reclamo de idéntico objeto contra

el

el máximo que puede estimarse, habría

asegurador (Fallos 308-852(JA197-II-519).

representado la indemnización n caso de

En un afín orden de ideas y con apoyo en la

prosperar la acción, ya que es ésta en

inequívoca condición de parte de la litis y de

definitiva

la relación jurídica sustancial que asiste a la

sustancialmente

aseguradora, el tribunal le ha reconocido a

profesionales que asistieron a la demandada,

ésta la totalidad de las cargas, deberes y

y asimismo el real valor comprometido en el

facultades

ritual

pleito en que intervinieron los peritos". El

contempla para quienes intervienen en el

recurso fue admitido por entender la Corte

proceso en el carácter señalado(fallos 313-

que

1267(JA1991-II-313).

citada

establecía una solución adecuada a las

argumental y tomando en consideración un

particulares circunstancias que rodeaban al

juicio laboral n el cual se declaró la

caso arribando a un resultado injusto y

inexistencia de la relación asegurativa, la

violatorio

Corte descalificó la decisión de la sala B de

propiedad.

del

asegurador

que

el

sino

que,

ordenamiento

Con

la

la

el

carga

la

medida

pronunciamiento

del

derecho

ED 166-196.

Revista Spes – pagína 35

sobre

del

defendido

la C. Nac. Com., que no tuvo por acreditada 84[74]

repercute

el

interés por

apelado

constitucional

los

no

de

El requisito de la doble 85[75]

ED 163-612.

agosto de 2007


instancia en materia de medidas cautelares

concretas de que se habría visto privado, y

fue examinado en el precedente ―The Coca

cuál es la relación que podía mediar entre

–Cola Company s/medidas cautelares‖

86[76]

.

ellas y el resultado del litigio.

La resolución de la sala 2ª de la C. Nac. Civ.

El rechazo de la sala J de la C. Nac. Civ. ,

Y Com. Fed. Había hecho lugar al pedido de

de un recurso de reposición deducido contra

medido de no innovar, con respecto a la

una

publicidad comparativa entre las bebidas

inadmisible

Pepsi-Cola y Coca-Cola, al intervenir con

plantada por la demandada respecto del auto

motivo de un recurso de apelación en el cual

denegatorio

se planteaba solamente la incompetencia del

intentado en la etapa de ejecución de

tribunal inferior. El superior tribunal sostuvo

sentencia, fue examinado por la Corte en el

―que la decisión recurrida causa un gravamen

precedente

de imposible reparación ulterior, pues esta

Miguel‖. La Corte sostuvo que ―los agravios

Corte ha expresado n forma reiterada que la

del apelante suscitaban cuestión federal

doble

bastante para su examen en la vía intentada,

instancia

constitucional,

no

salo

tiene

cuando

jerarquía las

resolución por

del

que

había

declarado

extemporánea

recurso

la

de

queja

apelación,

―Millone, Vicente v. Sánchez,

leyes

pues aunque las decisiones que declaran la

específicamente la establecen (fallos 310-

improcedencia de los recursos ante los

1424 y sus citas), en el sub lite existe un

tribunales de la causa, por su carácter fáctico

régimen legal que prevé la existencia de la

y de derecho procesal, no justifican el

doble instancia judicial (art. 198 CPr.) de

otorgamiento de la apelación extraordinaria,

cuya aplicación prescindió arbitrariamente el

cabe hacer excepción a tal principio cuando

a quo.

lo En el caso ―S.M.J.R v

Ch. de S.M., M.B.‖

87[77]

decidido

restringe

indebidamente

el

derecho de defensa en juicio y causa

la Corte entendió que

frustración del derecho federal invocado‖.

la sala B de la C.Nac. Civ. Omitió considerar

Luego de analizar las circunstancias de la

elementos

correcta

causa que permiten concluir que el recurso

solución del pleito e incurrió en rigor formal

debió haberse concedido, el superior Tribunal

lesivo

descalificó la resolución recurrida.

de

esenciales

la

para

garantía

la

constitucional

consagrada en el art. 18. La cámara había

El precedente ―Creditar

revocado la declaración de inocencia del

S.A. v. Carfagna, Daniel O.‖

cónyuge demandado por no haberse dado

decisión de la sala L de la C. Nac.Civ. que

traslado al actor de dicha pretensión. El

rechazó la nulidad articulada respecto del

Superior Tribunal entendió que la parte

mandamiento de intimación de pago, la

actora

se

excepción de falsedad y el incidente de

sustanciara la petición de la demanda y no

redargución de falsedad opuestas en una

demostró cuáles eran las defensas o pruebas

ejecución hipotecaria en la cual una de las

86[76] 87[77]

solicitó

tardíamente

ED 165-291. ED 168-630.

Revista Spes – pagína 36

que

88[78]

88[78]

Analizó una

ED 170-43.

agosto de 2007


codemandadas

había

no impugnados que, como se dijo, resultan

suscripto el mutuo con garantía real. La

de la libre manifestación del demandado ante

alzada consideró válido el domicilio especial

las autoridades de prevención. Por ello,

constituido n el instrumento público cuya

carece de sustento legal la afirmación del a

falsedad no podía argüirse en el juicio

quo en cuanto a que el reconocimiento de la

ejecutivo, dado que a su entender el art. 395

calidad de propietario no habría resultado

CPr. se aplica exclusivamente al plenario

definitivo a los efectos de vulnerar la teoría

mayor y al abreviado. La Corte entendió que

de los actos propios... los vicios señalados

los agravios suscitaban cuestión federal

justifican en el caso la apertura de la

habilitante de la instancia extraordinaria

instancia extraordinaria toda vez que la

debido a que la Cámara había hecho una

sentencia impugnada no configura derivación

―aplicación mecánica de un precepto formal

razonada del derecho vigente con arreglo a

fura del ámbito que le es propio y por esa vía

las circunstancias comprobadas de la causa,

hizo

lo cual pone de manifiesto la relación directa

gala

de

alegaba

un

que

ciego

no

formalismo

incompatible con l debido proceso adjetivo‖. Fue dejada sin efecto

e inmediata entre lo resuelto y la garantía constitucional que se dice vulnerada‖. En el caso ―Diez, Ibanco

por la Corte Suprema la sentencia dictada por la sala Penal dl tib. Sup. Just. Córdoba

Carlos

v.

Empresa 90[80]

Líneas

Marítimas

que no hizo lugar al recurso de casación

Argentinas S.A.‖

deducido en virtud del rechazo de la acción

sentencia de la sala 8ª de la C. Nac. Trab.

civil interpuesta en un proceso en el que se

que rechazó la aplicación de la ley de

investigaba un homicidio culposo. El tema

desindexación n. 24.283(LA1993-C-3146) y

central giró en torno al carácter de titular

del

registral del vehículo que había ocasionado

entender que era posible apartarse de la

la muerte de la madre de los actores. El Trib.

doctrina que impide revisar las sentencias

Sup. Just. Córdoba consideró que no era

que declaran improcedencia de los recursos

posible acreditar tal carácter con la copia del

deducidos por ante los tribunales de la causa

título de propiedad no obstante que en la

cuando la decisión ―frustra la vía utilizada por

etapa

había

el justiciable sin fundamentaciòn idónea

reconocido la propiedad sobre el automóvil.

suficiente, lo que traduce una violación a la

En la sentencia dictada en el caso ―B.V.F.

garantía del debido proceso adjetivo‖.

prevensional

s/homicidio culposo‖

el

89[79]

accionado

decreto

la Corte descalificó una

794/94

(LA1994-B-1840)

al

la Corte sostuvo:

―La breve síntesis de los

―Que por los motivos expuestos carece de

casos aquí apuntados permite advertir que la

razonabilidad la carga impuesta a los actores

Corte se ha sentido libre de entrar al análisis

en lo referente a la acreditación de la

de los casos en donde no es fácil encontrar

titularidad del rodado, al tratarse de hechos

razones que posibiliten afirmar que había un

89[79]

ED 171-403.

Revista Spes – pagína 37

90[80]

ED 171-349.

agosto de 2007


interés mayor en juego que el de las partes

interpretación dada n su oportunidad a los

en conflicto. La falta de certeza sobre el

alcances de la reforma introducida a art. 280

criterio seguido permite pensar

que la

del còd. Procesal civil y comercial de la

anunciada modificación de criterio producto

Nación. La finalidad más significativa del

de la sanción de la ley 23.774 aún no ha

nuevo

tenido lugar‖

91[81]

.

texto

es

la

de

destacar

el

emplazamiento que esta Corte posee en el orden de las instituciones que gobiernan a la

EMPLEO DEL CERTIORARI DE ADMISIÓN:

Nación posibilitando que –de una manera realista-su labor pueda concentrarse en aquellas

Se trata de la aplicación del art. 280 del Código Procesal, no ya para rechazar el recurso, sino para admitirlo, lo que supone una interpretación exhaustiva de la regla de discrecionalidad. Esta modalidad ya estaba insinuada en el voto de los jueces Barra, Belluscio y Boggiano en ―Rodríguez c. Rodríguez presente

de

Schreyer‖

también

en

92[82]

otros

y

estuvo

votos

de

diferentes integrantes del Tribunal producidos a lo largo de 1993, lo que permitía advertir la existencia de una mayoría informal a favor de

cuestiones

se hizo presente a fines de aquel año en el caso ―Serra c. MCBA‖

la Constitución Nacional, cometido éste que, desde

temprana

hora,

el

tribunal

ha

reconocido como el más propio de su elevado ministerio (fallos, 1-340, del 17 de Octubre de 1864. La reforma tiende, pues, a reforzar el criterio de especialidad que orienta a las funciones de este tribunal, al hacerle posible ahondar en los graves problemas constitucionales

y

federales

que

se

encuentran entrañablemente ligados a su naturaleza institucional‖.

MCBA‖,

la

mecanismo

Corte

puede

discrecional

emplear del

el

recurso

93[83]

, en el cual el

Tribunal, con la firma de los presidentes (Presidente),

Barra,

Cavagna

Martínez, Fayt, Levene y Nazareno, hizo aplicación del certiorari de admisión y entró a considerar un recurso extraordinario sin sentencia definitiva. El consid. 4º, que funda esta aplicación del art. 280, dice: ―Que, sin existe

la

―A partir de ―Serra c. Tal mayoría finalmente

embargo,

con

custodia y salvaguarda de la supremacía de

su aplicación.

Boggiano

vinculadas

mérito

suficiente

para

habilitar esta instancia a la luz de la

extraordinario tanto para rechazar como para admitir, y cabe formular, entonces, dos preguntas: a) si ésta es una aplicación correcta del 280 y b) si era necesario emplear el art. 280 para ello. En punto a lo primero, me caben serias dudas de que el art. 280 haya sido diseñado por el legislador como mecanismo de admisión del recurso extraordinario. La norma en cuestión es clara cuando dice que ―La corte... podrá rechazar el recurso extraordinario‖. Nada dice que

91[81] 92[82] 93[83]

Oteiza Eduardo, op. cit. Pag. 714. LL, 1993-C-194. LL, 1995-A-401.

Revista Spes – pagína 38

podrá ―admitir‖ el recurso extraordinario. Sin

agosto de 2007


embargo, y voy con esto a la segunda

habido avance alguno. Por el contrario, si

pregunta planteada, creo que, para admitir

fueran diferentes puede haber habido algún

discrecionalmente el recurso extraordinario,

incremento. En efecto, la Corte, con mucha

no era necesario acudir al art.280. Desde la

anterioridad a la reforma de 1990, utilizaba

creación de la doctrina de la gravedad

discrecionalmente

institucional esto era posible. Pero claro, esto

admisión en presencia de la gravedad

debía ocurrir solamente en aquellos casos

institucional,

supuestamente extraordinarios en los que se

diferencia

hallaba presente la gravedad institucional.

trascendencia, el único cambio computable

Por el contrario, con la innovación del art.

es que ahora la Corte se siente respaldada

280 la Corte obtiene dos efectos: a)obtiene

por una norma legal para admitir recursos en

un marco legal para su actividad y b) puede

forma discrecional. Podría sostenerse, en

utilizar con mayor frecuencia el mecanismo

cambio, que existe una diferencia entre un

de admisión ya que en lugar de tener que

concepto y otro y en este caso el avance en

justificar la gravedad institucional, la cual

los poderes discrecionales dependerá de que

supuestamente

muy

la trascendencia sea un concepto menos

la

restringido que la gravedad institucional. Pero

trascendencia que parece más rutinaria. De

evidentemente, y tal como lo he manifestado

hecho, en el caso ―Serra‖ no había gravedad

más arriba, en el estado actual de la

institucional alguna, pero si podía haber

jurisprudencia del Tribunal no es posible

trascendencia entendida en este caso como

establecer

―los graves problemas constitucionales y

desarrollo futuro permita

se

extraordinarios,

federales

da

en

puede

que

casos

acudir

se

a

de

modo

alguna

esta

mecanismo

que

entre

si

de

no

hay

aquella

diferencia.

Tal

y

vez

la

un

encuentran

entrañablemente ligados a su naturaleza institucional‖

su

94[84]

.

EL PROBLEMA DEL FONDO Y LA FORMA Y EL ROL DE LOS JUECES

Bianchi

95[85]

se pregunta

¿Ha habido entonces un avance real en materia de empleo de poderes discrecionales con el uso del certiorari de admisión a partir del caso ―serra‖?

Siguiendo Cañal

96[86]

a

Diana

el derecho formal es el encargado

del tránsito desde la mera norma hasta su efectiva aplicación o acatamiento. Es el que

Dice, la respuesta a esta pregunta depende fundamentalmente de lo

termina de precisar el cómo, el cuándo y el quién.

que entendamos por gravedad institucional y por trascendencia. Si son lo mismo, no ha

94[84]

Bianchi, Alberto,¿Ha llegado la corte Suprema al final de su lucha por una jurisdicción discrecional? P. 938. 95[85] Op. cit.

Revista Spes – pagína 39

Cuando se observa el fenómeno

desde

la

posición

de

96[86]

los

Cañal, Diana, Una visión pragmática del derecho, Bs As.Ed. Quórum, 2003.pàg. 32 a 40.

agosto de 2007


ciudadanos, es decir, desde el acatamiento,

Derecho de forma general.

una norma de forma deja sembrada la

Derecho de forma particular.

incertidumbre,

porque

no

se

sabe

exactamente cómo obedecerla. De hecho es la norma procesal la que limita el ejercicio de un derecho, de otro modo estaríamos en presencia de derechos absolutos.

han generado dudas ante la ausencia de una

produjo

un

conflicto

acatamiento claramente

de

dada

una

la

norma

reglamentada,

es

falta

de

sustancial necesario

norma por parte de los órganos. Aquí el esquema formal es más amplio y comprende anterior.

Se

fundamentalmente

trata

de

en

las

constituciones,

porque ellas son el compendio de los

una comunidad. Pero estas normas son, por lo general, y de manera también imprecisas.

o bien porque se

analizar la cuestión desde la aplicación de la

al

normas de fondo se encuentran contenidas

derechos básicos en los que está interesada

Pero ya sea porque se

norma formal explícita,

Nivel constitucional: Las

organismos

Nivel

como la norma de forma lo dispuso o, ante su ausencia, como interprete la autoridad que

consagrados en las constituciones son de dos tipos. Sustanciales aunque solo de modo parcial (porque al disponer cómo hacer efectivo un derecho consagrado por la Constitución, necesariamente van a contener un aspecto procesal), o puramente formales. Ambos niveles funcionan como un cono invertido, en un orden inverso: I 1)

Normas

1)

Normas de forma constitucionales

órganos del poder en general y del judicial en

2)

Normas de fondo legislativas

particular, este último en un organigrama

2)

Normas de forma legislativas

3)

Normas de fondo judiciales

3)

Normas de forma judiciales

deba hacerse. En

el

cuadrado

más

Las

leyes que regulan los derechos sustanciales

encargados de asegurar el cumplimiento adecuado de las normas de fondo, o bien

legislativo:

de

fondo

constitucionales

grande queda representado el esquema de

jerárquico de instancias para garantizar el debido proceso y regular el funcionamiento del sistema todo. En el menor, las normas que reglamentan en particular a cada norma sustancial. Observemos los distintos niveles en los que

( 31) De modo que, al combinarse,

este fenómeno bifronte (fondo/ forma) se genera:

vemos cómo la Constitución proclama el contenido moral de las reglas de la nación (normas

sustanciales)

y

establece

el

esquema para organizar la vida en común, y

Revista Spes – pagína 40

agosto de 2007


constituir, en particular, al Poder Judicial

En el segundo nivel es

como su garante (normas formales del tipo

fundamentar con garantías que aseguren la

A).

realización de las leyes de fondo. Luego,

el

Congreso

Por lo que no habrá

promulga normas sustanciales que delimitan

realización de norma alguna mientras que no

los alcances de las normas sustanciales

logre pasar al terreno de los hechos, al

constitucionales(1). Cuando estas normas

convertirse la regla en eficaz.

presentan vaguedad desde el punto de vista procesal, se hace necesario el dictado de normas de forma(2).

Si entendemos que la principal función del derechos la de ser un

Nivel judicial: Esta tarea

regulador de conductas, la construcción que

derivada también puede ser llevada a cabo, a

identificamos como (p>q)debe ser entendida

falta de ley y decreto, por el Poder Judicial

fundamentalmente como la amenaza del

nuevamente, si bien en relación con un caso

Estado hacia el ciudadano que sufrirá un

concreto, ya sea reglamentando una norma

castigo si no cumple con la norma secundaria

sustancial de origen constitucional, porque no

(-p).

lo ha hecho la ley (3) o porque lo hizo de manera insuficiente, o bien haciendo lo propio en relación con una ley (31.Pero también son los jueces los encargados, merced al esquema formal (cuadro I, A), de decidir si una norma derivada sustancial o

En una situación normal (A), el contenido de las normas sustanciales (tanto constitucionales como derivadas de ellas) coincide con lo que los ciudadanos quieren, y sus respectivas normas formales impiden que sean desvirtuadas.

formal (cuadro II, I a IV) es contraria a la Constitución (con alcance particular.

social está asegurada, porque en los hechos

Lo hasta aquí expresado evidencia el poderío del aspecto formal, del que, en definitiva depende la eficacia (o su ausencia) de todo el derecho sustancial. Lo

vemos

En este caso la paz

en

sucede, efectivamente, lo que se quería que sucediera. El nivel de conflictividad es muy bajo: son muy pocas las oportunidades en que las normas no son acatadas por los

dos

momentos:

ciudadanos y, por lo tanto, escasa las hipótesis en donde interesa actualizar la

Porque las normas de

segunda parte de nuestra formula (q), al ser

tipo formal en la Constitución serán las que

reclamada la intervención de los jueces para

establezcan la forma política en que el poder

aplicar una sanción.

se organice, expresando la moralidad del

Cuando las normas sustanciales no dan

régimen, mucho más que con sus normas

cuenta el sentir de la sociedad o- y he aquí

sustanciales.

claramente el debate del fondo y la forma- las

Revista Spes – pagína 41

agosto de 2007


expresiones constitucionales quedan solo en

En

conclusión,

esta

palabras, porque las leyes encargadas de

norma de forma en cuestiòn no asegura la

regularlas lo hacen vagamente o porque las

realización de las leyes de fondo (art.17 y 18

normas de tipo formal no aseguran su

CN)

cumplimiento

las

constitucionales quedan solo en palabras.

contrarían, el nivel de acatamiento es muy

Por ello considero cierto cuando Sagüès dice

bajo.

que el writ of certiorari es una herramienta

o,

Como

lisa

y

llanamente,

consecuencia,

en

forma

directamente proporcional crece el conflicto,

por

lo

que

dichas

expresiones

delicada, peligrosa e importante.

puesto que los ciudadanos se ven en la

Frente a este conflicto el

necesidad masiva de recamar ante los

rol

tribunales.

anteriormente, es el de garantizar el sistema

de

los

jueces,

como

hemos

visto

En este caso, podemos

todo en este caso por carecer de una

sostener que el derecho fracasa en su

adecuada reglamentación, y la manera de

función básica de regulador de conductas(B):

garantizarlo sería en caso de rechazo del

sencillamente porque carece de eficacia.

Recurso Extraordinario fundamentándolo.

Con respecto al rol de

BIBLIOGRAFÍA:

los jueces, el rol de estos ante el conflicto es el de garantizar el sistema todo, al resolver el

-Bianchi Alberto ¿Ha llegado la Corte Suprema al final

caso

de

concreto

ciudadano

no

no

solo

respeta

cuando

las

algún

reglas,

sino

su

lucha

(Perspectivas

por

una

actuales

jurisdicción y

futuras

discrecional? del

Recurso

Extraordinario.

tambièn cuando estas son oscuras o carecen de adecuada reglamentación y dar un mensaje

a

la

comunidad

(lo

cual

,

-Bidart Campos, Manual de la Constitución reformada, 3T, Bs. As. , Ediar 1998.

eventualmente, podría darle generalidad a sus decisiones, de ser integradas en normas

-Cañal, Diana, Una visión pragmática del derecho, Bs.

por los legisladores, compartidas por los

As. , Quórum, 2003.

otros jueces y exigidas por los ciudadanos). De ahì la organización

-Ekmekdjian, Tratado de Derecho constitucional, Bs. As.

en instancias, a fin de resolver los conflictos según el grado de influencia sobre la

-Gelli Marìa Angélica, El writ of certiorari en perspectiva, LL 1994-B, su doctrina, p. 880.

comunidad y/o de injusticia en el caso concreto (arbitrariedad manifiesta, cuestión federal) generar un estrecho pasaje hacia la

-Gil Domínguez, En busca de una intrprretaciòn constitucional, Bs. As. Ediar, 1997.

Corte Suprema. Solo ella es la llamada para resolver, en definitiva, los casos màs graves

-Gil Domínguez, Es la Repùblica Argentina un estado

e influyentes.

violador de Derechos Humanos en virtud del art. 280 CPCCN? JA 2003-1-1325.

Revista Spes – pagína 42

agosto de 2007


El PANOPTICO -Morello

Augusto,

Admisibilidad

del

recurso

Sebastián Green Martinez (S)

extraordinario.(El certiorari según la Corte Suprema), Librería editora Platense, 1997.

Fernando Barrientos (S) PRIMERA PARTE

-Olcese, Juan, La institución del certiotrari o e uso de la discrecionalidad por la Corte Suprema de la Nación sin

NOTA

rumbo preciso, JA 1998-J-706.

El fin de éste informe es diferenciar a los -Oteiza,

Eduardo,

El

certiorari

o

el

uso

de

la

discrecionalidad por la Corte,JA 1998-I-707.

Panópticos propuestos por Jeremy Bentham y Michel Foucault, y describir al instaurado

-Padilla,

Lecciones

sobre

derechos

humanos

y

garantìas, 2 tomos, Abeledo- Perrot, 1996.

sistema panóptico en la web. ENTORNO HISTÓRICO Jeremy

Bentham:

Abogado

Londinense

-Palacio, Lino. El Recurso Extraordinario Federal teoría y

nacido en 1748. A partir de 1785 se dedica a

técnica, Ed.Abeledo Perrot, 1992.

viajar

por

Italia,

Turquía

y

Rusia,

estableciéndose en ésta última en la vivienda -Quiroga Laviè ,Constitución de la Nación Argentina comentada, Bs.As.Zavalía, 1996.

de su hermano, quién se dedicaba a la arquitectura. Luego de vivir varios años en la Rusia Blanca (Actual Belarús), da a luz a la

-Sabsay Daniel y Onaindia José M., La constitución de los argentino, Bs. As. Errepar, 1998.

idea de una estructura arquitectónica que permita hacer que un solo ojo, alerta y

-Sagüès, Recurso extraordinario.4ª ed, Bs.As. Astrea,

oblicuo, se presente en su totalidad como un

2002.

ser omnipresente y sea capaz de vigilar e influir en el accionar de sus vigilados por el solo hecho de encontrarse allí. En 1791, en

Próximo proyecto bianual

el marco de crecientes guerras en

toda

Europa, publica su obra, a la cual bautiza

de Spessolidario

“Panopticom”.

Hogar ―La Maquinita‖ Lanus

La idea de Bentham es concebida (aunque ampliada en sus ―cartas‖, como más adelante

Recolección de elementos de apoyo

desarrollaremos) en virtud de una prisión, la

escolar

cual en los primeros párrafos invita a los gobiernos a aplicarla a diferentes propósitos, según su trascendencia. Esta idea busca darle a una sola persona, a un solo centro un

Revista Spes – pagína 43

agosto de 2007


poder de vigilancia mayor al que podrían

Así surge la idea de una penitenciaria que

reunir un gran número de personas.

tenga lugar en dos edificios concéntricos

Nótese la época en que Bentham desarrolla

(que su autor llama ―colmena‖), conformados

al

por una torre central y un edificio con forma

panóptico.

En

esos

tiempos

(y

es

mencionado por el autor) la concepción del

de anillo que rodeaba al primero.

sistema penal en la generalidad de Europa

En éste edificio circular, cuya altura debía ser

no era otro que el sistema preventivo general

de seis pisos, Bentham ubicaba a las celdas,

negativo, es decir, que buscaba dar penas a

comunicadas solo por una galería en cada

los criminales con el único fin de que quienes

piso.

observasen a los penados se atemorizaran y

En la torre del centro del circulo se

en virtud de ese temor no quebranten la ley.

encontraban las viviendas de los inspectores, la cual constaba de solo tres pisos. A cada

LA IDEA DEL PANÓPTICO

piso se le asignan dos pisos de vigilancia. La

La idea de los rigores aplicados en las

torre está circundada por una galería cubierta

cárceles del siglo XVIII (Tales como los

con

grilletes

apuntaba

garantizará que la mirada del inspector

netamente a retener a los prisioneros, y la

penetre en las celdas a la vez de que

reforma de éstos métodos se vio descuidada

impedirá que éste sea visto.

y postergada a lo largo de los años. En la

Aquí

prisión desarrollada en “Panopticom” se

principales características: el inspector puede

propone una reforma de las prisiones bajo

estar ausente, pero la idea de su presencia

dos cuestiones principales:

será tan eficaz como su presencia misma.

o

los

calabozos)

una

celosía

queda

en

transparente,

evidencia

lo

una

cual

de

las

A ésta prisión Bentham la llama Panóptico 

¿Cómo instaurar un nuevo orden?

para expresar su ventaja esencial  ―La

¿Cómo

facultad de ver, con solo una ojeada, todo lo

asegurarse,

una

vez

establecido, de que el nuevo orden

que allí ocurre”

no se pervierta? NUEVAS Bentham afirma que ―El único principio para

VENTAJAS

DEL

SISTEMA

PANÓPTICO

establecer el orden y conservarlo consiste en una inspección de una nueva especie, que

Si bien están enumeradas en la primera parte

aguza la imaginación antes que excitar los

del libro todas las ventajas contempladas por

sentidos;

de

el autor, varias de ellas no entran dentro de

hombres bajo la subordinación a uno

los elementos de nuestro análisis, por lo que

solo, otorgándole a éste entidad de

solo

presencia universal en el recinto de su

ventajas:

dominio”.

En

que

pone

a

centenares

detallaremos

primer

lugar

constantemente

Revista Spes – pagína 44

una

el

parte

preso

observado

de

estas

se

sabrá

por

agosto de 2007

los


inspectores. Esto habrá de eliminarle la fuerza para ―obrar mal‖ y casi el deseo de

De lo recién expuesto se desprende que la

hacerlo.

idea de Jeremy Bentham va más allá de las

Una ventaja colateral presentada por el autor

instituciones ―de rigor‖ como las prisiones,

bajo análisis, se basa en el control de los

sino también de los espacios de actividad

propios sub-inspectores, subalternos de todo

estatal, tomando en cuenta que el mismo

tipo. Esto significa que se estaría controlando

propone su implementación en industrias

tanto a los presos como a los empleados de

(Desarrollada in extenso en su “CARTA

la prisión.

XXVIII” titulada ―Manufacturas”) Por lo tanto

En un tercer lugar se puede mencionar que la

debemos tomar en cuenta este dato, ya que

estructura panóptica hará más efectiva toda

nos sugiere que el panóptico, desde su

inspección ―sorpresa‖ de un magistrado a la

mismo nacimiento, fue pensado para su

prisión, eliminando tiempos que podrían (y

implementación tanto en el sector público

que sirven) para disimular el lamentable

como en el sector privado.

estado general de las prisiones. ANÁLISIS DE LA “CARTA I” APLICACIÓN DEL SISTEMA Ésta carta fue escrita en el entorno de la Si bien “Panompticom” habla del desarrollo

guerra Otomano-Rusa, y tenía por finalidad

arquitectónico

y

aportar datos o asesoramiento para la futura

exclusivamente en una prisión, Bentham

construcción de un reformatorio. Nótese,

aclara antes de finalizar la segunda parte que

primero, el amplísimo leguaje con el que

― El principio panóptico puede adaptarse con

desarrolla su carta y, segundo, cuán curioso

éxito a todos los establecimientos donde hay

es el nombre que utiliza para llamar, en esta

que reunir la inspección y la economía, no

carta, a la idea que titula su libro: Idea del

está necesariamente ligado con ideas de

Principio de la Inspección: “Estimo que se lo

aplicación del rigor [...] Una fábrica, una

considerará aplicable, sin excepción, a

industria construida conforme a este plan, da

todos los establecimientos en los que cierto

a un solo hombre la facultad de dirigir los

número de individuos deba permanecer bajo

trabajos de muchos, y las diversas divisiones

vigilancia en un espacio no demasiado

pueden

amplio

analizado

estar

abiertas

pura

o

cerradas,

como

para

que

se

lo

pueda

permitiendo las distintas aplicaciones del

resguardar o rodear de edificios. Poco

principio. [...] Por medio de un Panóptico, la

importa cuáles sean los distintos usos a los

prudencia interesada de un solo individuo

que se destinen los establecimientos...”

garantizaría

La

el

éxito,

mejorando

los

amplitud

de

este

lenguaje

está

resultados que podrían obtener un gran

fuertemente ligado a lo desarrollado con

número de centinelas en cualquier otro

anterioridad, que no es más que la pluralidad

sistema.”

Revista Spes – pagína 45

agosto de 2007


de destinos que el creador del panóptico

ventana. De éste modo cuando alguno no se

preveía para su idea.

presentaba

en

la

ventana,

el

síndico

preguntaba razones de la ausencia al resto MICHEL FOUCAULT

de los habitantes, sabiendo así si éste se

UNA SEGUNDA INTERPRETACIÓN DEL

encuentra enfermo o muerto. Foucault la

PANÓPTICO

llama la revista de los vivos y los muertos. Esta revista de los vivos y los muertos no es

El

filosofo

(especializado

filosofía

más que la figura arquitectónica de J.

occidental) y psicólogo Michel Foucault nació

Bentham, desarrollada en los apartados

en 1926 en Poitiers, Francia. Este dato no

anteriores.

solo es un mero instrumento introductorio,

Foucault centra su análisis, a diferencia de la

sino que intenta dejar en evidencia que ya no

idea original, en el poder: ―...el efecto mayor

se hablará de un pensamiento gestado

del panóptico: inducir en el detenido un

(aunque si inspirado) en el siglo XVIII (“El

estado

panóptico” de Bentham fue publicado ya en

visibilidad que garantiza el funcionamiento

1791):

razonamiento

automático del poder. [...] que la perfección

cronológicamente vecino y que mudamente

del poder tienda a volver inútil la actualidad

se

de

se

hace

trata

de

presente

un

en

la

en

más

rústica

consciente

su

y

ejercicio;

permanente

que

este

de

aparato

arquitectónico sea una máquina de crear y de

cotidianeidad.

sostener

una

relación

de

poder

Michel Foucault analiza en su libro "El

independiente de aquel que lo ejerce; en

panoptismo" (Incluido dentro de la obra

suma, que los detenidos se hallen insertos en

―Vigilar y castigar”) un reglamento que data

una situación de poder de la que ellos

de fines del siglo XVIII en el que se

mismos son los portadores.”

encuentran

las

De éste modo establece una relación de

adoptarse

cuando

medidas en

una

que

debían

ciudad

se

poder entre vigilante/vigilado en la que el

declaraba la peste.

poder es ubicado en el segundo, ya que no

Este sistema utilizado para conocer quiénes

es

estaban infectados consta, en primer lugar,

determinará al sujeto, sino la idea de su

de una cuarentena por parte de todos los

presencia.

habitantes de la ciudad, encerrándolos (o

En una interpretación personal de los dichos

invitándolos a no salir) dentro de sus casas.

de Foucault, también debe agregarse a estos

En segundo lugar, de un pase de revista por

argumentos que él sitúa al poder en el

parte del síndico de cada calle durante cada

vigilado

día, solicitando casa por casa que se asome

posibilidad de romper con el accionar que el

cada habitante de ésta, llamando a éste por

poder de la supuesta vigilancia central le

su propio nombre y, en los cuales era

impone al hacer caso omiso al gigante de

posible, asignándoles a cada uno una

concreto en el centro del anillo (tomando

Revista Spes – pagína 46

materialmente

porque

la

es

vigilancia

él

quien

la

que

tiene

agosto de 2007

la


para el ejemplo a la estructura de Jeremy

instituciones al fin) lleva a pensar en su

Bentham).

creación como un edificio ―jaula‖. MF en

Imaginando el caso de un preso en la prisión

cambio rompe los barrotes, al considerar al

diseñada

Panóptico

por

Bentham:

Si

este

sujeto

como

el

diagrama

de

un

realizara disturbios, se comportara de modo

mecanismo de poder referido a su forma

contrario a lo estipulado por el reglamento de

ideal: ―...es un intensificador para cualquier

la prisión o intentara constantemente fugarse,

aparato de poder: garantiza su economía;

si bien sería (en caso de que suceda en un

garantiza

momento de vigilancia efectiva, claro está)

preventivo, su funcionamiento continuo y sus

duramente reprimido, estaría rompiendo con

mecanismos

la relación de poder planteada. De éste modo

panóptico como uno de los más grandes e

MF estaría introduciendo una variable no

irónicamente poco celebrados inventos del

contemplada por Bentham (claro es que JB

hombre no sólo por su carácter disciplinario,

vivió una época en la que los derechos del

sino por constituir una forma de obtener

hombre

poder en una cantidad hasta entonces

no

estaban

reconocidos

su

eficacia

por

automáticos.”

un

carácter

MF

ve

inimaginable,

más ni menos, la de una posibilidad (mínima)

gobierno aplicable a todos los ámbitos de la

de que el vigilado rompa, por una razón

vida

cualquiera (desinterés, desesperación, etc),

educación, de terapéutica, de producción, de

con la relación que le es impuesta.

castigo, y hasta aplicable en el ámbito

(como

instrumento

al

efectivamente por los estados) que es, ni

cotidiana

nuevo

su

por

de

ejemplo

de

familiar). De éste modo el poder no es agregado del exterior, como una coacción rígida o como un peso, sobre las funciones EL

PODER

COMO

ELEMENTO

FUNDAMENTAL

en las que influye, sino que está en ellas lo bastante sutilmente presente como

para

aumentar su eficacia aumentando él mismo MF lleva al panóptico más allá de lo

sus propias presas. ―El dispositivo panóptico

propuesto por Bentham. Si bien JB propuso

[...] es una manera de hacer funcionar unas

este sistema para todos los establecimientos

relaciones de poder en una función, y una

en los que deba ejercerse vigilancia, MF

función por esas relaciones de poder.”

rompe con esta idea, afirmando que ―el panóptico debe ser comprendido como un

CITAS A JULIUS

modelo generalizable del funcionamiento; una manera de definir las relaciones del

MF, sobre el final de ―el panóptico‖ cita a

poder con la vida cotidiana de los hombres.”

quien certificó la importancia del panóptico, y

El hecho de que JB haya considerado al

sobre estas citas desarrolla su concepción

panóptico como una institución determinada

social del panóptico: Julius afirmaba que esta

adaptable a otras tantas instituciones (pero

solución arquitectónica permitía lograr, por sí

Revista Spes – pagína 47

agosto de 2007


misma, el dibujo de todo un tipo de sociedad.

Objeto: Construcción de un modelo

En contraste con las civilizaciones de la

arquitectónico de vigilancia y control

antigüedad y los espectáculos de dicha

(Jeremy Bentham).

época, se dibujaría la inversión de roles, buscando llevar a un pequeño número de

Finalidad: Instaurar un nuevo orden

individuos la visión instantánea de una gran

de vigilancia. Asegurarse de que éste

multitud. Éste proceso histórico llevaba,

nuevo orden no se pervierta.

según Julius, a la sociedad de la vigilancia. Sobre este tema MF hace uso de su acertada

Elementos seleccionados: 

visión sobre este tema al poner su atención

Estructura

sobre la relevancia que tendrán en la

arquitectónica

―sociedad

circular.

de

la

vigilancia‖

los

medios

comunicacionales. Afirma que los circuitos de

la comunicación son los soportes de una

Torre

central

de

vigía.

acumulación y de una centralización del

saber.

Facultad de ver sin ser visto.

Esta palabra ―saber‖: En un marco en el que se desarrollaría una constante vigilancia

Nótese que el sistema se limita a una mera

sobre los integrantes de una sociedad, cabe

construcción arquitectónica aplicable a toda

cuestionarse el significado de la palabra

institución en la que un grupo de personas

―saber‖. ¿A qué hace referencia Foucault con

deba ser vigilado. Éste, claramente, otorga

la palabra saber? Podrá tomarse tanto como

sólo las bases de un modelo a desarrollar y

un banco de acumulación de conocimientos

meramente teórico.

culturales, o a su vez podrá interpretarse como un registro de los resultados obtenidos por la observación tanto de los individuos

SISTEMA PANÓPTICO Nº2

como de los órganos observadores, tomando en cuenta que la palabra saber es precedida por

las

palabras

centralización

y

Objeto: Construcción de un modelo de sometimiento y control a través de las

acumulación.

relaciones de poder (Michel Foucault). 

SEGUNDA PARTE

Finalidad: Que la perfección del poder

suprima

(o

minimice)

a

necesidad de su ejercicio. COMPARACIÓN DE SISTEMAS  SISTEMA PANÓPTICO Nº1

Revista Spes – pagína 48

Elementos seleccionados: 

Sujetos sometidos

agosto de 2007

la


Sujeto

vigilante 

dotado de poder 

Método de revisión

información

intermitente

internet.

o

espacio

un

nuestro

parecer,

la

Vigilar de

los

y

recolectar

usuarios

de

la

vigía. 

A

Finalidad:

Elementos seleccionados:  Concentración

característica

de

fundamental agregada por Foucault en su

información y conocimiento en

análisis del panóptico de Bentham, es la

servidores

inserción de las relaciones de poder. Desde

acceso público.

éste punto debe tomarse en cuenta que

 Servicios estandarizados y

Foucault

no

de público acceso para el

de

alcance de dicha información.

analiza

objetivamente

al

desde

Panóptico una

posición

informáticos

de

vigilancia, sino desde una posición de poder

 Mecanismos de investigación

a través de la cual se somete a quién no lo

y extracción de información

posee. A partir de este análisis el panóptico

personal de los usuarios.

ya no sólo puede ser adaptado a ―a todo tipo

 Estado

de establecimiento en el que cierto número

omnipresencia en la internet.

de

individuos

vigilancia”,

sino

deba que

permanecer

bajo La descripción de éste modelo debe poseer

trasladada a toda situación en la que haya

una reserva: Observese que la finalidad

poder, ya que a partir de la existencia misma

arriba expuesta no es más que un medio

del poder se creará la diferencia entre el

para otros fines, pero consideramos que no

poderoso y el débil. En toda sociedad existen

sería correcto afirmarlo desde la descripción

ambos tipos de personas, y la aplicación del

misma del sistema debido a la amplitud de

panóptico es, en términos de Foucault,

posibilidades y debido a que, si bien los

aplicable a la sociedad toda (ya sean

hechos detallados más adelante nos llevan a

instituciones

bajo

suponer una finalidad en concreto, no se

encierro o a la intemperie, sobre sujetos

poseen pruebas ciertas e irrefutables de su

condenados o sujetos libres), y he aquí el

veracidad.

gran paso del Panóptico.

La descripción será detallada en el próximo

o

aplicación

cuasi-

es

públicas

su

de

privadas,

capítulo. SISTEMA PANÓPTICO Nº3 

Objeto:

Sistema

TERCERA PARTE panóptico

EL PANÓPTICO EN LA WEB

implementado en la web.

Revista Spes – pagína 49

agosto de 2007


Análisis fragmentado sobre lo expuesto

propios intereses) es una versión un poco

relacionado a dicho sistema en la parte 2:

romántica y hasta utópica, ya que el producto de esta investigación y recolección masiva de

Finalidad: Recolectar información de los

datos

usuarios de la Internet

interesados en ellos.

En éste modelo se perfecciona lo

puede

tener

tantos

usos

como

Elementos seleccionados:

establecido por Foucault en el modelo anterior, ya que el ejercicio del poder se perfecciona

hasta

permanecer

1. Concentración

de

conocimiento

casi

información

en

y

servidores

informáticos de acceso público

inexistente. La vigilancia en la que la Internet actúa como canal, permanece estática en el gran número de casos en los que se viola a

Este punto no requiere mayor análisis. De

la propia ley (Algunos ejemplos: sitios de

hecho sólo es un elemento que describe el

pornografía ilegal, descarga constante de

estado actual de la internet, que no es más

música ilegal, spam sin control, etc.), pero

que

entra en acción en casos de gran interés (ya

concentrada en miles de servidores alrededor

sea estatal, social, empresarial, etc.) como

del mundo. La magnitud de éste fenómeno

puede ser la lucha contra el terrorismo

queda en evidencia al preguntarse: ¿Qué

planteada por el Estado norteamericano, o

información (tanto lógica como física) no

hasta las leyes nuevas promulgadas en ese

puede encontrarse en internet? Si bien no es

país para acabar con la alarmante ola de

posible responder con exactitud, tampoco

estafadores online. También podemos hallar

puede

ejemplos más cercanos a nuestra realidad (si

información

es que el antes citado no se ha vuelto

cibernauta es mucho mayor a cualquier

cotidiano en nuestras vidas) como es la

capacidad de procesamiento humano.

una

gran

negarse al

masa

que

de

la

alcance

información

inmensidad de

de

cualquier

campaña anti-secuestro. Muchos casos han sido investigados (esto no quiere decir que hayan

sido

resueltos)

a

través

de

la

recolección de datos de la internet (pero en ningún caso se especifica la fuente).

2. Servicios estandarizados y de público acceso para el alcance de dicha información 3. Mecanismos

de

investigación

y

Si bien esta idea de la observación para

extracción de información personal de

control de crímenes graves no es muy

los

usuarios

criticable (tomando en cuenta que cada sujeto poderoso, cada vigilante –– que

En un día común cualquier sujeto

creemos se trata en la mayoría de los casos,

como quien escribe o quién lee hace uso

de vigilantes vigilados por sujetos más

de la computadora para fines personales.

poderosos— del sistema velará por sus

Éste uso puede encerrar tareas como:

Revista Spes – pagína 50

agosto de 2007


revisar el correo electrónico (Gmail, el

pueda molestarnos aún más: sabe lo que

correo de Google, comenzó su actividad

tenemos en nuestro disco duro (A través

hace menos de 5 años y la popularidad

de la Google Toolbar, detallada más

que ha alcanzado es comparable con la

adelante). No conforme con eso, Google

de Hotmail), buscar información (Google

tiene a su disposición una serie de

posee

satélites (de los cuales no hemos podido

casi

el

monopolio

de

los

buscadores en la web), charlar con

averiguar

amigos o chatear (el sistema de chat de

usuarios pueden utilizar para observar la

Google no es muy popular en nuestro

Tierra

país

sorprenderían

aún,

pero

aún

así

si

las

su

procedencia)

desde a

que

distancias cualquier

los

que

escéptico

conversaciones de otros sistemas son

(Google Earth), y aún con más precisión

grabadas en el ordenador, Google podrá

con el servicio pago de la misma utilidad.

tener acceso a ellas) y/o visitar algunas

Pero claro, los usuarios sólo tienen

páginas de interés personal o profesional

acceso a un uso de fotografía satelital

(si fueron halladas con el buscador

(de alta precisión, dependiendo la zona

Google, entonces éste tendrá acceso a

de investigación), reservándose el uso de

aquello a lo que entramos y salimos. Si

estos satélites para lo que puede abarcar

no

una infinidad de fines.

sólo

sabrá

a

cuales

páginas

ingresamos a traves de la lectura de los cookies de nuestro ordenador).

Los ―Servicios estandarizados...‖ están

Pues bien, quien lo haga, sepa que hay

individualmente

una empresa a decenas de miles de

ARTÍCULO Nº5 de la quinta parte

detallados

en

el

kilómetros de su casa que conoce información sobre sus usuarios que seguramente poco nos importe que conozca (Como la dirección IP del

4. Estado de cuasi-omnipresencia en el medio internet

ordenador). Pero a su vez estos datos que parecen inútiles, son la puerta de

Google está presente en la inmensa

entrada para otro tipo de información

mayoría

radicada

que

buscadores, y de hecho éstos sitios

nuestros

seguramente mostrarán en sus ventanas

gustos e intereses), el día y hora en que

a un buscador que será propiedad de

lo hacemos (a través de su ―eterna‖

Google, pudiendo estar presente y con

Cookie, sobre la cual desarrollaremos

publicidad gratuita en miles de sitios.

más adelante), nuestro nombre, edad,

Lo expuesto en el punto 2-3 recuerda a

barrio, provincia, país de residencia y

Michel Foucault, quién menciona en su libro

hasta lo que contiene nuestro correo (A

―el panoptismo‖ (Surveiller et punit – 1975),

través de Gmail) y lo que seguramente

haciendo referencia al sistema de alerta de

buscamos

en

nuestra

(que

PC:

representa

Revista Spes – pagína 51

lo

de

sitios

que

poseen

agosto de 2007


peste ya mencionado: ―Prescribe a cada cual

usuario, y la configuración del browser.

su lugar, a cada cual su cuerpo (...), por el

Últimamente Google ha estado modificando

efecto

y

los resultados para requisitos particulares

omnisciente que se subdivide él mismo de

basados en el IP Number recolectado. Esto

manera regular e ininterrumpida hasta la

se refiere en la industria como ―entrega del IP

determinación

basada en la geolocación.‖

de

un

poder

final

omnipresente

del

indivíduo”.

Esta

subdivisión se asemeja claramente con el accionar de Google, asignando a cada

3: En caso de utilizar la Google Toolbar la

usuario un ID funcional a sus intereses, a

vigilancia será mucho mayor. El accionar de

través del cual se desprenden los demás

éste

datos, dejando en claro cuán íntimamente

apartado siguiente.

instrumento

está

detallado

en

el

ligados se encuentran éstos dos sistemas.

LA METODOLOGÍA Y SUS MEDIOS

GOOGLE TOOLBAR

1: Google fue el primer Search Engine en

Uno de los instrumentos utilizados por

utilizar una Cookie que expira en 2038. Esto

Google para hacer efectiva la vigilancia sobre

se daba en un momento en el que a los sitios

los usuarios es la Google Toolbar. Este

web federales se les prohibió usar las

instrumento es utilizado para poder leer y

cookies persistentes en conjunto. Ahora,

obtener una copia de todo lo que el usuario

años más adelante, las cookies inmortales

contenga en su disco duro.

son

La Toolbar es publicitada en su sitio home

corrientes

entre

los

motores

de

búsqueda.

(http://toolbar.google.com/), como en otros

Google fijó el estándar porque nadie se

millones de sitios, ofreciendo éstos servicios:

incomodó en desafiarlas. ¿De que sirve esta cookie? Google la utiliza con la finalidad de asignarle al usuario un código único para la

Realiza

búsquedas

con

mayor

próxima identificación del mismo. Siempre

eficacia gracias a las sugerencias

que aterrizas en una página de Google,

instantáneas

consigues una cookie de Google (en el obvio

mientras escribes en el cuadro de

caso de que no se tenga ya uno). Si se tiene,

búsqueda.

entonces Google lee y registra tu número único de la identificación.

que

se

ofrecen

Añade botones a la barra Google. para realizar búsquedas en tus sitios favoritos; consulta la Galería de

2: Para todas las búsquedas Google registra

botones

la identificación de la cookie, la dirección de IP (no ahondaremos en éstos términos), la hora y la fecha, los términos de búsqueda del

Revista Spes – pagína 52

agosto de 2007


las

parte del proceso de desinstalación.

páginas que más visites y accede a

Si decide compartir con Google

ellas desde cualquier lugar.

estadísticas de uso a fin de mejorar

Traduce páginas web en inglés al

nuestro servicio, la barra Google

español.

también suministrará este tipo de

Establece

como

marcador

datos a nuestros servidores. En ningún caso se asociarán estos datos

Nadie discute la veracidad de estas ventajas, pero en fín, ya vistas las utilidades por las que

un

usuario corriente contrataría

o

con

información

personal

información

enviada

identificativa. 

Salvo

la

mediante la barra Google para su

descargaría el Google Toolbar, se vuelve

uso con otro servicio de cuentas

más interesante aún incursionar en la política

como, por ejemplo, Gmail, Google no

de privacidad de dicha herramienta. A

asocia información enviada a través

continuación se transcriben sólo unos pocos

de dicha barra con otra información

artículos de las políticas de privacidad de la

personal. Sin embargo, es posible

GT:

que alguna URL u otra información de página enviada a Google sí

Información recopilada

contenga datos personales. 

La

barra

Google

sólo

automáticamente

envía

información

limitada y estándar a Google, y es probable

que

dicha

información

quede almacenada en los registros del servidor. En ningún caso envía información sobre los sitios web que visita (por ejemplo, las URL), a menos

que

avanzadas

de

use la

las

funciones

barra.

No

es

necesario proporcionar ningún tipo de información personal para poder descargar y utilizar la barra Google. 

La

barra

Google

interactúa

con

nuestros

para

obtener

regularmente servidores

actualizaciones automáticas a las versiones más recientes o como

Revista Spes – pagína 53

En el 2do artículo se afirma que la barra interactúa

con

los

servidores

para

obtener actualizaciones automáticas sin pedirle permiso alguno al usuario, quien acaba por verse en una suerte de vigilancia constante ante la actualización automática de su software. Afirma que (Zona en itálica del punto 2) en

ningún

servidores

caso

se

enviará

información

a

los

personal

indentificativa. Pero eso sólo se aplica, por lo visto, a las actualizaciones a las que ese punto hace referencia, ya que en otro punto (Zona en itálica del punto 3) retoma el tema y habla de que al hacer

agosto de 2007


uso de otra utilidad de la barra, entonces

propuestos

―es

propone situar al vigilante en el centro, en la

posible‖

que

se

envíen

datos

personales a los servidores.

por

Bentham:

Mientras

JB

actualidad se propone crear un monopolio de uno de los bienes más preciados por la aldea

Nótese que las políticas de privacidad de la

global: La información. De este modo el

GT habla en términos muy generales, sin

vigilante no sólo se propondrá a vigilar y

especificación, dejando al usuario en una

recolectar información de los sujetos que le

total ignorancia. Por ejemplo, en la zona

interesen, sino que también tendrá una

coloreada del punto 1, habla de que envía a

amplísima base de datos referida a los

los servidores solo ―información limitada y

sujetos que, si bien hoy no presentan

estándar‖, la cual es probable que quede

―distinción‖ (según los intereses del vigilante,

almacenada en los registros del servidor.

claro está), podrá ser útil en el futuro (tómese

Este

estado

de

ignorancia

al

que

es

en cuenta para comprender esta última frase

empujado el usuario bien podría relacionarse

en el estado de cuasi omnipresencia ya

con el mecanismo utilizado por la torre de JB

detallado). En otras palabras, el vigilante

para que el vigilante no pueda ser visto, pero

tendrá acceso a la totalidad de las acciones

esa relación no tendría sentido, ya que el

realizadas e información producida por sus

estado al que ha evolucionado el Panóptico

vigilados.

en éste medio no se trata de la inconciencia del vigilado sobre el vigilante, sino de la

La relación central es, entonces, quitar al

omnipresencia en todo el accionar del

vigía del centro, y poner en su lugar al bien

vigilado.

preciado al que los usuarios querrán y necesitarán acceder, dándoles el vigía mismo

CUARTA PARTE

las condiciones y medios de acceso a este bien.

CONCLUSIONES Jeremy Bentham y el Panóptico en la Web

Michel Foucault y el panóptico en la web

JB creo al Panóptico con el fin de disciplinar

En este caso se pueden observar muchas

a las personas en diferentes ámbitos, no es

diferencias, y a la vez una gran cantidad de

esta la finalidad del actual sistema, por lo que

similitudes.

la mayor similitud puede observarse en los

Foucault (buscada y alcanzada hasta el

medios elegidos para llegar a un objetivo

cansancio en nuestra sociedad actual) esta a

completamente distinto en una sociedad

medias cumplida, y a medias traicionada en

radicalmente distinta.

el nuevo sistema Panóptico.

Mientras JB habla de un sistema material, en

Afirmamos que está a medias cumplida

la actual sociedad están latentes los nuevos

debido a que el accionar del poder no se

elementos análogamente similares a los

encuentra suprimido totalmente, pero si en

Revista Spes – pagína 54

La

finalidad

propuesta

agosto de 2007

por


gran parte. De acuerdo a la finalidad

necesidad (Presos, trabajadores, alumnos,

planteada anteriormente para el Panóptico en

etc.), mientras que los segundos están,

la Web, el accionar efectivo del poder solo

peligrosamente, desarrollando tanto deberes

está reservado para ciertas acciones que

como tareas ordinarias y cotidianas.

puedan afectar a los intereses de las

Otro elemento reconocido en el sistema de

instituciones que detentan el poder, y su

Foucault

exteriorización rara vez es dada a conocer al

intermitente o un espacio vigía‖. Pues bien, la

usuario en general.

internet claramente es, en sí mismo, un

Por otra parte, otro tipo de medidas si es

espacio vigía para quienes poseen los

dado a conocer a los usuarios. Éstos

derechos sobre las herramientas que hacen

persiguen la solución de otros temas, quizás

posible

no prioritarios, como por ejemplo es la

actividades humanas en dicho espacio. A su

condena a la descarga de música en internet:

vez debe reconocerse en este medio vigía la

si bien se registran varias condenas a

existencia del método utilizado que fue

quienes descargan música por internet,

desarrollado anteriormente en la PARTE 3.

consideramos

que

éstas

sólo

es

la

el

―Método

navegación

de

masiva

revisión

de

las

buscan

contribuir a un sistema de derecho preventivo

¿Qué importancia habría de asignársele al

general negativo, en el cual los usuarios no

actual sistema recién detallado?

descargarían por miedo a represalias. La realidad nos dice que es sumamente fácil

Este panóptico presenta el reflejo de la

burlar las barreras legales impuestas para

sociedad de consumo actual, ya que las

evitar estas situaciones, dejando en claro que

empresas

no se ha hecho suficiente por razones como

propagación de las herramientas vigías y

bien podría ser la conveniencia de un órgano

poder multiplicar así las ventanas vigilantes

(como

en una cifra directamente proporcional al

la

internet)

que

monopolice

la

información a nivel global.

utilizan

para

la

correcta

número de usuarios que la empresa tenga. La sociedad de consumo actual presenta

La selección de elementos es casi idéntica

como

(ver lista de selección de elementos en

características al ―contrato por adhesión‖.

sistemas Nº 2 y 3). En los elementos de

Éste pone al usuario en una latente y clara

Foucault

―Sujetos

situación de desventaja, ya que no están

sometidos‖, que están bajo la vigilancia del

dentro de las posibilidades de discusión (si

―Sujeto que detenta el poder‖.

es que existe alguna) entre el usuario y la

En éste nuevo sistema los sujetos sometidos

empresa prestadora del servicio (y ejecutor

estarán siendo vigilados y serán conocidos

de la vigilancia permanente) las condiciones

como usuarios. Éstos dos términos los

de los miles de contratos que se ―firman‖ por

diferenciamos en que en el primer caso unos

día al adquirir servicios por internet.

reconocemos

a

los

uno

de

sus

herramientas

están cumpliendo con un deber o por una

Revista Spes – pagína 55

agosto de 2007


Para probar ello basta con descargar de la

por medio de la publicidad (y aquí está

web cualquier servicio, ya sea de Google,

latente

Yahoo o Microsoft. Una de las primeras

consideramos

cosas que veremos aparecer será el contrato

ficticiamente).

la

sociedad

de

consumo),

necesarias

(aunque

de conformidad o las políticas de privacidad. Éstos

presentan

ilegibles

caracteres

o

institutos

Al

día

de

hoy

ya

se

han

registrado

y muy vagamente expresados,

afirmaciones de los mismos poseedores de

dejando lugar a un gran número de huecos al

las más grandes fuentes de información del

accionar de sus herramientas. Para poder

mundo (Microsoft y Yahoo han admitido y

comenzar

aceptado

a

reconocer

las

verdaderas

cooperar

con

el

gobierno

actividades de dichos instrumentos habría

norteamericano, aceptando el ingreso de

que insertarse y comenzar a investigar cada

éste a sus bases de datos), por lo que somos

una de las politica de cada herramienta y

conocedores

empresa, pero este medio resulta engorroso,

estados (o lo que es más preocupante aún, el

y hasta traicionaría a una de las principales

estado más poderoso del mundo) han

utilidades

accedido y están accediendo a toda esa

de

internet,

que

es

brindar

información en modo efectivo y rápido.

de

que

efectivamente

los

información.

Sobre éste tema se ha desarrollado el análisis puntual de las políticas de privacidad

Lo recién expuesto creemos que no son más

de la Google Toolbar en la Parte 3.

que los primeros pasos dados hacia un sistema

El Panóptico y el futuro

de

control

global,

el

cual

actualmente, se reserva para hacer pesar el poder sobre unos pocos y discriminados

Los usuarios de internet hemos contribuido,

actos ilegales (hasta donde queremos creer).

en su gran mayoría inconscientemente, a la

Pero aún así deberemos saber que el poder

generación y promoción del más grande

de la ciencia tecnológica no conoce términos

monopolio de información que la humanidad

de temporalidad o espacialidad (Ya hace

haya visto jamás.

años se a trasladado la internet a los

Por un lado tenemos a millones de sujetos

celulares, acompañando al sujeto a cualquier

produciendo información (ya sea privada o

lado al que vaya), por ello afirmamos con

pública, ya sea valiosa o irrelevante) y

toda certeza que el sistema desarrollado

accediendo

anteriormente llegará a afectar (para bien o

a

distintos

servicios

para

mostrarla o para guardarla en un lugar que

para

consideramos seguro y a prueba de intrusos

nuestra vida cotidiana.

(como puede ser un directorio de Windows,

No podemos dar ideas sobre los siguientes

una casilla de mail, etc.), mientras que por el

avances que este Panoptismo seguramente

otro tenemos a quienes nos ayudan a través

hará, pero sí que seguramente en posición

de herramientas innegablemente útiles y que,

de consumidores tomaremos a esos avances

Revista Spes – pagína 56

mal)

aspectos

insospechados

agosto de 2007

de


como

adelantos

consumiremos

de sin

la

ciencia

empresas

recolectoras

de

información

personal, lo cual pone a este tipo de

permitiendo, en el futuro, a través de la

empresas bajo sospecha de lo afirmado

desventajosa posición de ser consumidores,

anteriormente: los vigiladores de la web no

a este Panóptico avanzar hasta verse capaz

son más que organismos vigilados por otros

de actuar o disciplinar a un sujeto que se

vigiladores que establecen una relación de

considera

y

poder entre vigilador (Ejemplo: CIA-Estado

autodeterminado, y que pasea por las calles

Norteamericano) y vigilado (Ejemplo: Google;

de alguna ciudad, tal como Jeremy Bentham

Microsoft; Yahoo!)

temor,

los y

a

ningún

y

mismo

libre

proponía que una torre de tres pisos haga con un sujeto en una celda de 3M x 3M, sólo que ya no será en una prisión, y que ya no

Acusan a Google de tener vínculos con la

será en 1791.

CIA

QUINTA PARTE

20MINUTOS.ES. 02.11.2006 - 12:42h Las acusaciones provienen de Robert David

APÉNDICE PERIODÍSTICO

Steele, un antiguo agente de la CIA. No ha presentado pruebas. Aún así, no es la primera vez que Google recibe este tipo de

La siguiente sección muestra y analiza

acusaciones.

distintos

de

La gran cantidad de servicios que ofrece

Argentina y del mundo, con intención de

Google que almacenan información de los

mostrar

el

usuarios ha llevado a buena parte de ellos a

como

plantearse en los últimos tiempos qué

Google, la relación que gigantes de la

sucedería si la compañía hiciese 'un mal uso'

información

de esos datos.

recortes

con

funcionamiento

periodísticos,

mayor de

(como

claridad

emporios

Microsoft,

Yahoo!,

Google, etc.) mantienen con los grandes

El antiguo agente de la CIA, Robert David

centros de poder mundiales y el valor que

Steele, ha hecho unas declaraciones en el

la información personal circulante en la

programa de radio de Alex Jones que no sólo

web posee.

han reavivado la polémica sobre este tema, sino que apuntan directamente a una relación entre

Google

y

los

servicios

secretos

periodísticos

estadounidenses, aunque no ha especificado

pertenecen al diario 20 MINUTOS, de

en qué consiste exactamente la colaboración.

España, y al diario Reuters de EE.UU.

En el programa también se hizo referencia a

respectivamente. Precisamente relatan sobre

la lucha que Google tiene con el Ministerio de

la

Justicia estadounidense para proteger la

Los

siguientes

poca

informes

confidencia

que

Revista Spes – pagína 57

inspiran

las

agosto de 2007


privacidad de sus usuarios. Ante ello, Steele

también dijo ante la Corte de Distrito de

especificó que se trataba sólo de una

California que la demanda que le hacía el

pantomina por parte de la compañía.

gobierno para que revele datos de búsqueda

Además, calificó esta colaboración de "error

en Internet no era práctica.

enorme" por parte de Google, de la que

La administración de Bush busca obligar a

Steele espera que corte esta relación de

Google a entregar datos de búsqueda en

inmediato.

Internet como parte de los esfuerzos del

Pese a la importancia de las acusaciones,

Departamento de Justicia por apelar al

Steele no las acompañó de pruebas. Por otro

requerimiento emitido en 2004 por la Corte

lado, ninguna de las partes acusadas han

Suprema de una ley que penalice a los

hecho comentarios con respecto a este tema.

operadores de sitios Web que permitan a

Aún así, no es la primera vez que alguien

niños ver pornografía.

insinúa o directamente establece relaciones

Google está solo en su decisión de oponerse

entre Google y el Gobierno de los EEUU. El

a la petición del gobierno estadounidense.

pasado enero, un sitio web llamado HSToday

Sus rivales Microsoft y Yahoo están entre las

también se hizo eco de ellas.

compañías que han cumplido con el petición

Por supuesto, ninguna de estas acusaciones

de datos que el Departamento de Justicia

han sido demostradas, aunque sí sitúan a

utilizará para fundamentar la apelación.

Google bajo sospecha dado el volumen de

Los abogados de Google dicen que la

información que maneja.

compañía comparte las preocupaciones del gobierno sobre materiales dañinos para menores pero argumenta que la petición de

ARTICULO Nº1

sus

datos

es

irrelevante.

Para

esto,

ofrecieron una serie de argumentos técnicos Google rechaza petición de gobierno

de porqué estos datos no eran útiles.

EEUU para buscar información

Cumplir con la petición también obligaría a Google

a

revelar

cómo

funciona

su

SAN

tecnología de búsqueda en Internet, algo que

FRANCISCO (Reuters) - Google rechazó

guarda celosamente como un secreto de la

formalmente el viernes la petición de datos

empresa, argumentaron. La compañía se

que le hizo el Departamento de Estado

niega a revelar incluso el total de búsquedas

norteamericano, argumentando que la orden

que

violaba la privacidad de los usuarios del

Auchard/.*.

Reuters.

18.02.2006

-

10:40h

se

realizan

cada

día.

/Por

Eric

buscador de Internet y sus propios secretos comerciales.

ARTICULO Nº2

Respondiendo a una moción del fiscal general del Estado Alberto Gonzáles, Google

Revista Spes – pagína 58

Esta clase de hechos pone más en evidencia

agosto de 2007


lo escrito anteriormente. Las empresas como

creencias políticas o religiosas o sexualidad y

Yahoo! Y Microsoft ni siquiera han dado

vinculada a información personal.

pelea, y si bien ―para las cámaras‖ Google afirma haber rechazado todas las peticiones

Art. 7. ¿Qué es información no personal

del gobierno de EEUU, existen muchos

agregada?

indicios de que esto no es cierto (Vease artículo Nº1).

―Información no personal agregada‖ es la información que se graba sobre los usuarios y es juntada por grupos de modo que no refleja o hace referencia a un usuario

Preguntas frecuentes sobre la privacidad Si incursionamos en el FAQ’S (Frequently Asked Questions) de Google, o si seguimos el vínculo que el artículo Nº1 de la política de privacidad presenta, obtendremos respuestas (para bien o para mal) a algunas de nuestras preguntas, pero que no abandona el lenguaje vago, redundante y poco específico:

identificable individualmente. N del A: Aquí deja en claro que Google no sólo tiene el acceso, sino que realiza la actividad de ―grabar información sobre los usuarios‖ por grupo. Es decir que agrupa a todos

según

ejemplo: Por

sus

carácteriscticas.

Por

país (Argentina); Religión;

Preferencias sexuales (Como el tristemente célebre

caso

de

los

pederastas);

etc.

Cabe mencionar que esto esta íntimamente

Art. 1. ¿Qué es información personal?

relacionado con lo expuesto en el punto 4 del ―Información personal‖ es la información que

análisis de los elementos del Sistema Nº3 en

nos facilita y que le identifica a usted

la página IX.

personalmente, como su nombre, dirección de correo electrónico o información de facturación, u otro tipo de datos que Google pueda enlazar de manera razonable con dicha información.

Art. 8.

¿Qué protecciones tengo contra

las intrusiones del gobierno en mi uso de los servicios de Google? Google cumple con los procesos legales

Art. 6. ¿Qué se considera información

válidos, como órdenes de registro, órdenes

sensible?

judiciales, información

―Información

personal

información

que

relacionada

con

sensible‖

o

mandamientos personal.

Estos

solicitando mismos

incluye

procesos se aplican por todas las compañías

está

respetuosas de las leyes. Como siempre ha

médica

sucedido, las primeras protecciones que

confidencial, con orígenes raciales o étnicos,

tiene contra las intrusiones por parte del

sabemos

que

información

Revista Spes – pagína 59

agosto de 2007


gobierno son las leyes aplicables en el lugar donde resida.

ARTICULO Nº4

Hablar de leyes aplicables según donde se resida, es hablar de la relatividad misma. Los agujeros legales en materia informática son abismales en tres cuartas partes de las

SERVICIOS

legislaciones del mundo, por lo que Google y

SIRVEN

similares tienen un amplísimo campo de

INFORMACIÓN PERSONAL

acción.

DE

A

GOOGLE.COM

LA

QUE

RECOLECCIÓN

DE

(A modo ejemplificativo, ya que el universo Google es inmensamente abarcativo)

ARTÍCULO Nº3

Google (Buscador) Google IS (Buscador de imágenes) El siguiente artículo busca demostrar que la

Google Earth (Buscador satelital)

información

Google Maps (Servicio de Mapas online)

que

Google

ha

estado

recolectando durante los últimos años, vale

Google Video + UTube (Videos online –

mucho más de lo que imaginamos, lo cual

Cabe

explicaría la instalación de un sistema

recientemente adquirido y pagado 1.650

Panóptico:

millones de dolares estadounidenses)

acotar

que

este

último

fue

Google Business solutions (Servicios de marketing online) Google Labs (Rastreador de Código Fuente Google) Google Toolbar (Barra de herramientas de Google) Google News (Periodico online)

ARTICULO Nº5 BIBLIOGRAFÍA

Revista Spes – pagína 60

“Panopticom” (El Panóptico) – J. Bentham

“Surveiller et punit” (―Vigilar y castigar‖) – M. Foucault

Diario 20 Minutos (España - http://www.20minutos.es)

Diario Reuters (E.E.U.U. - http://www.reuters.com/)

Diario La Nación (Argentina - http://www.lanacionline.com.ar/)

http://www.google.com/

http://toolbar.google.com/

http://labs.google.com/

http://earth.google.com/

http://video.google.com/

http://is.google.com/

http://www.google-watch.org/

agosto de 2007


Sobre la idea del cambio en el

juez aparece demasiado ampliado, ante lo cual podríamos sostener que desaparecería

sistema jurídico

la racionalidad en el sistema.

Diego P. Calo Maiza (S)

Por ello es que entonces nos preguntamos si

nuevamente,

manera

pueden funcionar como sustitutos de la

extremadamente sintética y tan sólo como un

norma, los llamados principios morales y si el

esbozo para iniciar la discusión, el tema de la

juez está habilitado a aplicar esos principios

relación entre la moral y el derecho. A poco

a la solución del caso.

de observar la realidad, nos damos cuenta

En principio podría parecer que al aplicar,

que

para

Planteamos

la

discusión

lejos

de

está

de

verse

decidir,

los

principios

superada.

solucionaríamos

Muchos son los frentes desde los cuales

discrecionalidad, la decisión del juez queda

podemos echar una mirada al problema,

circunscripta a esos principios y no a su sola

vasta es la discusión que la cuestión genera,

y propia voluntad; pero a poco de andar no

y no pocos han sido los debates que en torno

podemos dejar de indagarnos acerca del

a ella se produjeron.

origen de esos principios morales y su

El punto sobre el cual nos interesa plantear

objetividad, ante lo que nos quedamos sin

algunas

parecen

respuesta, no porque afirmemos cosas tales

interesantes para intercambiar opiniones, es

como que los principios morales no existen, n

el de la relación entre la moral y la decisión

o

judicial, y como elaborar a partir de ello

estamos en condiciones de afirmar que de

cuestiones

que

nos

97

el

morales,

pretendemos

problema

tanto,

sino

de

la

porque

no

modelos de racionalidad y razonabilidad .

existir los conozcamos, ni mucho menos en

A partir del análisis de alguno de los

forma correcta.

llamados casos difíciles, es que comenzamos

Por esto es que pensamos que el juez tiene

a reflexionar, pues en ellos, en algunos

la obligación de echar mano de todo el

supuestos no es clara cuál es la norma que

ordenamiento

debe aplicarse y en otros la solución

solución del caso y

normativamente prevista no es totalmente

generales que informan el sistema jurídico

aceptada.

son de índole normativo, lo que completa el

Ante ello se nos presenta como posibilidad

marco de la racionalidad.

que en caso que se sea claro cuál es la

Surge ahora otra cuestión y es la de si,

norma a aplicar, sea el juez quien decida,

seleccionadas

con lo cual el ámbito de discrecionalidad del

resolver la cuestión, la solución aparece como

97

CAÑAL, Diana Decisiones judiciales, la relación entre normas de fondo y forma. Buenos Aires, Ed. Quorum, 2006, pág. 9 y sgts.

Revista Spes – pagína 61

normativo

las

disvaliosa

para

lograr

la

que los principios

normas

¿debe

el

que

juez

deben

igual

adoptarla?, más allá de la forma que tengamos de evaluar el disvalor y aún suponiendo que podamos establecer un criterio sobre ello, que no es el caso discutir

agosto de 2007


ahora; ¿puede crear para el caso una

¿LIBERTAD?

solución más justa, aún en contra de lo que la norma positiva establece.

En resumida

cuenta ¿es el juez esclavo de la ley o de los

Valentina Payo (S) INTRODUCCION:

principios morales? Habiendo

afirmado

podíamos

Lo cierto es que en nombre de la LIBERTAD

sostener la existencia de hechos morales

se han hecho muchas cosas, se han iniciado

objetivamente

las

guerras, se han invadido naciones, se han

decisiones judiciales, no nos quedan más

esclavizado pueblos, cometido los peores

que las normas. Admitir que el juez puede

crímenes, se han justificado los campos de

quebrar el sistema normativo, apartarse de él

concentración. Por otro lado se ha ejercido

y decidir según su moral, nos parece de las

resistencia,

soluciones posibles la más perjudicial.

esclavitud etc., quizás por esto para muchos

La historia de la humanidad lamentablemente

la libertad no es otra cosa más que una

nos muestra lo difícil que fue el camino para

paradoja.

lograr la protección del individuo frente al

conceptualizarla

poder del soberano, en ello encuentra su

porque esto seria tratar de encasillar o poner

razón de ser, entre otras cosas, el sistema

límites a algo que no los tiene, mientras que

normativo. Admitir la excepción, nos parece,

el concepto puede llegar a ser finito, la

es abrir la puerta a una discrecionalidad sin

libertad parecería ser infinita, de límites

límites y de ello casi sin solución de

inexistentes. Como no podríamos definirla en

continuidad, se pasaría al absolutismo.

conceptos absolutos solo podemos tratar de

En conclusión pensamos que es necesaria la

clasificarla

defensa del sistema normativo, lo que no

medianamente,

implica que no sea posible el cambio, el que

significado. Cada uno guarda en si una

sólo se puede provocar a partir de la decisión

definición propia, por ello una

deliberada, democráticamente adoptada por

situación vivida por diferentes personas en

los órganos competentes.

un mismo lugar significa vivir distintos grados

Pensamos, de esta forma, la existencia, en el

de libertad.

sistema

o

Los invito a que nos pongamos a pensar:

ser

¿Qué es la libertad? ¿Realmente existe? Y si

obedecida por el juez y que sólo puede ser

es que existe ¿el hombre es libre por

modificada desde una estructura macro, que

naturaleza? ¿Es una construcción? Y si el

como

debe

hombre es libre por naturaleza ¿Por qué

representar democráticamente los intereses

antiguamente quienes detentaban el poder

de la sociedad, y en cierta forma la moral

decidían quién era libre y quién no? Si en el

media, por llamarla de alguna forma.

mundo capitalista en que vivimos la libertad

válidos

normativo,

estructuras,

que

una

señalamos,

no

para

fundar

de

dos

niveles

micro,

que

debe

necesariamente

Revista Spes – pagína 62

se

No

con

ha

luchado

creo en

contra

la

que

podamos

términos

absolutos,

fin abarcar

de su

intentar, amplio

misma

agosto de 2007


solo se manifiesta en la posibilidad de elegir

en la política y los habitantes prefieren

entre la variedad que nos ofrece el mercado,

refugiarse en la esfera privada, limitándose a

porque ni siquiera somos libres de elegir

votar cada vez que les corresponde.

formarnos en la profesión que elegimos

Asímismo

porque el mercado de trabajo está saturado,

democracia, ni democracia es sinónimo de

¿puede llamarse eso libertad?

libertad. ¿Qué tan libre puede ser un país a

¿Dónde comienza esta y dónde termina?

quien se le quiere imponer este régimen

¿Acaso tiene igual significado para un

cuando no está preparado para ello? Esto me

esclavo que para uno que nunca sufrió tales

parece que demuestra que la libertad, a mi

circunstancias?

entender, es una construcción, un proceso.

libertad

no

es

sinónimo

de

El esclavo no deja de ser esclavo por el solo LIBERTAD COMO CONSTRUCCION:

hecho de que su amo lo libere. Con esto me refiero a que vivir un pleno estado de libertad,

Podemos decir que la libertad existe por las

sería no estar sometido a ese pasado de

experiencias que realizamos a diario como

esclavitud, poder desligarse de lo vivido,

por ejemplo actos libres, sin ningún tipo de

aunque podrían decirme entonces que este

coerción física, se trata de una experiencia

esclavo probablemente nunca sea libre, pero

de dominio, donde el sujeto decide qué es lo

como dije anteriormente ser libre o no

que hace y qué no. A su vez la conciencia

dependerá exclusivamente de el y de lo que

también nos permite comprobar la libertad,

entienda por libertad.

pensamos que somos libres y actuamos

Otras de las preguntas que se me presenta

acorde

nos

son si la libertad humana es absoluta y si

reprochamos la acción realizada cuando el

solo los seres racionales son libres. Mi

resultado producido nos desagrada porque

respuesta a la primera pregunta es negativa

teníamos la posibilidad de elegir entre otras

y esto se debe a que el hombre no solo está

opciones. Hay una relación de causa-efecto,

limitado por las leyes del Estado, sino

donde nuestra conducta seria la causa del

también por las de la naturaleza y por sus

resultado. Pero lo determinante es que esa

capacidades y en cuanto a la segunda,

conducta sea fruto de nuestra voluntad.

pareciera que solo los seres que razonan

Si bien creo que somos libres, nos movemos

pueden ser libres, ya que los animales; si es

dentro de cierto marco,

que no razonan, solo se guiarán por los

a

nuestro

pensamiento,

impuesto por el

estado, a través las leyes, ya que de lo

instintos.

contrario la libertad se convertiría en un

Supongamos

libertinaje.

condiciones de afirmar que la libertad existe y

El régimen democrático resguarda la libertad,

que el hombre es verdaderamente libre.

con el paso del tiempo los ciudadanos hemos

Como primer impedimento se me presenta el

adquirido un sin número de derechos. A

hecho de no poder demostrarla porque no es

pesar de esto parece haber un descreimiento

objetivable. Mas allá de la inmaterialidad de

Revista Spes – pagína 63

que

me

encuentro

agosto de 2007

en


la ―libertad‖ por ser un concepto abstracto, este se ve reflejado en ciertas circunstancias,

Esclavitud

libertad

como por ejemplo cuando tengo el poder de elegir entre determinadas cosas sin ningún tipo de coerción. Mi afirmación entraría en

¿Donde podríamos ubicar el quiebre? ¿Qué

contradicción cuando debo asumir que mi

tan opuestos son si afirmamos que una

libertad se encuentra limitada por el derecho,

persona no deja de ser esclavo por el solo

que intenta regular la conducta de los seres

hecho de ser liberado de su amo? ¿Cuando

humanos,

podemos decir qué una persona es libre?

y que mis

derechos

y mis

libertades terminan donde comienzan los

Creo que ―encontraremos la libertad‖ y no el

derechos y libertades del otro. Pero ante esto

fin de la esclavitud, cuando encontremos

puedo argumentar que cuento con un libre

nuestra propia esencia, nuestro modo de

albedrío, donde yo realmente decido si acato

pensar, nuestro modo de vivir. Pero no será

o no las normas.

una libertad absoluta, porque no creo que la

Por el momento pareciera estar reconociendo

haya en los tiempos que vivimos, porque

que la libertad tiene un fin que se encuentra

después de todo, libertad y esclavitud no

en los derechos y libertades de otras

pueden ser estudiados de manera separada,

personas. Ahora, si es que hay un fin y la

pareciera

libertad no es ilimitada, ¿Cómo se estableció

dependiente de otro: toda libertad puede

este? ¿Para qué nos sirve? ¿Si la libertad es

convertirse en una nueva esclavitud. Decir

algo inherente al hombre e inalienable, es

que la libertad existe por el mero hecho de no

justo que se encuentre limitada? ¿Qué seria

sufrir coacciones externas o internas, es solo

justo y que seria injusto?

una ficción.

ser

un

binomio,

uno

tan

El problema de la esclavitud en nuestros ¿LIBERTAD

Y ESCLAVITUD QUE TAN

ANTAGONICOS SON?

tiempos no ha pasado a un segundo plano, nos encontramos con aquellos empresarios esclavistas que se enriquecen a costa de sus

Me preguntaba si un hombre es realmente

esclavos y todo esto no es consecuencia sino

libre cuando deja de ser esclavo, una

del sistema capitalista.

respuesta

pregunta

A pesar de lo dicho hasta el momento, este

probablemente resulte afirmativa, pero desde

argumento podría ser rebatido diciendo que

mi punto de vista el hecho de que nuestros

uno puede ser libre de muchas formas,

amos

puedo sentirme esclavo de mi cuerpo, pero

nos

rápida

―libera‖

a

esta

no

implica

ser

necesariamente libres cuando no podemos

nadie

manejar

pensamiento, porque el esclavo no deja de

independientemente

voluntad.

nuestra

puede

imponerme

una

idea,

un

pensar por ser esclavo y este va a comenzar a ser libre en la medida que lo sienta y es así

Imaginemos el siguiente continuo:

Revista Spes – pagína 64

que retomamos la idea del principio, habrá

agosto de 2007


tantas libertades diferentes como sujetos

seria un problema del sistema capitalista que

haya, seremos libres en la medida en que

no absorbe a la sociedad toda?

experimentemos esa sensación de libertad,

la ortodoxia neoliberal cree que los mercados

de cualquier forma que sea. Donde quiebre el

pueden aportar muchas de las cosas que

continuo esclavitud-libertad será una decisión

necesitan las mujeres y los hombres libres, y

de cada uno.

que el gobierno apenas tiene tal capacidad. Hoy América está inmersa en el negocio de liberar los mercados, globalizar el capital y

LA

―INSEGURIDAD

GENERAL‖

EN

llamarlo democracia.

HOBBES Y SU RETORNO EN EL MUNDO

Estado Unidos no ha captado la idea de que

CONTEMPORANEO:

es improbable conseguir la construcción nacional por la fuerza, intentando liberar a

Este autor fue quien anticipó el tema de la

otros

―inseguridad general‖, tema que retoma

americana. La pregunta es ¿Cómo puede

vigencia en el mundo contemporáneo,

pretender EEUU que aquello países en que

De aquí en adelante entraré de lleno en la

la

problemática

alcanzada en un tiempo en que ni ellos

actual,

producto

de

la

países

exportando

democracia

es

una

democracia

novedad,

lograron

donde la exportación de ideologías avasalla

democracia? O ¿es democracia libertad?

nuestra mente, donde la paz mundial y la

Hay que recordar que la democracia es fruto

libertad se ven amenazadas.

de la pasión de los pueblos, de lo contrario

Hoy el sentido auténtico de democracia

contaremos

descarrila, ya no hablamos de democracia en

aparente. La democracia no se puede

el sentido en el que hablaban los griegos,

imponer, aun menos con una guerra iniciada

sino que en los tiempos que corren el

en nombre de la libertad. No puede cederse

ciudadano moderno es identificado con el

a un pueblo que no la desea ni importarse a

consumidor. Los argumentos son que los

una cultura que no está preparada para ello.

mercados

Se cae de maduro que la democracia no se

engendran

hombres

y

solo

con

una

los mercados y la democracia son, poco más

importar los derechos.

o menos una misma cosa ¡qué terrible! Ante

Ahora bien cuando nos preguntamos qué tan

esto

libre somos en un mundo trazado por

plantean

los

siguientes

no

democracia

puede

me

porque

implica

mujeres libres, es decir, auque suene terrible,

se

exportar

¿Libertad,

sea

incertidumbre de un mundo globalizado,

libres

consolidarla?

la

se

pueden

la

interrogantes: ¿la libertad es consecuencia

globalización, no debemos perder de vista

de la libertad de mercado o del

que

mercado

la

exportación

de

la

democracia

libre? ¿El hecho de no poder entrar en el

americana conlleva la expansión del sistema

juego del libre mercado seria una decisión

capitalista. Esta idea de democratización

propia, como también la situación de pobreza

como mercantilización se sitúa en el núcleo

y desempleo que se genera por esto? ¿O

de la estrategia de construcción nacional de

Revista Spes – pagína 65

agosto de 2007


posguerra norteamericana en lugares como,

cosas, quizás porque esta sociedad nos ha

Afganistán e Irak.

convertido en seres automatizados incapaces de

Conclusión:

pensar,

nos

quieren

imponer

una

ideología, un poder, una moda y nadie lo cuestiona, nos quieren hacer creer que nos

Para terminar, me gustaría compartir con

encontramos en

ustedes lo que expresó un amigo cuando le

libertad‖ , pero ¿debemos creerlo? Quizás si,

pregunté qué era la libertad para él. Esto

es más fácil aceptarlo que cuestionarlo.

demuestra lo que en un principio dije acerca

Me gustaría saber a qué libertad nos

de que cada uno guarda en si una definición

estamos refiriendo, por ejemplo, cuando

propia, ya que como podrán observar dista

hablamos

mucho de la expresada en el Diccionario de

estuvieron o están en la cárcel, aquellas

la Real Académica: ―somos libres en la

personas que están destinadas a vivir de por

medida que lo sentimos, sin sentimiento no

vida en una situación de miseria, porque el

hay movimientos y sin movimiento no hay

gobierno así lo necesita, el gobierno necesita

transformación. Esto nos permite sentirnos

de los pobres, de los ladrones, hoy y siempre

libres, de cualquier poder superior que

los necesito porque ellos fueron los que le

intente someter una idea. Una persona es

permitieron justificar instituciones como la

libre viendo el mar…Ese es el mejor caso de

policía y las cárceles, que como todos

libertad. Y el mar es libre, esa enorme

sabemos esta muy lejos del discurso que se

inmensidad de lo audible y visible‖. (Al

vende, las cárceles no son instituciones

margen de las críticas que cada uno le

correctoras, si no que tienden a incrementar

pueda hacer solo lo tomé como ejemplo.)

ese poder delictivo de las personas, no

Quede

sorprendida

con

una

aquellas

personas

que

las

intentan corregirlos porque nos les sirve. No

respuestas cuando solo dijeron: ―déjamelo

solo podemos hablar de una falta de libertad

pensar...‖ y se hizo un largo silencio, esto

por estar detrás de las rejas, sino que

llevó a la conclusión de que si hubiese

también se carece de libertad al no poder

seguido preguntando la mayoría de las

salir de un determinado estrato social. Pero

respuestas habrían sido de este tipo, o

bueno, como todo es relativo una persona

quizás no, pero es lo que pienso y se debe a

dentro de la cárcel puede sentirse libre,

que vivimos el día a día de una manera muy

puede sentir la libertad de no verse obligado

agitada, donde nunca

cruzaría

a robar, a andar huyendo, puede ser que

preguntarnos qué es la libertad, qué implica

estar forma de privación le otorgue otras

ésta, si es que verdaderamente somos libres.

libertades de tal manera que no solo una

Vivimos preocupados por llegar temprano al

nueva forma de libertad implicaría una nueva

trabajo, por ver qué pasó en el programa de

esclavitud, sino que la esclavitud también

TV que está de moda, que hemos perdido el

puede conllevar nuevas formas de libertad.

se nos

de

de

un ―pleno estado de

espíritu de preguntarnos el porqué de las

Revista Spes – pagína 66

agosto de 2007


Como pudimos observar, el tema de la

los hombres han adquirido un sin número de

libertad no solo es complejo sino también

derechos (entre los más modernos los

engorroso entenderla como un proceso. Si

derechos

bien decimos que la libertad, si es que existe,

consumidor, antes no contemplados en el

debería ser un derecho propio del hombre, la

plano del derecho) la ciudadanía es pasiva,

historia nos demuestra que las sociedades

la mayoría se aparta de la política, se refugia

han conocido situaciones de anarquía junto a

en su vida privada.

periodos de despotismo en los que la libertad

Mi pregunta es ¿Qué tan libres somos en

era algo inexistente o reservada a grupos

este mundo globalizado en el que vivimos

privilegiados.

sujetos a que no se produzcan fluctuaciones

Particularmente creo que la libertad existe,

económicas, para poder proyectarnos, en un

solo que muchas veces de manera limitada,

mundo en que estamos en un estado

ya que generalmente actuamos o decidimos

permanente de inseguridad, en el que el otro

conforme a ciertas pautas o posibilidades

se ha convertido en un enemigo? y es aquí

que nos ofrece el entorno. Y ante las tres

cuando me pregunto ¿Qué tan lejos estamos

posturas

del pensamiento de Hobbes?)

que

determinismo

pueden

generación

o

del

Lo que intenté hacer en este trabajo no fue

absoluto y por último, un determinismo

encontrar un concepto de libertad, porque

compatible con cierta libertad, estoy de

seguramente no lo hubiese logrado, quizás

acuerdo con esta última.

porque no lo haya o quizás porque haya

Por otro lado, es lógico el reconocimiento de

tantas que ninguno me satisfaga. Todo lo que

que una libertad ilimitada haría imposible la

dije es relativo, solo son meras opiniones con

convivencia

son

las que pueden coincidir o no, aunque en

necesarias e inevitables las restricciones a la

verdad mi simple objetivo fue invitarlos a

libertad individual.

pensar que es la libertad para cada uno.

humana,

libertad

se

ve

un

tercera

libertarismo

La

absoluto,

presentarse:

de

por

lo

afectada

que

por

la

globalización, donde las ideologías, la moda, la información, la cultura traspasan las barreras

nacionales

condicionándonos

constantemente. La globalización de los mercados y la mentalidad consumista hay provocado que el razonamiento global se vea dominado por la lógica consumista privada. La ignorancia, la pobreza y la falta de cultura también son un impedimento para poder elegir libremente.

Colaborá con la provisión de útiles para la escuela primaria del Penal de Devoto.

Contemplamos un escenario de verdadero individualismo, un escenario en el que si bien

Revista Spes – pagína 67

spesmail@gmail.com

agosto de 2007


Dice Juan Carlos Dupuis

Trabajadores domésticos excluidos del

98

que "quedan,

régimen de contrato de trabajo y del

pues, dentro de la locación de servicios

estatuto especial. Existencia de "locación

aquellas actividades no reguladas por la Ley

de servicios": Marco jurídico y derecho a

de Contrato de Trabajo y excluidas de la locación de obra".-

la "reparación integral" por la vía del

La afirmación resulta incompleta, pues se

"derecho común".

cierra en tres "conjuntos" (la ley 20.744, la

Juan Formaro (S)

locación de servicios, y la locación de obra); Planteo de la cuestión.-

ello cuando la L.C.T. no contempla todos los

Es sabido que conforme segundo párrafo del

supuestos de "trabajo" no amparados por el

art. 2 de la Ley de Contrato de Trabajo, las

Código Civil: Tal el caso de los trabajadores

disposiciones de la misma no resultan

domésticos incluidos en el estatuto 326/56,

aplicables "a los trabajadores del servicio

los trabajadores de la construcción regidos

doméstico" (inc. b). Del mismo modo, el art. 1

por la ley 22.250, entre otros supuestos.-

del estatuto especial 326/56, excluye de su

Es que, como bien surge de lo expuesto -

protección

el

mas adelante y en la misma obra- por el

cumplimiento de los recaudos mínimos de

autor citado, "siempre quedarán dentro de la

prestaciones allí dispuestos (cuatro días

locación de servicios aquellas actividades no

semanales, durante cuatro horas diarias).-

contempladas en el Derecho del Trabajo"

En consecuencia: ¿Qué ocurre con los

(el subrayado nos pertenece).-

trabajadores

Ello así, debe decirse,

a

quienes

que

no

acrediten

desempeñan

tareas

99

reiterándose lo

típicamente domésticas y, por lo expuesto,

expuesto al inicio, que encontrándose los

no gozan de la protección de los "regímenes

trabajadores sobre los que versa el presente,

laborales específicos" vigentes?

excluidos de la LCT y del estatuto especial que rige la actividad, y no habiendo otro

Existencia de locación de servicios (Libro II,

régimen especial que los ampare, aquí

Sección Tercera, Título VI, Capítulo VIII del

juegan las normas de la ley civil (y todos los

Código Civil, art. 1623 y sgtes.).-

derechos

Dada la exclusión prestada por la LCT por

contrario sensu"-).-

derivados

-arg.

art.

1626

"a

una parte, y por la otra por el propio estatuto, la labor efectuada por dichos trabajadores

Alcances de lo dispuesto por el art. 1624.-

queda atrapada por las disposiciones del

No obsta al encuadramiento legal que se

derecho común:

propugna, lo normado por el art. 1624 Cód.

El Código Civil regula lo relativo a la

Civil.-

"locación de servicios" (art. 1623 y sgtes.), y allí queda, a nuestro entender, aprehendido el caso en estudio.-

Revista Spes – pagína 68

98

Dupuis, Juan Carlos; en Bueres - Highton, "Código Civil...", Hammurabi, 2002, T° 4 A, p. 524; su comentario al art. 1623.99 Dupuis, Juan Carlos; ob. cit., p. 529.-

agosto de 2007


El artículo citado establece que "El servicio

Debe destacarse, y se ve claramente en el

de las personas de uno y otro sexo que se

caso de los trabajadores que cumplen tareas

conchabaren para servicio doméstico, será

domésticas, que se cumple asimismo la nota

juzgado por las ordenanzas municipales o

de subordinación o dependencia: El locador

policiales de cada pueblo": Dicha remisión no

se encuentra bajo la vigilancia, órdenes y

puede

directivas del locatario.-

sino

referirse

a

los

aspectos

relacionados con el ejercicio del poder de

Aunque cabe aclarar que se trata de una

policía, como lo atinente a la higiene, a la

nota que podríamos denominar típica pero no

moral, a la seguridad, etc.

100

.-

absoluta: Ello ya que, como ha señalado la

No atañe, en consecuencia, al contrato en sí,

doctrina, el locador de servicios no deja de

a su formación, y a las consecuencias que

serlo porque goce de "cierta autonomía para

del mismo emanan.-

realizarla"

101

.-

En cuanto a la prueba, no hay disposición Objeto, caracteres, y prueba del contrato

específica, y debe remitirse en consecuencia

encuadrado como "locación de servicios".-

al art. 1190 y sgtes. de la ley fondal.-

Del art. 1623 del Código Civil surgen los

El art. 1193 establece (en moneda vigente al

elementos propios del contrato: La prestación

dictarse la ley 17.711, sin actual significación

de un servicio por el locador al locatario, y el

económica) que "Los contratos que tengan

pago de un precio en dinero por este último

por objeto una cantidad de más de diez mil

al locador.-

pesos, deben hacerse por escrito y no

Es un contrato bilateral (ambas partes "se

pueden ser probados por testigos".-

obligan recíprocamente la una hacia la otra" -

Pese a tal acerto, el art. 1191 dispone los

art. 1138-: el locador a prestar el servicio y el

presupuestos para prescindir de la forma

locatario a pagarlo); oneroso (las ventajas

escrita, y puntualmente regla ello "cuando

que una de las partes obtiene del contrato

una de las partes hubiese recibido alguna

tienen su correlato en las que a su vez recibe

prestación y se negase a cumplir el contrato".

la otra -art. 1139-); e informal (rige el principio

Excepción

de libertad de las formas -art. 974-).-

aplicable

que, al

sin

caso

hesitación, de

marras,

deviene y

en

consecuencia importa admitir aquí toda clase 100

conf. doctrina CSJN, 23-10-29, Fallos 156:207;

de

pruebas.

jurisprudencia

Así

lo

ha

decidido

la

102

.-

Bueres - Highton, "Código Civil...", Hammurabi, 2002, T°

También,

4 A, p. 541, comentario art. 1624 y su cita; y dictamen

entendemos aplicable la excepción basada

y

a

mayor

abundamiento,

en la "imposibilidad de obtener la prueba del Sub-procurador General del Trabajo en el Plenario

designada por la ley", también receptada por

133 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, 101

14-7-70, DL 13, 1971, p. 299.-

Revista Spes – pagína 69

conf. Rezzónico, "Estudio de los contratos en nuestro derecho civil", 2º ed., 1959, Tº II, pág. 490.102 ver CNCiv., sala C, ED 100-344.-

agosto de 2007


el art. 1191: Es un principio inveterado,

este uso equivale a una imposibilidad moral

sentado fundamentalmente en materia de

de exigir un escrito

simulación entre partes (allí con relación a la

Reiteramos

imposibilidad

importancia a los fines de los eventuales

de

obtener

el

por

105

.-

ende

"contradocumento", art. 960 Cód. Civil), que

reclamos

derivados

existe la mentada imposibilidad "aunque

posibilidad

fuere una imposibilidad moral, entendiéndose

cualquier medio de prueba.-

de

-y

del

acreditar

resulta

contrato-, el

mismo

de

la por

por tal una relación de las partes, tan íntima o particular como para excluir la disposición de

Onerosidad de la prestación.-

ánimo

del

El art. 1627 del Código Civil establece una

contradocumento: así ... la situación de

presunción de onerosidad en relación a toda

que

dependencia"

explica

la

firma

103

.-

prestación cumplida en beneficio de otra

La instrumentación del contrato, no es

persona, la que debe ser retribuida, aún

solamente

o

cuando ello no se convenga expresamente,

previsibilidad. Es, y en muchos casos de

quedando el beneficiario obligado a abonar

manera decisiva, cuestión de poder de

su precio.-

cuestión

negociación aplicable

104

al

.

de

posibilidad

Principio

enteramente

En definitiva: Si el precio está pactado, habrá

trabajadores

de estarse a lo acordado (art. 1197), de lo

caso

de

los

domésticos, donde

las

máximas

de la

contrario, rige plenamente la presunción de

experiencia (que no son otra cosa que las

onerosidad (art. 1627), tratándose el servicio

reglas del diario vivir y obrar de las

del "modo de vivir" del locador (art. 1627, 1er.

personas), indican que la realidad lleva,

párrafo).-

diríamos casi sin excepción, a la ausencia de

En consecuencia, en el caso, el medio típico

todo tipo de instrumentación (doc. art. 901

y específico de prueba de cumplimiento

Cód. Civil).-

serán los pertinentes recibos que acrediten el

Este argumento, aceptado primeramente en

pago por los trabajos realizados (art. 725 y

caso de servicio doméstico, acabó por

cctes. del Cód. Civil).-

aplicarse siempre que el uso corriente establezca la contratación laboral sin acto

Relación entre la "locación de servicios"

escrito, pues la jurisprudencia admite que

regulada en el Código Civil y el Derecho del Trabajo. Particular circunstancia del caso en

105

103

conf. Llambías, Jorge J.; Código Civil Anotado, Tº II B, p. 125, Bs. As., 1979.104 CNCiv., Sala B, 14-12-2000, "B., E. J. c/ S., M. A. s/ Simulación", ED 192-259.-

Revista Spes – pagína 70

ver Rivera Rua, Nestor H.; "Servicio domestico y

otras

actividades

independientes",

Ed.

Jurídica

Panamericana, 2004, p. 91, y doctrina allí citada.-

agosto de 2007


análisis y la consecuente influencia de los

derecho

del

trabajo,

dado

su

carácter

108

"principios laborales".-

laboral

La legislación civil vigente a partir de 1871

Relacionado con ello, no puede dejarse de

legisló la figura de la locación de servicios en

recordar que, recientemente, el Máximo

los arts. 1623 a 1628 como diferenciada a su

Tribunal de la Nación ha sentado, en dos

vez de la locación de obra contemplada en

fallos

los arts. 1629 a 1647, considerando entre sus

constitucional el trabajador es sujeto de

normas algunos aspectos como legislación

preferente tutela (in re "Vizzoti c/ Amsa",

predecesora

considerando 9°

del

derecho

laboral,

autonomizado como disciplina jurídica

luego 106

.-

tiene

En definitiva, este contrato ha sido el antecedente del derecho del trabajo

107

.-

.-

señeros,

que

109

el

ángulo

), que el trabajo humano

características

consideración

desde

con

que

imponen

criterios

propios

su que

obviamente exceden el marco del mero

Es así que, a nuestro entender, la estricta

mercado económico y que se apoyan en

aplicación al caso del derecho vigente (ergo,

principios de cooperación, solidaridad y

normativa del Código Civil), debe "matizarse"

justicia (in re "Aquino c/ Cargo Servicios

atento las especiales características de los

Industriales", considerando 3º

servicios locados.-

art. 14 bis de la Constitución Nacional no ha

La

explicación

y fundamentos

son

los

110

), y que el

tenido otra finalidad que hacer de todo

siguientes:

hombre y mujer trabajadores, reitero, sujetos

Ya se ha referido al contrato en análisis como

de preferente tutela constitucional ("Aquino",

predecesor del régimen específico laboral. A

consid. 7°).-

ello

a

En ese sentido, resultan de aplicación reglas

Krotoschin, que "la locación de servicios

tales como la irrenunciabilidad de derechos

implica un vínculo de dependencia en el

(que impide tanto la renuncia anticipada

sentido de que el locador, al prestar el

como así la de derechos ya obtenidos),

servicio, acepta ejecutarlo conforme las

primacía de la realidad (imperatividad de la

instrucciones del locatario" (arts. 1623 y 1625

realidad resultante de los hechos por sobre la

del Cód. Civil). Es mas, en el caso del

ficción

trabajador doméstico excluido del estatuto, la

principio

nota de subordinación es evidente. De allí,

razonabilidad.-

como corolario de lo expuesto, resulta que la

En ese orden, y merituando asimismo las

relación

reglas

se

agrega

queda

y

reitera,

comprendida

siguiendo

dentro

del

que

pudiere

de

que

la

haberse

buena

brinda

la

fe

montado), y

de

legislación

la

civil,

campo del derecho civil, sin perjuicio de la

recordamos la existencia de los arts. 954

aplicación de los principios generales del

(ello partiendo de que la inferioridad del trabajador

es

un

presupuesto

aquí

106

conf. Acuña Anzorena, en Salvat, "Tratado de derecho civil argentino - Fuente de las obligaciones", T° 2, TEA, 1957, p. 297/298.107 ver Salas - Trigo Represas, "Código Civil...", Depalma, 1974, T° 2, p. 304.-

Revista Spes – pagína 71

108

ver Rivera Rua, Nestor H.; ob. cit., p. 161.CSJN, 14-9-04, TySS 2004-763.110 CSJN, 21-9-04, TySS 2004-774.109

agosto de 2007


inobjetable, y considerando la significación

Concluimos, siguiendo una vez mas a

alimentaria de su remuneración), 1071 2do.

Fernández Madrid, que "lo que se expresa

párrafo y 1198 1er. párrafo.-

implica una corriente hacia la socialización

En cuanto al criterio interpretativo "favor

del derecho, la que debe darse con mayor

debitoris" (receptado por Vélez Sarsfield,

razón

nota al art. 745 del Código Civil), pierde peso

cuando

hay

que

equilibrar

posiciones por naturaleza desiguales"

las

113

.-

el mismo contra la fórmula mas abarcativa y preminente de "favor debilis".-

El

Pensamos que también, como regla de

trabajadores comprendidos en el presente, a

aplicación del principio protectorio, debe

la luz del derecho común y la doctrina de la

estarse por la facilitación de la prueba en el

"reparación integral".-

proceso, mediante la jerarquización de las

Como contrato de prestación de actividad, ya

presunciones e indicios, y la recepción de la

que tiene un contenido oneroso de hacer (art.

teoría de las cargas probatorias dinámicas.-

1623), que así (oneroso) se presume (art.

Principios

de

que

1627, primer párrafo), su incumplimiento

cumplen,

ante

de

genera las consecuencias propias y previstas

interpretación

importancia todo,

desde

una

función

111

.-

derecho

indemnizatorio

de

los

por la ley fondal: Así, obviamente puede

La protección viene dada por la especial

demandarse el pago del precio del servicio,

naturaleza del vínculo, y ello así no es

y, lo relevante a la luz de este trabajo, la

absurdo, sino coherente, lógico y sensato (a

reparación integral de los daños padecidos

simple modo de ejemplo, la condición de

(según manda del art. 19 de la Constitución

hiposuficiencia

Nacional,

recepcionada

ha

sido

considerada

legislativamente

aún

y en

y

normativa

inferior

que

la

reglamenta).-

materia civil y comercial, tal el caso de la ley

El citado art. 19 de la Carta Magna establece

de defensa del consumidor 24.240 y sus

el "principio general" que "prohibe a los

claras disposiciones, en especial, lo que

'hombres' perjudicar los derechos de un

refiere al contrato de adhesión, cláusulas

tercero":

nulas, derecho indemnizatorio, etc.).-

encuentra "entrañablemente vinculado a la

Es que, como esboza Fernández Madrid

112

alterum

non

laedere,

que

se

,

idea de reparación" -principio general que

"cuando debe acudirse a una norma del

regula cualquier disciplina jurídica- (conf.

derecho común en subsidio se la debe

CSJN, in re "Aquino c/ Cargo Servicios

interpretar a la luz de los principios del

Industriales", consid. 3°).-

derecho del trabajo que la adecuan a la

En materia de daños padecidos, por ejemplo,

realidad de las relaciones laborales".-

en caso de accidente, no caben dudas, la reparación

111

conf. Fernández Madrid, Juan Carlos; "Tratado Practico de Derecho del Trabajo", La Ley, 1989, Tº I, p. 162.112 Fernández Madrid, ob. cit., p. 163.-

Revista Spes – pagína 72

encuentra

sustento

en

la

normativa del Código Civil (v.g. arts. 1109, 113

Fernández Madrid, ob. cit., p. 164.-

agosto de 2007


1113 y cctes., ya que la mera circunstancia

especial y, por ende, la aplicación de la

de que medie una relación convencional no

normativa civil.-

supone

la

Sin embargo, como se ha reseñado, ello no

responsabilidad sea siempre de naturaleza

otorga en manera alguna el pretendido bill de

contractual, desde que entre los sujetos

indemnidad, ya que no faculta a obrar

vinculados

unilateralmente en forma arbitraria:

necesariamente

que

contractualmente

pueden

acontecer sucesos impropios o extraños al

En materia de locación de servicios se

contrato que, aunque sucedan en ocasión o

admite expresamente el lapso indeterminado

como consecuencia de la comunicación

de su duración contractual. Pero sucede que

establecida por él, quedan al margen de su

aún

relación

especialmente el locatario del servicio- no

y

originan

responsabilidad

hecho

sin

término,

las

partes

-

extracontractual).-

podrían eximirse de responsabilidad si lo

Ahora bien: ¿Que ocurre con la finalización

rescinde en forma intempestiva

del contrato? ¿Puede el locatario finiquitar el

Por consiguiente las partes no pueden

vínculo a su sola voluntad sin carga alguna?.

rescindir la locación unilateralmente, en

Entendemos que no.-

forma intempestiva, si no existe justa causa

El Código Civil no trae norma alguna relativa

para ello. Caso contrario, se hace pasible de

a las causales de extinción de la locación de

los daños y perjuicios que ocasione al otro

servicios, por lo que en esta materia, cabe

contratante la ruptura anticipada del contrato

remitirse a los principios generales

114

.-

115

.-

por su sola voluntad. Y ello se comprende ya

Ocurre casi sin excepción, en la practica, que

que ni el locador ni el locatario del servicio

los trabajadores que son requeridos para

remitente pueden ser forzados a cumplir el

efectuar las tareas domésticas (y que no

contrato, pues no cabe ejercer sobre ellos

gozan de la protección del estatuto especial,

una compulsión suficiente para obligarles a

dada

un hecho activo: la prestación o la recepción

la

modalidad

considerados

del

sujetos

vínculo),

son

despojados

de

del servicio

116

.-

derechos. Incluso ante el requerimiento del

La propia Corte Suprema ha sentado, cuando

resarcimiento previsto en el decreto ley

se carezca de plazo convenido de antemano

326/56 (arts. 7, 8, 9 y cctes.) -cuando se dan

entre las partes (tiempo indeterminado), que

sus presupuestos de operatividad, art. 1-,

cualquiera de las partes puede dar por

quienes actúan de mala fe suelen especular

concluido el contrato, pero no debe obrar

con las dificultades probatorias típicas del

abusivamente,

caso, y a la par de alegar el incumplimiento

adecuado,

de los plazos mínimos de tareas, invocar en

cocontratante pueda reorganizar su actividad,

consecuencia

la

exclusión

del

debe

razonable

dar

un

para

preaviso que

régimen 115

114

conf. Dupuis, ob. cit., p. 569.-

Revista Spes – pagína 73

la

conf. Tribunal de Trabajo N° 2 de San Isidro, 28-206, "Gregorio c/ Just de Soto", y sus citas.116 conf. CNCom., sala A, 24-11-94, "C.M.A. Consultoria Metodos Assessoria e Mercantil Ltda. SRL c/ Regency SA s/ cobro de pesos.-

agosto de 2007


de

lo

contrario

tal

conclusión

deviene

117

ilegítima

.-

Refiero

ello

La

propia

Cámara

Comercial

se

ha

pronunciado afirmando que la buena fe pues,

que

exige, al más fuerte de la relación, evitar todo

generalmente ocurre en el supuesto de

aquello que pueda perjudicar indebidamente

locación de servicios analizado: El locatario

a la otra parte y en especial respetar el deber

decide

de no abusar de su poder para revocar el

prescindir

reitero,

de

los

es

lo

servicios

del

trabajador, y sin mas, le niega tareas. Luego,

contrato

en

forma

intempestiva

o

118

pretende ampararse -erróneamente- en la

incausada

mera invocación de la normativa civil.-

De allí que en el caso, en primer término, las

Como se ha expuesto, el trabajador cuenta

consecuencias dañosas del súbito proceder,

con los medios legales para procurar un justo

deben resarcirse a título de lucro cesante: El

resarcimiento: Las normas indemnizatorias

mismo está representado por la expectativa

del Código Civil no pueden ser soslayadas

de ganancias que resultaron frustradas

como útil medio reparatorio de los daños y

debiéndose efectuar el cálculo por el periodo

perjuicios para este personal. Se configura,

de tiempo adecuado al razonable preaviso

entonces, un supuesto de responsabilidad

omitido.-

contractual, y el acreedor insatisfecho tiene

Aquí debe decirse que la extensión del

derecho

las

preaviso debe ser directamente proporcional

indemnizaciones correspondientes (arts. 505,

al de vinculación; ergo, a mayor tiempo de

511, 512, 519, 520, 521, 522 y cctes. del

vigencia corresponde mayor preaviso

Código Civil).-

En el caso del empleado doméstico, por la

a

obtener

del

deudor

.-

119

,

120

.-

particular forma en que se obtiene el trabajo, Alcances de la mentada reparación integral.-

el

Hemos dicho que, como consecuencia de la

relacionado estrechamente con la adaptación

ruptura intempestiva y arbitraria, pueden

a la nueva situación provocada por la ruptura

acaecer daños que deben ser reparados

del

íntegramente (art. 19 C.N.).-

alimentaria derivada del horario trabajado, y

Atento la índole de la relación, habrá de

por un plazo hasta que razonablemente

estarse al amparo que otorga la normativa en

pudiera suplantarlo), para lo cual deberán

materia

las

valorarse las circunstancias de hecho que

particulares circunstancias del caso (art. 14

han rodeado al desenvolvimiento del contrato

bis C.N.), como también hemos explicitado.-

y su duración, como asimismo las otras

contractual,

considerando

preaviso

vínculo

a

otorgarse

(ausencia

deberá

de

estar

percepción

Es sabido que ―daño‖ traduce la noción de menoscabo, privación, detrimento, pérdida, sufridos por la persona en sí misma o en las cosas de su dominio o posesión.117

CSJN, 4-8-88, Fallos 311:1137; idem, 5-11-91, Fallos 314:1358.-

Revista Spes – pagína 74

118

CNCom., sala C, 23-4-84, ED 109-647; sala B, 143-83, LL 1983-C-229.119 Cam. Civ. y Com. Mar del Plata, sala II, 11-9-97, "Pérez, Ramón Alberto c/ Alpesca S.A. s/ Indemnización daños y perjuicios".120 CNCom., sala B, 31-5-00, "Austral SRL c/ Nestle Argentina SA s/ Ordinario, LL 5-10-00.-

agosto de 2007


fuentes de sustento (si las hubiere) del

mundo de los negocios" (al que por otra

trabajador.-

parte, objetivamente, resulta ajeno).-

Sin perjuicio de ello, destacamos que la

Señalamos que esta serie de daños posibles

existencia de daño resulta "evidente", ya que

no resulta taxativa, ya que bien podrían

necesariamente se verifica dado que el

incluirse –indicamos a modo de ejemplo-

locador realizaba una actividad que le

eventuales gastos especiales efectuados, y

redituaba ganancias, por lo que es objetivo

cualquier otro daño que guarde la adecuada

que la pérdida de esa actividad le produjo

relación

una consecuente pérdida en las mismas,

debatido.-

esto es: un daño patrimonial, indemnizable

Como

por quien lo provocó.-

concluimos diciendo que -en procura de una

Adunado al lucro cesante, deberá asimismo

aplicación racional de la doctrina propuesta

indemnizarse el daño moral (art. 522 del

en

Código Civil): Ello ya que si bien el articulado

razonabilidad y sentido común llevan a decir

indica que el juez "podrá" condenar a la

que la indemnización que se otorgue no

reparación del agravio moral, dicha expresión

podrá ser mayor a la tarifa que establecen los

se ha entendido no como "libre arbitrio del

arts. 8 y 9 del estatuto 326/56.-

sentenciante",

sino

que,

"acreditada

la

existencia del daño moral derivado del incumplimiento contractual, y siempre que medie petición de parte, el juez deberá ordenar su reparación"

121

.-

norma,

impone

causalidad

pauta

el

a

los

presente-,

con

fines

el

hecho

resarcitorios,

razones

de

equidad,

Dicha inteligencia dimana principalmente, reitero,

del

sentido

común

y

de

la

razonabilidad (que no pueden vulnerarse), y otorga coherencia con el sistema jurídico integral en que (no puede obviarse) está

Y aquí resulta de importancia que, también la propia

de

ponderar

circunstancias del caso", siendo sabido que entre las "circunstancias" a apreciar deben prevalecer las referidas a la víctima por sobre las atinentes al deudor responsable

engarzada la cuestión.-

"las

122

.-

Es indudable entonces que, tratándose de un empleado doméstico que pierde súbitamente una fuente de trabajo, se encuentra atacada su tranquilidad de espíritu, y mal puede pensarse que para este damnificado la situación sufrida es común y necesaria "en el

Conclusión en torno a lo expuesto.El art. 14 bis, al prescribir lo que dio en llamarse el principio protectorio, dispone expresamente: DIVERSAS

"El

trabajo,

FORMAS,

EN

gozará

SUS de

la

protección de las leyes".Ello

resulta

avalado

por

tratados

con

jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.), cuyo incumplimiento puede hasta incluso comprometer Estado

la

responsabilidad

123

.-

121

Pizarro, "Daño moral contractual", JA 1986-IV-923.conf. Zavala de González, en Bueres - Highton, "Código Civil...", Tº 2 A, p. 234, su comentario al art. 522.122

Revista Spes – pagína 75

123

conf. CSJN, 16-12-95, "Mendez Valles c/ A. M. Pescio S.C.A.", JA 1998-I-548.-

agosto de 2007

del


Por

lo

expuesto,

claro

imperativo

Seminario: Tensión entre las normas

constitucional, resulta inobjetable que el

de fondo y forma. Parte II.

grupo de trabajadores sobre los que discurre el presente trabajo, no puede encontrarse

María de los Angeles Russo

carente de tutela legal. Por el contrario, reviste sin hesitación una forma de trabajo, y la ley la contempla.-

El problema de la inseguridad jurídica y

Aún en el caso de no ser así, los jueces no

algo más… Se

podrían dejar de fallar (arts. 15 y 16 del

sumergen

dormidas

tantas

Es por lo expuesto que se

cuestiones no resueltas en este pequeño

concluye que todos los trabajadores gozan

espacio que nos toca analizar…, entre ellas

de lo protección de las leyes, y he aquí un

la inseguridad en primer plano, en lo alto de

marco donde encuadrar las situaciones que-

la marquesina del espectáculo jurisdiccional,

so pretexto de un inexistente vacio legal-

el

quedando sin amparo jurídico. Es mas: El

interpretaciones

mandato que expresa el tantas veces citado

palabras colocadas superpuestas, tapando

art. 14 bis se dirige primordialmente al

otras que, en el mejor de los casos no

legislador,

atañe

merecen ser vistas, pero claro, no olvidemos

asimismo a los restantes poderes públicos,

que la violencia, aun en las decisiones

los cuales, dentro de la órbita de sus

tomadas es parte de lo que subyace y no es

respectivas

hacer

precisamente la excepción, sino la regla y

prevalecer el espíritu protector que anima a

con esto no quiero dividir aguas o marcar una

Código Civil).

pero

su

cumplimiento

competencias,

dicho precepto

deben

124

.-

montaje

del

gran

circo

interpretadas

y

de

las

de

las

cuestión errónea, al contrario, como en la tragedia griega lo apolíneo y lo dionisíaco van parejos, para llevar la apertura de los caminos

de

aquel

bosque,

solo

para

perpetuar. Detenerse… solo por un instante mantenerme en ese estado, entre una 124

conf. CSJN, Fallos 301:319, 324/325, considerando

5°.-

especie de hipnosis y el engranaje que no para, solo continuar

inmerso en aquel

Seguimos juntando material para la escuela primaria del Penal de Devoto

Revista Spes – pagína 76

agosto de 2007


pensamiento que aún, sigue latente, sigue en

con esa misma ley y justicia-… sino a

la incógnita, continua persistente desde las

exposición del rostro del Otro con respecto al

altas

las

cual no soy indiferente. Si me mira a mi o no,

afanosas almas que intentan explicarse el

él me “mira”. En esta cuestión ser y vida

por qué de la Justicia…

despiertan a la dimensión humana. Esta es la

esferas

institucionales

hasta

Puede ser interesante aquí citar

pregunta por el sentido del ser: no la

algunas palabras de Emmanuel Levinas y

ontología

del

entendimiento

de

ese

posteriormente de Gilles Deleuze y Felix

extraordinario verbo, sino la Ética de su

Guattari, y que retomaré más adelante para

justicia. La pregunta por excelencia es la

tratar de aproximarme al cierre de esta

pregunta de la filosofía. No, ¿por qué el ser y

primer hipótesis acerca de si la tan mentada

no más bien la nada? sino, cómo justificamos

inseguridad jurídica subyace per se o es

ese ser”.

las

“Los derechos de los hombres son

decisiones jurídicas que encierran otro lado

axiomas: pueden coexistir con muchos más

oscuro. “Ser o no ser ¿esa es la pregunta?

axiomas en mercado que los ignoran o los

¿es la pregunta primera y última? ¿Consiste

dejan en suspenso mucho más de lo que los

el ser humano en forzarse a sí mismo a ser y

contradicen: la mezcla impura o la vecindad

representa el entendimiento del sentido del

impura, decía Nietzsche. ¿Quién puede

ser –la semántica del verbo ser- la filosofía

mantener o gestionar la miseria (…) salvo

primera requerida por una conciencia que de

unos policías o unos ejércitos poderosos que

entrada sería conocimiento o representación,

coexisten

y cuya lucidez consistiría en la conciencia de

socialdemocracia no ha dado la orden de

su ser para la muerte y de su finitud, con lo

disparar cuando la miseria

cual gana sentido angustiado y heroico aun

territorio o gueto? Los derechos no salvan a

en la precariedad de su finitud, siendo lo

los hombres (…). Nada dicen los derechos

contrario

la mala conciencia? O

¿la

del hombre de los modos de existencia

pregunta

primera

mala

inmanentes del hombre provisto de derechos.

conciencia, una inestabilidad diferente de

Y la vergüenza de ser hombre no solo la

aquella

experimentamos en las situaciones extremas

simplemente

parte

amenazada

del

montaje

surge

por

de

mi

de

la

muerte

y

con

democracias?

derecho a ser que es ya mi responsabilidad

condiciones insignificantes, ante la vileza y la

por la muerte del Otro, lo cual interrumpe mi

vulgaridad de la existencia que acecha a las

espontaneidad libre de cuidado por el otro,

democracias, ante la propagación de estos

propia de mi perseverancia ingenua. El

modos de existencia y de pensamiento para-

derecho a ser y la legitimidad de este

el-mercado, ante los valores, los ideales y las

derecho

última

opiniones de nuestra época. La ignomia de

instancia a la abstracción de las reglas

las posibilidades de vida que se nos ofrecen

universales de la Ley –sino en último término

surge de dentro. No nos sentimos ajenos a

referidos

Revista Spes – pagína 77

en

Levi,

sale de su

descriptas

están

Primo

¿Qué

sufrimiento? Esta plantea el problema de mi

no

por

las

sino

agosto de 2007

en


nuestra

época,

contraemos

por

el

contrario

continuamente

compromisos

con

vergonzosos.

ella Este

Temas que hoy se encontrarían fuera del conflicto…

sentimiento de vergüenza es uno de los temas más poderosos de la filosofía. No

Hay

cuestiones

que

hoy

no

somos responsables de las víctimas, sino

deberíamos estar discutiendo en el marco

ante las víctimas”. (los destacados no

jurisdiccional, aunque a pesar de la claridad

corresponden a los textos originales).

que a veces aparentan tener los discursos, cuando la hora de la exposición reaparece en

Cada una de estas frases lograron que volviera una y otra vez sobre el pensamiento

acerca

Así, a lo largo de los discursos

inseguridad que cuando quise detenerla,

doctrinarios actuales, en buena parte del

traspasaba

la

continente americano y el europeo, la idea de

dimensión del conflicto, cualquier estructura

derecho como un sistema abierto, y la idea

de

veía

de sistema positivo como un subsistema de

contaminado por la problemática de lo que

la realidad social y de los derechos humanos

debería ser (para ellos, la comunidad, la

es la que prepondera. Sin embargo, los

mayoría… el poder, no se me ocurren tantas

discursos quedan casi siempre en una

palabras).

dimensión

contenido

ámbito

posible.

la

de cosas aparentes.

inseguridad,

el

de

el escenario, todo termina siendo un estado

institucional,

Todo

se

Lo cierto en estos casos es que parecería que el problema se hace cada vez

diferente,

pululando

en

el

entrelazado marco del poder y a su mera merced.

más evidente sobre todo en el ámbito de

Mientras aquellos discursos giran en

quienes poseen el poder de tomar una

derredor de los nuevos giros intelectuales y

decisión de la que dependerá parte del

mientras el progresismo del pensamiento

destino

pareciera

mediato

o

inmediato

de

algún

abrir

los

caminos,

algo

individuo de la especie humana (tal como le

completamente disímil se conjura en el

gusta llamar a este devenir a nuestros tan

centro de la escena, donde en definitiva los

codiciados códigos).

justiciables esperan una ―solución‖ a aquel

Así

las

cosas,

frente

a

un

espectáculo que parece tan desalentador en diferentes dimensiones de esta vida, me parece oportuno, y solamente a los efectos

conflicto

que

los

hizo

movilizar

el

ordenamiento jurisdiccional. Lo que hoy no debería discutirse, sólo se encuentra en el discurso…

de llevar a cabo un recorte arbitrario de la realidad, dedicar el análisis al ámbito judicial y político del que jamás podremos despegar

Temas que hoy continúan dentro del conflicto…

ya que es parte de la melange que nos toca vivir.

Revista Spes – pagína 78

agosto de 2007


A pesar de la definición de derecho como…

―sistema

de

importantes a tener en cuenta por quienes

diferentes partes del mundo, ven al derecho

tienen en definitiva el poder de tomar una

como

decisión respecto al desarrollo de un conflicto

algo

abierto‖,

distinto

al

jueces

Este, es uno de los pasos mas

estado

de

trascendencia, consistencia e inmanencia,

jurisdiccional.

viéndolo casi de forma exclusiva como un

La racionalidad debe, ya sin lugar a

estado de consistencia o trascendencia en

dudas, interactuar de manera dinámica con la

donde realidad social, devenir, violencia…,

razonabilidad,

parecen ser cuestiones disímiles, como

dentro del engranaje que mueve al sistema y

antiguamente se pensaba lo apolíneo y lo

no como cuestiones de diferente tratamiento.

dionisíaco.

Entendiendo así las cosas, nos daremos

Por ello, no se trata aquí de aniquilar el

pensamiento

propios

cuenta una vez más que el objeto observado y el sujeto observador no se encuentran en

demostrar que existe la posibilidad del

escenarios separados, sino que actúan en la

pensamiento alternativo, en donde cobra

misma escena, bajo el mismo guión.

relevancia

la

sino

conceptos

de

fundamental

sistemático,

ambos

racionalidad

hermenéutica y en donde el derecho ya deja

Retomar...

de ser simple norma y análisis literal de la misma, para pasar a ser lenguaje dinámico,

Cuando al inicio de este pequeño

propio de la materia en análisis, propio de su

texto resalté las palabras de Levinas, de

sujeto, propio del ser.

Deleuze y de Guattari, no fueron al azar, sino

Así, se ha dicho que: “Dado que no

que ellos hacen a una preocupación que

sólo se interpretan los símbolos lingüísticos,

subsiste a lo largo de los tiempos y en donde

sino también los datos de la realidad

paradójicamente

considerados como signos, la interpretación

Justicia, se traslada a la problemática de la

de la ley pasa a ser un capítulo de un vasto

inseguridad.

tema, el de la interpretación de los “hechos”

Lo

la

curioso

problemática

de

este

de

cuadro

la

así

en general, en cuanto hechos en sí y en

presentado, es que no ―deberíamos‖ temer

cuanto al sentido que se les atribuye por su

de quien decide, ya que nos imaginamos y

relación con otros hechos. La interpretación

hemos creído en ciertos tiempos que quienes

deviene así a la vez que cognitiva del hecho

en ese lugar se encuentran, poseen la

(lingüístico

idoneidad necesaria (sostengo que esto aún

mismo”.

o

natural),

constitutivo

del

125

habría que definirlo, pero prefiero sortearlo y dedicarlo

125

Eduardo A. Russo, La lengua del derecho, Introducción a la hermenéutica jurídica, 3 ed., Buenos Aires, Ed. Estudio, 2001, p. 136.

Revista Spes – pagína 79

embargo,

a

otro los

ensayo),

para…

diversos

sin

casos

jurisprudenciales que últimamente se han desplegado a lo largo de nuestro sistema judicial, han demostrado casi lo contrario.

agosto de 2007


Quienes sostenían la idea de la racionalidad

aún más fuerte que quien tenía a su lado, él

hermenéutica, no por oposición, sino como

mismo.

dinámica de la estructura, parecen ser los

La teoría, ha sido desarrollada no

primeros que niegan moverse en un plano

solo en el ámbito de la filosofía, en donde

inmanente,

podemos

generan,

sosteniendo sin

dudar,

dogmas los

nombrar

autores

tales

como

justiciables

Heidegger (más allá de las críticas recibidas

increíbles problemas de credibilidad en una

por querer pertenecer a las SS), Sartre,

institución que parecería ―segura‖.

Levinas, Delleuze, Kierkegaard, Nietzche,

Cuando

a

que

sistema

etc., sino también en la literatura como

abierto, cuando retomamos la idea de

Camus, Borges, y también en la pintura y en

realidad social y de derechos humanos, no

la poesía.

hablamos

hablamos

más

que

de

de

de

Así se han incluido en este devenir a

multiplicidad interpretativa dentro del marco

la angustia como parte de esta existencia,

de la razonabilidad y de la verosimilitud, y no

Sartre sostuvo: “En efecto, no hay ninguno

de la

de nuestros actos que al crear al hombre que

verdad absoluta

devenir,

o del principio

queremos ser, no cree al mismo tiempo una

universalmente válido como pretenden. El Otro es el límite, en donde racionalidad,

Constitución

razonabilidad,

aplicación

Nacional

y

imagen del hombre tal como lo consideramos que debe ser…”

hermenéutica

La

126

.

angustia

se

encuentra

(teoría y práctica de la interpretación) son

estrechamente ligada a la responsabilidad y

parte de un mismo conglomerado en donde

a la acción, no hay pues determinismo

subyace la otredad, que no puede ni debe

alguno, no hay moral general que prescriba

ser desconocida por quienes forman parte

todo lo que debe hacerse en cada una de las

del engranaje jurídico.

situaciones de nuestra existencia, “lo único

Aquí me parece ―justo‖ detenerme,

que tiene importancia es saber si la invención

porque se torna más que necesario recordar

que se hace, se hace en nombre de la

algunas cuestiones que parecen estar fuera

libertad”; ob. cit.

del sistema jurídico que trae, y trajo a lo largo

Todas estas palabras parecen haber

del tiempo, tantas complicaciones, propias

quedado desdibujadas en este subsistema

del ejercicio no estático de una materia

donde una especie de racionalidad estática

compleja.

se mueve entre quienes se han pronunciado

El

exitencialismo,

como

teoría

a lo largo de su camino, por un sistema

filosófica, aparece con plenitud luego de la

progresista, cambiante a las épocas, y por

segunda posguerra, frente al cuadro drástico

sobre todas las cosas al amparo del otro, que

de la desvastación y frente a la incógnita de

soy yo.

un hombre cruel, de un hombre incoherente, 126

de un hombre cuyo sentimiento de poder era

Revista Spes – pagína 80

Sartre Jean Paul, El existencialismo es un humanismo, Ed. del 80, Buenos Aires.

agosto de 2007


El

personaje

siniestro

en

esta

escena, parece ser el poder desmesurado,

cuestiones tan básicas para el ejercicio de la actividad jurisdiccional.

aunque parte de la violencia propia de todos

En el texto Razonamiento judicial y

los estados, pero que no contempla una

Derechos

fundamentales,

la

autora

ha

realidad social dada o mejor, que deviene, y

expresado con claridad que: “… los criterios

que es trasladado a quienes poseen la

de identificación de las normas no se agotan

autoridad suficiente para resolver un conflicto

ya (…) en los únicos criterios de carácter

en este marco jurisdiccional que venimos

formal consistentes en la conformidad de la

hasta aquí mencionando.

producción normativa con las metanormas de

Creo que los errores más grandes

procedimiento y de competencia, sino que

que se cometen en el marco del conflicto

están flanquedados e integrados por criterios

pasan por el desconocimiento mismo del otro

de carácter material, consistentes en la

en el que me reflejo como igual y del cual soy

conformidad de la producción normativa, con

responsable, si esto sería la base del

los valores expresados por los derechos

pensamiento de quienes forman parte del

fundamentales

ordenamiento

posivizados…”, en este caso, me atrevería a

jurisdiccional,

no

existiría

explícitamente

tampoco el desconocimiento fundamental

agregar,

que existe del mismo, es decir de nuestra

positivizados, el sistema debe encontrar el

Carta Magna.

límite en el otro, tal como lo mencionara en

Tan

claro

analfabetismo discutiendo

que

aún

no

encontrándose

es

esta

especie

de

los parágrafos precedentes, que si se quiere

judicial,

que

continuamos

hablar normativamente encuentran su reflejo

si

los

derechos

son

en la Constitución Nacional, aunque siempre

programáticos u operativos, si los jueces se

limitado,

encuentran

la

universalmente válido, sino prevé aún en su

etc,

desarrollo la ampliación y la flexibilización del

cuestiones que sólo tienden a cerrar el

derecho y que además encuentra en su

sistema que ellos mismos determinan como

interior

abierto, pero al que le cierran las puertas y

racionalidad y razonabilidad que no logran

las ventanas en detrimento de los propios

ver quienes ostentan el maravilloso cargo de

justiciables.

decidir.

habilitados

inconstitucionalidad

para

de

oficio,

declarar etc,

Tecla Mazzarese lleva a cabo un

porque

la

no

es

amalgama

Puede

claramente

un

axioma

perfecta

verse

entre

este

análisis muy interesante sobre esta cuestión,

esquema que se parte en dos en fallos como

desde

derechos

―Alé‖ en donde los propios doctrinarios hacen

fundamentales y que se encuentran en el ojo

hincapié en el hecho de que son los mismos

de la tormenta de los procesos judiciales.

jueces

lo

que

ella

llama

Resulta más que paradójico que hoy, en

el

siglo

XXI

estemos

discutiendo

quienes

limitan

las

libertades

constitucionales. No

es

fácil

lidiar

contra

pronunciamientos de personas que hacen

Revista Spes – pagína 81

agosto de 2007


creer que el sistema teóricamente es una

mismos. Y los más vil: fuimos el público que

cuestión diferente a la práctica. Creo que la

aplaude o bosteza en su butaca. La culpa

falta de profundo respeto a las instituciones y

que no se sabe culpa, la inocencia, fue la

previo a ellas al ser, es el hilo conductor que

culpa mayor. Cada año fue monte de huesos.

nos llevará a encontrar la llave a este problema circular, que aún no hemos logrado

Conversiones, retractaciones, excomuniones,

comprender.

reconciliaciones,apostasías,

Creo resumir este conflicto con el

de

las

demonolatrías

y

las

siguiente poema tomado de Octavio Paz,

androlatrías,

los

embrujamientos

y

las

Vuelta en Obra poética 1935-1988, México,

desviaciones:

Seix

historias de un error? La historia es el error.

Barral,

1990,

pp.

634-637,

fundaciónpaz.org.mx:

zig-zag

abjuraciones,

mi

historia,

¿son

las

La verdad es aquello, más allá de las fechas, más acá de los nombres, que la historia

Nocturno de San Ildefonso

desdeña: el cada día - latido anónimo de

(fragmento)

todos, latido único de cada uno-, el irrepetible cada día idéntico a todos los días. La verdad

El muchacho que camina por este poema,

es el fondo del tiempo sin historia. El peso

entre San Ildefonso y el Zócalo, es el hombre

del instante que no pesa: unas piedras con

que lo escribe: esta página también es una

sol, vistas hace ya mucho y que hoy

caminata

los

egresan, piedras de tiempo que son también

espectros amigos, las ideas se disipan.

de piedra bajo este sol de tiempo, sol que

El bien, quisimos el bien: enderezar al

viene de un día sin fecha, sol que ilumina

mundo. No nos faltó entereza: nos faltó

estas palabras, sol de palabras que se apaga

humildad. Lo que quisimos no lo quisimos

al nombrarlas. Arden y se apagan soles,

con

conceptos,

palabras, piedras: el instante los quema

soberbia de teólogos: golpear con la cruz,

sin quemarse. Oculto, inmóvil, intocable,

fundar con sangre, levantar la casa con

el presente – no sus presencias- está

ladrillos de crimen, decretar la comunión

siempre.

nocturna.

inocencia.

obligatoria.

Aquí

encarnan

Preceptos

Algunos

se

y

convirtieron

en

secretarios de los secretarios del Secretario

Entre

General del Infierno. La rabia se volvió

contemplación, escogí el acto de palabras:

filosofía, su baba ha cubierto al planeta.

hacerlas, habitarlas, dar ojos al lenguaje.

La razón descendió a la tierra, tomó la forma

La poesía no es la verdad: es la resurrección

del patíbulo - y la adoran millones. Enredo

de las presencias, la historia transfigurada en

circular: todos hemos sido, en el Gran Teatro

la verdad del tiempo no fechado. La poesía,

del Inmundo; jueces, verdugos, víctimas,

como la historia, se hace; la poesía, como la

testigos,

falso

verdad, se ve. La poesía: encarnación del ol-

testimonio contra los otros y contra nosotros

sobre-las-piedras en un nombre, disolución

todos

hemos

Revista Spes – pagína 82

levantado

el

hacer

y

el

ver,

acción

agosto de 2007

o


del nombre en un más allá de las piedras.

-¿Qué implica que Manu aparezca dentro de la cueva a los 25 años?

La poesía, puente colgante entre historia y

-¿Qué es lo primero que Manu hace?

verdad, no es camino hacia esto o aquello:

¿Cómo y porque?

es verla quietud en el movimiento, el tránsito

-¿Manu se recorta diferente de la Caverna

en la quietud. La historia es el camino: no va

y de la piedra? ¿Qué pasa con el

a ninguna parte, todos lo caminamos, la

taparrabo lo recorta?

verdad es caminarlo. No vamos ni venimos:

-Una vez que Manu sale de la caverna ¿se

estamos en las manos del tiempo. La verdad:

recorta del afuera? ¿Descubre o crea?

sabernos, desde el origen, suspendidos. Desarrollo:

Fraternidad sobre el vacío.

¿Qué implica que Maru aparezca dentro de la Caverna a los 25 años? El hecho que Manu aparezca dentro de la caverna con 25 años

y se despierte,

implicaría que Manu es como una hoja en blanco sin renglones, no tiene preconceptos, no tiene nada de cultura.

¿Qué es lo primero que Manu hace? ¿Cómo y porque? Para resolver esta cuestión durante las clases surgieron diferentes puntos: WWW spes.com.ar

*Abre los ojos por un ―acto reflejo‖ *Empieza

a

palpar

porque

no

puede

reconocer lo de alrededor. *No tiene idea de nada entonces empieza a sacar conclusiones partiendo de una base. Trabajo práctico: Manu en la caverna Lorena Pinea Manu tiene 25 años, se despierta dentro de una caverna, en la que solo hay una piedra, esta todo oscuro, no hay entrada de luz. Manu esta tirado en el piso cubierto solamente con un taparrabo.

*Busca que comer. *Se muere, no hace nada, percibe lo que puede, acepta el mundo como es, puede sentir hambre y no sabe porque ni que es, ni que tiene que hacer, porque no entiende para que es. *Si

no

tiene

nada

de

cultura

pero

biológicamente es adulto puede razonar y conceptualizar, entonces va a explorar de diferentes maneras.

Revista Spes – pagína 83

agosto de 2007


*Va a tener el instinto de levantarse y va a

esta el instinto? ¿Qué cosas se hace por

chocar con la piedra.

instinto y que cosas no? ¿Si el hombre es

*Va a luchar por vivir. ¿Por qué? Porque va a

animal porque tiene instinto diferente?

sentir y va a razonar ¿Por qué el malestar lo

El hombre por instinto quiere sobrevivir, las

lleva a sobrevivir?

cosas

no

instintivas

son

las

que

se

incorporan con la cultura, porque la sociedad Todas estas posturas iniciales se fueron

lo condiciona y eso genera un quiebre. El

desmenuzando:

instinto es ante el hambre querer alimentarse y cultura es la forma para alimentarse.

*

Abre

los

ojos

inexorablemente

al

Dado la variedad de posturas fue necesario

despertarse: esta postura fue atacada desde

precisar cuando se habla de instinto como un

un principio diciendo que cuando uno no

impulso natural, como una reacción química,

quiere levantarse, cuando se despierta no

para lo cual se explico la teoría del

abre los ojos, pero igualmente esta despierto.

―CONTINUO‖.

Entonces reformularon diciendo, no, lo que

El continuo es un concepto que sigue la

pasa es que abre los ojos porque es un ―acto

línea y para determinar el concepto

reflejo‖, por lo cual fue necesario especificar

depende de la voluntad del que lo ve. Los

que es un acto reflejo.

límites del concepto los pone el sujeto.

ACTO REFLEJO: Una reacción más fuerte

Por ejemplo: ser alto o bajo esta dado en

que una realmente instintiva que no

la naturaleza, pero el limite para saber

depende de la voluntad.

cuando es el limite de alto o de bajo lo

¿Pero entonces a que se llama instinto? ¿El

marca uno, por ejemplo 1,70m es una

instinto es igual al Acto Reflejo?

mujer alta y en un hombre es bajo ese

Para algunos es lo mismo, daban el ejemplo

limite lo marca uno.

de cuando se pasa la mano sobre el fuego se

En un lenguaje técnico como la medicina,

quema y saca el brazo; para decir que el

la química no hay continuos cuando

instinto es igual que el acto reflejo.

conceptualizan, porque no puede haber

Otros dijeron que no, porque los animales

nuevas susceptibilidades.

también tienen instinto y que el instinto

Un continuo muy mal manejado lleva a la

animal se relaciona a lo natural y viene

ambigüedad

naturalmente.

concepto es vano.

Hubo quienes dijeron que el instinto viene de

El instinto es un continuo de base

la Razón de la creencia y el acto reflejo viene

material (acto reflejo- instinto) en el cual

del Sistema Nervioso.

se hubica en un costado el acto reflejo y

Surgió la idea de que hay instintos de

en el otro el instinto y uno es el que va a

diferentes especies: hombre y animal

marcar el limite de cuando es instinto si

A esta postura se le cuestiono entonces.

uno piensa mas o menos, y se diría que

del

lenguaje,

porque

¿Cual es el instinto del hombre? ¿Dónde

Revista Spes – pagína 84

agosto de 2007

el


cuanto mas pensado sea será mayor

los costados, vería sus piernas estudiaría las

posibilidad de ser un instinto.

posibilidades de pararse, y de ahí a pararse seria solo cuestión de tiempo y ensayo. El va

Yo también considero que Manu lo primero

a moverse, moverá las piernas, los brazos,

que va hacer es abrir los ojos, sin saber que

pensara (aclaro que considero pensar como

lo que hizo es abrir los ojos. Pero para mi

un conjunto de reacciones químicas) y

Manu va a sentir esa sensación rara para el

tendría la idea de que podría pararse (no

que no va a entender que es, pero que para

hablo de idea como idea innata, si no como

nosotros es estar despiertos y desde esa

el resultado de pensar), aunque el no sepa

sensación va a pensar y decidir abrir los ojos.

que eso es pararse.

Yo no creo que abra los ojos por “Acto

Podría decirse que pienso como el siguiente

Reflejo”, porque si me baso en el ejemplo del

punto que surgió en clase:

fuego, no tiene al despertarse un estimulo

*No tiene idea de nada, entonces empieza

que active al “acto reflejo”.

a sacar conclusiones partiendo de una

Los que afirman un instinto hablan de un

base.

instinto de sobrevivir y que hay instintos

Yo creo que Manu no tiene idea innatas, ni

diferentes entre el hombre y el animal. Pero

que es una idea lo que lo impulsa, sino que

si el hombre es animal, ¿Por qué podrían

interacciona, observa, toca, piensa y genera

tener instintos diferentes? ¿Entonces porque

una idea y empieza a clasificar en torno a

pueden decir que abrir los ojos es instinto?

esto.

¿Cuál es el instinto del hombre? ¿Cuántos

Se me podría preguntar como se puede

instintos tiene el hombre?

observar si en la caverna esta todo oscuro?, mas de una ves he podido notar que después

*Empieza a palpar porque no puede

de un rato de estar en la oscuridad la vista se

reconocer lo de alrededor.

acostumbra y se puede ver diferentes tonos

A esta postura se les discutió que los

de negros, lo que nos podría marcar

sentidos no siempre informan la verdad, por

diferentes bultos. Podría ser lo inverso de lo

ejemplo los espejismos, pero no pudieron

que pasa en Alaska con los tonos de

soltear esa dificultad entonces cabria decir

blancos.

que pese a la posibilidad de que los sentidos

*Busca que comer.

nos informan mal, son ellos nuestra primer

En cuanto a este punto surgieron diferentes

herramienta.

cosas:

Yo

no

estoy

de

acuerdo

que

#Algunos sostuvieron que en realidad no van

inmediatamente empieza a palpar, yo creo

a buscar comida, porque el tan solo va a

que antes de palpar dado que estamos

sentir una sensación, que no sebe que es

partiendo del hecho de que Manu esta tirado

hambre, porque así lo llamamos nosotros

en la caverna, primero trataría de moverse,

que tenemos una cultura. Los que sostienen

no se pararía de una, pero se balancearía a

esta postura se mantienen diciendo que

Revista Spes – pagína 85

con

agosto de 2007


como no tienen a otra persona, como no

Los que mantiene esta postura sostiene que

puede sociabilizarse, no va a saber como

Manu no va a sobrevivir como no conoce

actuar, porque no va a tener ejemplo a

nada y no tiene ejemplo a seguir a quien

seguir.

copiar por más que tenga sensaciones no va

Yo no creo que esto se de así, porque para

a hacer nada y por ende moriría. Consideran

mi parecer el sujeto Manu esta compuesto

que no tiene instinto, ideas innatas, ni

por

voluntad

una

materialidad

y

construye

un

de

sobrevivir,

porque

sin

pensamiento libre y es esa materia lo que lo

sociabilización entendiendo a ésta como

impulsa y todo va a ser una cuestión de

cultura no podría sobrevivir.

tiempo cuando lo hará, pero su materialidad

Yo entiendo a esta postura como que si la

lo va a llevar a eso.

cultura se fue generando como dijimos

#Otros sostienen que va a buscar que comer

cuando hablamos de existencia, “que nuestro

porque es un instinto, un impulso natural,

conocimiento

sostienen esto basándose en que Manu tiene

probabilidades en comunes denominadores,

el instinto de sobrevivir.

pudiéndose explicar esto como que ante una

#Otros dicen que tiene la idea innata de

duda (por ejemplo no sabe que hacer con la

sobrevivir y por eso va a buscar experimentar

sensación rara que para nosotros es hambre)

que comer.

resuelve algo y busca la aceptación social y

También surgió la duda en clase de si se va

cuanto

a probar a si mismo, si se va a fagocitar?

seguridad le da que es lo adecuado, y

Yo creo que realmente buscar comida no lo

partiendo de la base de que la sociedad se

va a hacer, él va tener una sensación que no

empieza por un hombre, como el ejemplo de

va a saber que es hambre, pero que es

Manu en la caverna podríamos decir según

hambre para nosotros. Al principio no va a

esta postura que nunca habría sociedad.

saber que hacer talvez, por eso le va a

Pero eso para mí ni implicaría en la

pensar y le va a surgir una idea, probará

posibilidad de que por sentir esa sensación

chupándose el brazo o chupando la caverna

(hambre) resuelva en algún momento que si

o la piedra, podría comer tierra y en cada

se mete algo por ejemplo, un poco de pasto,

prueba le va a surgir una sensación que va a

(sin saber que eso es pasto) por la boca, (sin

clasificar el sí es mejor o peor que esa

saber que es tal) y mastica podría cambiar la

sensación inicial de hambre.

sensación y categorizarla como mejor o no.

más

se

funda

personas

lo

en

acepten

mera

más

Por lo que quiero decir que para mí, no *Se muere, no hace nada, percibe lo que

implica esta postura que, necesariamente

puede, acepta al mundo como es, puede

Manu muera.

sentir hambre y no sabe, porque ni que es, ni que tiene que hacer, porque no

*Otro punto que surgió en clases es el

entiende para que es.

hecho que en contradicción de los que

Revista Spes – pagína 86

agosto de 2007


sostenían que Manu muere, sostienen que

partiendo desde la idea. Manu tiene una idea.

Manu va a luchar por sobrevivir.

Entonces va y experimenta por ejemplo come

Entonces surgió la pregunta ¿Por qué el

pasto, esto le genera otra idea.

malestar lo va llevar a sobrevivir?

Los que sostuvieron esto durante clase,

Los que sostienen esta postura dicen que

empezaron diciendo que esto es así porque

Manu va a sentir por ejemplo hambre

en el ejercicio Manu tiene 25 años y por ende

(aunque no sepa que es) va a razonar podría

viéndolo desde afuera y con nuestra cultura

elaborar así una teoría por ejemplo pensar si

es una persona adulta y culturalmente

me aprieto la panza esa sensación pasa,

solemos pensar que lo que lo que caracteriza

entonces lo hace y ve que luego de un rato

a una persona adulta es su capacidad de

de apretarse la panza la sensación esa que

razonar.

había podido clasificar como desagradable (

cuestionarle como resuelven el ejercicio si

o no si se trata de una persona de las que

Manu tuviera por ejemplo 10 años, si por ser

nosotros llamamos sadomasoquistas, que

para nosotros biológicamente menor podría

sería una persona que clasifica a todas las

razonar conceptualizar de igual modo.

Pero

entonces

deberíamos

sensaciones como agradables aun aquellas que el otro sujeto las clasificaría como

De todos estos puntos analizados podríamos

desagradables), dicha sensación continuaba

decir

entonces vuelve a pensar y creer que si él

surgieron son:

que

las

posturas

filosóficas

que

chupa la piedra va a cambiar esa sensación (hambre) lo hace y esto por un tiempo pasa,

I-------------------I

pero al rato vuelve entonces piensa en otra

La postura material: su materialidad lo va

cosa, por ejemplo come pasto o tierra y ve

a llevar a Manu a caminar.

que de esta forma la sensación es más

I---º------º--------I

placentera. Por lo que en realidad ese

I- - - º - - - - º- -I

malestar podría ser el detonante para que

La postura mixta: hay una materialidad

razone y llegue a tomar medidas para

dada que te lleva a pensar (pensamiento

sobrevivir.

libre.

Este postura es la que sigue a mí ver la línea

I------º--------º---I

de mi pensamiento.

I- º- - - - º - - - -I La postura mixta: tiene dos variantes. Una

*Si

no

tiene

pero

que es que surge por una idea y la otra

biológicamente es adulto puede razonar y

que surge por una idea innata que lo lleva

conceptualizar entonces va a explorar de

a experimentar con la materia.

diferentes manera. Esto mas que una

I- - - - - - - - - - -I

postura,

La postura ius naturalista: es todo un

se

nada

podría

de

decir

cultura

que

es

un

complemento al punto anterior, pero en este

continuo

caso en vez de partir de la materia, esta

densidades.

Revista Spes – pagína 87

de

ideas

con

diferentes

agosto de 2007


Esta postura surgió en la isla, pero para ello Dentro de estas posturas mi razonamiento

fue necesario explicar la “teoría del Doble

hasta ahora se para en la primer postura

Impulso “ en la que decimos que va a

mixta en la que hay una materialidad dada

diferenciar según la cantidad de impulsos

que te lleva a un pensamiento libre. En la que

que lleguen al cerebro si es el o no Manu

hay una libertad relativa.

va a tocar la piedra con la mano, y desde la mano va a salir un impulso al cerebro

El interrogante que se nos plantea ahora

que

es:

diferencia de cuando con su mano toca,

¿Manu se recorta diferente de la Caverna

por ejemplo la pierna , o rosa entre si

y de la piedra? ¿Qué pasa del taparrabo,

cualquier otra parte del cuerpo, en este

lo recorta?

caso tanto la mano como de la pierna sale un

Para resolver estos interrogantes también surgieron varias

teorías destacables

vuelve

impulso

con

al

una

información.

cerebro

y

vuelve

A

la

información del doble impulso.

en

clase:

Los que mantenemos esta postura decimos

*Se diferencia porque si se golpea la pierna

que dado a que cuando toca la piedra el

siente diferente que si golpea el piso.

impulso es uno y cuando se toca a si mismo

*El recorte va a llevar un tiempo.

el impulso es Doble, Manu se va a distinguir

*Se va a tocar t tratar de distinguirse por el

tanto diferente de la piedra como de la

tacto.

caverna.

*Para el es todo lo mismo no sabe que es

La

cada cosa.

sostenemos esta postura es ¿ Que pasa si

*El Recorte es inexorable.

tiene una pierna insensible. Basándome en la

*La Caverna es parte de el.

teoría del “Doble Impulso” debería decir que

*Le va a salir como innato.

Manu no va a considerar en una primera

pregunta

que

surge

para

quienes

categorización que la pierna es el. Pero será A medida que estos puntos se fueron

una cuestión de tiempo para que se de

desarrollando tanto en clase como en las

cuenta que la pierna también es el. Manu va

islas, surgieron otras preguntas, como por

a generar un razonamiento al ver que si

ejemplo:

camina o se mueve, la pierna también se

¿Qué pasa con el pelo? ¿Si el pelo se le

mueve, entonces entraría en otra categoría, o

cae?

podría también categorizar por si es fácil o

¿Qué pasa se tiene una pierna insensible?

difícil separarse de la pierna, o no. Yo creo que luego de un tiempo, ya sea corto

*El primer punto dice: se diferencia

o largo, va a realizar diferentes pruebas, ira

porque si se golpea la pierna siente

interiorizando y llegaría a razonar que la

diferente que si se golpea el piso.

Revista Spes – pagína 88

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caverna es diferente de el al igual que la piedra, pero que la pierna es parte de el.

*Para él es todo lo mismo sabe que es

De esta misma forma creo que podría llegar

cada cosa.

a la conclusión que l taparrabo no es el,

Muchos de los que sostenían esta postura en

porque se lo puede quitar fácilmente y

clases en la que Manu no puede recortarse

también porque del taparrabo no sale ningún

porque no sabe que existe y por eso va a

impulso al cerebro y vuelve la información así

morir era sostenida por Pamela, ella sostiene

como sale de la mano al arrancarlo.

que

Porque por más de que sienta un viento

taparrabo, porque para él que este o no da lo

cuando se saca el taparrabo, no es de él

mismo, porque nada lo va a llevar a hacer

taparrabos de donde sale el impulso, sino

algo, todo es indiferente para alguien que no

que del cuerpo de Manu.

esta diferenciado.

tampoco

va

a

diferenciarse

del

A diferencia si se arranca el pelo sentiría un impulso que sale de la mano y otro que sale

*El Recorte en inexorable.

del cuero cabelludo y volvería una doble

La mayoría mantiene que Manu se va a

información. Si el pelo se le cae solo el

recortar pero el afirma que es inexorable se

podría dado esta teoría concluir que el pelo

podría decir que es una postura más

no es el, salvo al igual de la pierna, entra en

materialista

juego otra categoría como que si se mueve

inexorablemente lo va a llevar a recortarse. A

con el o no. Que lo lleve a una conclusión

esta postura tan determinista se le puede

diferente.

decir que pasa si los sentidos no siempre nos

en

la

que

la

materia

informan la verdad. *El recorte va llevar un tiempo. Esto no dice nada por si solo, por ejemplo se

*La Caverna es parte de él.

podría decir que va a llevar un tiempo llegar a

Esto lo mantienen casi todos los que

la conclusión de que la cueva es diferente de

consideran que Manu va a morir, porque él

él. O podríamos decir que inevitablemente

va tener una inacción producto de que para

es una cuestión de tiempo que su propia

que él sepa que existe necesita de que haya

materialidad lo recorte de la cueva y del

otra persona que le diga que existe, y al estar

taparrabo. Lo cual surgiría si lo unimos al

solo en la caverna no va a interactuar con

punto siguiente: . Se va tocar y a tratar de

nada y por eso va a tener interés en

distinguirse por el tacto. Podríamos decir que

distinguirse de la Caverna.

se parece a la postura anterior porque se basa en la materia y se va a distinguir

*Lo va a saber como idea innata.

diferente de la caverna, de la piedra y del

Manu va a recortarse de la cueva porque

taparrabo a partir del tacto, no va a mediar

tiene la idea innata de que es diferente de la

ideas, va a clasificar a partir de las

Caverna, de la piedra y del taparrabos.

sensaciones.

Revista Spes – pagína 89

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¿Se le puede cuestionar que es una idea

recortando no va a crear las cosas sino que

innata? ¿Cuántas ideas innata tiene Manu?¿

va a descubrir.

Y

si

esas

ideas

innatas

lo

llevan

a

experimentar o no? ¿ Como explica que las

*Surgió también la postura opuesta, que dice

personas vengan con ideas innatas iguales, o

que Manu tiene una idea, que lo lleva a

si cada uno tiene ideas innatas diferentes?

experimentar fuera de la Caverna y que lo va

Luego del Recorte dentro de la Caverna, el

a llevar a recortarse.

ejercicio continúa sacando a Manu de la

*La postura de Florencia dice que va a salir

Caverna.

de la caverna porque tiene la idea innata de

Una vez que Manu sale de la caverna ¿se

sobrevivir entonces va a buscar afuera como

recorta del afuera? ¿Descubre o crea?

sobrevivir, se va a recortar porque tiene la idea innata y esta misma la llevar a conocer.

Para resolver esta cuestión también se

*La postura de Pamela era que Manu moría

fueron manteniendo las diferentes posturas

dentro de la caverna, pero dado que el

filosóficas.

ejercicio plantea que debemos sacar a Manu

Lo que surgió en mi Isla es: podría haber un

de la caverna, elle continua sosteniendo que

impulso químico dentro de la caverna que lo

Manu fuera de la caverna moriría si estaría

lleve a salir de ella, pero cuando sale al ver la

solo,

luz ( dado que pensamos que en la caverna

organismo de Manu esta en equilibrio,

había oscuridad), le surgiría una sensación

entonces necesita algo que lo desequilibre y

nueva para él, que nosotros podríamos

active. Ella sostiene que eso lo consigue

llamar miedo a lo desconocido su reacción

solamente la presencia de otra persona. Se

inmediata podría ser volver a entrar, así

le cuestionaría que pasa si afuera se cruza

repetidas veces hasta que él se de cuenta

con por ejemplo un mono ¿eso lo activaría o

que ese miedo no está más, entonces sale

no?

por completo y empieza a observar eso le va

*Martín sostiene que Manu va a crear todo,

a generar una idea va a experimentarla y así

porque solo va a ver aquello que él tiene la

generaría una cadena. Lo primero que va a

idea que esta, el sujeto determina lo que es

recortar es el adentro y el afuera.

todo, todo es puro pensamiento.

ella

explica

que

la

química

del

Algunos sostienen que va a recortar por ejemplo, los árboles o el sol, según si los

Conclusión Personal:

necesita o no y podría así no recortar las

En cuanto a la solución de las tres etapas del

lombrices porque no las necesitas. Otros por

ejercicio, mantuve una postura mixta en la

ejemplo dicen que va a recortar el árbol si

que hay un pensamiento libre, dando así un

choca con el.

poco de libertad. I---º-------º-------I

Los que sostenemos esto decimos que va a

I- - - - º - - - º- -I Surge de

observar todo como está dado y luego va a ir

una materialidad dada que lo lleva a pensar.

Revista Spes – pagína 90

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Manu

de

este

modo

va

a

sobrevivir,

recortarse y descubrir las cosas. Aunque se que el punto más débil de mi postura es que no siempre los sentidos nos dicen las cosas

Ponencia ante la jornada ¿De qué Justicia estás hablando? Por Miriam Diarte (S)

como son, nos informan mal, e igualmente para conocer. En cuanto a los conceptos de unidad y universalidad, yo creo que e s mas que nada un problema de lenguaje, si lo relaciono con lo que decíamos cuando hablábamos de existencia “nuestro conocimiento se funda en meras

probabilidades

en

comunes

denominadores” por lo cual se dice una teoría de unidad y cuantas más personas dicen que eso es unidad lo será por un acuerdo social, lo mismo pasa con la

A través de los años he podido observar cómo órganos estatales, candidatos políticos y/o judiciales han fundado sus propuestas y trabajos en nombre de la Justicia. A nivel social también he visto como el resto de los ciudadanos han reclamado y/o exigido justicia. La democracia, según la mayoría de la población, ha generado un terreno propicio para la búsqueda y encuentro de ese "bien" deseado. Observando estas resumidas cuestiones expuestas, me he interrogado, a qué apunta cada uno de nosotros al momento de referirse a la justicia….

universalidad. Yo creo que todos somos diferentes, aunque cuando hablamos de la humanidad se integra a cada unidad de personas. Para decir que somos diferentes dentro de la postura filosófica que adopte diría que como la materia nos determina y tenemos un poco de libertad en el pensamiento libre, es este el que nos marca la diferencia entre cada persona. La materia nos va a llevar a un determinado punto (eso da la universalidad, que todos vamos a llevar a ese punto), en el tiempo que tarda cada uno a llegar a ese tiempo y las experiencias que transita es lo que nos hace diferentes. Esto es lo que creo que se refleja en la

En reiteradas oportunidades hemos escuchado a los políticos, quienes basan sus discursos en la promesa de "justicia ", ¿eso que implica? - Que se procederá a regular las conductas por medio del derecho, de modo equitativo para todos los miembros de la sociedad (haciendo presunción de un tipo de justicia determinada ya sea natural, divina, o de otro tipo de origen), -o que ha de entenderse como justo todos los actos o hechos establecido en el marco legal ? Aquí se suscita otro inconveniente para mí, de donde surge esa idea general o de donde se presupone a la justicia como valor preestablecido?, ¿Es el general de la población, el general de los grupos de poder…? -¿o es un simple término que queda bonito en un discurso? -

cultura con los conceptos universales y de unidad.

Revista Spes – pagína 91

Convengamos que no será la misma la idea de justicia que pueda llegar a tener un indigente respecto de la idea que tenga el gerente de una multinacional; ambos sujetos exigirán que se atiendan distintas cuestiones, para el indigente tal vez será justicia social si logra obtener los alimentos del mes, para el

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capitalista será justicia si se reducen los impuestos cuyos fondos se destinan para planes sociales, aunque son meras suposiciones. Que sucede cuando ante un tribunal se presentan el demandante y al demandado? Cada uno va a pedir se haga justicia, pero las pretensiones de uno será inconmensurable con el propósito del otro y el dictamen será justo para uno en desmedro del otro. Todos hablamos y pedimos justicia, la cuestión es que reclamamos algo que no sabemos en definitiva que es o que no podemos definir ya que lo medios con los que contamos tal vez sean insuficientes para establecer un parámetro entre lo que hemos de considerar lo justo de lo injusto. En este caso he de concluír que la idea de justicia seria una idea de continuo, ya que de mas a menos consideramos tales hechos como justos (remuneraciones iguales a igual trabajo) y otro como injustos (discriminación laboral) , en este tipo de ejemplo la problemática estaría en poder establecer un corte común a la cuestión lo que podría establecerse como la ―moral media‖ de la sociedad. La falta de acuerdo entre los ciudadanos establece que las cuestiones morales subjetivas sean aun más complejas. Por ej. Hay personas que piden ―mano dura‖ para quienes cometen un delito, sin considerar los casos particulares, sin embargo defienden el proceso militar, considero que la cuestión estaría en poder radicar la diferencia en que en el primer caso el "delincuente" procede contra el reglamento, mientras q en el segundo caso el "delincuente" es quien hace el reglamento y procede justificándose en él, entonces para nuestro pensador, sería injusta la comisión del ilícito en el primer caso , mientras será justo el procedimiento del segundo, que es quien tiene el poder y hace la norma conforme a su conveniencia.

Constantemente nos encontramos en la dialéctica de cómo definir cuestiones subjetivas, atendemos a que la moral no es una, pero tal vez podría llegar a ser unificable…. Y es esto mismo lo que pasa con la idea de justicia, para el afectado por la comisión de un ilícito será justo que su agresor cumpla

Revista Spes – pagína 92

una pena, mientras que para el penado es injusto que no se cumplan con las disposiciones en materia de garantías 127 otorgadas por la CN en el Art. 18

Como que las cárceles este limpias, no sean de castigo, derecho al debido proceso, pero no respetadas por los responsables de estas cuestiones. Así se encuentran cuestiones contradictorias entre el Que y el Como. El Que prescribe el derecho que se tiene, mientras que el como nada dice…., entonces como se ha de ejercitar el derecho sino se sabe como hay q proceder a exigir su cumplimiento. Importancia del Lenguaje Es importante a su vez trabajar sobre el rol fundamental que tiene el lenguaje a la hora de analizar este tipo de concepto para aclarar de qué estamos hablando Definiciones de Justicia según la RAE:

Si tomamos en consideración las definiciones que establece la RAE, continuamos en la misma situación debido a que justicia significa muchas cosas a la vez, no es lo mismo decir que justicia es

-

127

Artículo 18- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos... Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice.

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1. f. Conjunto de todas las virtudes, por el que es bueno quien las tiene.

disidencias entre los opinantes que para si han de tener una verdad relativa respecto a la cuestión a analizar.

2. f. Aquello que debe hacerse según derecho o razón. Pido justicia. 3. f. Pena o castigo público. O4. f. Una de las cuatro virtudes cardinales, que inclina a dar a cada uno lo que le corresponde o pertenece. Que es

5. f. Poder judicial. O incluso que

6. f. Rel. Atributo de Dios por el cual ordena todas las cosas en número, peso o medida. Ordinariamente se entiende por la divina disposición con que castiga o premia, según merece cada uno.

Resolver la problemática de la Justicia desde esta ultima ascepción seria la salida mas rápida y fácil en definitiva, debido a que existiría para ese caso un único Juez que ha de decidir cada cuestión como justa o no de acuerdo con la normativa vigente, en este supuesto estaríamos en presencia de justicia e injusticia como verdad absoluta, es decir la única verdad, siendo así será injusto lo que no se compadezca con lo que ha de ser justo para ese JUEZ.

En cambio si tomamos las acepciones 1 a 3 para nuestro análisis la cuestión seria mucho mas compleja ya que ellas tratan de un termino subjetivo definido por mas términos subjetivos como bueno, equitativo, castigo publico , etc. así estaríamos haciendo un análisis circular, siempre estaríamos dando vueltas sobre lo mismo si n llegar a nada concreto porque la subjetividad de cada termino establecería aun mas

Revista Spes – pagína 93

Si nos concentramos en el análisis de la definición 5 si bien estamos ante un término relativo, es más concreto o más llevadero para lograr un acuerdo. De acuerdo a cada sociedad en particular habrá un poder judicial, estuviese concentrado en un solo órgano. Como se puede ver, Justicia es un término vago que incluso por ese grado de vaguedad puede llegar a ser ambiguo, cada cual estaría podrá llegar a entender este termino como distintas cosas a la vez. Habrá tantos conceptos de Justicia como personas que la definan, de acuerdo a la educación, conjunto de valores, intereses, creencias que tengan, etc.…. Estas cuestiones son fácilmente comprobables al observar minimamente la realidad, de la cual he tomado los ejemplos expuestos en principio.

Cuando Hans Kelsen en "Que es la Justicia" concluye en no poder definir o universalizar del termino, por ser parte del mundo de las relatividades decide dar su punto de vista al respecto diciendo "…para mi justicia es aquella bajo cuya protección puede florecer la ciencia, y con la ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la justicia de la libertad, la justicia de la paz, la justicia de la democracia, 128 la justicia de la tolerancia." Si bien a esta definición la considero correcta, lo único que tomare en cuenta es la Ciencia y Democracia, debido a que si considero el resto me hallaré en el mismo problema de los juicios valorativos. Desde mi punto de vista en el ámbito de la democracia es más probable materializar la idea de justicia que se haya en la moral media de la sociedad de acuerdo al tiempo espacio y grupo de sujetos. Me parece que este sistema al establecer ciertas libertades como la libertad de expresión, de prensa, el 128

Hans Kelsen: "¿Qué es la Justicia?" 1953- Pág. 52 ED. El Foro

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derecho a asociación permiten un dinamismo en la información y genera sectores de opinión de los cuales cada habitante podrá receptar esas opiniones y generar así corrientes de las cuales se ira constituyendo la moral media, porque si bien no podemos establecer una verdad absoluta sobre la justicia habrá cuestiones sobre las cuales podremos ponernos de acuerdo y/o tolerar la decisión de la "mayoría"

Conforme a la finalidad expuesta, es menester darle un sentido especifico al termino, por lo que será necesario utilizar una de las herramientas del lenguaje: el contexto que sirve para eliminar la ambigüedad, por lo tanto utilizaremos al término ―Justicia‖ Como facultad del poder judicial de ejercer la jurisdicción (dictar el derecho) relacionándola con el derecho de los habitantes de acceder a ella

Ya queda establecido que el análisis versará sobre el acceso a la justicia y para acceder a ella es necesario conocer que todos tenemos ese derecho, ante quien recurrir, El procedimiento a seguir, las garantías derechos y deberes de cada uno, los plazos, etc. En conclusión, es fundamental conocer el derecho de fondo y forma. El código civil estipula en el Art. 923 "La ignorancia de las leyes, o el error de derecho en ningún caso impedirá los efectos legales de los actos lícitos, ni excusará la responsabilidad por los actos ilícitos". Lo que implica lo prescripto es que no se puede alegar por Ej. El error de derecho habida cuenta que se reputa que las leyes son conocidas por todos debido a la obligatoriedad de la publicación de las mismas en el boletín oficial, conforme a lo dispuesto el Art. 20 del mismo código dispone "La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no esta expresamente autorizada por ley‖, seria por ejemplo el caso de las "leyes secretas". Los preceptos que determina el código civil son muy claros, pero la probabilidad de que se adapten a la realidad social es a mi parecer nula o casi nula, ¿cuántos de nosotros hemos tenido confusiones en materia procesal, al estudiar un contrato o cualquier otra materia de la carrera?, ¿a

Revista Spes – pagína 94

cuantos abogados le han rechazado la presentación de escritos en tribunales por errores de fondo o forma?, consideremos que ni siquiera los estudiosos de las leyes mas aplicados, de altos conocimientos y/o renombrados han reconocido cumplir con ese precepto y si los mejores especialistas no pueden adecuarse que podemos esperar del resto de la sociedad que no se dedica al estudio del derecho y menos aun de quienes no pueden tener un acceso a la educación básica cuya imposibilidad generalmente es por cuestiones económicas. Bien sé que si me propongo desarrollar la problemático económico- social podrá llegar a alejarme del tema en cuestión, considero relevante el tema de la economía y educación respecto al acceso a la justicia, porque si el sistema no procura educar al pueblo no podría exigirle el cumplimiento de pautas tales como el Art. 923 y 20 del CC, cuantos de los habitantes de la Nación no saben leer y escribir?, cuantos otros que día a día procuran no desfallecer en aras del hambre y la pobreza, cuantos andan por las calles prácticamente sin esperanzas de un futuro mejor…? Si quienes tenemos la posibilidad de conocer a grandes rasgos el sistema legal y quienes ya están asentados en la profesión no podemos conocer el derecho en su totalidad o se nos presentan trabas para llegar a la justicia… que sucede con los grupos mas sensibles a los abusos atacando o siendo atacados por que en ambos casos se trata de un abuso por parte de otra persona o por parte de las políticas socioeconómicas que nos gobiernan, como hacen para acceder a la justicia o conocer el derecho? En este punto es fundamental el papel de la escuela para quienes puedan acceder a ella, de los medios de comunicación y de instituciones no gubernamentales o políticas. Considero que la escuela es una de las herramientas mas idóneas para formar ciudadanos que puedan y sepan que pueden acudir al poder judicial en defensa de sus derechos ya sean quienes acusen o sean acusados. El rol de la educación cívica es un factor de ayuda al crecimiento del ciudadano ya que por este medio se puede dar a conocer así sea minimamente que podemos y debemos elegir a nuestros gobernantes, quienes posteriormente determinaran políticas en materia jurídica, ya sea desde la

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creación de leyes hasta la designación de los jueces, y ejemplos de este tipo hay infinidad. Respecto a los medios de comunicación la función que tienen como informadores o intermediarios entre la realidad social y la político-jurídica es fundamental debido a que a través de ellos se pueden dar a conocer a quienes no pueden alcanzar un estudio básico,los procedimientos necesarios para poder llegar a la justicia, la cuestión radica en tomar la decisión de hacerlo, y como he mencionado anteriormente la democracia es campo fértil para que los medios cooperen con la sociedad en cuanto a como llegar a los jueces para defender sus derechos, debido a que este sistema les permite la libertad de hacerlo - "…de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa…", (14 CN). En las Instituciones también podemos apoyarnos como intermediarios entre los habitantes y el poder judicial, en estos últimos años hemos podido ver como han luchado por la defensa de los derechos instituciones o asociaciones protectoras de los derechos humanos prestando información y servicios o las asociaciones de defensa de los consumidores, etc.

día

no

puede

permitirle

la

entrada. El hombre reflexiona, y pregunta si luego podrá entrar. "Es posible‖, dice el guardián, "pero no ahora". Como la puerta de la Ley sigue abierta y el guardián está a un lado, el hombre se agacha para espiar. El guardián se ríe, y le dice "Fíjate bien: soy muy fuerte. Y soy el más subalterno de los guardianes. Adentro no hay una sala que no esté custodiada por su guardián, cada uno más fuerte que el anterior. Ya el tercero tiene un aspecto que yo mismo no puedo soportar." El hombre no ha previsto esas trabas. Piensa que la Ley debe

Desde una visión personal considero que la educación, la prensa e instituciones son las mejores herramientas con las que pueden contar quienes por cuestiones intelectuales o económicas no puedenefectivizar el acceso a la justicia.

ser

accesible

a

todos

los

hombres, pero al fijarse en el guardián con su capa de piel, su gran nariz aguda y su larga y deshilachada barba de tártaro, resuelve que más vale esperar. El guardián le da un banco y

Función del Estado Antes de abordar esta cuestión me resulta interesante introducirlos utilizando un texto de Franz Kafka en el cual queda reflejada le idea de éste respecto a sistema jurisdiccional

lo deja

sentarse

junto a la

puerta. Ahí pasa los días y los años. Intenta muchas veces ser admitido y fatiga al guardián con sus

peticiones.

El

guardián

entabla con él diálogos limitados ANTE LA LEY

y lo interroga acerca de su hogar Hay un guardián

y de otros asuntos, pero de una

ante la Ley. A ese guardián llega

manera impersonal, como de

un hombre del campo que pide

señor importante,. y siempre

ser

El

acaba repitiendo que no puede

guardián le responde que ese

pasar todavía. El hombre, que

admitido

a

la

Ley.

Revista Spes – pagína 95

agosto de 2007


se había equipado de muchas

guardián;

cosas

va

"Todos se esfuerzan por la Ley",

despojándose de todas ellas

dice el hombre. "¿Será posible

para sobornar al guardián. Este

que en los años que espero

no las rehúsa, pero declara:

nadie haya querido entrar sino

"Acepto para que no te figures

yo?" El guardián entiende que el

que has omitido algún empeño."

hombre se está acabando, y

En los muchos años el hombre

tiene que gritarle para que le

no deja de mirarlo. Se olvida de

oiga: "Nadie ha querido entrar

los otros y piensa que éste es la

por aquí, porque a ti solo estaba

única traba que lo separa de la

destinada esta puerta. Ahora

Ley.

voy a cerrarla."

para

En

su

los

viaje,

primeros

años

"eres

insaciable".

maldice a gritos su perverso destino;

con

la

vejez,

la

maldición decae en quejumbre. El hombre se vuelve infantil, y como en su vigilia de años ha llegado a reconocer las pulgas en la capa de piel, acaba por pedirles que lo socorran y que intercedan con el guardián. Al fin se le nublan los ojos y no sabe si estos lo engañan o si se ha oscurecido el mundo. Apenas si percibe

en

la

sombra

una

claridad que fluye inmortalmente

FRANZ KAFKA. Ein Landarzt

(1919).

Considero que este texto de Kafka es pertinente para este tema del acceso a la justicia, porque hace referencia a la problemática de las cuestiones de ―fondo y forma‖ ya sea porque el derecho otorgado por la norma de fondo no tenga una norma de forma con que se compadezca con ella, o que no exista dentro del sistema, o que para determinados grupos sociales la formalidades hagan para ellos inoperables el derecho (como el pago de tasas de justicia y demás gastos procesales). Kafka refleja en si unas de las trabas que presenta el sistema. En nuestro sistema jurídico, el acceso a la justicia se encuentra garantizado en el artículo 14 y 16 de nuestra Constitución, el primero de ellos prescibe:

de la puerta de la Ley. Ya no le queda mucho que vivir. En su agonía los recuerdos forman una sola pregunta, que no ha propuesto

aún

al

guardián.

Como no puede incorporarse, tiene que llamarlo por señas. El guardián

se

profundamente,

agacha pues

la

disparidad de las estaturas ha aumentado muchísimo. "¿Qué pretendes

ahora?",

dice

Revista Spes – pagína 96

Artículo 14- Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: De trabajar;… de peticionar a las autoridades;… de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa;… de asociarse con fines útiles; de enseñar y aprender. Al ser uno de los articulos fundamentables sobre el tema de acceso

el

agosto de 2007


a la justicia, es necesario proceder a su análisis -

Peticionar a las autoridades: precisamente es este el articulo el que determina que todos los habitantes tienen derecho a peticionar a las autoridades, dentro de este contexto es que decimos tener el derecho de llegar a tribunales en defensa de nuestros derechos, sin prejuicio de que se de lugar a nuestra petición o no. Pero en este sentido es necesario conocer el porque puede surgir el hecho de rechazo:

-

Puede suceder que las partes presenten excepciones como la presentación de sentencia previa en carácter de cosa juzgada, o la prescripción de derecho, etc.…., el hecho en si es que se ha podido acceder y por ciertas cuestiones conforme a derecho no se puede seguir con el proceso atendiendo a la primera pretensión.

-

Pero a su vez tenemos la contracara de esta situación, como hemos de proceder cuando efectivamente tenemos el derecho pero los requisitos de acceso se convierten en trabas impenetrables? Es en este punto en que mas se mezcla la cuestión económica con la judicial… todos sabemos que los costo del proceso son elevados ya sean las tasas de justicia, el pago de los peritos tramites generales, etc. Cosas que una persona que minimamente tenga una posición económica estable podría llegar a costear, pero una persona carenciada… como hace para efectivizar su derecho???... respuesta evidente…..procesos gratuitos!!! Que nosotros respondamos con esa "obviedad" seria a mi parecer de mal gusto, incluso hasta ridículo.

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También otro de los factores es la onerosidad del proceso- la

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insuficiencia económica, las cuestiones formales y la corrupción, son elementos negativos que afectan al sistema y la imposibilidad de acceso a la justicia. -

En definitiva todos esos aspectos deben ser controlados por el Estado, pero éste se haya constituido por personas que terminan degenerando en materia de conveniencia propia la función para la cual han sido elegidos.

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La corrupción seria el virus del sistema, , se compran y venden funcionarios que ponen las trabas para llegar a la justicia, varias veces los jueces se prestan a ese mercado también apartándose del fin para el que han sido designados, la legislación resulta contradictoria en otros muchos casos por la influencia de la corrupción y por ello hacen inoperable el derecho.

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Desde la legislación parte el binomio fondo- forma, no se puede ejercer el derecho si no tenemos el modo de hacerlo y además es requisito fundamental que esta relación este precedida por en principio constitucional de razonabilidad de las leyes estipulado en el Art. 28 Colaboraron en estas Jornadas Patricia Fonseca (S) Marina Sánchez (S) Analía Viganó (S) Diego Calo Maiza(S) Marta Feldman (S) Gisela Carral (S) Manuel Carral (S) Damián Santa Clara (S) Romina Capomasi (S) Agustina Payo (S) Rocio Chaves (S) Gonzalo Lopez (S)

agosto de 2007


Raquel Diarte (S) Fernando Barrientos (S) Juan Manuel Pedreira Sammartino (S) Leandro Gatti (S) Juan Formaro (S) Valentina Payo (S) Miriam Diarte (S) Sebastián Green Martínez (S) Javier Stolovitzky (S) Laura Vaispapir (S) Juan Pablo Chiesa (S) Agradecemos la colaboración de Ezqeuiel Morell

Diagramación y Compaginación Guido L.Karp (S) Coordinación General Diana Cañal (S) No podemos dejar de agradecer el apoyo de las familias, padres y amigos de los Specimenes en General, sin los cuales el Grupo Spes no podría concretar muchos de sus logros como lo fueron en este caso las Jornadas y la presente Edición.

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Revista spes 29 2007  

Acceso a la Justicia

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