Revista spes 24 2004

3ras Jornadas SPES Con el auspicio del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales «Ambrosio L. Gioja»

SPES Buenos Aires Junio de 2004 Año 8 Número 24

Educación Universitaria ¿Una cuestión de todos?

spes.netfirms.com

Revista Nº24 - Junio 2004

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INDICE Editorial...................................................................................................................

Diana Cañal

Pag.3-4

Pag. 5

Trabajo de nuestros profesores La Facultad de Derecho en la historia...................................................................

Tulio ORTIZ

De la Rock & Pop a la educación universitaria......................................................

Diana CAÑAL(S) Pag.7

Discursos Perversos acerca de la infancia............................................................

C. EROLES

Pag.11

Educación en temas históricos prospectivos.........................................................

C. Mallmann

Pag.15

Ley de Ordenamiento del Regimen Laboral..........................................................

Gabriel TOSO

PAg.18

Fraude y Simulación en la RElación de TRabajo..................................................

T.Sanchez B.

Pag.24

Principios de la Seguridad Social..........................................................................

R. Brunengo

Pag.43

Globalización, Ciudadanía y Derechos Humanos.................................................

P. Braylan

Pag.46

Nietzsche y el pragmatismo: ¿Una Globalización Nihilista?...............................

Luis Anunziato(S)Pag.54

Trabajos del Seminario

Charles Sanders Peirce.........................................................................................

J. Vazquez(S)

La educación como Bien Social............................................................................. Globalización y Derecho Internacional...................................................................

Oscar Aguirre(S) Pag.72 Nora Ibarra(S) Pag.76

Pag.59

Ponencias ( Trabajos de los alumnos ) Teoría General del Derecho....................................................................................

Fernandez R.

Pag.83

¿Jugamos al don Pirulero?.....................................................................................

Rocío Chavez(S) Pag.84

Una gran deuda social............................................................................................

Damian Corti

Pag.87

La educación pública superior................................................................................ La esquizofrenización del saber jurídico.................................................................

Nora Ibarra(S) Ricciardini(S)

Pag.88 Pag.93 Pag.97

Procesos de Inclusión-Exclusión............................................................................

G. Carral(S)

Alumnos ladrillos.....................................................................................................

Lopez/Armengol Pag.100

Darwin en la educación...........................................................................................

M.Alchourrón(S) Pag.102

Internacional El papel de la moral en la interpretación judicial.....................................................

Carlos Sarlo

Pag.103

Cierre Derechos sexuales:Homosexualidad......................................................................

J.M Pedreira(S) Pag.107

Editorial ................................................................................................................... Diana Cañal(S) Pag.119

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EDITORIAL

- Diana Cañal (S) -

Editorial POR AMOR AL ARTE De nuevo estamos acá, con nuestras jornadas y nuestra revista, corriendo como locos para llegar a tiempo. Verán que este año, tal como lo veníamos anticipando desde el pasado, el lei motiv de las jornadas será la educación universitaria, el debate de qué queremos, o al menos, de qué no queremos. En su primer día, escucharemos a destacados profesores, investigadores y científicos que se prestarán al debate y, en el segundo, a los ponentes no oficiales, entre los que se contarán nuestros dilectos invitados: los alumnos. Ese segundo día será el de puesta en práctica de una experiencia iniciada en las últimas jornadas, que con lo aprendido, este año será aún mejor. Se trata de los talleres, pero unos muy particulares. En ellos, quienes participaron el primer día se mezclarán, sin formalidades, con los asistentes, los nuevos ponentes y los estudiantes, de modo de debatir codo a codo y francamente todos los temas. Aprovecharemos también para repartir esta nuestra revista, en la que encontrarán trabajos específicos relacionados con el tema de la jornada, así como presentaciones que quedaron pendientes del año anterior y también temática de tipo general. Y como de costumbre, contaremos con la sección internacional, en la que nuestros amigos de otras partes del mundo presentan sus trabajos para alegría de Spes. Por último, estas jornadas le darán el marco a la labor solidaria que no hemos renunciado a abrazar. Recibiremos en ella aportes en materiales de estudio para una escuela de Misiones, campaña que sostendremos a lo largo de dos años, y de cuya evolución iremos dando cuenta en nuestra página web. Cumplida, buscaremos otra escuela a la que dedicar el esfuerzo común durante otros dos años. Para los que nos vienen siguiendo, seguramente tienen una duda: tanto esfuerzo, ¿para qué?. Si lo que vamos haciendo, año tras año, parece que se va con el viento. Nosotros mismos, vamos a tanta velocidad y con tal variedad de objetivos, que casi olvidamos todo lo que hacemos.Y si embargo, seguimos. En Spes se trabaja mucho, muchísimo, al parecer a cambio de ........nada. La verdad es que es difícil, en un mundo globalizado y capitalizado como el que nos toca, encontrar un grupo humano que dedica tantas horas, tantos años, tantas alegrías y disgustos a tirar semillas al viento. Dirá el lector: bah, eso es propio de la juventud, no tiene ningún mérito. No te creas, porque en Spes hay de todo y de todas edades. Desde el adolescente y el joven que se entusiasman con la estudiantina (Spes tiene mucho de eso, si nos viera Cané habría una Juvenilia para nosotros solos) que se hacen un espacio entre exámenes y cursos en un ajedrez complicado para poder estar en las ayudantías, para colaborar en la revista, hasta el médico que sale corriendo de la guardia para venir, la abogada que lucha por abrir una brecha en su agenda, el juez que saca sentencias los fines de semana para tener tiempo para Spes y su gente, el padre y la madre de familia que le roban tiempo al tiempo para cumplir con nosotros, los funcionarios y empleados judiciales que luego de toda la jornada nos acompañan, los siempre tan mal pagos investigadores, y un muy largo etcétera, etcétera. Todos nosotros somos Spes, y lo hacemos sin que nos sobre ni el tiempo ni el dinero. ¿Porqué será?. Porque no es cierto, no es a cambio de nada, es por amor al arte, el arte de enseñar y aprender a ser libres y solidarios.

SEGUNDA JORNADA SPES... Una magna postal Oscar Benjamin Aguirre (S) El miércoles 11 de junio de 2003, se llevó a cabo la Segunda Jornada Spes, la primera tuvo lugar en el mes de junio del año anterior. Al igual que entonces, esta postal está teñida de un color propio, y cargada también, con la inmodestia de quien la escribe, pues, no puedo menos que sentirme orgulloso de haber sido partícipe de ella. Y no es para menos, porque al final de la misma, he salido renovado y optimista, además del orgullo que se siente al pensar que de algún modo uno ha sido premiado, ha sido galardonado. Es que me siento feliz de poder escribir esta postal, y la mayor satisfacción de todo esto es que, los culpables de este estado en el que me encuentro, son un puñado de jóvenes que, con su presencia y su aporte, han hecho posible que el optimismo retorne a mi persona, con una fuerza avasalladora, y se que quien está escribiendo estas líneas hoy, no es el mismo que escribía la Postal Azul II (inédita), no hace más de una semana. Quiero que me perdonen, estoy siendo un poco egoísta, pues me estoy regocijando sólo y no les hago partícipes a ustedes de cuál es el motivo de este repentino brote de optimismo exultante. La Segunda Jornada Spes tuvo lugar en el Aula Magna de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UniverRevista Nº24 - Junio 2004

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EDITORIAL

- Oscar Benjamín Aguirre -

sidad de Buenos Aires y, en consonancia con el nombre del aula, el evento también resultó magno. La temática fue: Jornada sobre Globalización, Ciencia y Derecho, Una Visión Interdisciplinaria desde la Teoría General del Derecho, la Ciencia y el Derecho del Trabajo. Lo destacable es, como lo anuncia el título, el carácter interdisciplinario de la Jornada y esto tiene que ver con el pensamiento de Spes: la participación de todos los sectores del conocimiento para el debate público de los distintos problemas que afectan a la sociedad toda en el momento que nos toca vivir; la toma de conciencia de que tenemos un problema a resolver, que para ello necesitamos el aporte de todos, que sólo si tomamos conciencia de ello podremos superarlos y; que, es en el saber y el conocimiento, por ende, desde la educación, desde donde debemos empezar a plantar las bases, para poder tener la posibilidad de elevarnos en un proyecto común que abarque el amplio espectro social, y contemple a todos en su conjunto, en la participación y construcción del mismo, respetando la diversidad y la opinión del otro. Volviendo a la Jornada en sí, la calidad y mérito reconocido de los oradores principales dieron lustre al evento, no sólo por el contenido de su mensaje, sino también, por la actualidad de los mismos. La mención de oradores como el Dr. Tulio Ortiz, el Dr. Miguel Angel Ciuro Caldani, el físico Licenciado Carlos Mallmann y la Dra. Diana Regina Cañal, me eximen de mayor comentario, pues, su trayectoria y prestigio en el orden nacional e internacional, es bien conocido por todos. El final de la Jornada fue la Mesa Redonda, y la misma también contó con la figuras prestigiosas de los Dres. médicos Luis Anunziato (p) y Juan Carlos Fonseca, y en Derecho: los Dres. Gustavo Gianpa, Angel E. Gatti, Pedro Keselman, Ernesto Martorell, Néstor Rodríguez Brunengo, Teodoro Sánchez de Bustamante, Antonio Barrera Nicholson, entre otros. Además contamos con la presencia de el Licenciado Michel François y el Dr. Grun, profesores de Teoría General de Sistemas. Así como, la presencia y participación de estos prestigiosos profesionales que de por sí dieron lustre a la Jornada, debemos hacer mención de la gran convocatoria que tuvo el evento cuyo público asistente colmó el Aula Magna y del cuál me eximo de hacer nombres porque, por no conocerlos a todos, o por algún olvido imperdonable, de seguro no podría mencionar a todos y, ellos también, con su concurrencia y su participación en el debate hicieron posible y dieron brillo a la Jornada. Además, Spes convocó a los alumnos de Teoría General y Filosofía del Derecho (UBA) y de la Universidad de Ciencias Económicas y Sociales, quienes no sólo aportaron su presencia, sino que presentaron y expusieron ponencias y, además, participaron en todos los debates. Pero para el “postalero” lo más sabroso, y por ello lo dejé para lo último, fueron los Talleres. Estos Talleres se llevaron a cabo en el “entretiempo” y, en él se presentaron los distintos trabajos elaborados por los “spescímenes” y los alumnos de Teoría General y Filosofía del Derecho, los que luego, en debate abierto, fueron discutidos y defendidos. Para ser más objetivo y exacto, me refiero en concreto al Taller número II, cuya excelente dirección estuvo a cargo de la Dra. Analía Viganó, por ser el Taller en el que estuve presente. Y es aquí donde el brillo lo pusieron los alumnos con su participación, ya sea, opinando, criticando, cuestionando o preguntando, pero siempre a la altura de la discusión, con conocimiento, con conciencia reflexiva y con la frescura y brillo de un pensamiento joven que sorprendió y sacudió, creo yo, no sólo a mí, sino a todos los presentes, dejando en claro con ello el mensaje de que ellos tienen cosas para decir, que tienen ideas para aportar, que los dejemos participar, que “ellos están ahí”, que piensan, y que quieren ser partícipes del proyecto de su propio futuro. A esto me refería, cuando les decía al principio, que me sentía renovado y optimista que, además, que me sentía orgulloso, pues como todo Spes, nosotros apostamos a eso y las Jornadas, de algún modo, fueron organizadas para ellos, los jóvenes, los alumnos, para que participen y expresen sus ideas. Al pensar que, de algún modo, uno ha sido premiado ha sido galardonado, es el hecho de que no nos equivocamos al apostar en la difusión de la educación, en la igualdad de oportunidades, en la solidaridad. En alguna oportunidad, en “Una postal al futuro” (Revista Spes Nº 16, año 2000), les decía que este era nuestro proyecto, pero que no era sólo nuestro, sino que los convocábamos a sumarse al mismo, y de poder proyectar esto, la “supuesta utopía” del mismo, poco a poco se convertiría en realidad. Sabemos que es posible, pero necesitamos el esfuerzo de todos. Posdata: Espero que la próxima postal pueda tener tus colores favoritos, no, mejor, me gustaría que la pintes vos desde donde estas, desde tu lugar de lucha. ¿Sabes por qué?, no nos gustaría que la euforia o el entusiasmo no nos permita ver los colores con que vos pintas, pues de ningún modo quisiéramos que el daltonismo no nos deje ver otros colores que no sean los que pintamos nosotros.

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TRABAJOS DE NUESTROS PROFESORES

La Facultad de Derecho en la historia 1904-2004 A CIEN AÑOS DE UN ACONTECIMIENTO FUNDAMENTAL Hace exactamente 100 años la Facultad de Derecho fue protagonista de sucesos fundamentales con importantes consecuencias fuera y dentro del ámbito de la Univ. de Buenos Aires.Buenos Aires por entonces había dejado de ser la Gran Aldea y se había transformado en la ciudad cosmopolita capital, desde 1880, de un país con alrededor de 6 millones de habitantes, surcado de ferrocarriles y sembrado de escuelas, a razón de una inauguración por día. Para esa época existían solo dos universidades nacionales (Córdoba y Buenos Aires) y la matricula total de la UBA era de 3000 alumnos aproximadamente de los cuales el 30 % correspondían a las ciencias sociales. Regulaba el sistema universitario la llamada Ley Avellaneda del año 18851 . Reinaba plenamente el llamado Programa del 80 que implicaba la inserción en el mercado mundial dentro del esquema ingles de intercambio de producción primaria por capitales y artículos manufacturados, la adopción de la cultura europea (principalmente francesa) y del prusianismo en la configuración del Ejercito. En política exterior era notable el desencuentro (que duraría décadas) con los Estados Unidos de América, política que se había iniciado a raíz de la Conferencia de Washington de 18892 y había alcanzado un pico con la Doctrina Drago hacía apenas dos años3 . En materia política interna estábamos en presencia de una republica restringida muy cuestionada desde hacia tiempo y experimentando nuevos sistemas electorales, tales como el de las llamadas circunscripciones uninominales que permitirían algún tipo de representación de las minorías. Recordemos que en el mismo año que estamos evocando Alfredo Palacios (egresado de la FD y su futuro Decano), seria elegido como diputado socialista4 . La FD funcionaba en su edificio propio de Moreno 350 (que se había inaugurado unos 30 años atrás5 ), testigo de las movilizaciones y asambleas. Cuando estalla el conflicto, en diciembre de 1903, el Decano era el Dr. Juan Carballido, a quien sucedió en marzo el Dr. Manuel Obarrio quien, a su vez, fue reemplazado en julio de 1904 por el Dr. Benjamín Victorica bajo cuya mandato concluyó el asunto. En realidad los hechos había comenzado en diciembre de 1903 cuando a raíz de una mera cuestión relativa a turnos de exámenes estalló un movimiento de resistencia estudiantil que desató una huelga general de un año de duración con apoyo de profesores e inclusive de miembros del gobierno de entonces. El conflicto que, como ha ocurrido en diversos momentos de la historia, se desata por un motivo menor6 , en realidad tenia como objetivo de fondo cuestionar el sistema que por décadas había gobernado la FD, el de las llamadas “Academias”.

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- La Facultad de Derecho en la historia El movimiento triunfó y concluyó el sistema cuestionado pasando los consejos directivos a ser integrados por profesores, lo cual se plasmó en el Estatuto Universitario del año 1906 que consagraba tal principio. Pero además, el movimiento del año 1904, fue muy fecundo pues de él nació el Centro de Estudiantes de Derecho al año siguiente, y, como consecuencia mediata, la Universidad de la Plata en el mismo año 19057 . Inclusive algunos prohombres de la Reforma Universitaria de 1918 sostienen que ella se produjo en Córdoba y no en Buenos Aires pues por aquí había pasado primero el movimiento del año 19048 . Pero veamos algunos antecedentes y circunstancias que explican aquellos sucesos de hace cien años y nos permiten medir bien su importancia. La FD había nacido en el año 1874 como entidad provincial, dentro de la Universidad de Buenos Aires, en virtud del decreto del 26 de marzo, firmado por el gobernador Mariano Acosta. Este decreto aplicaba lo dispuesto en la reforma que el año anterior se había llevado a cabo en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires que en sus arts. 33 y 207 marcaba las pautas generales. De tal modo la FD continuaba, en un régimen ahora descentralizado, al antiguo Departamento de Jurisprudencia creado en 1821, dentro de la Universidad de Buenos Aires. Dos años atrás, en 1872, la cátedra de procedimientos había sustituido la Academia Teórico Práctica de Jurisprudencia que existía desde el año 1814 y que con el Departamento completaba los seis años de formación jurídica de los estudiantes de entonces. El decreto de marzo de 1874, que caerá en este punto treinta años más tarde, a raíz del movimiento del año 1904, establecía un régimen basado en el gobierno de los académicos integrado por miembros elegidos la primera vez por el gobierno provincial y que sucesivamente se iría integrando por cooptación. Los profesores dependían de esta Academia aunque desde un primer momento se argumentó que lo lógico era que el gobierno de las unidades universitarias estuviera en manos de delegados de los que enseñaban. Esto garantizaría un sistema democrático (reemplazaba la cooptación por la elección) pero además concretaba el principio de que deben gobernar una institución quienes más conocen sus necesidades. El debate del año 1904 llegó a mayores por el prolongadísimo periodo de cesación de actividades (un año) sin antecedentes anteriores ni posteriores en la historia de la FD. Pero también por la presencia multitudinaria de estudiantes en las asambleas lo que se puede apreciar en diarios y revistas de la época y por las turbulencias que la policía de la capital controlaba con métodos observados luego muchas veces en el transcurso del siglo XX. Y también por la adhesión de profesores al movimiento estudiantil e inclusive de miembros del gobierno del entonces presidente Julio Argentino Roca 9 . Y por el seguimiento de los acontecimientos por parte de los medios de prensa de entonces y por los debates políticos suscitados. Quiero destacar que la presencia de la FD , sus estudiantes y egresados, en la vida institucional y política no era algo nuevo10 . En otra parte11 he expuesto

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TRABAJOS DE NUESTROS PROFESORES los antecedentes de la incidencia política de nuestra Facultad en la historia argentina, bastaría recordar los movimientos de 1871 (que derivarían en la reforma constitucional de 1873 y la posterior creación de la FD a la cual me he referido, en 1874) y la aparición, en las décadas del 70 y del 80 del siglo XIX, de agrupaciones tales como el Movimiento 13 de diciembre12 , el Club Universitario13 y el Centro Jurídico y de Ciencias Sociales14 . Pero teniendo también presente que la Union Cívica de la Juventud en 1889 estuvo muy vinculada con la FD15 y que el protagonismo de sus estudiantes y profesores en los hechos de 1890 (abril y julio) fue de gran importancia16 . Todo lo cual tenía sus antecedentes en la actividad de estudiantes y profesores del antiguo Departamento de Jurisprudencia, su antecesor, que durante años intercalaron sus estudios universitarios con la militancia política y aun militar, inclusive en revoluciones, como la de 1874 y las guerras civiles como la de

- La Facultad de Derecho en la historia 1880 (consecuencia de la cual, entre otras cosas, la Provincia de Buenos Aires perdió su Universidad, y por consiguiente la FD pasó a ser un ente nacional17 ). Es decir, a pesar de su prolongación y características, el conflicto del año 1904, con todo, se enmarca en los de baja intensidad, comparando con algunos ocurridos en los cincuenta años anteriores. Pero su trascendencia aún perdura pues de él nació el Estatuto Universitario de 1906 otorgando la posibilidad de que los profesores participaran, por medio de una elección democrática en el gobierno universitario. Que se concretara la fundación del Centro de Estudiantes de Derecho, de vida tan rica y prolífera, y que sus resonancias llegaran hasta la joven ciudad de La Plata que tendría su universidad nacional. Un hito más en una historia intensa que alcanza hasta nuestros días y se prolonga hacia el infinito en el tiempo. Y que cien años después recordamos... Dr. Tulio Ortiz

La ley 1597 rigió hasta 1947. Es notable la flexibilidad y perdurabilidad de esta norma de solo cuatro artículos. Los dos delegados (Roque Sáenz Peña y Manuel Quintana, luego presidentes) a esta célebre conferencia, que inauguraría la política de desencuentros con Estados Unidos, eran egresados de la FD o de su antecesor el Departamento de Jurisprudencia. Manuel Quintana, además, fue profesor y el primer Decano. 3 Luis María Drago, el Canciller de Roca, fue egresado y profesor de la FD. 4 La elección se efectuó exactamente el 13 de marzo de 1904 y los resultados en la Circunscripción 4ª (la Boca) fueron los siguientes Alfredo Palacios del Partido Socialista: 830 votos, Marco Avellaneda del Partido Autonomista (Pellegrinistas): 536 votos, Alberto Rodríguez Larreta del Partido Autonomista Nacional (Roquismo):572 votos, Jaime Lavallol del mismo partido oficialista: 354 votos, Miguel Tedin (Partido Republicano): 121 votos y Pedro Ungaro (independiente): 94 votos. 5 El diseño del moderno edificio, construido ex profeso, como todos los edificios posteriores donde se albergó la FD, se debe al Arquitecto Pedro Benoit, el mismo que idearía la ciudad de La Plata. 6 Recordemos que el “Mayo Argentino” de 1969 comienza en Corrientes por un aumento en el precio del menú en el comedor estudiantil. Del litoral ( y tras el asesinato de tres estudiantes) se traslada al centro del país, donde el 29 de Mayo estalla el “Cordobazo”. 7 De esta opinión es nada menos que Joaquín V. González, impulsor y primer Presidente de la, entonces, joven universidad. 8 Así lo consideraba Julio V. González en 1922. Naturalmente que esta aserción no descarta la importancia de las restantes diferencias históricas y sociales entre ambas universidades. 9 Que es la opinión de Tulio Halperin Donghi, que compartimos. 10 Y, desde luego, el sinfín de egresados que en toda época ocuparon cargos relevantes de carácter institucional o bien fueron brillantes teóricos del Derecho y de las Ciencias Sociales. 11 La Facultad de Derecho. Su implicancia política, para publicación, texto de la conferencia pronunciada en el Salón del Consejo, dentro del Seminario organizado por el Departamento de Graduados en septiembre de 2003. 12 Protagonista del movimiento de 1871 ocurrido a raíz del suicidio del alumno Roberto Sánchez. Lo presidía el estudiante Estanislao Zeballos 13 Acaudillado por Adolfo Saldías y que seria factor fundamental en los sucesos del año 1875 que culminarían, lamentablemente, con el incendio de El Salvador. 14 1882-1919 integrado por estudiantes y profesores de la FD. 15 La reunión fundacional se concretó el 22 de agosto en la casa de Francisco Barroetaveña (que era miembro del Centro Jurídico y de Ciencias Sociales al igual que la mitad de los asistentes). También había estudiantes de medicina, ingeniería, algunos médicos y corredores de Bolsa, tal como lo recuerda el dueño de casa. 16 Es muy interesante leer los apellidos de los integrantes tanto del “Comité Revolucionario” como del “Gobierno Revolucionario” en la Revolución del Parque para constatar que la inmensa mayoría son gente vinculada con la FD. 17 En enero de 1881 1

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Algunas de las obras que pueden consultarse Convención Constituyente, 1877. Debates de la Convención Constituyente de Buenos Aires 1870-1873. Publicación Oficial. Hecha bajo la dirección del Convencional Luis V. Varela (abogado). Buenos Aires. Imprenta de La Tribuna. Cortabarría, J. J . inédito aún, El alzamiento estudiantil de 1871, en una investigación sobre la vida y obra de Estanislao Zeballos. Frontera, Juan C., inédito aún, Una aproximación al Centro Jurídico y su órgano de publicación (1882-1919). 15 paginas con Anexo: Nómina de socios del Centro Jurídico y de Ciencias Sociales. Nómina general de socios activos del Centro Jurídico hacia el mes de septiembre de 1890. Gómez, A., 1994. No nos han vencido. Historia del Centro de Estudiantes de Derecho. UBA. Librería del Centro de Estudiantes. González, J. V., 1918. La Universidad Nacional de La Plata (1906/1918). Discurso de su ex presidente doctor Joaquín V. González, en el acto de transmisión del cargo al actual, doctor Rodolfo Rivarola el 18 de marzo de 1918. Revista Argentina de Ciencias Políticas, T. XVI. González, Julio V. 1922. La revolución universitaria en Córdoba de 1918, Revista de Filosofía, ciencias, cultura y educación. T.XV. Gutiérrez, J. M. 1863. Noticia histórica sobre los estudios y colegios públicos en Buenos Aires, desde el 16 de noviembre de 1771, hasta la erección de la Universidad, con documentos inéditos y bibliografías, etc. en La Revista de Buenos Aires. Historia Americana, Literatura y Derecho. Año 1, Buenos Aires, noviembre de 1863, No. 7. Halperin Donghi, T. 1962. Historia de la Universidad de Buenos Aires, Eudeba. Ibarra, P. 1967. Hay que incendiar El Salvador. Todo es Historia, No.3. Lascano, J. 1981. Los estudios superiores en la historia de Buenos Aires, Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires. Levene, R. 1951. Historia del Derecho Argentino, T. VI, Kraft. Saldías, A. ,1910. Un siglo de instituciones. Buenos Aires en el Centenario de la Revolución de Mayo. La Plata, Taller de Ediciones Oficiales. Sanguinetti, H. 1974. Historia Política de la Facultad de Derecho, en Todo es historia, No. 89. Zeballos, E. 1919. Discurso pronunciado por Estanislao Zeballos al ocupar el decanato de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, en Revista de Filosofía, ciencias, cultura y educación, T. IX

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- Diana Cañal (S) -

De la Rock & Pop a la educación universitaria

¿Qué me importa la realidad?

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Más allá del origen anecdóctico de la pregunta, no es casual que desde hace tanto tiempo la realidad sea una inquietud para Spes. Nuestros alumnos, y todo aquel que se ha constituido en un spescimen, o que ha entrado en contacto con nosotros de un modo u otro, sabe que tenemos una particular inquietud con la definición de este concepto. La elusividad de la verdad, aún de los hechos más cotidianos, de aquellos acerca de los cuales nos parece imposible la existencia de una doble interpretación, es la que torna particularmente difícil establecer qué y cómo es la realidad. Precisamente por esa dificultad, es que suele delegarse la tarea de su identificación a otros: el científico, el sociólogo, el político, el juez, el académico. Pero, ¿de qué disponen ellos, que sí pueden estabablecer lo que los demás no?. Tal vez, precisamente porque consagran sus vidas a analizar los problemas de la realidad, sin que nada de ese mundo real los distraiga, logran estar más cerca de su objeto de análisis, y los demás, ocupados como están, pasan sin advertir la verdad cuando la tienen al lado. Pensar así implica dos ideas previas. La una, haber partido de la base de que es posible que el observador del fenómeno se encuentre necesariamente afuera del mismo, recibiendo información de manera mediada. Entonces se desplaza el problema, ¿porque habrá que confiar en la ca2 pacidad de los informantes para captar la realidad? , ¿de cuáles cualidades disponen ellos que los convierte en fiables?. La segunda admisión es que los informantes pueden ser imparciales, porque existe la posibilidad de establecer una verdad por contrastación. ¿Es esto posible?. Pues bien, los invito a reflexionar en torno a este modelo de acceso mediado a la realidad, sobre la que se especula y se disponen lineas de acción. Un modelo que, abrumaduramente, avanza sobre la educación universitaria. La arbitrariedad de las inducciones Vimos que la segunda idea implícita, era la de la posibilidad de acceder a una verdad por contrastación. Los informantes le acercarían al político, al profesor, al juez, etc., la verdad, imparcialmente. Sin embargo, hoy somos conscientes de que nadie hace observaciones desde la nada, sino desde el marco teórico en el que se encuentra. Si bien es cierto que nuestro pensamiento occidental se maneja inductivamente, es decir con apoyo en la realidad, no lo es menos que está plagado de arbitrariedades que debilitan el valor de su generalización. Son arbitrarios el método de prueba, la cantidad de experiencias realiza-

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das, la suposición de la regularidad de la naturaleza y el 3 salto inductivo en sí mismo . De ahí que la ciencia hoy sea más prudente y generalice con modestos cálculos probalísticos. Es curioso, porque de un objeto de análisis que aparece como más estable, de más fácil observación, ya no se pretende extraer conclusiones con valor de verdad absoluta (observemos, por ejemplo, que ante un objeto constante como es la naturaleza, la física ha ido presentado modelos 4 interpretativos diferentes ) y sí, de uno mucho más inestable, como lo es el vinculado con las cuestiones sociales, que es el que nos ocupa. Sin ir más lejos, en la facultad de derecho suele hablarse de naturalezas jurídicas y de verdades absolutas, sin advertirse que se trata de meras construcciones, mudables por cierto. Se ha buscado un atajo a este problema, un tanto paradógico: afirmar que precisamente porque nuestro objeto de estudio tiene un altísimo nivel de movilidad, no es posible hacer un análisis científico del mismo. Lo que implica dejar de pedir imparcialidad a los analistas, ni respeto de pauta alguna, sencillamente porque esta es imposible, no ya por impedimientos en el sujeto, sino en el objeto. Algo así como la anarquía epistemológica. Pasamos entonces de que hay una verdad absoluta allí afuera (el noumen kantiano), a la que algunos pueden descubir, a la de que en todo caso se puede construir una verdad relativa, que a algunos les corresponde establecer. Lo que en uno y en otro caso constituye un autoritarismo, porque nos vemos obligados a admitir quiénes tienen el don o la facultad, según el caso. Ciertamente nos sería más fácil aceptar sus conclusiones si nos explicasen el método seguido para llegar a ella, puesto que la mera inspiración, iluminación y fe carecen del mismo y no logran convencer a todos. Por lo tanto, optamos por una descripción sincera del método inductivo seguido, la cantidad y forma de datos relevados y la explicitación de la finalidad perseguida (que no es ni más ni menos que la confesión del objetivo, implicado en el propio 5 punto de partida ), todo lo cual aparece como una práctica más democrática. Porque si bien es cierto que, hasta donde sabemos, toda observación está teñida de la ideología del sujeto que la realiza y por lo tanto implica el peligro de que pase camufladas sus intenciones en las conclusiones que presenta, también lo es que este peligro se potencia si no debe dar cuentas de nada, porque su juicio es verdadero solo porque es suyo, sin tener que responder a criterio de validez alguno, establecido consensuadamente.

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TRABAJOS DE NUESTROS PROFESORES Pero una cosa es el consenso en torno a los métodos, y otra la verdad que se deriva de haberlos seguido, que no deja de constituir una verdad relativa, tal como la predictibilidad de la ciencia moderna lo admite. Mas esto es preferible a la anarquía, de modo que si el derecho y las ciencias sociales en general, admiten que su objeto de estudio es tan inasible como el de las ciencias naturales, ya sea por inconvenientes en el objeto o por las siempre existentes limitaciones del sujeto, no existe motivo para que el primero no adopte un método riguroso en su análisis, científico, pero que, a diferencia de las ciencias naturales, implique admitir las variaciones de su objeto de estudio: la realidad de las conductas humanas. Un observador mediado Precisamente, nuestro objeto de estudio muda. Cambia no solo porque surgen nuevos comportamientos, sino también porque varía el modo en que valoramos los viejos. Ni qué decir, lo que ayer nos pareció malo hoy, a la luz de nuevos acontecimientos, nos parece maravilloso. ¿En qué momento detener este ciclo para decir, “esto es así”, “esta conducta debe ser alentada o prohibida”?.¿Cuánto habrán de perdurar estas estimaciones para que no resulten anacrónicas?. De modo que el observador (el político, el profesor, etc.) ya no solo está mediado porque no es él quien recoge los datos en una experiencia directa, y por el hecho inevitable de que tampoco sabe cuándo accede a la verdad, puesto que los sucesos se leen desde una teoría (o ideología, según el caso), sino también por la propia naturaleza de los hechos sociales: el vértigo de su cambio. Todo esto parece indicar la inconveniencia de agregar factores que alejen al observador de su objeto de estudio, más allá de lo inevitable. No podemos evitar mirar desde una teoría, sí podemos tenerlo en cuenta e intentar que nuestra visión sea lo más ascéptica posible, pero siempre estamos enmarcados en un paradigma que nos influye. Tampoco podemos evitar que las conductas humanas y las valoraciones que sobre ellas se efectúan, varíen. Pero sí estamos en condiciones de impedir el alejamiento físico del observador. Hace un tiempo que Mario Pergolini, al acceder a un mayor poderío económico y a una mayor madurez dice “reconozco que ya no soy el chico del barrio.No viajo más en colectivo, y hace años que no tomo un subte. Ni taxi. Es muy difícil crecer, sobre todo en Rock & Pop........y darte cuenta de que te estás aburguesando.....Mi hermana y mi mamá no viven la misma realidad que yo. Ni mis amigos de 6 siempre” . Y Pergolini no es alguien que tiene que decidir políticas acerca de esos ciudadanos cuya realidad desconoce, ni fallar acerca de sus comportamientos, ni mucho menos enseñar acerca de esa realidad. Sin embargo, siente que se aleja y que ya no sabe bien qué es lo que le sucede a los demás. Lo que él denomina aburguesarse, es distanciarse. Lo cual deriva en algo incompatible con una sociedad democrática: la idea del otro como algo ajeno, alejada de la concepción de comunidad. El profesor que no ve de modo directo lo que sucede, que en modo alguno lo padece, el juez que solo lee el derecho sin adaptarlo a la realidad de su tiempo,de la que solo recibe reflejos, etc.

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- Diana Cañal (S) Spes tuvo una temprana visión de este fenómeno, cuando visitó el Studium Generale en la Universidad de Mainz en Alemania, llevando su experiencia educativa en 7 las cárceles, en el marco del Progama UBA XXII . Como todos saben, este programa es único en el mundo y lo anima la idea de que la resocialización es posible si toda la comunidad se compromete en ella, en particular el sector educativo. Sin embargo, en tono de crítica, un profesor nos preguntó cómo era posible que la universidad bajara a la cárcel (sic). Esto nos golpeó muy fuerte, era un modo de ver la educación y de entender lo social con una lógica muy diferente, aunque no compartida por todos, por cierto. Muy distinta fue la reacción en el Instituto de Resocialización de Wiesbaden, KrimZ. Pero parte de la universidad pensaba que nada tenía que hacer ni que ver con el problema de la delincuencia en su comunidad. La clara idea de lo otro, de lo extraño. ¿Un observador al que la cárcel le es ajena, el barrio le es ajeno, los problemas económicos le son ajenos, la inseguridad le es ajena, con qué criterio puede juzgar lo que le informen acerca de esos aspectos de la realidad y, por lo tanto, decidir sobre los mismos y/o describirlos, que es el primer modo de incidir?. El efecto Blumberg Es muy penoso lo que padece este padre y a través de él todos, precisamente porque no estamos al margen. Y no solo él, tantos padres sin voz que se ven reflejados en su dolor. Igual de penoso es lo que nos sucedió durante la última dictadura. Y, más allá de las lecturas interesadas que se hagan de uno y otro tipo de hechos, y de la cuota de razón que les pueda caber, hoy ya no se discute al menos un punto: que nadie debe ser secuestrado ni torturado, que todos tenemos derecho a una vida digna y a la protección del Estado para ello. Sin embargo, a días de haberse manifestado el pueblo en la ESMA, lo hace en la Plaza de los Dos Congresos, y desdice parte de sus consignas. La verdad, al menos en la que se estaba de acuerdo, era la misma, sin embargo, las hábiles lecturas hechas por los interlocutores hicieron clamar a la gente por lo que había renegado una semana antes: lejos de la inclusión, la educación y la conciliación, muchos pedían venganza. Pasó un tiempo y la reflexión comenzó a ganar la calle, se empezaron a ver las consecuencias probables y también a advertir cuánto de intolerancia y de autoritarismo se albergaba en estos juicios, aún sin pretenderlo, por supuesto. Debería suponerse que el que habita la famosa torre de cristal es el que está a salvo de estos vaivenes y de ahí el justificativo del observador mediado. Sin embargo, lo que lo preserva de los cambios turbulentos de su comunidad en la base y del compromiso de enfrentarlos y definirse ante ellos, lo expone a la reproducción de los modelos que ordena la cúspide. Todos conocemos bien, precisamente en este ámbito universitario, cómo según el color político de su tiempo, han cambiado cátedras completas si no cedieron en modi-

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TRABAJOS DE NUESTROS PROFESORES ficar sus orientaciones,criterios de las cortes, planes de investigación y políticas universitarias. Los habitantes de la torre son siempre más porosos a los reclamos del poder, que a las necesidades de su comunidad (de muy difícil interpretación, por cierto), porque dependen sencillamente del primero y no de la segunda. Nuevamente, una contradicción en una comunidad que se dice democrática. Es mucho más sencillo que se le brinde al observador un camino a seguir, que prepararlo para construirlo, atento a las necesidades de los suyos. Sin embargo, nadie que detente roles tan trascendentales en su comunidad, como el profesor, el juez, el científico, ha optado por un trabajo fácil, y para que los cambios no lo suman en un vórtice que le impida reflexionar es que se le ha de enseñar a ser prudente, no sumiso. La prudencia, que implica desapasionamiento, método y buena fe, debería ser su única valla al observar el devenir, ese sobre el que tiene que incidir de un modo u otro. Esa misma prudencia lo ayudará hasta a dudar de su propio juicio y a contemplar la posibilidad de que sea el otro el que esté en lo cierto Darwin y los científicos italianos ¿Pero qué tiene que ver la educación con esto?. Casi todo. Parecen lejanos los tiempos en que un modo diferente de “leer” la realidad natural pudiese provocar crisis polí8 ticas y sociales , sin embargo, todos sabemos que hace un mes Berlusconi dictó un decreto prohibiendo la enseñanza del darwinismo en Italia, en absoluta consonancia con el antievolucionismo que va ganando terreno en la política educativa norteamericana. Y esto es más que una anécdota, puesto que nada más útil para imponer una política determinada que pretender que se conoce la verdad absoluta, esa misma que al principio de esta ponencia sosteníamos que era elusiva. Y el mejor modo para hacerlo es ir formando las mentes desde la edudación: si hay una verdad absoluta en el mundo natural, y algunos pueden acceder a ella, serán los iluminados que conduzcan a los demás, aún en los asuntos más cotidianos. Pero Berlusconi debió dar marcha atrás. Setenta mil firmas de profesores, académicos y premios novel italianos reclamaron la enseñanza de..................todas las teorías. Lo que es un canto a la libertad, porque hubiera sido igual de arbitrario imponer la otra visión. Sin embargo, no se termina de llevar esta reflexión hasta el fondo. Porque la libertad académica también se pierde, silentemente, cuando se cae en un abismo de irrealidad, de desconexión con el devenir. Porque no siempre las cosas son tan claras, como lo que hizo clamar a los científicos italianos. Cada vez es más sutil, dejando a la enseñanza universitaria (y a los cuadros que ella forma, entre ellos, el Poder Judicial), en manos del poder y no de la comunidad a la que dice servir. Cada vez que los estudiantes se quejan de que lo que se les enseña en clase se compadece poco con los problemas que tienen (lo que se ve, con toda crudeza, en la facultad de derecho muchas veces), cuando los ciudadanos afirman que lo que los jueces interpretan nada tiene que ver con la moralidad media de su tiempo, suelen tener razón.

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- Diana Cañal (S) Y este mal se puede ver profundizado si el ideal de la educación universitaria es el campus (lo más parecido al barrio cerrado), donde el profesor es solo eso , porque el sistema le asegura un sueldo que le permite dedicarse de modo exclusivo a la enseñanza. Enseñaza que, insisto, en el caso del derecho no es del álgebra, sino de normas y relaciones absolutamente vinculadas a la realidad de su tiempo, esa misma de la que está casi por completo abstraido, y a la que accede de modo mediatizado: informantes provistos por el mismo sistema, bibliografía en abundancia predominantemente en el sentido que se le quiera dar a la educación, planes de investigación que se financian solo si responden a “lo” que se quiere investigar, “como” se lo quiere investigar, etc. Solo por dar dos ejemplos conocidos: las numerosas investigaciones médicas realizadas durante el nazismo, obviamente dirigidas por el régimen y los notables avances de la cibernética gracias a la guerra. Los progresos científicos luego de cada guerra no son casuales, son absolumante causados. Sumemos a esto un alumnado que no trabaja y también vive en el campus, al que accedió mediante préstamos que deberá devolver cuando egrese, lo que logrará siempre y cuando de las respuestas adecuadas al multiple choice, sin argumentar, porque hay una sola respuesta posible. ¿Es esto razonable en el derecho?. Un esquema como este, en el que solo tengan cabida las dedicaciones exclusivas, en el cual la curricula del aspirante a profesor dependa de masters en el exterior y de una pertenencia absoluta al sistema, deja fuera de competencia al que quiera mantener contacto con la comunidad para que no le pase lo que a Pergolini. No podrá exhibir en un concurso el tipo de merecimientos reclamados, y otro tanto le sucederá al alumno, que si no se adapta al sistema, pierde la carrera. Intelectual, porque el sistema nunca recibe impulsos del exterior que no estén comprometidos con la cúpula que los dirige. Por cierto, que esta no es una cuestión tan maniquea. Muchos de quienes sostienen este modelo, lo hacen desde el convencimiento de que solo así se logrará la excelen9 cia académica . Sería necio no admitir que existen problemas, que no necesariamente los docentes tienen la mejor capacitación profesional y que el mismo hecho de tener tantos problemas económicos les impide acceder a ella. Sin embargo, la solución no puede radicar en un transplente hacia afuera de la realidad, en la creación de una burbuja. Porque un profesor universitario, encargado de formar investigadores, científicos, jueces, legisladores, dirigentes, menos que nadie puede quedar en esa situación. Pero hacia ese camino vamos y es hora de que nos hagamos el replanteo: ¿nos atreveremos a retroceder hacia el intelectual de la Edad Media, que nunca hacía una observación directa porque para eso estaban sus amanuenses?. O por el contrario, abandonamos los vidrios polarizados y nos comprometemos con nuestra comunidad, pero no autoritariamente, sino conociendo realmente sus necesidades.

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1 Esta frase es un clásico en Spes, que se pronuncia con un acento entre alemán y ruso, tratando de remedar a Eugenio Bulygin, el que invitado al Seminario Permanente de Spes, hace unos años, para reflexionar acerca de lo existente (el tiempo, el espacio, la materia), al cabo del debate nos lanzó con su tan gracioso tono un “Al fin y al cabo, ¿Qué me importa la realidad?. 2Todo amante de la filosofía, que crea ver en este punto la crítica de Aristóteles a Platón, al multiplicar los problemas con la hipótesis del mundo de las ideas, está en lo cierto. 3 Extremo este último en el que son ilustrativas las palabras de Popper. 4 Cañal, Diana. “Las ficciones en el Derecho”. Disertación en el Salón Rojo de la Facultad de Derecho de la UBA, auspiciada por el Departamento de Teoría Gral. y Filosofía del Derecho. Publicada en la revista Spes Nro.14. “Una visión pragmática del derecho”. Editorial Quorum 5 El axioma de la ciencia. 6 Revista Viva del Clarín dominial. 25 de abril del 2004. 7 La presentación defendida ante la Universidad se encuentra en la Spes Nro:8, disponible en la web y en el Departamento de Filosofía de la Facultad de Derecho de la UBA. 8 Solo por dar un ejemplo, el caótico pasaje de la teoría ptolomeo- aristotélica del geocentrismo, hacia el heliocentrismo de Giordano Bruno, Copérnico y Galileo. 9 Bulygin, Eugenio. “La voz de la experiencia”. La ley. 24/10/2003. Alterini, Atilio y Alvarez, Gonzalo. “Actualización curricular: los primeros frutos de una reforma esperada”. La Ley. 22 de marzo del 2004.

Sesión inaugural 9 de Junio ( Salón Rojo ) PONENTES Cristina Camaño, Diana Cañal, Gustavo Ciampa, Enrique del Percio, Lorenzo Domínguez, Carlos Eroles, Carlos Mallmann, Teodoro Sánchez de Bustamante, Albor Ungaro, Alberto Vita.

TALLERES 10 de Junio ( Salón Foyer ) Barrera Nicholson Estela Ferreirós Mario Elffmann Enrique Arias Gibert Eduardo Gatti Miguel Ángel Di Paola N. Rodríguez Brunengo Juan Carlos Fonseja Carlos Etala Ernesto Grün

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TRABAJOS DE NUESTROS PROFESORES Discursos perversos acerca de la infancia y de la adolescencia Más allá de los discursos políticos pero influyendo sobre ellos, en ese marco más o menos difuso que algunos autores llaman el “imaginario social”, en ese ámbito difícil de abarcar en su globalidad, donde el sentido común mantiene fecundos encuentros con las frases hechas, los mitos y los prejuicios, aparecen, desaparecen y también persisten lo que hemos dado en llamar los discursos perversos acerca de la infancia y de la adolescencia. Naturalmente estos discursos no afectan solamente a los niños, niñas y adolescentes, se proyectan hacia los grupos familiares y los sectores populares a los que pertenecen. Son prejuicios y discriminaciones que señalan además la existencia de culpables o si se quiere de causas originarias, generalmente la pobreza y la exclusión social. Al escribir sobre este tema, nos viene a la memoria elmaestro Arturo Jauretvche y su “Manual de la Zoncera Criolla”, cuyas descripciones de ayer guardan coherencia con nuestras observaciones de ayer. Precisamente en estos días se cumplen 30 años de su muerte. y no puedo dejar de recorda rque el último día que lo saludé fue en el entierro de Carlos Mugica, el 12 de mayo de 1974. 1er. Discurso perverso: “Un menor mató a un chico” En rigor esta expresión la utilizó un diario sensacionalista porteño hace varios años para apuntalar una de las tantas campañas por la baja de la edad de imputabilidad. Pero analicemos sobre este tema las palabras de Blumberg1 en el acto de abril frente a los Tribunales: “...No sé por qué los organismos de derechos humanos lo toman como si fuera un drama. Hay que entender que esos chicos son los que asesinan a nuestros hijos, a los ciudadanos. Entonces hay que separarlos de la sociedad”. Pongamos atención en la incoherencias (o coherencias) del Sr. Blumberg: «No sé por qué los organismos de derechos humanos lo toman como si fuera un drama».Para JCB defender los derechos del niño, de todos los niños y adolescentes es absurdo. Hay niños que tienen derechos («nuestros hijos») y hay niños que carecen de derechos y sólo tienen conflictos («los menores»). «Estos chicos son los que asesinan a nuestros hijos...». JCB No apela a la razonabilidad que le hubiera permitido ver como injusta muerte la de Ezequiel Demonty (arrojado al Riachuelo por un grupo de policías) o de Beluscio (cuyo caso ha significado un pronunciamiento de la Cidh y la obligación de reconocer y reparar para el gobierno argentino). El discurso es perverso porque revela incapacidad de comprender que todos los niños y jóvenes son nuestros hijos y que para todos es la justicia. Que no hay ninguna desigualdad compatible con la dignidad humana ¿No se está intentando criminalizar la pobreza, castigar a las víctimas y sobre todo reemplazando la ausencia de políticas sociales por medidas de control social represivo? 2° Discurso perverso: “Hay pobres buenos y pobres malos” Para el “sentido común” de los sectores medios de la sociedad hay “pobres y pobres”. Hay pobres buenos y pobres Revista Nº24 - Junio 2004

- Discursos Perversos malos. Para esto, dicen, se ha hecho el Código Penal. Para controlar y poner en vereda a los pobres malos. Ellos son los responsables de todos los males que tiene el país de la desocupación, de la indigencia, de la miseria. Y muy especialmente los chicos muy chicos, “hijos de padres degenerados por lo que deben ser separados de la sociedad”. (Blumberg, discurso del 22/4/04 ). Hace años atrás el ex -Comisario Colotto empleaba el mismo argumento: “la abundante energía en la infancia y en la adolescencia, puesta en libertad y acrecentada por el juego y el ejercicio constituye un beneficio físico y mental, pero puesta en libertad en la pocilga, en el arroyo, en compañías perniciosas acarrea peligros, vicios, depredaciones y prácticas que en un adulto serían consideradas criminosas” (1988). Muchos años antes hacia 1910 un Informe presentado por J.J. Vieyra al Jefe de la Sección Orden Público de la Policía en la Ciudad de Buenos Aires afirma: “...Esa enorme masa de menores que pululan las calles, ya porque sus padres no saben o no pueden darles educación y oficio, ya porque condiciones orgánicas (sic) o morales patológicas los convierten en pequeños criminales actuales o futuros, con todo un cortejo morboso de degeneración y vicio”. Como se ve los tiempos cambian y los prejuicios persisten... Muchos de los chicos a los que aludía Vieyra en 1910, eran migrantes europeos. Muchos de sus nietos y biznietos, hoy imputan a los pibes pobres de de pelo duro y carita morena, los mismos “vicios genéricos”, con que fueran discriminados sus antepasados. ¿Cosas del prejuicio, vió? 3er. Discurso perverso: “Los pobres no quieren a sus hijos” Este discurso se encuentra entre los más populares en los sectores medios: “Tienen hijos como conejos” “No son capaces ni de alimentarlos, ni de educarlos”. “Los pobres son pegadores, maltratan a sus hijos”. “Son madres abandónicas” Para fundamentar estos prejuicios discriminatorios y generalizadores apelan a la patología, que les da frecuentes ejemplos de madres en conflicto, en otros casos desamoradas y de padres castigadores o abusadores. Piensan que siempre la patología está asociada a la pobreza. De nada vale que se les señale que modalidades de abandono, maltrato y abuso sexual, imperan también en los sectores medios y altos de la sociedad. Pobreza y enfermedad se equiparan en el imaginario social. Por ello Carlos de Arenaza y otros significativos participantes del Primer y Segundo Congreso Nacional de “La Minoridad Abandonada y Delincuente” (1933-1934), consideraban ociosa y nociva esta distinción, porque “nos impide aplicar las medidas correctivas..., cuando aún no se ha cometido delito”. Más tarde, avanzados los 70, el discurso incorporaría a los “delincuentes subversivos”, tan peligrosos como los pobres malos. Para todos ellos, teniendo en cuenta “el bien de los niños”, proponen apelar a la sustitución familiar. La apropiación o sustitución de identidad , el robo de niños y la adopción (legal o fingida) son también buenos remedios. Hay que expropiar los chicos de los pobres y de los subversivos, para evitar que se conviertan en “menores díscolos”2 . Siempre en a historia el objetivo estaba centrado respecto de los niños en la tutela-protección-represión: “La historia

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TRABAJOS DE NUESTROS PROFESORES del control social formal de la niñez como estrategia específica constituye un ejemplo paradigmático de construcción de una categoría de sujetos débiles para quienes la protección, mucho más que constituir un derecho, resulta una imposición”3 Es muy reciente en nuestro país la conciencia de que el tráfico de niños, sea gratuito “por el bien de los chicos”, sea delictivo, es malo y daña el derecho a la identidad. Y todavía no se logrado hacer comprender que la adopción, es un recurso extremo y no una política social deseable y tendiente a promover “el fecundo encuentro dos carencias”. Personalmente creemos que la política social en esta materia pasa por el fortalecimiento del vínculo biológico y la lucha contra la apropiación y también contra la presión ilegítima sobre la madre en conflicto. Hay que luchar contra la naturalización de lo que constituye un delito: la sustitución de identidad4 . 4° Discurso perverso: Los chicos pobres no aprenden Hay un discurso dominante en el “imaginario social” propio de los sectores medios: la gente pobre del interior y de los países limítrofes, caracterizado por expresiones como éstas: “los hijos de los negros, los “cabecitas”, los “bolitas”, los “perucas”, los “paraguas”, etc., “son lentos y no aprenden.” “...A través de las verbalizaciones con que desde la escuela muchas veces se estigmatiza a las niñas y niños diferentes, no solamente se aparta a las personas que pertenecen a una cultura considerada diferente a la hegemónica, sino que también invisibiliza los aportes que pueden generar otras culturas y desconoce la diversidad intrínseca en todas las sociedades” (Silvina Heredia, monografía sobre Discriminación, Carrera de Trabajo Social-FCS-UBA, 2004). La investigadora Ruth Feldsberg que estudió durante dos años la población boliviana de una escuela primaria dependiente del GCBA, señala que los maestros advierten que alrededor de cuarto grado los alumnos pierden espontaneidad, son más introvertidos y disminuyen su rendimiento. La explicación para este fenómeno según la investigadora es que los niños al tomar conciencia de sus modalidades culturales (vocabulario, tonada, valores) podrían avergonzarse de su identidad y terminan por considerarse inferiores (Revista Viva, marzo de 2001) Para algunos docentes –por suerte no todos piensan así“el problema son los padres de los chicos generalmente violentos, desamorados, indiferentes o simplemente brutos”. La discriminación racial y cultural pareciera estar en la raíz de algunas situaciones de deserción, desgranamiento y fracaso escolar. Este lenguaje no es privativo de los docentes: lo utilizan también los propios alumnos y muchos padres. Es un problema del conjunto de la comunidad. Por ello para evitar la violencia de la discriminación, debemos revisar nuestras propias actitudes discriminatorias. 5° Discurso perverso: La educación de hoy no sirve y los chicos no quieren ni estudiar, ni aprender. El discurso dominante afirma que en la Argentina en crisis los maestros no sirven, la escuela secundaria no motiva y los alumnos llegan vírgenes de conocimientos a la universidad que sólo alcanza a implementar propuestas peda-

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- Discursos Perversos gógicas mediocres. De la mano de esta leyenda negra, los docentes víctimas de salarios indignos y pésimas condiciones de trabajo, se convierten en victimarios, compartiendo este rol con las familias en situación de pobreza. Por culpa de los docentes, de las familias, de los alumnos y de la escasa calidad humana e nuestro pueblo, se afirma, nuestra educación ha caído de nivel hasta lugares muy bajos. Se presentan como prueba los magros resultados obtenidos por los alumnos en diversos exámenes libres para ingresar sin curso de ingreso a carreras universitarias. También la cantidad de alumnos que quedan fuera, en los cursos a carreras con número clausus5 . Siempre aparece reporteado un profesor que alude a la sencillez de la prueba y culpa a todo el contexto previo por la incapacidad de respuestas de los alumnos examinados. También algunos rectores universitarios, entre los que ocupa un lugar destacado Jaim Etcheverry, (UBA), manifiestan su preocupación por la pérdida de nivel de alumnos y docentes. Como toda falacia la argumentación tiene una parte de verdad: la Argentina está en crisis. Más allá de esta realidad, cuyas causas son conocidas, entramos en el terreno de lo incierto. Algunos otros discursos aportan argumentaciones que nos llevarían a conclusiones diferentes. Analicemos dos discursos opuestos: a) Se ha democratizado la educación en los últimos cuarenta años En efecto, hacia 1960 concluían sus estudios secundarios solamente el 20% de quiénes ingresaban a primer grado. Por eso las escuelas secundarias estaban ubicadas en el centro de los pueblos y salvo excepciones que siempre las hubo, quiénes concurrían masivamente a la escuela secundaria eran hijos de la vasta clase media argentina, Hoy algo más del 50% de los chicos que ingresa al primer ciclo del EGB, concluye sus estudios. Nuestra conclusión es que la educación se ha democratizado y acceden a la universidad chicos que tienen un menor universo temático, porque provienen de hogares donde la primera generación que accede a la Universidad. Esto que debería ser considerado una riqueza, una posibilidad inédita para el país, es denigrado como un retroceso y una consecuencia negativa. b) Los chicos “tienen menos capacidad de comprensión y menos cultura general”. Periodistas que no resistirían el “múltiple choice” aplicado a los alumnos, se ríen del poco nivel de nuestros adolescentes que pretenden ingresar a la Universidad y hasta aparecen los “docentes magos”, que con un curso de nivelación de tres meses, resuelven todos los problemas generados por doce años presuntamente “inútiles” en la formación de nuestros chicos. Los chicos jóvenes de hogares muy humildes que acceden a la Universidad, no necesitan que los medios de comunicación social y la sociedad “bien pensante” los denigren y los humillen. Necesitan que la Universidad se prepare para recibirlos con sistemas de tutorías y los recursos que hoy tiene la pedagogía para adaptar a los estudiantes con “menos nivel cultural” a las exigencias de la formación universitaria. Personalmente cono docente de trabajo social que tuvo oportunamente desempeño en universidades del segundo Revista Nº24 - Junio 2004

TRABAJOS DE NUESTROS PROFESORES cordón del Gran Buenos Aires, realicé una indagación con alumnos de primer año de una de las carreras de trabajo social . Unos de los resultados arrojados es que el 30% de los alumnos habían nacido en villas o asentamientos. Trabajando con ellos pude ver que tenían dificultades para la comprensión de algunos niveles de abstracción teórica, pero aportaban una experiencia de vida mucho más rica que sus compañeros provenientes de hogares de clase media. La otra punta del problema son los docentes también denigrados, particularmente los esforzados maestros primarios, hoy profesores de EGB. Mal pagados, imposibilitados por factores diversos de mantener un nivel adecuado de actualización, con pésimas condiciones laborales realizan una formidable tarea pedagógica y de contención social y afectiva, junto a los chicos más pobres de la sociedad y sus familias Merecen un mejor trato y acompañamiento que les permita dejar de ser reproductores de prejuicios y discriminaciones y asumir con libertad una de las más nobles de las profesiones. Y una universidad sostenida por la inmensa mayoría de docentes sin remuneración alguna o con salarios promedio de $180.- para profesores titulares con diez años de antigüedad- y que a pesar de todo mantiene su nivel de

- Discursos Perversos exigencia, no debe dejarse humillar con discursos cuya única excelencia se basa en concepciones elitistas y alejadas de la realidad de quiénes demuestran diariamente su incapacidad, entre otras cosas, para conducir con justicia y creatividad instituciones masivas y complejas como la Universidad Pública. Es cierto. Se necesita cambiar, lo que requiere en primer lugar políticas activas del Estado que posibiliten la incorporación de la comunidad educativa en la búsqueda e implementación de medidas adecuadas para la superación de la crisis. En todo caso no es con la denigración de los actores significativos del sistema educativo en todos sus niveles como resolveremos el problema. Estamos hartos de las quejas vacías, que esconden en muchos funcionarios públicos la incapacidad para definir creativamente los caminos del cambio. Que los elitistas se queden en sus estrechos ámbitos. Y que los que nos sentimos tributarios de lo público, asumamos con responsabilidad hacerlo más fecundo para el servicio de toda la comunidad, priorizando la igualdad de oportunidades. Carlos EROLES

Epílogo para docentes, trabajadores sociales y profesionales de las áreas de infancia y adolescencia: En nosotros está la posibilidad de optar entre los discursos conservadores y los discursos progresistas. No son unívocos, sino que en ambos casos reconocen un pluralismo necesario. No se trata de reproducir “pensamientos únicos”. Se trata de comprender y asumir un compromiso existencial con el cambio, como diría el maestro Paulo Freire. Hay un debate planteado en torno a la infancia y la adolescencia entre el pensamiento conservador y las corrientes progresistas: “Tradicionalmente los conservadores tienen en mira la consolidación del orden establecido y de sus modalidades de funcionamiento. Así el orden social se convierte en la única meta digna de ser tenida en cuenta como sólido fundamento de la sociedad, a la que deben quedar subordinados todos los demás conceptos, aún cuando se trate de valores trascendentes o de estructuras formales inherentes a la vigencia plena del estado de derecho. De esta manera entonces, la atención se concentra sobre la función, al punto que su contenido es colocado y delimitado en los parámetros funcionales que está llamado a desempeñar. En la relación que se instaura entre progresismo y conservadurismo, éste último se coloca siempre como negación, mas o menos acentuada, del primero. “El orden-seguridad que hace a la defensa socia, asume, en la temática de la infancia y la adolescencia en riesgo, una significación de tal magnitud, que rechaza toda otra consideración. Las posturas que llamamos progresistas, en cambio, ponen el acento en los valores que sustentan los valores humanos. Es entonces “orden” pero con libertad, justicia, igualdad, participación, solidaridad. Es orden que en el proceso histórico se transforma en cambio. “El orden, por sí mismo ausente de un marco referencial axiológico, no posibilita el desarrollo armónico de todos los grupos sociales en la democracia, sino que inevitablemente genera exclusión y discriminación. El orden, recela de lo nuevo, de los pobres, de los jóvenes, de los que tienen un estilo de vida diferente, de los migrantes y de los extranjeros. Si no está acompañado de los valores que perfilan los derechos humanos, termina generalmente en pautas morales o jurídicas liberticidas y que violentan los derechos de los grupos considerados peligrosos para la supervivencia del statu-quo......”6 Una vez más es necesario definir la direccionalidad de nuestro compromiso profesional. La defensa acrítica del statu-quo, o la búsqueda activa del “ otro abajo”,7 en cada circunstancia o contexto histórico. No dudamos que los discursos que hemos definido como “perversos”, lo son porque marcan una realidad fragmentada en términos de poder. De un lado los que participan del banquete o de las migajas del poder y están satisfechos con el “statu-quo”. Del otro los que por padecimiento, conciencia crítica o solidaridad, trabajan como diría Germán Abdala8 , para demostrar todos los días que las utopías son posibles y vamos rumbo a ellas. En nuestra utopía, todos los niños y adolescentes serán respetados como sujetos de derecho, tendrán a su servicio programas de salud, educación y acción social que los rescaten de la calle, los fortalezcan para vivir en la sociedad, en un ambiente propicio para la plena vigencia de la justicia y el desarrollo humano. Una justicia que distingue entre pobres y ricos y cuyos pronunciamientos y equipos trabajen para superar las situaciones de desRevista Nº24 - Junio 2004

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- Discursos Perversos -

igualdad y abuso de poder. Sus familias tendrán acceso a una vida digna, trabajo estable, vivienda adecuada. Podrán garantizar decoro y calidad de vida para todos sus hijos. Los jóvenes no tendrán “los horizontes cerrados” porque la sociedad estará abierta para recibirlos y permitirles realizar sus proyectos de trabajo, familia, inserción cultural, social o política. Los dirigentes serán formados en todos los ambientes de la sociedad. Es decir que los líderes emergentes no requerirán haber realizado caros posgrados en universidades del primer mundo, sino que surgirán de los movimientos sociales, de los barrios, de los centros culturales, de las iglesias o de la universidad, sin que nadie sea humillado por su origen, ni manipulado por caciques políticos. Con una Argentina así, soñaron Moreno, San Martín, Peñaloza, Yrigoyen, Perón, Evita, Palacios, Illía, Alicia Moreau de Justo, Carlos Mugica, Ortega Peña, Angelelli, Azucena Villaflor (Madres), Lucía Cullen (ts.) Luis Frum (ts.), Rodolfo Puigrós, Augusto Conte, Emilio Mignone, Germán Abdala, María Adela de Antokolenz (Madres) Alfredo Bravo, Jorge Novak, Jaime De Nevares y cientos de miles de compañeras y compañeros anónimos, que lucharon desde los tiempos, por el cambio en democracia. Para lograrlo el camino nuevo, labrado en la huella dejado por los compañeros, se inicia derrotando los discursos perversos que se dirigen a la infancia y a la adolescencia pero denigran a los sectores populares. Nuestros chicos –no hablemos más de “menores”- son, como nos enseñó con acierto Alberto Morlacchetti desde “Pelota de Trapo”, “los chicos del pueblo”, es decir nuestros hijos o nuestros nietos. Quiénes les niegan este carácter, de la mano de criterios de “peligrosidad” y “orden-seguridad” han abdicado de la democracia. Para quiénes reconocen a nuestros chicos como sujetos de derecho, no hay límites para el pluralismo. Podemos discutir criterios, alternativas, sistemas de responsabilidad penal juvenil, modelos educativos, propuestas de política social. Pero debemos distinguir con cuidado. Los cultores de los discursos perversos, quieren presos a los niños para tapar su propia ineficacia o corrupción. Los quieren fuera de la escuela y de la universidad o bien objetos de una educación acrítica. Los quieren desocupados como ejército de reserva de un capitalismo inhumano. Para educar y prevenir, para formar los nuevos dirigentes populares, no debemos estar separados sino unidos, en una praxis social de derechos humanos dentro y fuera del Estado, dentro y fuera de la Universidad. Bibliografía: “El Derecho y los Chicos”, M. C. Bianchi (comp.), Espacio Editorial, Bs. As., 1995 Eroles-Fazzio-Scandizzo: “Políticas Públicas de Infancia”, Espacio Editorial, Bs. As, 2002 Eroles.Gagneten-Sala_ “Antropología, Cultura Popular y Derechos Humanos”, Espacio Editorial, Bs. As., abril 2004 E. García Méndez y otro: “Del revés al derecho”, Ed, Galerna, Bs. As., 1987

Expreso mi respeto por el dolor de Juan Carlos Blumberg, como por el de todas las familias víctimas del terrorismo de Estado, la violencia delictiva, el abuso policial y la violencia institucionalizada. Ello no nos impide ejercer la crítica sobre aspectos de los discursos que se desvían, en nuestra opinión, de un objetivo social para expresar ideologías o actitudes discriminatorias o autoritarias. (Nota del autor) 2 Esta expresión o sus sinónimos se repiten en la historia. Ya José Hernández en el Martín Fierro, había hacía mención a la expresión “vagos y malentretenidos” 3 García Méndez, E; “Lecciones y ensayos”, Astrea, Buenos Aires, 1989, pg 51 4 Sobre este tema recomendamos consultar las publicaciones de Abuelas de Plaza de Mayo, especialmente los dos tomos dedicados al Congreso del 25 Aniversario (“Juventud e Identidad, t. I y II, Espacio Editorial, Bs. As. 2001 y 2002 5 No se repara que el número clausus entraña en sí mismo una perversión. e selecciona a los más altos promedios, aunque otras pruebas tengan un nivel medio aceptable, si quedan fuera del número de corte. 6 Fragmento del marco teórico de la investigación inerdisciplinaria acerca de “Las representaciones políticas de la infancia”, que realiza la Cátedra Niñez, Familia y Derechos Humanos de la Facultad de Ciencias Sociales (UBA) Director: Carlos Eroles (2003-2005) 1

La expresión “otro abajo”, ha sido utilizada por varios pensadores y cientistas sociales: Paulo Freire, Mario Margulis, Santillán Güemes, Alain Touraine y recientemente el Subcomandante Marcos (cartas publicadas por Página 12 en julio de 2003). Es empleada, en todos estos casos para señalar la existencia de una direccionalidad ético-política que impide toda neutralidad en el análisis social. La praxis social, que definimos a partir de los derechos humanos, requiere involucramiento con “el otro abajo” y los procesos de cambio social, particularmente desde nuestra América Latina. 8 Germán Abdala, dirigente sindical y político popular, uno de los cofundadores de la CTA, que murió víctima de una enfermedad terminal, luego de una prolongada discapacidad, que no le impidió seguir militando. Agradecemos a la Agencia “Pelota de Trapo”, la inclusión de esta frase (Boletín 20, abril 2004) 7

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TRABAJOS DE NUESTROS PROFESORES

- Educación en Temas Histórico Prospectivos -

Educación en Temas Histórico Prospectivos:

Aprender de la Historia para Orientar el Futuro de Argentina: Hacia una Sociedad que Distribuye el Poder en lugar de Concentrarlo por Carlos Alberto Mallmann Universidad de Buenos Aires Marzo de 2004

Una de las metodologías utilizadas en los estudios sobre el futuro consiste en recopilar datos históricos, cualitativos y cuantitativos, del proceso que se quiere estudiar para luego sistematizarlos, analizar su variación en función del tiempo, determinar sus recurrencias y en lo posible explicarlos mediante un marco conceptual dinámico. Esta es la metodología que utiliza, hace 20 años, el Grupo de Investigación “Dinámica Social de Largo Plazo” de la Universidad de Buenos Aires. Este tipo de estudios comenzó a hacerse sistemáticamente en la segunda mitad del siglo XIX y la intensidad de los mismos ha ido creciendo desde entonces. Uno de sus resultados es la determinación de la existencia de recurrencias en los procesos político y económicos de largo plazo de las sociedades de los que Eric 1 Hobsbwan en su libro “Sobre la Historia” dice que “... de las predicciones cronológicas que conozco, las únicas que inspiran cierta confianza son las que se basan en alguna periodicidad regular ...” Nosotros, utilizando los resultados de los trabajos previos sobre estas recurrencias, hemos desarrollado una explicación matemática de las motivaciones sociales de los 2 miembros de las sociedades que está íntimamente ligada a la de las motivaciones de las personas a lo largo de sus 3 vidas . La explicación se basa en la hipótesis que los cambios de motivaciones la producen los cambios de Generaciones Sociales. Estas generaciones son de cuarenta (40) años de duración que es el tiempo necesario para que una cohorte de mujeres tenga sus hijos, en promedio veinticinco (25) años, mas el tiempo necesario para que esos hijos asuman su identidad, unos quince (15) años. La predicción teórica es que los habitantes de toda sociedad cambian la intensidad de sus preocupaciones políticas a lo largo del tiempo siguiendo las pautas de cuatro ondas cuya longitud es de aproximadamente 160 años. Por lo tanto se repiten las mismas pautas en Etapas de 160 años de duración. Estas son las ondas más largas predichas por la teoría pero la misma también predice una serie de ondas menos intensas y más cortas, a saber: de 32; 17,7; 12,3; 9,41; etc. años. Las cuatro ondas están separadas entre ellas por una

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diferencia de fase de 40 años. Representan la sucesión de motivaciones de Cuestionamiento (C), Formulación (F), Organización (O) y Acción (A) política, por que la intensidad de cada una de ellas es mayor que la de las demás durante 40 años definiendo así una sucesión de Períodos que tienen esa duración. Durante el período de Cuestionamiento se cuestionan los resultados alcanzados durante los períodos de Organización y Acción anteriores y en el de Formulación, los 40 años siguientes, se replantean los objetivos políticos de la sociedad. Le sigue el nuevo período de Organización, también de cuarenta años de duración, en el que se reorganiza la sociedad de acuerdo a la Formulación política triunfante y en el próximo período se Actúa, durante cuarenta años, con dicha organización para tratar de lograr los objetivos del grupo hegemónico que había triunfado en el período de Formulación. Terminado este período se repite el proceso anterior. Obviamente la Sinergia (S) política es máxima en el período de Acción, menor en el de Organización, aún menor en el de Cuestionamiento y mínima en el de Formulación. Si a estas ondas se le asignan intensidades relativas decrecientes, por ejemplo en proporción de 4 a 3, a 2, y a 1 respectivamente, y se suman las sucesivas odas con esas intensidades relativas se obtiene, en una primera aproximación, la variación de la sinergia relativa durante la sucesión de períodos. Un proceso muy similar rige las motivaciones económicas sociales cuya longitud de onda, tanto teóricamente como empíricamente, es tres veces menor, es decir de 53,3 años de duración. Es menor por ser un proceso que no tiene resistencia al cambio al revés de lo que sucede en los procesos políticos. Las elites resisten al cambio político. También en este caso la teoría predice la existencia de ondas más cortas, a saber: de 22,8; 14,5; 10,6; 8,42; etc. años. También existen, en este caso, los cuatro períodos que son, obviamente, de 13, 3 años de duración. Sus características son similares a las anteriores pero, en este caso referidas a los procesos económicos. En los períodos de Cuestionamiento y Formulación se replantea el paradigma económico-tecnológico de la etapa anterior y crea uno nuevo. En los de Organización y Acción se utiliza el paradigma resultante del replanteo para lograr desarrollo económico. Obviamente hay tres ciclos de 53, 3 años en cada 160 años. Los ciclos económicos no necesariamen

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- Educación en Temas Histórico Prospectivos ferente entre las mismas motivaciones en las diferentes etapas, debido a que las intensidades son consecuencia de factores Societales, internos y externos, que dependen de su historia previa y de sus resultantes en el momento que se produjeron. Debido a lo anterior las curvas en campana no son regulares como las ondas motivacionales y es por ello que se les llama “olas” por ser menos regulares, como son las olas del mar.

te están en fase con los políticos por ser procesos estructuralmente diferentes. Al igual que en el caso político se puede definir, de la misma manera, la ola de Sinergia económica. Por otra parte sumando las olas de motivaciones políticas y económicas se obtienen las olas de motivaciones político-económicas las que representan los estados motivacionales integrales de la sociedad.

Estudiando los datos cuantitativos y cualitativos de la historia política y económica de los países, en particular en el caso de este trabajo los de la Península Ibérica comenzando en el siglo V AC, los del territorio Argentino en la época de la Colonia, siglos XVI al XIX, y luego los de nues4 tro país, siglos XIX y XX, se pueden determinar estas olas . En las tres Figuras que presentamos a continuación resumimos en una muy apretada síntesis los resultados para el lapso que va desde el año 1750 al 2004. Además presentamos las etapas y los períodos posteriores hasta el año 2070.

Las motivaciones sociales generan respuestas y acciones de los miembros de la sociedad y de las organizaciones sociales, públicas y privadas, de acuerdo a sus teleologías e intereses y la confrontación entre ellas, pacífica y a veces violenta, produce una resultante societal triunfante, hegemónica, que se impone a las demás generalmente a favor de las coaliciones que mas poder han acumulado ó en caso de empates paralizan a la sociedad en su toma de decisiones de fondo por toda una etapa política ó económica.

De ellas se deduce que estamos entrando a una época similar, en lo referente a las motivaciones, a la que produjo el “Milagro” Argentino de fines del siglo XIX y comienzo del XX. ¿Seremos capaces de construir una “Segunda” Argentina político-cultural democrática y participativa y económico-tecnológica distributiva y actualizada? Si lo logramos podremos afirmar que hemos sido capaces de aprender de la historia para orientar nuestro futuro de acuerdo al objetivo de construir una sociedad con el poder mejor distribuido y por lo tanto mas humana.

Tanto en materia política como económica se ha determinado que la evolución de los indicadores cuantitativos, cardinales ó ordinales, de estos procesos son bien representados por curvas en campana, logísticas por ejemplo. Estas curvas son tales que sus máximos coinciden, en promedio, con los máximos de las curvas de las motivaciones y permiten por lo tanto determinar sus fases. Obviamente la intensidad de los procesos, altura de las curvas en campana, es diferente de motivación a motivación y di-

Argentina: Curvas de la Intensidad Relativa de las Ondas Motivacionales Societales Políticas en Función del Tiempo y Representación de Algunos Acontecimientos Políticos Sinergi Polític

Mo tiv Int aci en on sid ale ad s Rel So ati cie va tal de es las Pol On da ític as s

Mínima 1763 a 1843

Cuestionamiento Jesuitas vs. Corona 1767 Expulsión Jesuitas Lima vs.Bs As 1776 Virreinato del Río de la Plata

Formulación Colonia vs Nación 1810 Emancipación 1816 Indepen dencia 1816 1822 Guerra de la Indepen dencia

Maxima 1843 a 1923

Mínima 1923 a

Cuestinamiento Radicales y OrganiAcción Peronistas zación Hegemo vs. Unitarios níaConserRegimen vs Federales vadora 1880 Conservador Bs.As 1840 1905 Capital Revol. 1852 Generación Radical Urquiza vs del 80 Rosas 1909/14/22 1852 "MilaRevueltas Caseros gro Argentino” 1930/40/41 y 1861 /43 Pavón Golpes

FormulaciónDemo cracia vs Dictaduras 1955/ 66/73 Golpe Y Dictaduras

Máxima 2003 a 2083

Cues tion amie nto 1983

Cues tion Demo amie cra nto cia y ???? Capi ???? talis ???? mo ?? Inhu mano vs Huma no

Acción Mi Utopía Democracia Par ticipa tiva y Capita lismo Humano y o 2 Milagro Argentino

1751,5 1771,5 1791,5 1811,5 1831,5 1851,5 1871,5 1891,5 1911,5 1931,5 1951,5 1971,5 1991,5 2011,5 2031,5 2051,5 2071,5 2004

Fechas y Acontecimientos Históricos. Formulación Política

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Organización Política

Acción Política

Cueationamiento Político

Sinergia Política

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- Educación en Temas Histórico Prospectivos -

Argentina: Curvas de la Intensidad Relativa de las Motivaciones Societales Económicas en Función del Tiempo y Representación de Algunos Acontecimientos Económicos Sinergi Económic

Int en si da d Re lat ivaEc de on lasó M mi oti ca va s ci on es So cie tal es

Min. 1763 1789

Max. 1789 1816

Min. 1816 1843

Max. 1843 1869

Min. 1869 1896

Max. 1896 1923

Min. 1923 1949

Max. 1949 1976

Max. 2003 2029

Min. 1976 2003

"

Milagro"

Recesió n e Inn ovación

1751,5

Expans ión y Difusi ón

1778,1

Recesió n e Innovac ión Rodeos; Saladeros;Reprotores

1804,8

Expansi ón y Difusió n Expansi ón Territorial y Ganader a

1831,5

Max. 2056 2083

¿Milagro

Recesió n eInnova ción Trenes; Alambra dos;Fri gorífic os;Puer tos

1858,1

Min. 2029 2056

Expansi ón y Difusió n Explosi ón Ag ropecua ria; Exporta dora

1884,8

Recesi ón eInnov ación Petról eo;Gas ;Ind Químic a;Auto móvile s

1911,5

Expansi ón y Difusió n Sustitu ción de Importa ciones

1938,1

Recesió n e In novació n Involuc iInd. Rev.Sie mbra Dire cta

1964,8

Expansi ????Rec ón y esión e Difusió In n novació Cri n sis del ???? 2001

1991,5

2018,1

2004

????Ex pansió n y Difusi ón????

2044,8

2071,5

Fechas y Acontecimientos Históricos Formulación Económica

Organización Económica

Cuestionamiento Económico

Sinergia Económica

Acción Económica

Argentina:Curvas de la Intensidad Relativa de las Motivaciones Societales PolíticoEconómicas en Función del Tiempo y Algunas Características de las Etapas Sinergia Máx.2003 a 2083 Segunda Argentina

1996/ 2036 O y A ¿Capita lismo Inhuma-no vs. Humano?

2043/ 2076 O y A Nuevo Milagro?

2083

2069

2056

2043

2029

2016

2004

2003

1989

1976

Involuc ión Indus trialy Rev olución Si embra Directa

Petroleo;Gas Ind.Quími cas;y Automotores, Sustitu cion de Importaci ones

1963

1909

1896

Explo sión Agropec uaria y Expor tadora

1883

1869

Expansi ónTerrito rial y Ganadera; Trenes;Al ambrados; Pu-ertos; Frigorí ficos

1949

1883/ 1916 OyA Hege moníaCo nserv adora y Milagro Arge ntin o.

Cuestionamiento

Mín.1923 a 2003 Conservadora a ? 1963/ 1916/ 1996 1956 C y F C y F Golpes, RevoluDic ción Raditaducal;Re ras y vuelDemocra tas;y cia Golpes

1936

1836/ 1876 OyA Urquiza vs Ro- sas y Bs.As. vs.Par aná.

1856

1829

Acción

Max.1843 a 1923 Primera Argentina

1843

1803

1789

1776

1763

Rodeos; Salader os;Repr oductor es

1816

Intensidad Relativa de las Motivaciones

1803/ 1836 CyF Emancip ación;I nd ependen cia;Gue rr a In depende ncia

1756/ 1796 C y F Jesuitas vs Corona Lima vs Bs.As.

1749

Organización

Mín.1763 a 1843 Colonia a Nación

1923

Formulación Sinergia Pol-Eco

Fechas

Eric Hobsbwan, (1998) “Sobre las Historia” CRÍTICA (Grijalbo Mondadori, A. A.) página 64. Mallmann C. A. and Lemarchand G. A. (1998), “Generational Explanation of Long-Term ‘Billow-Like’ Dynamics of Societal Processes”, Technological Forecasting and Social Change, 59, pp 1-30. 3 Mallmann C. A. (2004) “Human Life Span Development Dynamics”, Grupo de Investigación “Dinámica Social de Largo Plazo”, Universidad de Buenos Aires, pp 1-40. 1 2

4 Mallmann C. A. (1994) “¿Qué Metas para la ‘Segunda’ Argentina? 1995-2070”, A-Z editora, pp 1-160; y (2001) “Análisis Histórico-Prospectivo de Argentina en Términos de una Dinámica Societal Basada en los Cambios Generacionales de las Motivaciones de Sus Habitantes”, Grupo de Investigación Dinámica Social de Largo Plazo, Universidad de Buenos Aires, pp 1-40.

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TRABAJOS DE NUESTROS PROFESORES

- Ley ORL -

Comentario a la Ley de Ordenamiento del Regimen Laboral (ORL) Por Gabriel Tosto 1.- El encabezado a este breve comentario no pretende descalificar la ley que lo motiva. Procura poner en evidencia, en forma sintética y con sentido de humor, una realidad: el mecanismo que se ha privilegiado en nuestro país para la regulación de las relaciones laborales. No es disvaliosa, por sí, la modificación de las normas jurídicas cuando ya no contribuyen a regular las conductas a las que están destinadas. Las relaciones del mundo del trabajo son de un dinamismo tal que requieren ser acompañadas de una legislación que cambie conforme las nuevas situaciones respetando los principios protectorio y de progresión social. Como se sabe, el Derecho del Trabajo tiene un doble origen histórico jurídico: por un lado, la intervención directa del Estado a través de la ley (heterónomo), reduciendo los poderes del empleador y fijando reglas de juego en las relaciones entre el capital y el trabajo; por el otro, la acción directa de los trabajadores organizados en sindicatos que imponen o negocian con aquéllos límites o reglas a través del conflicto y la negociación colectiva (autónomo). Excedería nuestro marco establecer las causas que favorecen, en Argentina y en Latinoamérica, en general, la regulación laboral predominantemente heterónoma; pero ello es un dato al que se suma la sucesión de reformas y contrareformas legislativas en la materia (Cfr. Oscar Ermida Uriarte, “Origen, características y perspectivas” en La negociación coelctiva en América Latina. Madrid: Editorial Trotta S.A., 1993, p. 107). 2.- Nuestro objetivo El presente es una primera, breve, superficial y selectiva aproximación a la normativa que regirá las relaciones laborales en los ámbitos individual, colectivo y administrativo, a partir de su entrada en vigencia (Arts. 1, 2, 41, 42, 43 y 44, ORL y Arts. 2, 3 y 28 del Código Civil -CC-). Seguramente se sucederán otros, de mayor profundidad y extensión. Soslayaremos en el análisis las motivaciones éticas y políticas de la ley de ordenamiento del régimen laboral. Sin procurar agotar la totalidad de las manifestaciones efectuadas por diversos especialistas, como repaso y muestra rescatamos las que siguen y pedimos disculpas por las omisiones. Para unos, la derogación de la ley 25.250, sancionada durante el Gobierno de la Alianza, se imponía como un imperativo ético (Héctor Recalde) o lo exigía la salud de La República (Rubén Layún). Para otros, la sospecha de tráfico de leyes (Funes de Rioja) y la reiteración de la denuncia de que la ley 25.250 fue sancionada en el Senado de la Nación gracias a la realización de ciertos actos de cohecho (Vazquez Vialard) propiciaban la reforma. No obstante, se indicaba en cada caso en qué aspectos positivos había innovado la ley 25.250 y qué aspectos debía contemplar la nueva legislación en ciernes. Otros confirmaban argumentos jurídicos para pensar que la ley 25.250 debía ser derogada o revisada y mostraban razones de política jurídica para modificarla, pues se exhibía como el último eslabón de

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una cadena de reformas peyorativas en la materia (Cesar Arese). 3.- Todos es historia Lo precedente queda para la historia de la que deberíamos tomar nota. La ley 25.250 y sus normas reglamentarias han sido derogadas, no anuladas (Art. 1, ORL); entonces, los hechos, actos jurídicos, como sus consecuencias, acaecidos al tiempo de su vigencia, esto es, desde el 11 de junio de 2000 (cfr. B.O. del 02/06/2000 y los Arts. 2, 24 y 28, CC) y hasta el día 27 de marzo 2004 causan plenos efectos jurídicos por reunir las condiciones de validez para el nacimiento, desarrollo y extinción de las obligaciones al amparo del derecho vigente. Respecto de las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, la nueva ley laboral tiene plena aplicación y es de obligatorio seguimiento a partir del día de su efectiva vigencia. Lo referido al período de prueba (Art. 2, ORL) será de aplicación a todas las relaciones iniciadas a partir de igual fecha (Art. 43, ORL). 4.- Cosas viejas, cosas nuevas En una lectura rápida acordaremos en encontrar una cantidad de regulaciones que ya existían consagradas en anteriores legislaciones -incluida la maliciada-. Son menores, en cantidad, las nuevas instituciones a considerar. Si se acepta, se puede arriesgar, como opinión preliminar y a verificar, que no se verán modificadas las relaciones laborales, en lo individual, colectivo y administrativo, de manera substancial. Lo que sí cambia, para bien, es la fuente de regulación de un importante sector de las relaciones laborales que no se encontrará bajo la sospecha de ser fruto de la corrupción. 5.- Sabor a poco La nueva ley deja insatisfechos a quienes pretendían su anulación y la pérdida de las consecuencias jurídicas acaecidas durante su vigencia. Quedan descontentos, tanto aquellos que procuraban una expansión y profundización de la protección de las relaciones laborales, cuanto otros que propiciaban el establecimiento de mayores alicientes para la contratación a partir de relaciones de trabajo no reguladas. En lo colectivo se cuentan ganadores y perdedores; entre los primeros, los que recuperaron el mecanismo de la “ultraactividad” (Art. 6, ORL); entre los segundos, aquellos que favorecían su eliminación por considerarla el obstáculo para el desarrollo de la negociación colectiva. En la administración del trabajo será necesario establecer, vía convenios Nación-Provincias, las reglas y ámbitos de competencias en materia de inspección de trabajo para evitar históricas tensiones y conflictos innecesarios. Hasta que ello suceda subsisten los convenios celebrados; se destaca la eliminación de las normas de la ley 25.250 que facilitaban la

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TRABAJOS DE NUESTROS PROFESORES descentralización en materia de negociación colectiva. 6.- Aproximación preliminar Previo ingresar al análisis mínimo y discrecional de los aspectos de la reforma, estimamos que cabe destacarse, en el ámbito del derecho individual: a) La modificación de la regulación del “período de prueba” para posibilitar su uso funcional y evitar su utilización como un “pseudo-tipo contractual precario”; b) La reducción de los plazos para el preaviso, el restablecimiento de la integración de los salarios del mes del despido y el igualitario tratamiento de la indemnización por despido para todos los trabajadores, ausente la odiosa distinción que era menester realizar respecto a la fecha de nacimiento del contrato; c) La promoción el empleo y d) La inclusión del concepto de “trabajo decente”. En el ámbito del derecho colectivo: a) Negociación colectiva; b) El restablecimiento de la técnica de la “ultraactividad” con el mecanismo para el fomento de la negociación colectiva; c) Las reglas de prelación de normas con origen en los convenios colectivos con el mantenimiento de los “convenios de crisis”, d) La regulación de los conflictos colectivos y e) El balance social. En el ámbito de la administración del trabajo reglas de inspección del trabajo en la competencia nacional, que deberán ser coordinadas con las administraciones provinciales, destacándose que tales acciones deberán ajustarse a los convenios internacionales del trabajo (Arts. 24, último párr., 30, ORL). 7.- ¿Qué cambió y qué permanece? Ámbito del derecho individual: a) El “período de prueba”: Introducido de manera general al régimen de contrato de trabajo (LCT) por ley 24.465 (1995), conocida como de “flexibilidad laboral”, a través del Art. 92, bis, LCT. Hasta ese momento sólo algunos estatutos contaban, con distintas condiciones y consecuencias, con este instituto (servicio doméstico, médicos, odontólogos, farmacéuticos, encargados de casas de rentas, personal administrativo de empresas periodísticas, periodistas y trabajadores agrarios). La ley 25.013 (1998), dominada de “reforma laboral”, sustituyó el anterior texto, estableciendo un plazo de 30 días, hasta que la hoy derogada ley 25.250, también “reforma laboral”, estableció una regulación que es a la fecha modificada (Art. 2, ORL). El antiguo y nuevo texto tienen en común la regulación del contrato por tiempo indeterminado, con excepción del contrato de temporada, entendiéndolo celebrado “a prueba” durante los tres (3) primeros meses de vigencia. Cualquiera de las partes puede extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho a indemnización. El nuevo texto difiere del anterior en varios aspectos: Las partes deben preavisar (Arts. 231 y 232, LCT) con anticipación de 15 días a la extinción; el plazo de tres meses es general y no distingue el tipo de empresa; no puede dilatarse el plazo del período de prueba vía negociación colectiva. Valoramos positivamente la inclusión del preaviso en el periodo de prueba, desde la perspectiva del trabajador, el instituto tiene por objeto ampararlo de la ruptura intempestiva del vínculo con las consiguientes repercusiones alimentarias que provocaría, limitando el daño causado por la medida. Los principios que lo informan pretende colocar

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- Ley ORL al trabajador en igual situación en la que se hubiere encontrado si este plazo se hubiere otorgado (Cfr. TSJ, Sala Laboral, sent. nº 107, 16/08/2000, Autos: «Vagliente Hector Arnaldo C/ Sociedad Importadora Sanyser S.H. Y Rosa Ferrari Y Jorge Ruben Sanchez»). Se considera de pleno derecho que el empleador ha renunciado al período de prueba en dos supuestos: a. Cuando haya contratado a un mismo trabajador más de una vez, utilizando el período de prueba y b. Cuando el empleador no haya registrado al trabajador que comienza su relación laboral por el período de prueba. El deber de registrar que exige la norma se cumple cuando se da acatamiento al Art. 7, ley 24.013, esto es, que el contrato de trabajo se hubiera inscripto en el libro especial del Art. 52, LCT o en la documentación laboral que haga las veces (Libro del Art. 10, de la Ley 14.546) y en el SURL. Ambos requisitos deben darse en forma conjunta para considerarse suficiente la registración (Cfr. Art. 2, dec. 2725/91 y TSJ, Sala Laboral, sent. nº 99, 31/10/2003, Autos: “Videla Angel L. c/ Oscar A. Ramallo SRL”). Lo precedente, pues, aunque la nueva norma nada diga, como otrora lo hacía el Art. 92, bis, LCT, (t.o. ley 24.465), debe estarse, en la interpretación del término “registrar”, a la regla especial en materia de registración laboral, Ley de Empleo, que con carácter general y abstracto abarca a la totalidad de las relaciones laborales dependientes con las excepciones del Art. 2, dec. 2726/91. Concurrentemente, tal comprensión acuerda con el sistema de la nueva ley que promueve la inclusión del concepto de “trabajo decente” (Art. 7, ORL) y “trabajo decente” es “trabajo incluyente”, pues, dado el caso de un contrato laboral no inscripto en el SURL trae aparejado un sujeto que trabaja pero no inserto en los sistemas de seguridad social y, por ello, excluido de su cobertura y beneficios (obra social, mutual, sindicalización, subsidios familiares, subsidios por desempleo, sistema previsional, entre otros) (Cfr. Art. 92 bis, inc. 4, 5, 6 y 7, t.o. ORL). El concepto jurídico de “trabajo decente” comienza por un contrato de trabajo registrado y con inclusión en los sistemas de protección de seguridad social (Cfr. O.I.T., “El trabajo decente y la economía informal”, en Conferencia Internacional del Trabajo 90ª reunión 2002. Informe VI, Ginebra, OIT, 2002). La interpretación, además, responde al ejercicio funcional del derecho (Arts. 14, 14 bis y 28, Const. nacional y 1071, CC) de que se considere “a prueba” el período de tiempo que transcurre durante los primeros tres meses al interior de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado, pues tal es el tipo contractual base y prevalente del régimen de la LCT (arg. Art, 90, LCT) y ello, en definitiva, justifica el preaviso en el período de prueba, ya que el contrato nace con vocación de continuidad (Art. 10, LCT), rigiendo plenamente el principio de conservación y, en tal contexto, las partes, obrando de buena fe, con criterio de colaboración y solidaridad (Arts. 62 y 63, LCT) detentan expectativas ciertas de subsistencia de la relación. No empece lo dicho que durante el período de prueba no se encuentre presente el factor disuasivo de la indemnización por despido, pues en un contexto bilateral de buena fe-creencia y de buena fe-lealtad las partes extinguirán el contrato en tanto el mismo no pueda continuar por razones subjetivas u objetivas apreciadas con criterio funcional y prudente (Art. 65, LCT). Desde la perspectiva sociológica y

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TRABAJOS DE NUESTROS PROFESORES psicológica del trabajador, en un marco social de desempleo masivo, las expectativas de permanencia adquieren la dimensión de una “tabla de salvación”. De esta manera se evita la confusión, no inocente, de que el “período de prueba” es una modalidad de contratación. El período de prueba no es una modalidad de contratación, si entendemos por ello un “tipo” de contrato, como el contrato por plazo determinado (Art. 90, LCT) o contrato de trabajo eventual (Art. 99, LCT). b) El preaviso, la integración de los salarios del mes del despido y la indemnización por despido – Eliminación del despido discriminatorio: Vía de reparación: Por el Art. 41, ORL se derogan, entre otras normas, los Arts. 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11 y 13 de la ley 25.013 y decreto 105/2000. Desaparece, pues, el distinto tratamiento que tenían, respecto de los tópicos en análisis, los trabajadores que habían celebrado contrato antes del 3 de octubre de 1998, respecto de los sujetos con relaciones laborales nacidas con posterioridad a esa fecha (Cfr. arts. 5, 6, 7 y 8, ley 25.013). Ya no cabe esa distinción; las relaciones laborales en curso de ejecución al tiempo de la entrada en vigencia del ORL se regularán por los Arts. 3, 4 y 5, ORL, resultando por ello indiferente la fecha de iniciación del contrato de trabajo. El contrato de trabajo no podrá ser disuelto por voluntad de una de las partes, sin previo aviso, o, en su defecto, indemnización, además de la que corresponda al trabajador por su antigüedad en el empleo, cuando el contrato se disuelva por voluntad del empleador. El preaviso, cuando las partes no lo fijen en un término mayor, deberá darse con la siguiente anticipación: a) Por el trabajador, de QUINCE (15) días (en el régimen de la LCT: un mes). b) Por el empleador, de QUINCE (15) días cuando el trabajador se encontrare en período de prueba (no existía la obligación de preaviso en el período de prueba en el régimen de la ley 25.013, ni en el de la ley 25.250); UN (1) mes cuando el trabajador tuviese una antigüedad en el empleo que no exceda de CINCO AÑOS (igual en el régimen de la LCT y en el régimen de la ley 25.013) y de DOS (2) meses cuando fuere superior (igual LCT y ley 25.013). En la actual normativa los plazos del preaviso comienzan a correr a partir del día siguiente al de la notificación, modificando el Art. 231 de la LCT en su redacción original que establecía el cómputo a partir del primer día del mes siguiente al de la notificación. Ahora, cuando la extinción del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin preaviso y en fecha que no coincida con el último día del mes, la indemnización sustitutiva debida al trabajador se integrará con una suma igual a los salarios por los días faltantes hasta el último día del mes en que el despido se produzca. De esta manera se restablece la denominada “integración del mes del despido” para los contratos nacidos con posterioridad al 3 de octubre de 1998, que no gozaban de tal beneficio por aplicación de la ley 25.013 que lo había eliminado. El Art. 5, ORL, establece que en los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual, percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor. Dicha base

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- Ley ORL no podrá exceder el equivalente de tres (3) veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador al momento del despido por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social le corresponderá fijar y publicar el monto que corresponda, juntamente con las escalas salariales de cada Convenio Colectivo de Trabajo. Para aquellos trabajadores no amparados por Convenios Colectivos de Trabajo el tope establecido en el párrafo anterior será el que corresponda al Convenio de Actividad aplicable al establecimiento donde preste servicio o el convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno. Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de aplicación el Convenio de la actividad a la que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuere más favorable. Hasta aquí, el texto de la norma coincide con el que ordenara el Art. 153, LE. El régimen de la ley 25.013 difería en cuanto a que la indemnización era equivalente a una DOCEAVA (1/12) parte de la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuera menor, por cada mes de servicio o fracción mayor de DIEZ (10) días, módulo de cálculo que regía para las relaciones nacidas a partir del 3 de octubre de 1998. En lo que ha innovado peyorativamente la norma es en el piso “mínimo”, cuyo importe, en ningún caso, podrá ser inferior a un (1) mes del sueldo calculado en base al sistema antes descripto. El legislador ha roto con una constante histórica, con origen en 1933 (ley 11.729), que consideraba a la carga indemnizatoria sobre el empleador, para considerarla disuasiva, equivalente a dos meses de sueldos, y cumplir razonablemente con su finalidad, cual es, como todos saben, reglamentar la garantía constitucional contra el despido arbitrario. El legislador ha desobedecido lo que Mario Deveali denominaba el principio de la progresión racional (Cfr. Lineamientos del derecho del trabajo, Bs.As., 1948, pp 59 y siguientes) que hoy se conoce, con fuerza normativa, como principio de progresividad de los derechos sociales (Art. 75, inc. 19, CN y Art. 26, Pacto de San José de Costa Rica y Arts. 2 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en función del Art. 75, inc. 22, CN). En suma, un mes de sueldo, como mínimo, no constituye un disuasivo contra el despido arbitrario (Cfr. Héctor Recalde, “Un imperativo ético”, La Ley del 23 de febrero 2004, Tomo 2004 – B). El piso anterior era razonable, cumplía con la finalidad y no violentaba la libertad del empleador o sus posibilidades económicas, más aún en un contexto de depresión salarial. Se ha eliminado el despido discriminatorio, por lo que de producirse daños “extras” que emergen cuando el empleador agravia o injuria innecesariamente al trabajador en ocasión del despido, obrando con dolo o culpa, se deberá procurar la reparación por el daño moral no cubierto en tales circunstancias por la tarifa indemnizatoria laboral (Cfr. Ramón Daniel Pizarro, “Indemnización por despido y daño moral (Reflexiones en torno a un fallo trascendente)”, nota a fallo CCivil, Com. Trab. y Familia Cruz del Eje, 14/10/1999, “Abulafia José c/ Tiempo S.A.”, en LLCba–2000, pp. 749773).

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TRABAJOS DE NUESTROS PROFESORES c) Promoción el empleo: Como la derogada ley 25.250 (Art. 2), la nueva norma (Art. 6) contempla un régimen de promoción al empleo para la empresa que contrate hasta ochenta trabajadores. Su operatividad y conducencia dependerá de la reglamentación; el fomento se instrumenta a través de la reducción de contribuciones a la Seguridad Social, consistente en la exención parcial equivalente a la tercera parte de las contribuciones vigentes. Cuando el nuevo empleo sea dado a un beneficiario/a del Programa Jefes de Hogar, la exención se eleva a la mitad. La promoción excluye a los contratos de modalidad eventual. d) El concepto de “trabajo decente”: Por el Art. 7, ORL el Ministerio de Trabajo se obliga a promover la inclusión del concepto jurídico de trabajo decente en las políticas públicas nacionales, provinciales y municipales. La noción de trabajo decente tiene su nacimiento en la Memoria del Director General de la OIT en la 87º Conferencia Internacional del Trabajo del año 1999 y fue el tema del VIII Congreso del Equipo Federal del Trabajo: “HACIA UN EMPLEO DECENTE” celebrado en Catamarca (30 y 31 de mayo y 1 de junio de 2001). El concepto se ha perfilado en el marco de la OIT y por contraste con la magnitud que ha tomado el empleo en la economía informal. Su esclarecimiento traerá aparejado un interesante debate. Cabría pensarse que no se puede derivar a contrario la existencia de un concepto de “trabajo indecente” que predique en contra del concepto de trabajo, por el sólo hecho de su no registración legal y por estar excluido de los sistemas de seguridad social. El término trabajo no es unívoco, denota y connota distintos elementos el que requeriría para su dilucidación un conjunto de conocimientos que no abarcamos. El término “decente”, a su vez, es una expresión que puede generar controversia pues expresa un criterio normativo-valorativo, al igual que expresiones como “excesivo” o “cruel” respecto de las cuales personas distintas están en desacuerdo acerca del contenido específico de ese critério. Pensemos en los debates en torno al conjunto “mínimos inderogables” o respecto del concepto de “irrenunciabilidad”. No obstante lo dicho nos parece valiosa su inclusión pues “[...] la economía informal ha crecido rápidamente en casi todos los puntos del planeta, incluidos los países industrializados y ya no puede seguir considerándose un fenómeno temporal o marginal. La mayor parte de los nuevos empleos de los últimos años, particularmente en los países en desarrollo y en transición, se ha creado en la economía informal.” y en tal marco “[...] el trabajo decente consiste sin duda en algo más que un puesto de trabajo a cualquier precio o bajo cualquier circunstancias. Por consiguiente, la creación de nuevos empleos no debería producirse en la economía informal.” (OIT, “El trabajo decente y la economía informal”, en Conferencia Internacional del Trabajo 90ª reunión 2002. Informe VI., Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 2002, pp 1; 6). El trabajo, que puede ser autónomo o dependiente, en la economía informal no cuenta con inserción en los sistemas de seguridad social, por tanto es excluyente de tales sistemas de protección. El reconocimiento jurídico-político de la necesidad de promover la inclusión del concepto de trabajo decente en las políticas públicas es un paso importante para la estimulación del empleo decente en cualquiera de sus manifestaciones (Cfr. nuestro “Derechos Humanos y Coopera-

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- Ley ORL tivas de trabajo”, en Rodolfo Capón Filas (director), Cooperativas de trabajo, La Plata: Librería Ed. Platense, 2003, pp. 177-203). La legitimidad del concepto mira al principio de las necesidades básicas y los principios de cooperación y solidaridad, que son compatibles con la justificación de los derechos sociales del trabajo y responden a una tradición que procura la construcción de una sociedad homogénea, condición relevante para el sostenimiento del sistema democrático. Ámbito del derecho colectivo: Las bases del derecho colectivo son las asociaciones profesionales de trabajadores, la negociación colectiva y la huelga, entonces, la inexistencia o funcionamiento anómalo o no-propio de alguno o de todos aquellos elementos puede traer como consecuencia inestabilidad en el funcionamiento del derecho colectivo del trabajo, y, consecuentemente, el cumplimiento insuficiente o el incumplimiento de la función de autotutela (Oscar Ermida Uriarte, Apuntes sobre huelga, Editorial Cultural Universitaria, Montevideo, 1983, p. 7), la desestabilización y fragmentación de las relaciones obreros – patronales (Baltasar Cavazos Flores, “El contrato colectivo de trabajo en la evolución del derecho laboral”, en Convenios Colectivos de Trabajo – La universidad en el problema del trabajo – Anales del II Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, Córdoba, UNC, 1965, t. II, p. 571) y la menor protección a las libertades públicas (Cfr. nuestro: “La libertad sindical como derecho social y el ‘impacto social’ de la pérdida del dirigente sindical. Perspectivas”, en ZEUS Córdoba, nº 60, t. 3–2003, p. 1). Ello así, pues, desde una perspectiva teórica, el derecho colectivo canaliza el conflicto (Consultar: Equipo Federal del Trabajo (coordinador), Trabajo y conflicto. La Plata: Librería Ed. Platense S.R.L., 1999) y posibilita el diálogo social entre organizaciones intermedias que detentan intereses colectivos contrapuestos. Desde una concepción, las mentadas organizaciones operan entre el Estado y el individuo y se las considera garantía de las libertades públicas y base de la democracia. Se ha impugnado tal idea, pues se sostiene que las organizaciones intermedias obstaculizan un desarrollo dinámico y desregulado de la economía. Pero la acción entre organismos que representan diferentes intereses se bloquean mutuamente y, desde tal enfoque, son base y justificativo de la democracia moderna al impedir la presencia hegemónica de un solo grupo y, por ello, posibilitan el pluralismo. El nuevo ordenamiento, entonces, adquiere importancia, pues, si el derecho laboral es, en una de sus fuentes, creación de los sectores sociales representados sindicalmente a través de las entidades agremiadas y de los sujetos directos de la relación laboral y aquellos están legitimados activamente para concertar condiciones laborales a nivel colectivo, resulta aconsejable esclarecer cuáles son las nuevas reglas para llevar adelante el negocio jurídico colectivo para que disfrute de condiciones de validez, y, así, cumplidos los requisitos necesarios y conjuntamente suficientes, el producto del negocio colectivo -el convenio colectivo de trabajo- se inserte válidamente en el ordenamiento jurídico general y en su caso pueda adquirir

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TRABAJOS DE NUESTROS PROFESORES vigencia extendida, pues no se podrán esgrimir objeciones para su uso. a) Negociación colectiva: Se regula sobre sujetos habilitados para negociar, las reglas para la determinación de la representatividad subjetiva, condiciones y requisitos de las convenciones colectivas, autoridad de aplicación, efectos de la homologación, condiciones para la homologación, registro, publicación y depósitos de las convenciones colectivas, fecha de vigencia, ultraactividad, condiciones de constitución y facultades de las Comisiones Paritarias, ámbitos personales y territoriales de los convenios colectivos, representación de los trabajadores en la negociación del convenio colectivo por empresa, que ya no requieren homologación, forma de articulación de los convenios colectivos, orden de prelación de normas convencionales, descuelgue o exclusión de una empresa en crisis y marco para su viabilidad (procedimiento preventivo de crisis), fomento de la negociación colectiva, procedimiento, autoridad competente para la homologación de los CCT. b) Ultraactividad: Uno de los aspectos que más atención ha recibido en los medios de información es su re-establecimiento. La ley 25.250 la había eliminado como mecanismo para inducir a las partes signatarias de convenios colectivos de trabajo (CCT) a concertar nuevos (Art. 28). Ahora, una CCT, cuyo término estuviere vencido, mantendrá la plena vigencia de todas sus cláusulas hasta que una nueva convención colectiva la sustituya, salvo que en la vencida se hubiese acordado lo contrario. Las partes pueden disponer, en el ámbito de la negociación colectiva y en el CCT sujeto a vencimiento diferentes plazos de vigencia de las cláusulas convencionales. La norma ha consagrado la ultraactividad total del convenio vencido, salvo acuerdo en contrario; por tanto, no cabe la distinción, si las partes no la han previsto, entre las normas convencionales que establecen condiciones de trabajo, contribuciones y demás obligaciones patronales o sindicales y aportes de solidaridad. Con relación a los convenios colectivos de trabajo que se encontraren vigentes por ultractividad, el Ministerio de Trabajo establecerá un mecanismo voluntario de mediación, conciliación y arbitraje, destinado a superar la falta de acuerdo entre las partes para la renovación de dichos convenios. c) Prelación: Se innova en el orden, así:I) Un convenio colectivo posterior puede modificar a un convenio colectivo anterior de igual ámbito y II) Un convenio posterior de ámbito distinto, mayor o menor, modifica al convenio anterior en tanto establezca condiciones más favorables para el trabajador. La comparación de ambos convenios deberá ser efectuada por instituciones; se consagra, pues, la prelación de la norma convencional más favorable para el trabajador. d) Conflictos colectivos de trabajo: Cuando por un conflicto de trabajo alguna de las partes decidiera la adopción de medidas legítimas de acción directa que involucren actividades que puedan ser consideradas servicios esenciales, deberá garantizar la prestación de servicios mínimos para evitar su interrupción. Se consideran esenciales los servicios sanitarios y hospitalarios, la producción y distribución de agua potable, energía eléctrica y gas y el control del tráfico aéreo. Una actividad no comprendida en el párrafo anterior podrá ser calificada excepcionalmente como servicio esencial, por una comisión independiente integrada según establezca la reglamentación, previa apertura del procedimiento de conciliación previsto en la legislación. El

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- Ley ORL régimen deberá seguir los principios y los criterios de los organismos de control de la OIT. Previa consulta a las organizaciones de empleadores y de trabajadores, se dictará dentro de los 90 días hábiles administrativos. e) El balance social: Ya se encontraba consagrado en la ley 25.250 (Art. 18) y se establecía para las empresas que ocupaban más de quinientos trabajadores. La actual normativa ha reducido el número a trescientos. El balance social reglamenta el derecho a la información, de las condiciones de trabajo y empleo, costos laboral y prestaciones sociales a cargo de la empresa, que tienen los sindicatos con base constitucional (Arts. 14, 14 bis y 33, CN). El cumplimiento de la obligación de confeccionar el balance social por parte de las empresas y el uso funcional de la información que surge de dicho balance social por parte de los sindicatos son condiciones que posibilitan la negociación colectiva de buena fe a la que las partes se encuentran constreñidas (Art. 20, ORL). Asimismo, proporciona bases materiales ciertas en el intercambio de información para el análisis de las cuestiones en debate en el marco de la discusión colectiva. La nueva normativa determina las condiciones de confección del balance y la información que deberá incluir, la que podrá ser ampliada por vía reglamentaria. Ámbito de la administración del trabajo: La ley de ORL adopta un modelo generalista en la instrumentación de la inspección del trabajo. La actividad inspectora se extiende a todas las cuestiones de la regulación positiva laboral, normas del trabajo y de la seguridad social, a fin de garantizar los derechos de los trabajadores previstos en el Art. 14, bis, CN y en los Convenios Internacionales ratificados. En la nueva ley ganan importancia las normas internacionales del trabajo formuladas por la OIT y ratificadas por nuestro país, por lo que ostentan jerarquía supra legal (Art. 75, inc. 22, CN). En efecto, “La reforma constitucional de 1994 elevó estos convenios internacionales a fuentes de derecho interno con “jerarquía superior a las leyes”” (Carlos Alberto Etala, Interpretación y aplicación en el derecho del trabajo. Buenos Aires: Astrea, 2004, p. 81). Así encontramos: Convenio 81 sobre la inspección del trabajo, 1947, ratificado por ley 14.329, Convenio 129 sobre inspección del trabajo (agricultura), de 1969, ratificado por ley 22.609 y Convenio 182 sobre las peores formas de trabajo infantil del año 1999, ratificado por ley 25.255. El reconocimiento se justifica por la jerarquía normativa y porque cuando el país ratifica un tratado se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales, en sus respectivas competencias, los apliquen a los supuestos que el tratado contempla, máxime cuando de su texto se deriva su aplicación inmediata. La prescindencia de estas normas puede originar responsabilidad internacional del Estado argentino (Cfr. CS, diciembre 26-1995, Autos: “Mendez Valles, Fernando c/ A.M. Pescio, SCA s/ ejecución de alquileres”). La inspección del trabajo. Competencia nacional y provincial: La Constitución nacional establece diversos sistemas de co-producción normativa y ámbitos de actividad, en sentido amplio, entre la Nación y las provincias y sus diversos órganos (Arts. 5, 31, 75, inc. 12, 116, 117, 121, 122, 129, entre otros, CN). Uno, entre la Nación que emite la legislación de fondo, a través del Poder Legislativo -por caso, la norma que comentamos-, o del Poder Ejecutivo, Revista Nº24 - Junio 2004

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- Ley ORL -

por delegación, y las provincias que los interpretan a través de sus órganos administrativos o judiciales, en lo concreto: Administración provincial del trabajo, Cámaras del Trabajo y Juzgados de Conciliación. Otro, a través de la propia legislación provincial para organizar su administración, el régimen municipal, sus instituciones y el Poder Judicial. La Nación, a su turno, a través de la función judicial, efectúa el control de constitucionalidad y, por medio de diversos actos administrativos (por ejemplo: reglamentaciones u homologación), efectúa el control del proceso de gestión en materia de Derecho del Trabajo (individual, colectivo y administrativo). Lo precedente describe, en forma sumaria y sin pretensión de exhaustividad, el sistema de producción de normas y actos en nuestra materia que puede presentar cierta tensión entre los poderes legisferantes de las autoridades nacionales y provinciales y los poderes de los actores sociales representados por las asociaciones sindicales y empresariales. La tarea inspectiva o de control -Poder de Policía- es una actividad que reside clara y prevalentemente en el ámbito de la competencia provincial (Art. 5, CN). Conforme interpretación constante de la CS, las provincias ejercen sobre esa materia el poder de policía de seguridad, moralidad y salubridad. El conflicto de competencia entre las facultadas del Estado Federal y la de los estados locales es una cuestión de grado ardua de determinar, la que ha sido precisada por la interpretación judicial en los casos concretos. El modelo de interpretación de la CS para con-

cretar qué corresponde a la ley común y qué al poder de policía local es el examen de lo que constituye el núcleo de la relación jurídica de que se trate (Cfr. María Angélica Gelli, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada. Bs. As.: La Ley, 2003, pp. 560; 561; 562). En nuestro ámbito, la ley n° 8072 aprobó el convenio marco entre Nación-Provincia del año 1990. Diversos convenios celebrados con posterioridad se entienden subsistente (Art. 28, 4º parr., ORL), ellos establecen un cuadro completo de división de competencias administrativas en material laboral (individual y colectivo) que comprende: política salarial, convenciones colectivas de trabajo, asociaciones sindicales, conflictos colectivos, ley de riesgos del trabajo, poder de policía laboral, inspección del trabajo, calificación de insalubridad, conflictos individuales, procedimientos preventivos de crisis, negociación colectiva e higiene y seguridad (Cfr. Cesar Arese, Digesto laboral nacional y de Córdoba. Ordenamiento sistemático y actualizado de normas legales del trabajo nacionales y de la Provincia de Córdoba. Córdoba: Francisco Ferreyra: Editor, 1997, pp. 672/698). Se confirma que la forma prevalente de regulación de las relaciones laborales en nuestro pais tiene su origen en la intervención directa del Estado a través de la ley, con sabor a poco, para unos y otros, no se verán modificadas las relaciones laborales de manera substancial. Lo que sí cambió, para bien de todos los hombres y mujeres de buena voluntad es la fuente de regulación de un importante sector del mundo del trabajo que ya no se encuentra bajo la sospecha de ser fruto de la corrupción.-

Educación Universitaria ¿Una cuestión de todos? 9 ( Salón rojo ) y10 ( Salón Foyer ) de junio de 2004, 14 hs. Facultad de Derecho – UBA PONENTES Cristina Camaño, Diana Cañal, Gustavo Ciampa, Enrique del Percio, Lorenzo Domínguez, Carlos Eroles, Carlos Mallmann, Teodoro Sánchez de Bustamante, Albor Ungaro, Alberto Vita.

TALLERES Barrera Nicholson Estela Ferreirós Mario Elffmann Enrique Arias Gibert Eduardo Gatti Miguel Ángel Di Paola N. Rodríguez Brunengo Juan Carlos Fonseja Carlos Etala Ernesto Grün Revista Nº24 - Junio 2004

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- Fraude y Simulación -

Fraude y simulación en la Relación de Trabajo. Casuística. La persona jurídica como instrumento de fraude a la ley. Vertientes. Acciones posibles. Por Teodoro Sánchez de Bustamante

1. Diferenciación entre fraude laboral propiamente dicho y conductas contralegem. 2. Casuística. 3. Agencias de servicios temporarios. Subcontratación y outsourcing o tercerización.4. Utilización o abuso de la personalidad jurídica y otras formas variadas de fraude y abuso de derecho. 5. Teoría de la penetración o del descorrimiento del velo hacia el interior de la persona jurídica. 6. Descorrimiento del velo hacia el exterior de la sociedad. 7. Continuidad de la actividad empresaria de la sociedad por parte de los socios. 8. Transvasamiento de la persona jurídica deudora. 9. Desviación y utilización del patrimonio societario de hecho por parte de los socios. 10. Infracapitalización de la persona jurídica. 11. Tipificación de conductas clandestinas en el manejo societario. 12. Tipificación de la figura de abuso de derecho. 13. Acción basada en el reclamo de la responsabilidad solidaria e ilimitada fundada en normas de responsabilidad directas o por incumplimientos obligacionales, o por comisión de actos vedados. 14. Acción fundada en el reclamo de reparación de daños y perjuicios. 15. Acción Pauliana por fraude a los acreedores. Acción subrogatoria. Fundamento del derecho aplicable común a todas las acciones planteadas. 16. Algunas cuestiones procesales. Requisitos formales, Competencia. Oportunidad de la etapa procesal. Prescripción de las acciones. Naturaleza de las mismas.

Diferenciación entre fraude laboral propiamente dicho y conductas contralegem.

Nunca tan bien efectuada la distinción como en la sentencia dictada por el Sr. Juez Enrique Arias Gibert, titular del Juzgado Nacional del Trabajo 46, em autos «NACIONAL y otros s/ amparo”. Ref: Expediente 10.792/00 caratulado: “DEVITA, Susana Amalia c/ ESTADO del 23 de junio de 2000», en cuyos párrafos pertinentes, puede leerse: «»En general, puede afirmarse que la noción de fraude a la ley se encuentra contenida en el precepto del artículo 18 del Código Civil y ha sido expresamente introducida y con más claridad tanto en proyecto de reforma del Código Civil creado por decreto del P.E.N. 468/92 que, en el art. 645 propuso: “El acto realizado al amparo de un texto legal que persiga un resultado análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso el acto se someterá a la norma imperativa que se hubiere tratado de eludir”. El proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio, con más precisión aún, en el art. 8º señala: “El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir”. Es que, para que exista fraude a la ley es necesaria la existencia de una norma de cobertura que brinde amparo a la conducta contraria a otra norma de carácter imperativo. Cuando no existe esta otra norma de cobertura podrá existir una simulación ilícita o, sencillamente un acto otorgado en contra de la tipicidad legal pero no un fraude a la ley. Es que el acto realizado en fraude a la ley es un acto formalmente legal. Las consecuencias prohibidas o expresamente impuestas, según el caso, por la ley imperativa se obtienen con la protección del texto de una norma que cobija la conducta. El fraude no es la mera ocultación de la real relación jurídica habida entre las partes, una elusión de la tipicidad legal, ya que ello configura un simple acto contrario a la ley. Para que exista fraude a la ley en sentido estricto, es necesario

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hacer jugar una regla de derecho para eludir otra regla. El negocio jurídico fraudulento hace los gestos previstos por la norma de cobertura. En el fraude a la ley el sujeto que lo impulsa tiende a obtener una ventaja de la que normalmente estaría privado o a escapar de una obligación que normalmente pesaría sobre él1 sin esconder las conductas, sin alterarlas tramposamente. No hay apariencia alguna, todo el negocio es real. Como dice Mosset Iturraspe: “Pensamos que una premisa básica del reconocimiento del fraude exige la aceptación del ordenamiento jurídico en su totalidad, como un todo con partes, pero al fin y al cabo, como un verdadero bloque unido, monolítico, de legalidad”2 . Es que la conducta calificada como fraudulenta se ciñe en un todo a la norma de cobertura. En palabras de Ghestin y Goubeaux el acto fraudulento “consiste en crear las condiciones de aplicación de una regla de derecho cuyos efectos neutralicen las consecuencias jurídicas desfavorables de la situación inicial del individuo”3 . En definitiva, la conducta fraudulenta es aquella que hace jugar las reglas de derecho las unas contra las otras de tal modo que, de no concebirse el derecho como totalidad, la maniobra fraudulenta se encontraría coronada por el éxito. Como señala Mosset Iturraspe, el fraude a la ley se realiza por la violación de las finalidades de una ley de orden público utilizando una norma de cobertura, “Pero la llamada ‘ley defraudada’ no existe de manera expresa; no se viola ni en la letra ni en el espíritu norma alguna. Esa es la razón de la dificultad de la cuestión. Para que tal ‘norma defraudada’ aparezca será menester buscar mas allá de la verba legis; descubrir los ‘fines de la ley’, partiendo del bloque único, monolítico, de legalidad4 ”. En tal sentido, el concepto de fraude a la ley es la defensa última de la legalidad, del orden jurídico concebido como totalidad. El fraude utiliza las propias normas del sistema para alcanzar el fin no querido por el ordenamiento jurídico. Asumiendo la afirmación de Mosset Iturraspe “cuando el ordenamiento jurídico es integrado con la preceptiva que emana de sus diversas fuentes – y no reducido a la sola ley escrita – y ese ordenamiento es interpretado como un todo conexo y armónico, en el cual aparecen prohibidos no sólo los comportamientos o negocios explicitados en la letra o el espíritu de la norma sino también aquellos que

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PROFESORES E INSTITUCIONALES los campos político, social y económico; donde el dejar hacer coadyuva al aprovechamiento o la usura que unos hombres hacen respecto de otros menos poderosos. Un mundo de negocios donde no hay cabida para la ingenuidad ni es posible otorgar ventajas a quienes desconocen 5 los principios de la civilidad” . Y esta lucha contra el fraude, contra la elusión de un orden público que, en muchas ocasiones, se enlaza con las bases esenciales que nos constituyen como comunidad, que está en ese “construir juntos” que es la Constitución Nacional (cum statuire) se hace de cada vez más necesario. La lucha contra el fraude a la ley en el país de la 6 esquizofrenia legislativa, la República Argentina, es uno de los resortes esenciales para la restauración del principio de legalidad, consustancial a cualquier modo de vivir civilizado. La proscripción del fraude a la ley es uno de los instrumentos, quizás el más importante para asegurar la voluntad de la ley, sobre todo si se trata de la Ley Fundamental. Al mismo tiempo, el fraude a la ley no requiere la manifestación de una voluntad culpable ni dolosa, como señala Mosset Iturraspe “El derecho es violado objetivamente o no lo es. La sola intención es insuficiente si no existe violación objetiva, y si ésta se da, de nada vale que las partes hayan creído actuar conforme a derecho, que esté ausente 7 todo móvil defraudatorio” . El acto fraudulento viola el derecho objetivo y, como tal, la sanción es la pérdida de aplicabilidad al caso de la ley de cobertura, para ser regido directamente por la norma eludida. El fraude a la ley no puede ser confundido con la simple elusión de las normas imperativas de protección, los negocios jurídicos destinados a disfrazar la realidad son negocios contra legem, no negocios fraudulentos. Como enseña Messineo: “se reputa ilícita la causa del contrato que tienda a eludir la norma imperativa, con lo que admite que no está en cuestión una ilicitud efectiva de la causa, sino una causa que se supone ilícita en consideración al resultado (elusión de la norma) a la que el contrato tendería, si pudiese conseguirlo” (el resaltado pertenece al au8 tor) . Cuando simplemente se evade la norma imperativa mediante la adopción de formas contractuales no laborales que no se corresponden con la realidad de las conductas manifestadas en el contrato, no hay fraude a la ley sino acto contra legem (en el supuesto simulación ilícita). Es que “no está comprendido en la figura del contrato fraudulento, sino en la figura del contrato ilegal, cualquier caso de violación de una norma imperativa consistente en tratar de conseguir el resultado prohibido mediante una figura del contrato diversa de la directamente considerada por la norma prohibitiva. La exclusión de tal figura del ámbito del contrato fraudulento y su inclusión en el contrato ilegal está autorizada por el hecho de que la norma imperativa, adecuadamente interpretada, extiende su fuerza también al caso antedicho y, por lo tanto, aquella figura realiza siempre una abierta violación de la norma imperativa (que constituye el carácter del obrar contra legem), aún cuando ésta sea infringida 9 empleando una figura de contrato diferente” . Para que exista fraude a la ley es necesario que la norma de cobertura abarque totalmente la conducta fraudulenta. No es la letra, sino el espíritu del ordenamiento el que

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- Fraude y Simulación se encuentra afectado por el fraude. Como aclara Messineo, citando a Carraro: “El campo de aplicación propio del contrato fraudulento es, en cambio, el de los casos ‘en que una interpretación extensiva de la norma violada mediante el fraude no sería suficiente para impedir el resultado... en la que, sin embargo, la equivalencia práctica de este resultado con el previsto (o prohibido) por la norma, haría en parte inútil su formulación, impidiéndole a menudo alcanzar el fin al que estaba destinada’. En otras palabras, se trata de los supuestos de contrato ‘mediante el cual no se quiere conseguir el mismo resultado previsto por la norma, sino un resultado (prohibido) análogo a éste tal que satisfaga las exigencias de los particulares sin incurrir en las sanciones que la nor10 11 ma prevé para los casos de transgresión” . «» Con el alcance y las distinciones apuntadas, se previene que de ahora en más podrán referirse las conductas y comportamientos a los que se hace referencia, como “fraude”, lo que deberá asumirse como una mera denominación general, sin que ello implique el estricto carácter de lo que propiamente dicho significa, en los términos de las precisiones antes brindadas. Casuística. 12

Nadie mejor que ROLANDO MURGAS TORRAZZA para realizar una casuística adecuada cuando en el trabajo mencionado, indica: “En el escenario de una economía globalizada, con las caracterizaciones propias de las nuevas relaciones económicas, alimentadas por las ideas neoliberales, está convirtiendo el trabajo humano en un simple factor de costos. Así, la preocupación fundamental frente a las exigencias de eficiencia y competitividad, se resume muchas veces en la reducción del costo del trabajo por hora.” “El dilema se extiende a la competencia entre países, de manera tal que, frente a las exigencias de mínimos de protección, resulta difícil precisar –en lo que puede ser una manipulación interesada- el límite entre el auténtico dumping social y nuevas formas de proteccionismo comercial.”

“Esa necesidad de bajar los costos de producción para lograr competitividad, conduce a que, como señalan ERMIDA 13 URIARTE y HERNÁNDEZ ALVAREZ , se invoque “reales o presuntas necesidades tecnológicas, de competitividad o de organización del trabajo, pero sin duda buscando o teniendo como efecto la colocación de un trabajador fuera del ámbito de aplicación del Derecho laboral”. “Estas exigencias se hacen más fuertes en el contexto de frecuentes y “permanentes” crisis que vive la mayoría de las economías de América Latina.” “Para lograr lo anterior, agregan los citados autores, “se recurre a múltiples modalidades de subcontratación, tercerización, externalización, descentralización y deslaboralización de la relación de trabajo, que se han difundido desmesuradamente: contratación de trabajadores a través de un tercero, celebración de contratos de trabajo

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TRABAJOS DE NUESTROS PROFESORES en la forma de contratos civiles o comerciales, constitución de una empresa real o ficticiamente como autónoma con trabajadores hasta ese momento dependientes de la principal, contratación con cooperativas, declaración legal de que determinados trabajadores pasan a ser ‘trabajadores independientes’ si se inscriben como tales en un determinado registro, presunción legal de que determinados trabajadores son autónomos o aún empresas (‘empresas 14 unipersonales’), etc.”. “De este largo elenco que hacen ERMIDA URIARTE y HERNÁNDEZ ALVAREZ, comprensivo de múltiples ejemplos de “deslaboralización”. se pueden diferenciar de otros componentes, la adopción de normas francamente desreguladoras, como producto en algunos casos de la llamada “desregulación salvaje”, conforme a la cual, por un lado se dice simplemente (el legislador puede hacer casi cualquier cosa) que quienes antes eran considerados trabajadores, en ese momento y para el futuro dejarán de serlo. No se trata, como es fácil advertir que la naturaleza de las cosas haya cambiado. Es que al legislador se le ocurrió 15 dejar de proteger . ¿Lo hizo porque la subordinación o el derecho del trabajo están en crisis o porque arbitrariamente se quiere colocarlos en situación de crisis?” “El fraude laboral, por otro lado, comprende variados intentos actuales por desviar la identificación del empleador hacia terceros, con el agravante de que puede tratarse de sujetos sin ninguna capacidad de responder patrimonialmente por las obligaciones laborales.” “También se orienta el fraude laboral a disfrazar, mediante simulaciones, las condiciones reales de trabajo, para limitar la cuantía de las prestaciones laborales e incluir en muchos casos auténticas renuncias de derechos de los trabajadores.” El fraude laboral se puede clasificar de acuerdo a algunos aspectos que no son exhaustivos: 1. En lo que se refiere a la relación laboral propiamente dicha y su intento de ocultamiento detrás de vínculos jurídicos de otra naturaleza. 2. En lo que se refiere a la identidad del empleador. 3. En lo referido a la solvencia patrimonial de quien aparece como tal. 4. En el ocultamiento clandestino parcial de determinadas características de la relación laboral, que no se desconoce como el vínculo jurídico entre los contratantes 5. En la utilización de la personería jurídica como instrumento de fraude a la ley, simulación, o abuso de derecho. Todo este proceso nos conduce a tener que estudiar, aprehender, teorizar y debatir sobre aspectos vinculados con la diferenciación entre el empleador real y el aparente, su manifestación en la realidad, las formas que adopta, la desnaturalización de las cooperativas como personas jurídicas con objetos específicos que, obviamente, no pueden

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- Fraude y Simulación incluir el servir de vehículo a la viabilización de formas de fraude contra la legislación laboral, las formas de contrataciones precarias, la utilización de figuras no laborales (contrato de aprendizaje ley 24465 y las pasantías (art. 2 de la ley 25013 y otras normativas jerarquicamente inferiores), los contratos por modalidades promovidas instituídos en la Argentina por medio de la Ley Nacional de Empleo 24013 de 1991, el instituto del contrato a prueba (leyes 24465 que agregó el art. 92 bis a la ley 20744, ley 25013 y ley 25250), y las dos formas que se individualizan de manera puntual seguidamente.

Agencias de servicios temporarios. Subcontratación y outsourcing o tercerización. La práctica del outsourcing se ha generalizado como si se tratara de una especie de subcontratación comercial consistente en un acuerdo de voluntades entre empresarios, con la finalidad de reducir costos de producción y maximizar la masa de ganancia, para lo cual el objeto principal es eludir el cumplimiento de expresas regulaciones legales, sobre todo en materia de legislación laboral A partir de la tercerización o outsourcing, se ha desvirtuado el concepto de subordinación. Hay que repensar entonces que el dependiente y la responsabilidad que dimana por el actuar del mismo en los términos del art. 1113 del Código Civil, no se limita exclusivamente al subordinado en los términos de un contrato de trabajo, sino a las demás formas de jerarquización y control. El “outsourcing”, ha tenido principalmente el objeto de defraudar los derechos de los trabajadores, cuando éstos son contratados por empresas “prestadoras de servicios”, que son constituidas o contratadas por quienes aprovechan el valor agregado de la producción del trabajador, con el único fin de reducir su carga y riesgo en materia de responsabilidad laboral, y para no cubrir las prestaciones que se corresponden con los derechos de sus trabajadores directos. Esta figura se presente habitualmente en coincidencia con la existencia de sociedades que carecen de activos suficientes para realizar el objeto societario, o cuyo capital no fue integrado en su totalidad o que resultan ser insolventes, lo que, constituye una simulación de actos jurídicos en contra del acreedor y un fraude evidente. Utilización o abuso de la personalidad jurídica y otras formas variadas de fraude y abuso de derecho. Sin pretender ser exhaustivos en la materia que nos convoca, ni tampoco ponernos a considerar todas las acciones posibles que exceden el marco de este presentación, una primera clasificación, nos permite deslindar las normas y las acciones de la siguiente manera: 1. Normas determinantes de la imposición de solidaridad (arts. 29/30/31 LCT y Arts. 225 a 229 LCT, transferencia del establecimiento.) CNAT, Plenario 289, 8/8/1997 Revista Nº24 - Junio 2004

TRABAJOS DE NUESTROS PROFESORES “Baglieri, Osvaldo Domingo c/Francisco Nemec y Cía. SRL, CARPETAS DT 4174. “El adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228 LCT, es responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transmisión” 2. Normas determinantes de imputación de responsabilidad o reprochabilidad por tipificar conductas prohibidas (arts. 1109/1113 CC) u omitir conductas debidas (art. 1074 CC) o instigar, asesorar o ser coautor o partícipe de las mismas (art. 1081 CC), que genéricamente tienen consecuencias que se resuelven en daños y perjuicios. Vale mencionar también Art. 1071 (abuso de derecho) Arts. 157 y 274 de la ley de sociedades, el incumplimiento del deber genérico establecido en el art. 59 de la L.S., omisión de deberes liquidatorios como es el caso del art. 105 de la L.S., y la acción por fraude a los acreedores arts. 961 a 972 del CC (pauliana). 3. Normas determinantes de responsabilidad directa: art. 54 de la LS, arts. 18 y 19 de la L.S. (sociedades con objeto ilícito y sociedades con objeto lícito en cuyo marco se acciona ilícitamente), arts. 23 y siguientes (socios de sociedades de hecho), y Arts. 8/9/10/11 de la ley 11867 (transferencia de fondos de comercio).

4. SITUACIONES QUE PERMITEN GENERICAMENTE EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES. 4.1. el exterior.

Descorrimiento del velo societario hacia

4.1.1. Responsabilidad de otra sociedad u otro sujeto de derecho incluyendo sujetos de derecho físicos. 4.1.2.

Traspaso de bienes e intermediación.

4.1.3. Desaparición o transformación de la sociedad o abandono de la misma, evitando los procesos de inscripción registral y publicidad y en particular el procedimiento liquidatorio de los arts. 101 a 112 de la L.S. En este sentido es importante destacar los cuantiosos casos en que se deben disolver sociedades y liquidarlas por imposibilidad de lograr el objeto social por estar infracapitalizadas (art. 94 inc. 4º L.S.) y que los socios nos las liquidan siendo responsables en los términos del art. 105 L.S. 4.2.

Descorrimiento del velo societario hacia el inte-

rior. 4.2.1 socios 4.2.2

Continuidad empresaria por parte de los Trasvasamiento de la persona jurídica.

4.2.3 Desviación y utilización del patrimonio societario de hecho por parte de los socios o de terceros. 4.2.4 Infracapitalización de la persona jurídica desde su origen, lo que significa por la inviabilidad de la sociedad la interposición fraudulenta de la misma en actividades irrealizables o que la misma supone una simulación ilícita. 4.2.5 Tipificación de conductas clandestinas en el manejo societario.

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- Fraude y Simulación 4.2.6 recho. 5.

Tipificación de la figura de abuso de de-

ACCIONES SUSCEPTIBLES DE SER EJERCI-

DAS 5.1. Basadas en la aplicación de normas de responsabilidad directas por imposición de solidaridad. 5.2. Acciones fundadas en la reparación de daños y perjuicios imputables. 5.3.

Acción pauliana y acción subrogatoria.

5.4. Acciones que derivan de tipos penales Art. 300 y 301 del Código Penal susceptibles de reclamarse en sede civil o en el marco de proceso penal por el art. 29 del CP. Si las personas físicas son los sujetos naturales de derecho, las personas jurídicas no son sino una ficción legal, una herramienta, que se concibe como un medio asociativo de cohonestar al bien común. Siempre se debe tener presente que antes que las personas jurídicas están las físicas por lo que las jurídicas, no constituyen más que un recurso para que estas aquellas vean facilitado su accionar. Las figuras societarias tienen como característica que su patrimonio se encuentra diferenciado del que corresponde personalmente a cada uno de sus socios o integrantes. Asimismo debemos concordar que lo que resulta prohibido en derecho para las personas físicas, lo está necesariamente para las jurídicas, puesto que de otro modo la ficción se constituiría en el despropósito que autorizaría la ley para proceder a su propia violación, al igual que la de los fines de bien común perseguidos por ella. Ha dicho la jurisprudencia que “la personería jurídica se reconoce para facilitar el cumplimiento de ciertos fines prácticos, es lógico que cuando la utilización de ella se desvía de dichos fines, sea lícito atravesar o levantar el velo de la personería para llegar a la esencia de la institución, es decir, aprehender la realidad que se oculta tras ella” (C.Civ.y Com. Sala 3, 21/6/82, “Alesey S.A. s/ concurso preventivo”, Zeus J-28-202). Sin embargo, asistimos cada vez más a utilizaciones absolutamente abusivas de las formas societarias. Ricardo Augusto Nissen en “El Trasvasamiento de sociedades”. La Ley- T.1994-E, pág.400.) ha identificado algunos de los motivos de esta circunstancia en que la obtención del beneficio de la limitación de la responsabilidad a través de la constitución de una sociedad, no es en nuestros días tan excepcional como lo fue en sus orígenes. En el marco de dicha transgresión indica dicho autor que ”...encontramos sociedades de esos tipos que funcionan y operan con un capital social mínimo, con un número también ínfimo de integrantes, y en las cuales los accionistas son los mismos administradores de la sociedad, que no dudan en comprometer el patrimonio social en operaciones cuantiosas, sin proporción alguna con el capital de la sociedad, que, vaya paradoja, ha sido requerido por el legislador como necesaria garantía para custodiar los intereses de los acreedores del ente”. Por este hilo conductor es por donde empieza a fundarse la responsabilidad de terceros genéricamente denominados integrantes o formadores de la voluntad social de

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TRABAJOS DE NUESTROS PROFESORES las personas jurídicas, a veces socios, otras directivos, otras síndicos, o administradores, y a veces meramente terceros en el sentido propio del término. Nos dice Nissen, en ataque al criterio restrictivo general, que los jueces están llamados a resolver en el caso particular y de acuerdo con las características particulares del mismo por lo cual: “si el abuso de la personalidad jurídica es moneda corriente en nuestro medio, ¿por qué sostener hasta el cansancio un criterio restrictivo para poner coto a esas maniobras, cuando ese fenómeno no constituye materia aislada del juzgamiento?. Precisamente, ese absurdo criterio restrictivo es el que alienta la habitualidad de esas ilegítimas actuaciones”. Reclama por último una reforma, puesto que “hoy por hoy el tipo social de las sociedades anónimas es preferido a cualquiera de los demás moldes que ofrece la ley 19.550, por implicar una suerte de bill de indemnidad frente a la existencia de desventuras mercantiles”. Lo indicado nos revela que en definitiva la propia lucha por el derecho que tiende a la justicia, debe hacer primer lo substancial por sobre lo formal, y que toda concentración de capital para realizar un objeto empresario, y la limitación de responsabilidad solamente debe reconocer amparo legal, cuando no se realiza como una mera formalidad en perjuicio de terceros o como burla a la propia entidad legal que los autoriza. En este sentido entonces es donde se construye la doctrina de la “disregard of the legal entity” o descorrimiento del velo societario hacia el interior de la entidad legal, y la teoría de la extensión de la responsabilidad hacia el exterior del ente, para responsabilizar a quienes integran un mismo agrupamiento, una fusión, una continuación de actividad, o en definitiva a quienes, como coautores o cómplices, coadyuven a la producción maniobras que tiendan a eludir la responsabilidad legal y patrimonial de la persona jurídica. Y en ello cobra significativa importancia precisar, que no necesariamente la comisión de fraude es la única posibilidad que permite viabilizar la extensión de responsabilidad. Teoría de la penetración o del descorrimiento del velo hacia el interior de la persona jurídica. El artículo 54, tercer párrafo, de la ley 19550 reformada por la ley 22.903 dice textualmente: “La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados”. Conforme Antonio Vázquez Vialard, en “La aplicación de la teoría de la desestimación de la forma de la persona jurídica en el derecho del trabajo”. (T y SS. 1973/74. Pág.620), esta posibilidad de sobrepasar la ficción legal alcanzar a los responsables, se la ha denominado teoría de la penetración o del descorrimiento del velo societario. “A partir de una vertiente ética, se adecua jurídicamente a la razón misma del reconocimiento de la personalidad, que no puede servir para violentar lo que constituye el objeto genérico y abstracto de las sociedades

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- Fraude y Simulación comerciales, a la luz de lo dispuesto por el artículo primero de la ley 19.550”. (Fargosi, Horacio. “Cuestiones preliminares sobre la reforma de la Ley de Sociedades Comerciales”-ADLA XLIII-D, pág.3679), al darle la bienvenida a este aspecto de la reforma que, a partir de aquí se construye como una especie dentro de la teoría general del daño, la teoría de la responsabilidad, de quienes por su actuar prohibido o por la omisión de conductas debidas, posibilitan el accionar ilícito y perjudicial a terceros. No puede admitirse que la utilización de una herramienta legal, puede extenderse al extremo de contrariar los fines tendientes al bien común que la norma tuvo en miras al consagrar el instrumento, por lo cual ningún tipo societario puede constituirse en un bill de impunidad para eludir responsabilidades. Analizaremos entonces diferentes aspectos, para poder al mismo tiempo e inclusive posteriormente, introducirnos en la casuística de responsabilidades y acciones, que efectuada la correcta imputación fáctico normativa, permita concluir la procedencia de la imputación de extensión de responsabilidad en cada caso. La responsabilidad de los socios es la primera hipótesis que aparece en la norma (art.54 LSC). Ha sostenido la jurisprudencia que “el desarrollo de las tareas correspondientes al ejercicio de la gerencia de una persona jurídica .... no significa asumir una responsabilidad personal que, como excepción, solo cabe admitir cuando se acredita una maniobra fraudulenta” (CNAT, Sala III, in re “Silvero, Víctor Hugo y otros c/ Jowas S.R.L.y otro s/embargo preventivo-despido”, SD60.913. “La teoría de la penetración de la personalidad del ente societario autoriza a los jueces a desestimar la formalidad que implica la persona jurídica para poner en evidencia la situación personal y patrimonial de aquélla y de las personas que la integran” (Cámara Laboral y de Paz Letrada, Corrientes, 25/4/97, in re “Máquez Sanabria, Juan A. C/Amcor S.A. y/u otros), LL Litoral, 1998-62. “El principio de la separación patrimonial de la sociedad respecto a sus integrantes debe mantenerse y respetarse, en tanto no se violen reglas superiores del ordenamiento que hagan aplicable el criterio de funcionalidad sustentado por el artículo 2 de la ley 19.550” (CNAT, Sala X, 15/9/97 in re “H.,L.L. c/ Keithon S.A.y otros”). “Solo cabría descorrer el velo de la personalidad en hipótesis de utilización fraudulenta o de abuso societario” (CNAT, Sala I, Sd.69.488 del 5/11/96, in re “Bosso, Adriana María c/ Gimnasio La Escalera S.A. y otros s/ despido”). También se ha afirmado que “la teoría de la penetración de la personalidad del ente societario y la consiguiente facultad judicial para poner en evidencia la real situación personal y patrimonial de la sociedad, deben ser utilizadas con suma cautela. En tales circunstancias, la sociedad sólo podrá ser penetrada cuando se haya desviado de los fines valiosos para cuya satisfacción fue creada o bien cuando, sin ser utilizada con una finalidad objetivamente antijurídica, produzca consecuencias de esta última especie” (Cámara Laboral y Paz Letrada, Corrientes, 25/4/97, LL Litoral, 199862). El autor antes citado en la misma obra (Antonio Vázquez Vialard) señala con claridad que no debe sorprender el hecho de responsabilizar a un administrador o accionista mayoritario en forma personal, puesto que ellos fueron los que al crear el instrumento social debieron velar Revista Nº24 - Junio 2004

TRABAJOS DE NUESTROS PROFESORES por medidas que evitasen perjuicios a terceros (inversiones desmedidas en relación con el capital, etc.). De este modo, si el socio gerente o el directorio de una sociedad, dependiendo del tipo, manejó los bienes sociales, dispuso a su voluntad de la facturación, desvió la clientela de la sociedad y transfirió de hecho el fondo de comercio construido a partir del actuar societario, todo ello en interés personal, “hay un uso desviado, una verdadera desnaturalización y un abuso de la personalidad de la sociedad para permitir las operaciones crediticias, entorpeciendo la fluidez del régimen ordinario de garantías que actúa en nuestro derecho en base a la imputación personal de responsabilidad. Erlij busca eludir la propia cobijándose detrás de la sociedad que la limita” (“Banco de Río Negro y Neuquén S.A. c/ Erlij, Ricardo y otro”.R.D.C.O.., 1987-267). En la Justicia Nacional del Trabajo, en una hipótesis de cesión cuasi-gratuita que determinó que las personas físicas socios de la persona jurídica continuaran la titularidad de la actividad empresaria, se dispuso extender la condena hacia ellas dado que “las conductas reprochadas (pagos en negro y registro incorrecto de la vinculación) se realizaron antes y después de esa peculiar cesión” (CNAT, Sala III, in re “Cingiale, María y otro c/ Polledo Agropecuaria S.A. y otros s/despido”, del 2/3/99, TYSS 1999-679). Esta es otra de las hipótesis de responsabilidad que surge puntualmente, en cuanto los socios “desactivan” de hecho la operativa y facturación societaria, usufructuando de manera personal el fondo de comercio construido al amparo de los negocios societarios y continúan el desenvolvimiento de negocios idénticos a aquellos que constituían el objeto de la sociedad deudora, habiéndose autocedido la gestión de la actividad empresaria de manera personal o a favor de una sociedad de hecho cuyos integrantes son los mismos socios o administradores de la persona jurídica regular. “El objeto para el cual se constituyó la sociedad puede agotarse, sea por el desinterés de los socios, sea por su cumplimiento, sea porque el mismo se ha tornado de imposible cumplimiento o se ha tornado antieconómico. En esos casos el art. 94 de la ley 19.550 exige la disolución legal de la sociedad. En el caso en que los socios, abandonen de hecho, la consecución del objeto social, mediante su propia inactividad, la sociedad perdura sólo formalmente y no se justifica legalmente su existencia, de allí que cuando esta circunstancia se verificare la personalidad jurídica del ente no puede ser opuesta para desligar la responsabilidad de los socios... si bien originariamente la sociedad desplegó la actividad comercial que constituía su objeto social, no existe prueba alguna que esta situación se mantuviera con posterioridad al 25/07/1987 por lo que la constitución formal de la sociedad, y la consecuente limitación de la responsabilidad frente a terceros resulta inoponible porque no se desarrolló ninguna actividad tendiente al cumplimiento del objeto social. La realidad demuestra una sociedad “ficción”, cuyos socios no pueden explotar los beneficios legales previstos para sociedades “reales””. (CNAT, Sala VI, in re: del registro interno 16.480/87 ”RAVECCA JOSE HILARIO C/ ROMAICAL S.R.L. Y OTROS S/ ACCIDENTE-ACCION CIVIL)”. Otro síntoma inicial es la presencia de una sociedad infracapitalizada incapaz de realizar plenamente su objeto societario, lo cual determina necesariamente la decisión de continuarlo por medio de las personas de sus Revista Nº24 - Junio 2004

- Fraude y Simulación socios y de una sociedad de hecho, prescindiendo del proceso liquidatorio societario que establecen los arts. 101 a 112 de la ley 19550, eludiendo las normas de publicidad establecidas a favor de los acreedores, y “disolviendo” de hecho a la sociedad deudora. La conjugación de las normas mencionadas (prescindencia del procedimiento de los arts. 101 a 112 de la L.S.) y las determinaciones del art. 94, incs. 1, 4 y 5 de la misma ley 19550, fundamenta la responsabilidad solidaria. Las personas físicas en casos en donde se verifica la continuidad empresaria por parte de las mismas, tienen una doble causalidad de imputación de responsabilidad personal. La primera por ser socios de la persona jurídica, cuyo manejo societario se encuentra viciado, y la segunda por ser continuadores de la actividad transferida de la originaria sociedad deudora, de la cual resultarán solidaria e ilimitadamente responsables. “Corresponde responsabilizar por las obligaciones laborales a la S.R.L. que explotaba el negocio donde se desempeñaban los actores y también solidariamente a los socios individualmente demandados, si aquélla funcionó irregularmente sin hacer aportes jubilatorios a sus dependientes, a los que burló dejándolos sin trabajo, desapareciendo con la venta de sus instalaciones que constituían sus únicos bienes” (CNAT, Sala II, in re “Aybar, Rubén y otro c/ Pizzería Viturro S.R.L.”, del 9/5/73”). Es responsable “el presidente, dueño y autoridad excluyente de la sociedad anónima”, toda vez que se demostró el haber aparentado “formas contractuales no laborales, incurriendo en la práctica de la no registración laboral, no habiendo documentado como salarios, los pagos efectivamente convenidos y realizados al actor, prácticas éstas prohibidas por el art.14 de la LCT y por la 24.013” (CNAT, Sala III, “Vidal, Miguel Santos c/ Mario Hugo Azulay y Asoc. S.A.. y otro s/ despido”, SD74.792, del 23/9/97). Vale aquí aclarar que dentro de las premisas de imputación de responsabilidad que dispone el art. 54 de la L.S., que el tema de los “fines extrasocietarios” presenta en el la jurisprudencia engendrada en el fuero laboral una dicotomía concreta: a) se cuestiona si el pago en negro es una hipótesis de aquellos; b) si en el supuesto estamos en el marco normativo del artículo 54 de la LSC, y resulta aplicable cuando el objetivo perseguido por medio de la persona jurídica no es extrasocietario, pero el actuar de socios y controlantes es ilícito o los medios elegidos son clandestinos. En el precedente CNAT, Sala III, “Delgadillo Linares, Adela c/ Shatell S.A. y otros s/ despido”, Sd.73.685, del 11/ 4/97, se determinó que los pagos oblicuos o clandestinos que se realizan al trabajo es uno de los supuestos de fines extrasocietarios a los que referencia el art. 54 de la ley de sociedades, porque es un recurso para violar la ley, el orden público y la buena fe. Por otra parte a posteriori in re CNAT, Sala III, in re “Duquelsy, Silvia c/ Fuar S.A. y otro s/despido”, del 12/2/98, TYSS,99-675, se sostuvo lo contrario en el sentido de que si bien no se trata de un fin extrasocietario porque en toda sociedad el ánimo de lucro se encuentra presente, sin embargo se lo consideró como un recurso para violar la ley, el orden público (el orden público laboral expresado en los artículos 7,12,13, y 14 de la LCT), la buena fe (la conducta propia de un buen empleador, art.63 LCT) y para frustrar derechos de terceros, razonamiento que nuevamente ha-

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TRABAJOS DE NUESTROS PROFESORES bilitó la aplicación normativa del art.54 de la ley de sociedades. Las hipótesis de responsabilidad que plantea el art. 54 de la L.S. son tres variantes que, pueden darse combinadas, o presentarse de manera individual, en virtud de las cuales se faculta el descorrimiento del velo. Esta conclusión, se encuentra completamente ajustada a derecho, conforme Foglia, Ricardo. (T y SS.agosto de 1999.) “La extensión de la condena a los socios, administradores y cedentes de acciones de sociedades comerciales con dependientes “en negro”, quien introduce una distinción en la aplicabilidad de las disposiciones del art. 54 de la L.S. y su compatibilización sistémica con los arts. 18 y 19 del mismo ordenamiento que me parece oportuno destacar. Dicho autor sostiene que si todos los trabajadores de una sociedad estuviesen contratados clandestinamente sin duda estaríamos en presencia de la hipótesis del artículo 19 de la LS y estaría justificada su disolución porque entiende que estamos en presencia de la realización de actividades ilícitas. Sin embargo, en la hipótesis en donde estamos en presencia de una relación de trabajo en cuyo marco se verifica un accionar ilícito, y donde la personalidad jurídica es un instrumento idóneo para burlar la ley laboral, la normativa previsional y por lo tanto, perjudicar a terceros, sostiene que cuantitativamente no es un elemento suficiente para operar en el marco del artículo 19 en lo relativo a la disolución, pero sí en el del 54 de la LS. Con el natural respeto por el distinguido maestro, nos permitimos discrepar con esta última conclusión. A nuestro entender, el art. 19 de la L.S. resulta aplicable por la sola verificación de que en el marco societario se realicen actividades ilícitas, las que la propia ley no cuantifica, ni califica ni tampoco determina que deben ser realizadas de manera sistemática. Basta que en relación con un solo trabajador o tercero, se practique actividades ilícitas como clandestinización, pagos negros, evasión de contribuciones, retención de aportes no ingresados, ocultamiento fraudulento o simulado del carácter real de la vinculación jurídica, para que opera normativamente la consecuencia de la realización de las “actividades ilícitas” verificadas, a que referencia la norma, sin otro aditamento. Asimismo cabe concluir, contrastando algunas aisladas opiniones en contrario, que no aparece como admisible que se sostenga, desde que no hay norma de derecho positivo alguno que así lo determine, la limitación de la aplicación de esta normas únicamente para el caso de insolvencia. Las normas no ofrecen esta excepción. Hay individuos que actúan en el interior de la sociedad y que influyen en la formación de su voluntad, sin necesidad de ser socios. El artículo 274 de la LS prevé la responsabilidad ilimitada y solidaria de los directores hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño del cargo de conformidad con el art.59, y por violación a la ley, el estatuto o el reglamento o por cualquier daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave. A su vez, el artículo 59 refiere que los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, y los que faltaren a sus obligaciones son responsables ilimitada y solidariamente por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión.

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- Fraude y Simulación Tiene dicho la jurisprudencia que “aún cuando una persona física no fuera socia de la sociedad y en consecuencia no resulte aplicable el artículo 54 de la ley 19.550, si se muestra su carácter de presidente del directorio, en virtud de lo dispuesto por el art.274 de dicho cuerpo legal, responde ilimitada y solidariamente ante los terceros –entre quienes se encuentra un trabajador de la empresa- por la violación a la ley, mientras que no se prueba que se haya opuesto a dicho actuar societario, ni que dejara asentada su protesta y diera noticia al síndico de la misma, único medio de eximirse de tal responsabilidad” (CNAT, Sala III, 19/2/98 in re “Dulquelsy, Silvia c/ Fuar S.A. y otro”. En definitiva, la responsabilidad indemnizatoria por los daños producidos a terceros y derivadas de la mala praxis gerencial o administrativa resulta concretamente proveniente de las disposiciones genéricas del art. 59 de la Ley 19550, y las específicas del artículo 157 de la misma norma legal en el caso de sociedades de responsabilidad limitada y 274 en el caso de las sociedades por acciones. En este sentido, la Cámara de Apelaciones del Trabajo, ya se ha expedido indicando algunos de los supuestos de responsabilidades fundados en esta normativa. Así, in re: ”CNAT, Sala VII, junio 17 de 1999, “Villafañe, Evelia Mercedes c/ Mirmar S.A.” CARPETAS DT, 4511”, se indicó que: “el armónico juego de los arts. 59 y 274 de la Ley de Sociedades Comerciales 19550 es muy claro en cuanto contempla la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de los administradores, representantes y directores que a través de sus conductas u omisiones –al margen de su comportamiento en relación a la normativa interna del ente societarioviolen la legislación vigente.” En tal precedente, se determinaron como conductas u omisiones violatorias de la legislación vigente, susceptibles de tornar operativa la responsabilidad solidaria, entre otras las siguientes: la anotación e inscripción del trabajador en una fecha posterior a la de su real ingreso, el no llevar el libro que impone el art. 52 del RCT, el no presentar balances correspondientes anuales ante los organismos administrativos de supervisión, el estado de morosidad en materia de cargas sociales, remuneraciones y a organizaciones sindicales. Concretamente lo que acá se está indicando es que en primer lugar existe un obrar contrario a derecho en el marco del artículo 54 de la LS. Luego, dicho accionar por su naturaleza tuvo que ser decidido en un acto societario en presencia y con el consentimiento de los socios, directores, integrantes y/o gerentes y en general administradores, de la persona jurídica bajo cuyo manto se obra ilícitamente, no pudiendo excusarse los mismos en cuanto a su responsabilidad, salvo que, de haberse opuesto hayan formulado su protesta formalmente, dejado constancia de ella en el libro de actas de directorio de tratarse de una sociedad por acciones (arts. 73 y 255 a 279 ley 19550), y en el libro de reunión de gerentes en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada (arts 73 y 157 a 162 de la ley 19550) y en su caso y dependiendo del tipo societario, haber notificado al síndico, quedando el onus probandi a su cargo. Descorrimiento del velo hacia el exterior de la sociedad. Dentro de esta variante, se presentan distintas hipóte-

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TRABAJOS DE NUESTROS PROFESORES sis. Responsabilidad de otra sociedad u otro sujeto de derecho incluyendo personas físicas: Es el caso de una sociedad que puede haberse transformado en otra o bien ser responsable junto con otras u otros sujetos de derecho. Desaparición o transformación: Con la finalidad de eludir responsabilidades se produce la desaparición o la transformación societaria donde la sociedad originaria se convierte en otra, generando el vaciamiento y desaparición empresaria de la primera. Más allá de la doctrina plenaria “Baglieri” de la Justicia Nacional del Trabajo, existen múltiples precedentes del fuero comercial: “la constitución de una nueva sociedad, a los efectos de continuar con las actividades comerciales de la sociedad fallida, constituye un supuesto de verdadera ocultación y vaciamiento patrimonial de la fallida en beneficio de ese nuevo ente, urdida por las personas físicas comunes a ambas sociedades, que habrían aprovechado los velos estructurales de las personas jurídicas para perjudicar a los acreedores de la fallida. Esa conducta justifica la calificación de la conducta de los responsables como culpable y fraudulenta, por incursión en las causales de los artículo 235 y 236 de la ley 19.551 (CNCom., Sala C, 28/2/94, in re “Tucson S.A. s/ quiebra”; en el fuero laboral provincial, se sostuvo “...la desaparición fáctica de una persona jurídica sin recurrirse a los trámites disolutorios y liquidatorios previstos en las leyes comerciales, ocupando su lugar una nueva sociedad, desarrollando la actividad de la anterior en el mismo espacio físico, constituye lo que se ha denominado Trasvasamiento de la empresa, por lo que habiéndose omitido el cumplimiento de los requisitos que establece la ley 11.867, ambas sociedades resultan responsables y deben responder solidariamente por el reclamo de los trabajadores” (T. Trabajo Nro.1, La Matanza, 24/10/95, in re “Peixoto, Hugo y otro c/ Carrocerías Líder S.A. y otro”.DT 1996-B1809). Traspaso de bienes e intermediación: Si se traspasan los bienes a otra persona, sociedad o sujeto de derecho, sin que la sociedad originaria desaparezca, se transforme o se liquide, se genera otro supuesto de responsabilidad solidaria. El artículo 31 de la LCT consagra la responsabilidad solidaria de las empresas que integran un conjunto económico que incurre en maniobras fraudulentas o conducción temeraria, lo que es otra hipótesis de responsabilidad solidaria en el marco de la teoría del disregard. Hay en este aspecto distintos precedentes aplicables: “...no hay que atender tanto a la existencia de personas jurídicas con reconocimiento formal distinto, sino a la realidad del trato habido entre las mismas” (CNAT, Sala III, in re “Varela, Adolfo c/ Banco de Crédito Rural Argentino S.A. s/ despido”, del 24/4/89). El traspaso de la sociedad originaria en favor de otra de idéntica actividad comercial, integrada por dos miembros de la misma familia a la que pertenecen los integrantes de la sociedad vaciada encubre fines extrasocietarios en los términos del artículo 54 de la ley 22.903 y constituye “un recurso para violar la ley, el orden público (el orden público laboral expresado en los artículos 7, 12,13 y 14 de la LCT), la buena fe (que obliga al empresario a ajustar su conducta ‘a lo que es propio de un buen empleador’, art.63 LCT) y para frustrar derechos de terce-

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- Fraude y Simulación ros... convalidar una práctica de este tipo implicaría sellar la suerte (o, mejor dicho, la mala suerte) de los trabajadores, que deberían resignarse a no percibir los rubros indemnizatorios que por derecho les corresponden” (CNAT, Sala III, in re “Alcaraz, María Inés c/ Carlos León Nuss S.R.L. y otros s/ despido”, Sd.75.145 del octubre del ´97). “...si el empleador es un grupo económico en su totalidad, que funciona como única empresa que adopta la forma de personas jurídicas diferentes según los tipos societarios existentes en el país en que se radica y actúa, cabe concluir que se trata de una sola entidad real puesto que la apariencia formal no impide la conservación de la verdadera situación subyacente aún en ausencia de conductas fraudulentas” (CNAT, Sala III, in re “Beckmann, Guillermo M. C/ Hughes Tool Company S.A.”, del 5/2/96). “...hay escisión cuando una sociedad destina parte de su patrimonio a sociedad existente o participa con ella en la creación de una nueva sociedad o cuando destina parte de su patrimonio a crear sociedad nueva”. Por lo cual, si la fusión no significó la unión de dos sociedades –cada una de ellas en su totalidad- sino el “desprendimiento” de una parte de una de ellas y la incorporación a otra y de la integración societaria y del paquete accionario surge “con meridiana claridad quién tenía el verdadero control de la sociedad condenada”, por lo que corresponde aplicar la teoría de la desestimación de la personalidad societaria (CNAT, Sala III, 60.544, del 28/9/90, in re “Rivero, Ramón c/ Arriazu Moure y Garrasino y otra s/ art.1113 Cód. Civil”). Continuidad de la actividad empresaria de la sociedad por parte de los socios. El primer motivo por el cual habitualmente los encartados resultan responsables de las resultas de las deudas de la sociedad, es porque los mismos “desactivan” dicha sociedad, y continuan la actividad de manera personal, ya sea en carácter de condóminos o como integrantes de una sociedad de hecho, explotando la actividad comercial que se iniciara como objeto societario en el ámbito de la persona jurídica, fondo de comercio que los mismos mantienen en explotación. Toda vez que existen deudas incumplidas por parte de la sociedad originariamente titular de la explotación, habiendo la misma incurrido en mora y carecer de bienes y en términos reales de todo patrimonio, como asimismo de actividad, sin que se haya solicitado ni dispuesto su liquidación en los términos de lo que disponen los arts. 101 a 112 del la ley 19550, y sin que tampoco se haya decretado su quiebra; la primaria responsabilidad de los socios surge por continuadores en la explotación del establecimiento de la accionada en los términos de los arts. 225, 228 y cc. de la LCT y la jurisprudencia correspondiente. El art. 228 del RCT prevé la responsabilidad solidaria del transferido con el transmitente respecto de las obligaciones laborales existentes al momento de la transferencia ya se trate de contratos subsistentes, extinguidos al momento de la transferencia o finalizados con anterioridad. Respecto de esta última situación se ha decidido que: “La falta de pago de la indemnización por el despido

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TRABAJOS DE NUESTROS PROFESORES producido antes de la transferencia genera responsabilidad solidaria del transmitente y del adquirente frente al trabajador”, (CNT, sala III, 16/3/77, “Lastra, A. J. c/ OR-GAR SRL y otros”).También que: “Cuando al momento de la transferencia existen obligaciones pendientes, se produce la solidaridad de quien recibe la transferencia, ya que la lectura del artículo 228 de la ley de contrato de trabajo no puede limitarse a los contratos de trabajo existentes. En efecto, dicha norma menciona obligaciones emergentes del contrato de trabajo existentes a la época de la transmisión, con lo cual la solidaridad se produce aun cuando el contrato de trabajo se hubiera extinguido. (Del voto del Dr. Capón Filas, en mayoría)”, (CNT sala VI, 12/12/95, “Baglieri, Osvaldo Domingo c/Francisco Nemec y Cía. SRL”).En otro caso: “En materia laboral, todos los créditos que no han sido extinguidos se pueden reclamar al adquirente del establecimiento en el cual prestó servicios el actor. Esa es la correcta interpretación que cabe dar al artículo 228 de la ley de contrato de trabajo, máxime cuando al respecto rige la regla in dubio pro operario. Esto es, la falta de pago de la indemnización por despido operado antes de la transferencia genera la responsabilidad solidaria del transmitente y del adquirente, toda vez que la ley de contrato del trabajo no se limita a establecer la continuidad del empleo a las órdenes del sucesor, sino que además establece primero el traspaso y luego la solidaridad frente a las obligaciones laborales pendientes”, (CNT, sala IV, 19/7/96, “Ferrobar SRL c/Acuña, José Vicente”).-

- Fraude y Simulación cuando la literalidad del artículo 225 de la LCT menciona ‘todas las obligaciones’ que el transmitente ‘tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia’. Y si la ley no distingue entre los trabajadores en actividad y los trabajadores cuyos contratos hayan concluido con anterioridad a la transferencia, no hay por qué formular distinción alguna”, (Juan Carlos Fernández Madrid, “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo”, La Ley, 1990, t. II, p. 966/7). Guibourg explica que existe una justificación para imponer al cesionario el pago de deudas que no contrajo y cuya existencia tal vez no conozca: en el acto de adquirir el establecimiento él está en condiciones de averiguar el pasivo que pesa sobre el transmitente; y, en todo caso, puede exigir de éste las garantías adecuadas para no verse perjudicado más allá de lo previsto. El trabajador, en cambio, carece de estas facilidades y desaparecido el empleador originario, no tiene otro punto de referencia que el lugar de trabajo y la persona de su nuevo titular”, (Ricardo Guibourg, “Las obligaciones solidarias en el derecho laboral”, en LT XXVI, p. 969)”, (Juan Carlos Fernández Madrid, “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo”, La Ley, 1990, t. II, p. 967).“En este sentido CNAT, sala II, 30-10-87, DT 1988247; íd., sala VII, 29-2-88, DT 1988-957; íd., sala III, 19-680, “Iglesias, Juan D. c/La Pradera SA”. En doctrina esta solución es apoyada por Justo López en “Ley de contrato de Trabajo comentada”, 2a. edición, t. II, p. 1084, y por Vázquez Vialard en “Tratado de Derecho del Trabajo”, t. V, ps. 70 a 73", (Juan Carlos Fernández Madrid, “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo”, La Ley, 1990, t. II, p. 967). Para el supuesto de que la transferencia del establecimiento mencionada, no hubiera sido directa sino a través de otras firmas intermediarias o por medio de cualquier otra intermediación coetánea o sucesiva, todas ellas resultarían igualmente responsables ante el trabajador. Así se ha dicho respecto de transferencias sucesivas que:

Finalmente con carácter vinculante: “El adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el artículo 228 de la ley de contrato de trabajo es responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de las relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transmisión”, (CNT, Plenario No 289, 8/8/97, “Baglieri, Osvaldo Domingo c/Francisco Nemec y Cía. SRL y otro”).Esta situación devendría, en la responsabilidad de los adquirentes por lo dicho más arriba como continuadores en la explotación del fondo de comercio estructurado a partir de la actividad de la persona jurídica luego desactivada de hecho. Ha dicho la doctrina que: “Cedente y cesionario son responsables por la totalidad de las obligaciones laborales contraídas por el cedente antes de la cesión y aun respecto de los créditos de los empleados desvinculados con anterioridad a la transmisión. Sobre este punto las soluciones son contradictorias, aun

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“Las ulteriores transferencias del establecimiento agregan nuevos responsables solidarios pues, lo reitero, se trata de obligaciones que van anexas a la empresa o establecimiento, con independencia de su titular”, (Juan Carlos Fernández Madrid, “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo”, La Ley, 1990, t. II, p. 968). En virtud de este primer aspecto los encartados son solidariamente responsables de conformidad con las normas de derecho citadas (arts. 225 a 229 de la LCT) y sus repectivos precedentes jurisprudenciales. Trasvasamiento de la persona jurídica deudora. Del modo indicado y como corralato de lo antes expuesto, es que también se tipifica en estos casos el fenómeno del epígrafe. Existe transvasamiento de la persona jurídica, cuando la misma actividad empresaria que desarrollara, resulta continuada por terceros, socios o no de la misma, a título personal, o por otro sociedad regular o irregular con diferente denominación, rotando la titularidad o habilitación municipal para incumplir la ley, defraudar a sus acreedores, no sólo laborales, eludir el cumplimiento de las sentencia judiciales, y transformar el largo procedimiento

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judicial en totalmente ineficaz.

ley 12921”, TySS 1973/1974, p. 621).

Caso típico es cuando se constituye una sociedad de hecho entre los socios de la persona jurídica deudora y/ o terceros, en relación con cuyo pasivo son solidaria e ilimitadamente responsables (arts. 21 a 26 de la ley 19550) o actúan en calidad de condóminos de la actividad empresaria y del fondo de comercio respectivo, de manera tal de dejar carente de entidad para afrontar obligaciones al patrimonio originariamente societario, y se traspasa de hecho el fondo de comercio a las propias personas de los socios, vaciando de patrimonio a la sociedad condenada.

Otro reconocido autor, especializado en la temática societaria, informa que:

Los socios disponen del patrimonio societario como propio, de modo confundido con su patrimonio personal, y continuan de esa manera el giro empresario en fraude a los acreedores. Son muy comunes, por otra parte, las maniobras subrepticias efectuadas por los mismos, que sólo se hacen evidentes, ello surge de la experiencia forense, luego de pronunciada la sentencia, incumplida, e intentada la localización infructuosa de bienes embargables de la sociedad condenada. Esta situación impide el planteamiento anterior de la situación consumada. En el caso las maniobras de los socios-directivos y controlantes de la sociedad condenada generalmente se efectúa y consuma durante el trámite del proceso y con posterioridad a la sentencia condenatoria, a los fines de incumplir la sentencia dictada en autos, defraudar los derechos del acreedor y tornar ineficaz el mandato jurisdiccional, la tutela del derecho de propiedad del mismo. Estas circunstancias obviamente se mantienen en el ocultamiento, lo que habilita su planteo en el momento en que esta conducta se hace ostensible y manifiesta, exteriorizada en el momento de incurrir en mora en el cumplimiento de la intimación de pago de la liquidación judicial, momento en el cual se produce claramente el perjuicio concreto para el acreedor y el fraude urdido lo actualiza de manera puntual como una de los perjudicados directos. Desviación y utilización del patrimonio societario de hecho por parte de los socios La situación descripta no es infrecuente en nuestro medio habiendo sido captada por los autores diciendo que: “Suele ocurrir que el uso que se le da a ese instrumento, se desvíe de los admitidos por la ley y se convierta en un abuso por el que se llega a aplicarlo a otros distintos y aún contrarios. Este hecho respecto a una forma instrumental creada para servir las relaciones entre los hombres, constituye un fraude a la ley por medio de la persona jurídica (cuya finalidad es la de obrar como un esquema instrumental, que sólo se justifica en la medida que contribuye a fines lícitos y admitidos por el ordenamiento legal). Esta pierde sentido; de hecho se convierte a un esquema de titular aparente de una relación jurídica o de una actividad, para posibilitar a su titular real, el incumplimiento de una obligación, la violación de una norma imperativa, la comisión de un hecho ilícito o la limitación indebida de su responsabilidad”, (cf. Antonio Vázquez Vialard en la nota al fallo “Rodríguez, Emilio y otros c/Lago del Bosque SRL y ot. s/

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“Uno de los casos que se presentan con suma frecuencia en nuestro medio, lo constituye la ‘desaparición’ de sociedades, frente a la promoción de pleitos contra ella, en los cuales sus acreedores pretenden el cobro de sus créditos. No es extraño pues que, cuando el acreedor pretende notificar una demanda de contenido patrimonial contra la sociedad deudora, se encuentre con la realidad de que la sociedad ya no tiene allí su domicilio”, (Ricardo A. Nissen, “El caso de las sociedades desaparecidas y la responsabilidad de sus integrantes”, Doctrina Societaria Errepar, Junio 1991, t. IV, p. 1). La inexistencia de bienes en el patrimonio de la sociedad deudora, torna igualmente impertinente e infructuoso el trámite de liquidación universal por el procedimiento falimentario ya que nada hay para liquidar. En un precedente en que la sentencia no se pudo hacer efectiva contra la empresa condenadas (originariamente empleadora y cedente de establecimiento) que se encontraba en un proceso concursal, se planteó la alternativa de si el acreedor laboral debía agotar previamente los trámites y vías de ejecución colectiva contra la sociedad originariamente demandada y condenada para poder accionar contra el cesionario del establecimiento en los términos del art. 228 de la LCT. Respondiéndose negativamente a tal requisito en los siguientes términos: “No existe ninguna disposición normativa que obligue al acreedor a transitar por otras vías o a deducir esa suerte de revocatorias concursales a las que hace referencia, y estamos frente a un supuesto común y corriente de operatividad de la responsabilidad solidaria”, (del Dictamen del Procurador General del Trabajo Dr. Eduardo O. Alvarez, no 26.220 del 17-12-97, autos “Baracat, Margarita Beatriz c/ Delta Baires S.A. s/despido”, exp. no 4163/97, CNT, sala IX). Sin embargo más allá de que los acreedores no se encuentran obligados a solicitar la quiebra de la sociedad condenada, vale indicar que la mora en el cumplimiento de las obligaciones de la sociedad, es un hecho revelador (conf. Art. 79 inc. 2 de la ley 24522) del estado de cesación de pagos, único presupuesto necesario para la apertura de un concurso o el decreto de quiebra (art. 1º de la ley 24522), lo cual demuestra que aunque no se solicite adjetivamente, se encuentran reunidos los requisitos sustanciales que demuestran que la condenada se encuentra en estado de falencia, lo que tiene efectos prácticos concretos en el presente por lo que se indicará más abajo. Infracapitalización de la persona jurídica. Aunado a la carencia de bienes, manifestación indubitable de la insolvencia de la sociedad, es dable señalar que conforme los contratos sociales suele suceder que el capital de la sociedad es insignificante en relación al giro de cualquier empresa del tipo que constituye su objeto, lo que indica que el patrimonio (garantía común de los acreedores) de la sociedad condenada, es inexistente.

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TRABAJOS DE NUESTROS PROFESORES Este tipo de sociedades, calificadas como de “juguete”, expresan claros casos de estructuras simuladas en perjuicio de terceros, en el marco del contexto específico del abuso de la personalidad jurídica. Con este tipo de maniobra omisiva de no incremento y adecuación del capital social, ni, en muchos casos de la integración del mismo, se pretende poner a resguardo el patrimonio de las personas físicas inescindiblemente confundido con la sociedad que oficia como mera tapadera con capital nominal, totalmente desvinculado con el envergadura del giro comercial real de la empresa y los beneficios que se apropian sus operadores. La sociedad formal es insolvente o se halla presta a insolventarse ante cualquier contratiempo defraudando a sus acreedores. Esto indica que nos encontramos ante un supuesto de interposición fraudulenta de persona jurídica (art. 14 RCT), para eximir de responsabilidades patrimoniales a las personas físicas que la actúan y controlan para violar la ley. Se sustrae el patrimonio social (art. 2312 C. Civ.) activo a la afectación de garantía por las deudas sociales. Dice la jurisprudencia al respecto que: “La responsabilidad de la persona jurídica no excluye la que les incumbe a los individuos que obran los hechos imputables a ellas, pues se trata de una responsabilidad coexistente o complementaria”, (CNCiv., sala G, 26-2-88, “Signorelli Gallo, Ricardo c/Fischer, Pedro N.”, en Man y Pardini “Ley de Sociedades Comerciales anotada con jurisprudencia”, Ad-Hoc, 1992, t. II, p. 312, sum. 2711). Comentando el fallo “Duquelsy” dictado por la CNT, sala III, (causa 28661/95, SD 75790, DT 1998-714, DLE 1998-967) referido a una sociedad anónima pero también aplicable a las S.R.L. se ha dicho que: “Existe pues íntima vinculación entre el excepcional beneficio de la limitación de la responsabilidad y la función de garantía que cumple el capital social, sobre el cual los administradores de la compañía carecen de todo poder de disposición, pues tal beneficio sólo cobra sentido cuando la sociedad cuenta con un capital social suficiente para satisfacer sus obligaciones. Puede pues afirmarse que las sociedades anónimas infracapitalizadas constituyen una burda caricatura de lo que debe entenderse por sociedades anónimas y se convierten en instrumento de fraude para los terceros, cuya protección debe ser prioritaria en toda legislación que reglamente el funcionamiento de las sociedades comerciales” (cf. Ricardo Augusto Nissen, “Un magnífico fallo en materia de inoponibilidad de la personalidad jurídica”, LL 1999-B-2). Esta situación constituye de por sí un ilícito diferencial del mero incumplimiento de obligaciones. Consecuentemente entre los objetivos determinantes del cese de actividad y virtual desaparición de la sociedad, se encuentra el de eludir el pago de los créditos adeudados a terceros. Se ha dicho concretamente: “Si los socios obvian el proceso liquidatorio, y consienten la desaparición de la sociedad sin adoptar medida alguna, no pueden pretender que los acreedores sociales no enderecen sus acciones contra ellos. Mal pueden los accionistas de estas sociedades buscar amparo en beneficios reservados para quienes se han preocupado en todo momento en asumir su carácter de socio, con las obligaciones y derechos que ello supone, y ello cobra especial relevancia cuando se trata de la etapa liquidatoria de la socie-

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- Fraude y Simulación dad, que nunca y bajo ningún motivo puede ser obviada, pues es un estadio de la vida de la misma en la cual el legislador se ha preocupado en legislar un procedimiento que tiene a los terceros como principales beneficiarios”, (Ricardo A. Nissen, “El caso de las sociedades desaparecidas y la responsabilidad de sus integrantes”, Doctrina Societaria Errepar, Junio 1991, t. IV, p. 4). Tipificación de conductas clandestinas en el manejo societario. En directa relación con este tema, el artículo 54 L.S. en su formulación (L. 22.903) ha previsto expresamente la inoponibilidad de la personalidad de la sociedad, en los siguientes casos: 1) cuando la actuación de la sociedad encubra la obtención de fines extrasocietarios. 2) cuando la sociedad constituye un recurso, un medio para violar la ley, el orden público o la buena fe; y 3) cuando sea un medio para frustrar derechos de terceros. En tales casos, los actos y consiguientes responsabilidades de la sociedad, se imputarán directamente a las personas que hicieron posible tal actuación ilegítima, quienes responderán en forma solidaria e ilimitada por los perjuicios causados. En el marco de vinculaciones laborales, tales conductas se ven patentizadas a través de múltiples manifestaciones, como por ejemplo en la falta de registración de las remuneraciones, de la relación laboral, la falta de pago de aportes y contribuciones previsionales, la falta de entrega de duplicados de recibos de pagos, la simulación de la verdadera entidad de la relación laboral detrás de figuras de naturaleza jurídica distinta, en definitiva, en la tipificación de fraude laboral, y fiscal, con perjuicio a los derechos laborales y previsionales del trabajador, y de los organismos públicos de recaudación. La inexistencia de domicilio societario de hecho es otra circunstancia de clandestinidad y grave indicio como hecho revelador del estado de cesación de pagos del deudor y de su insolvencia (art. 79 inc. 2 y 3 de la ley 24522), lo que se ve agravado por el incumplimiento del deber impuesto por el decreto 1493/82 (reglamentario de la ley orgánica 22315) que dispone que los entes jurídicos deben informar a la autoridad de contralor “todo cambio de la sede social en el plazo de cinco días de producido...” Pero además, y en los casos en que se presentan tales figuras de clandestinidad, existen otros fundamentos de derecho que viabilizan también la responsabilidad solidaria de las personas físicas formadoras de la voluntad social de las personas jurídicas, que contribuyen con su accionar directo a establecer, imponer, mantener y acrecentar las condiciones de clandestinidad y fraude, o por omisión de actuar o denunciar para evitar su producción, al no oponerse a la instrumentación de las mismas, ni tampoco denunciar tales circunstancias ante el órgano de vigilancia societario ni ante el extrasocietario.

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En el caso genérico de contratación de trabajadores, en condiciones de clandestinidad y/o fraude laboral, tal conducta impuesta desde la propia voluntad del empleador, implica encubrir a través de tal accionar la obtención de fines extrasocietarios, desde que ninguna sociedad comercial puede tener en su objeto, más allá del ánimo de acrecentar el lucro (fin lícito en sí), la posibilidad de instrumentar como fin o como medio, una estructura de evasión del cumplimiento de obligaciones legales de plexo que constituye el orden público laboral, ni tampoco de las obligaciones de orden fiscal y previsional respectivas. También en este caso y como consecuencia de lo expuesto, se ha utilizado la interposición de las figuras societarias como un recurso, para la realización de la contratación clandestina, lo que la constituyó en un medio para violar la ley, el orden público y también la buena fe; y finalmente se la constituyó como un medio para frustrar derechos de terceros, en la especie, concretamente cada trabajador en lo referido a los derechos que le asisten y de los organismos fiscales y previsionales de recaudación.

culación de esta acción para hacer responsable a los socios controlantes por las deudas de la sociedad.

La realización de actividades ilícitas en el marco societario contraría las disposiciones del art. 19 de la L.S. y compromete la responsabilidad por el pasivo social y los perjuicios que causen, de quienes en este caso son encartados por el reenvío a las disposiciones del art. 18 de la misma norma legal, comunicación de responsabilidad que se transmite sin comprometer la ficción legal de la personalidad jurídica.

“Debe aplicarse al caso lo dispuesto por el art. 54 de la ley 19550, último párrafo agregado por la ley 22903, en cuanto imputa la responsabilidad solidaria de los socios o de los controlantes que hicieron posible la anomalía por los perjuicios causados. Dicha responsabilidad, según la norma citada, es solidaria e ilimitada”, (CNT, sala III, 15-9-97, “ESPAÑOL, Ricardo c/CAPUZZI E HIJOS SA y otros”, TPS Errepar, t. III, p. 104.020.001).

Vale puntualizar entonces que la ley de sociedades comerciales prevé en diferentes disposiciones la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de los directivos, socios y controlantes, administradores, representantes e integrantes de la sindicatura y otros organismos de fiscalización por las deudas sociales en supuestos de incumplimiento de los requisitos legales formales referidos a la constitución del ente societario, actuación que exceda o contraríe el objeto social o actuación contraríe a la ley, el orden público, la buena fe, o en perjuicio de socios o acreedores, etc. (arts. 2, 18, 19, 54, últ. párrafo, 59, 157, 274, 279 L.S.C. y cc). A su turno la ley de contrato de trabajo sanciona toda forma de fraude o simulación por la cual se tienda a incumplir sus disposiciones, viola el orden público y la buena fe o interponiendo personas, físicas o jurídicas, a fin de eludir responsabilidades por actos u omisiones personales (art. 14, 29 y cc. L.C.T.). En estos casos los socios controlantes se apropian de los beneficios de la actividad social en su provecho personal dejando la sociedad sin capital y vaciada de patrimonio con las deudas incumplidas evitando con tal conducta que los acreedores puedan dirigirse contra el patrimonio personal de sus integrantes y únicos beneficiarios de la maniobra invocando la personalidad jurídica diferenciada del ente y quienes obran su voluntad. Sabido es que las normas de derecho común integran el plexo normativo aplicable por los jueces del trabajo por vía de la disposición del art. 11 de la LCT. El art. 1071 del Código Civil sanciona el abuso de derecho; y específicamente el art. 54, tercer párrafo, de la LSC concreta la sanción del abuso de derecho en el ámbito societario en los supuesto que prevé para su aplicación automática. La situación que se viene describiendo habilita la arti-

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Los actos que se describen y se les atribuyen a los encartados constituyen desvíos del objeto societario, en tanto se enderezan a incumplir las obligaciones frente al acreedor laboral. Ha dicho la jurisprudencia al respecto que: “El abuso de la personalidad consiste en utilizar sociedades para hacerlas aparecer como deudoras a fin de liberarse de sus obligaciones, aquellas que usan esas sociedades como cobertura de su propia conducta”, (CNCom., Sala D, 30-9-76, “Confecciones Lubens SRL c/Kovacs SRL”, publicado en “Sociedades Comerciales”, Ed. Errepar, T I, BD 2- S 00239). Esto deriva en la inoponibilidad de la personalidad societaria por parte de quienes la actúan y su responsabilidad solidaria e ilimitada frente al acreedor. Ante un contexto de incumplimiento fraudulento ha dicho la jurisprudencia recientemente que:

La doctrina sostuvo: “Puede sostenerse, y con mucha razón, que nuestro ordenamiento societario ha previsto la solución con la novedosa y eficaz norma de último párrafo del artículo 54 de la ley 19550, que establece la responsabilidad solidaria e ilimitada por los perjuicios causados por quienes han hecho posible la actuación de la sociedad con fines extrasocietarios o ilegítimos, y hoy por hoy, a esa norma debemos recurrir para hacer efectiva la responsabilidad de aquellos que, amparándose en excepcionales recursos técnicos, como le es el funcionamiento en el mundo de los negocios de la sociedad anónima, con las consecuencias que de su actuación se derivan, han abusado del derechos en perjuicio de los acreedores de la sociedad”, (Ricardo A. Nissen, “El caso de las sociedades desaparecidas y la responsabilidad de sus integrantes”, Doctrina Societaria Errepar, Junio 1991, t. IV, p. 4). Sobre el tema ha dicho en dictamen el Dr. Eduardo Alvarez, Procurador General de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en cuestión en la que se ventilaba la responsabilidad de directivos y socios de sociedades comerciales en relación a incumplimientos fraudulentos de contratos laborales, que: “En nuestro ordenamiento jurídico, y en especial en lo que concierne a las sociedades comerciales, es esencial la reforma introducida por la ley 22.903, en el art. 54, de la ley 19.550... La Comisión Redactora de esta norma aludió a la “vertiente ética” de un criterio que, es su tesis, se adecuaría a la razón misma del reconocimiento de la personalidad, que no puede servir para violentar lo que constituye el objeto genérico y abstracto de las sociedades comerciales, a la luz del art. 1 de la ley 19.550. En este orden de saber, se

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TRABAJOS DE NUESTROS PROFESORES hizo mención en la exposición de motivos, a la jurisprudencia de la doctrina que inspiraba el texto y se dijo que la intención era establecer que las consecuencias de la ilicitud se imputaran directamente a los socios, o a quienes controlan la sociedad, creando la inoponibilidad de la persona jurídica. En coherencia con lo ya expuesto, el art. 274 de la ley 19.551, alude también a la responsabilidad ilimitada y solidaria de la dirigencia de cúpula de las sociedades anónimas hacia terceros y, por lo tanto, es evidente que el actual ordenamiento jurídico avalaría una pretensión como la que esboza la parte actora, ya que se habría creado una hipótesis automática de la caída del velo societario en hipótesis de ilicitud que, como en el caso concreto, excederían el mero incumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato”, (dictamen 21.925 del 11-2-97, ‘in re’ “DELGADILLO LINARES, Adela c/ o SHATELL S.A. y otros s/despido”, exp. N 14666/93). Por otra parte disposiciones normativas de este cuño no son ajenas al derecho comparado en donde entre muchísimas disposiciones similares, podemos citar el artículo 134, inciso 5º de la ley 1564/1989 de sociedades anónimas de España, que prevé el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores, por parte de los propios acreedores. Ha dicho la jurisprudencia laboral de la Provincia de Buenos Aires en igual sentido: “El origen del reconocimiento de personalidad jurídica a los entes de ficción y de la limitación de su responsabilidad, cumplidos determinados requisitos, resulta ser el fomento de la actividad comercial e industrial en beneficio de toda la comunidad, pero en modo alguno puede admitirse que mediante la utilización de este recurso técnico legal se contraríe el orden público laboral, frustrando los derechos de los trabajadores privándoles de su fuente de sustento y de sus créditos salariales”, (Tribunal de Trabajo No 1 de La Matanza, 24-10-95, “Peixoto, Hugo y otro c/Carrocerías Líder SA y otro”, DT 1996-B-1809).A su turno el art. 157, cuarto párrafo de la ley 19.551 respecto de la responsabilidad de los gerentes de las Sociedades de Responsabilidad Limitada dice: “Los gerentes serán responsables individual o solidariamente, según la organización de la gerencia y la reglamentación de su funcionamiento establecidas por el contrato. Si una pluralidad de gerentes, participaron en los mismos hechos generadores de responsabilidad, el juez puede fijar la parte que a cada uno corresponde en la reparación de los perjuicios, atendiendo a su actuación personal. Son de aplicación las disposiciones relativas a la responsabilidad de los directores cuando la gerencia fuere colegiada”. La teoría de la desestimación de la personalidad societaria reconoce antecedentes de larga data en nuestro ordenamiento legal. Cabe mencionar aquí jurisprudencia señera sobre el particular: “El régimen de la personalidad jurídica no puede utilizarse en contra de los superiores intereses de la sociedad, ni de los terceros, el uso instrumental de las formas societarias cede ante la consideración de la realidad eco-

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- Fraude y Simulación nómica y la supremacía del derecho objetivo”, (CSN, 4-973, LL 151-516; JA 973-J-9-575).Refiriéndose a esta teoría Vázquez Vialard ha reseñado diciendo: “La teoría se fundamenta en una construcción jurídica que se basa en el abuso del derecho, el fraude, a veces la simulación y en otros casos en principios recogidos por la ley por razones de Estado o Política Legislativa. con frecuencia, se la suple mediante el recurso de la simulación, el abuso, ‘la doctrina de terceros’, apariencia jurídica, doctrina del empresario oculto, sociedad de hecho. En Derecho Fiscal, se apela a la doctrina de la significación y realidad económica para la interpretación de las leyes y la consideración de los hechos que deben ser regidos por ellas”, (cf. Antonio Vázquez Vialard en la nota al fallo “Rodríguez, Emilio y otros c/Lago del Bosque SRL y ot. s/ley 12921”, TySS 1973/1974, p. 621/2).En fallo reciente de nuestro fuero se ha dicho que: “Si bien es cierto que la ley admite, como uno de los efectos de la personalidad jurídica reconocida a las sociedades, la separación patrimonial de estos sujetos de derecho respecto de sus integrantes y que este principio legal debe mantenerse y respetarse en tanto no se violen reglas superiores del ordenamiento jurídico que hagan aplicable el criterio de funcionalidad sustentado por el art. 2 de la ley 19550, ello no impide que se aplique la doctrina de la penetración de la persona jurídica cuando se advierta la utilización abusiva de tal ficción legal para perjuicio de los trabajadores”, (CNT, sala I, 17-8-97, “EBNER, Ricardo y otros c/LA PERLA DE FLORES SRL y otros s/despido”, SD 71033). Se ha sostenido que en relación con la aplicación de los arts. 274/157 de la L.S., dependiendo del tipo societario, se requiere dentro de una teoría general del daño que enmarca a los mismos en los presupuestos del Código Civil, que se tipifiquen cuatro presupuestos, a saber: 1) el incumplimiento del director, que se traduce en la disconformidad entre la conducta obrada y aquélla que era debida, 2) la imputabilidad o atribución de aquel incumplimiento al director, en razón del dolo o la culpa, 3) el daño efectivamente sufrido por el sujeto, que podrán ser tanto la sociedad, los socios o los terceros, 4) el nexo de causalidad suficiente entre la conducta y el perjuicio que alcanza al damnificado. Dichos requisitos se han exigido en el marco de la responsabilidad por daños que norman los arts. 274/157 de la L.S. La comunicación de la responsabilidad de manera solidaria a los encargados, en virtud de las disposiciones del art. 19 de la ley 19550, que no solamente solidariza por los daños, sino también por el pasivo social, prescinde de dichos requisitos; basta para ello que en el marco societario se desenvuelvan o realicen actividades ilícitas, como mera concreción de una condición objetiva, sin aditamentos de culpabilidad subjetiva. Tipificación de la figura de abuso de derecho En este sentido, bien vale efectuar la distinción que

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TRABAJOS DE NUESTROS PROFESORES puede plantearse entre incumplimiento de obligaciones y fraude en general y laboral en particular. Cuando no estamos simplemente ante un mero incumplimiento de las obligaciones de la empleadora, como sería el caso de falta de pago de créditos al trabajador, sino ante una actuación sistemáticamente destinada a incumplir las leyes laborales, impositivas, etc., y de ocultamiento fraudulento de hechos y conductas destinadas a suprimir los efectos perjudiciales para los formadores de la voluntad societaria, producto del incumplimiento de sus obligaciones, estamos en presencia también y más allá de la responsabilidad que surge de la normativa mencionada, en un claro caso genérico de abuso de derecho instrumentado por las personas físicas formadoras de la voluntad societaria, tratándose de manera específica de un abuso de la personalidad societaria (art. 1071 del CC), todo ello en perjuicio de los acreeedores, los organismos de la seguridad social, otros empresarios del mismo rubro concurrentes al mercado compitiendo con los demandados en violación de la ley 22262 (art. 1) de defensa de la competencia, contra la propia transparencia del mercado (cuya tutela hoy posee jerarquía constitucional, conforme el art. 42 de la Constitución Nacional), en fin, contra la sociedad toda. Lo expuesto no inhibe que de haber habido eventuales condiciones exonerantes de responsabilidad, las personas físicas comprometidas, se encuentran habilitadas para invocar y probar los supuestos exonerantes de las conductas que se les imputan. En dicho supuesto, la carga de la prueba les corresponde a los mismos, porque por la naturaleza de los hechos los mismos permanecen desconocidos para el tercero, y por aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, sin perjuicio de las presunciones legales que resulten aplicables. Al tratarse este tema, en las XXIVas. Jornadas de Derecho Laboral y 1as. Jornadas Rioplatenses, Ciudad de Colonia, República Oriental del Uruguay, 12 al 14 de noviembre de 1998, organizadas por la Asociación de Abogados Laboralistas, se arribó a las siguientes conclusiones en el taller de “Acciones y medios probatorios para desbaratar maniobras fraudulentas en las sociedades”: “XIII. La prueba exonerante de responsabilidad por parte de las personas físicas que actúan la voluntad societaria debe sustentarse en la acreditación del asiento oportuno en los registros correspondientes (actas de asamblea, actas de directorio) de la voluntad disidente con los comportamiento clandestinos y la concreción de las denuncias societarias y extrasocietaria que correspondan. XIV. La proliferación de daños ocasionados por el comportamiento fraudulento que supone el establecimiento de relaciones contractuales laborales clandestinas damnifica no sólo al trabajador, al sistema de seguridad social, las organizaciones sindicales, con perjuicio del fisco y la comunidad comercial, en tanto forma de competencia desleal”. Se ha dicho al respecto actualizando antigua cuestión que: “El beneficio de la limitación de la responsabilidad es excepcional, pues la creación de un sujeto de derechos, con personalidad independiente a la de cada uno de sus socios, y con patrimonio propio para responder por las obligaciones sociales, es consecuencia inmediata del acuerdo de volun-

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- Fraude y Simulación tades de los socios quienes no sólo deben velar permanentemente por el pleno funcionamiento de la sociedad y respetar las normas inderogables que reglamentan minuciosamente la vida de la misma, en todas sus etapas, sino que, para mantener esa personalidad diferenciada, se encuentran obligados a aportar a la sociedad los fondos necesarios para evitar que la sociedad caiga en estado de insolvencia, que siempre redunda en perjuicio de sus acreedores”, (Ricardo A. Nissen, “El caso de las sociedades desaparecidas y la responsabilidad de sus integrantes”, Doctrina Societaria Errepar, Junio 1991, t. IV, p. 3/4).Los directivos-socios-controlantes encartados obran contraviniendo los deberes de conducta que configuran el paradigma que impone el actuar como buen contratante, buen comerciante, buen hombre de negocios, buen empleador (arts. 62, 63 y 68 LCT, 1198 C. Civ., 59, 157, párr. 4° y 274 LSC). También se ha indicado que: “La personerÍa de una sociedad, usada con fines que exceden los lÍmites impuesto por la moral y regular ejercicio de los derechos, no puede servir de escudo o telón para encubrir una conducta contraria a la buena fe y a la lealtad procesal”, (CNCiv. sala B, 29-6-72, LL 153-430; JA 972-15480). En términos generales, no es menester adentrarnos en averiguación de causalidades subjetivas para resolver la cuestión. Se ha dicho que en materia laboral: “Es irrelevante en principio la ‘intencionalidad’ para que se configuren el fraude o la simulación”, (Fernández Madrid, “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo”, t. I, p. 508).Por otra parte, siendo el trabajador un tercero en la relación de la sociedad demandada y sus administradores o representantes (sean estos directores, gerentes, socios, controlantes, síndicos, integrantes de la comisión de vigilancia, etc.) resulta indiferente si el beneficiario de las maniobras era la primera, los segundos, todos o alguno de ellos. La condena requerida, en su momento, no obstará a las acciones regresivas entre los socios y la sociedad a que se considere con derecho el socio que en definitiva afronte la deuda. Sabido es que el derecho civil oficia en la organización sistemática de nuestro derecho positivo como ley común a todas las otras ramas basada en su preeminencia temporal, en su codificación y elaboración científica que torna ocioso la repetición, en otros códigos o ramas del derecho posteriores, de aspectos ya tratados. La invocación de la teoría del abuso del derecho con sustento en las disposiciones del art. 1071 y concordantes del Cód. Civil, vinculados con los arts. 9, 11 y cc. de la ley de contrato de trabajo, adopta particulares aspectos al ser aplicada con vinculación a relaciones laborales. La legitimación del trabajador surge de su calidad de tercero perjudicado por la maniobra de utilización abusiva de la sociedad comercial. Ha dicho Vázquez Vialard al respecto que:

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TRABAJOS DE NUESTROS PROFESORES “La desestimación puede hacerse: a) en función de la protección de un interés de terceros ya acreedores de la sociedad o de los socios que se han valido de una simulación o un abuso de derecho; b) en interés de los socios y en detrimento de terceros -acreedores de la sociedad o de aquellos que pretenden prevalerse de un abuso en la utilización de la persona-; c) en beneficio de un interés público -razones de Estado o de Política Legislativa-”, (cf. Antonio Vázquez Vialard en la nota al fallo “Rodríguez, Emilio y otros c/Lago del Bosque SRL y ot. s/ley 12921”, TySS 1973/1974, p. 623). Acción basada en el reclamo de la responsabilidad solidaria e ilimitada fundada en normas de responsabilidad directas o por incumplimientos obligacionales, o por comisión de actos vedados. Se enmarca en este ítem la responsabilidad de los encargados que fundada más arriba dimanan de lo siguiente: Con las conductas descriptas, no cabe sino concluir que se tipifica la realización de actividades ilícitas por medio de la utilización de una sociedad de objeto en principio lícito. Por aplicación de lo que disponen los arts. 19 y el reenvío al art. 18 (ambos de la ley 19550) los encargados resultan como consecuencia de dichas actividades solidaria e ilimitadamente responsables por el pasivo social que incluye el total de la cuenta de autos, sino también por los perjuicios causados. La actuación en función de las conductas descriptas y tipificadas con evidente abuso de la figura societaria para encubrir a través de la misma una conducta que siendo o no fines extrasocietarios, se utilizaron para violar la ley, el orden público, la buena fe y frustrar derechos de terceros como es el caso de mi mandante. La responsabilidad solidaria e ilimitada de los mismos surge por aplicación directa de lo que dispone el art. 54 de la ley 19550. Idéntica responsabilidad a la indicada en el párrafo anterior surge por la aplicación concordante de los arts. 157 y 274 de la ley de sociedades. Al desviar y apropiarse de los fondos y bienes sociales en provecho propio y transvasando el quehacer social y continuar la explotación de la actividad fabril y comercial de la sociedad de manera personal, se tipifica un actuar por la vía de los hechos en expresa violación a la ley sobre transferencias de comercios 11867. Cuando no se cumplimenta en relación con la misma ninguna de las normas de publicidad que para su oponibilidad a terceros resultan exigibles (art. 2 de la ley 11867). Igualmente cuando se transfiere el establecimiento y la actividad societaria, junto con los activos societarios por un acto gratuito que no tuvo en cuenta el pasivo societario, se viola la manda del art. 8 de la ley 11867. En cuanto se perjudica a los acreedores, las entregas o cesiones de bienes, se consideran y presumen sin admitirse prueba en contrario que son simuladas (art. 9 de la ley 11867), por lo cual los formadores de la voluntad societaria, son juntamente con la misma solidaria e ilimitadamente responsables por el valor total de los créditos que resultan, conforme lo dispone el art. 11 de la ley 11867. Si por otra parte estamos en presencia de una cesión

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- Fraude y Simulación del establecimiento por parte de la persona jurídica a favor de los socios accionados o a otra sociedad o terceros, la responsabilidad solidaria comunicada, en materia laboral, dimana de las disposiciones de los arts. 225 a 228 de la LCT, tal cual como fue fundado más arriba. Así, se ha dicho que: “El dispositivo previsto en el art. 228 de la ley de contrato de trabajo, tiende a evitar que la transferencia de un establecimiento pueda ser un motivo de fraude en perjuicio del trabajador. Por ello, el cedente debe responder no sólo de las obligaciones exigibles o de plazo vencido, sino por las devengadas hasta ese momento en favor del trabajador, aunque no sean de plazo vencido. La solidaridad no se refiere al conjunto de deberes de prestación y de conducta transferidos, sino a las deudas devengadas durante la relación con el cedente. En tal contexto, el transmitente responde solidariamente sólo por las sumas debidas emergentes de la relación de trabajo, hasta el momento de la venta del negocio. Publicación: L.L. del 5/ 11/97, pág. 13. Civil - Sala F CONDE. Sentencia Definitiva C. F207947 FERNANDEZ, Ramón c/ FERROCARRILES ARGENTINOS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS.” Acción fundada en el reclamo de reparacion de daños y perjuicios La responsabilidad por daños emana de la teoría general del daño y concretamente de las disposiciones de los arts. 1109 y 512 del Código Civil, 1074 del Cód. Civil, (debe tenerse presente que el daño se produce también por la omisión por parte de los encargados de cumplir expresas disposiciones legales) del 1071 del Código Civil en cuanto se ha utilizado la figura de la personalidad jurídica con el claro fin de contrariar los objetivos que la ley tuvo en cuenta al legislar el instituto, y el art. 59 de la ley 19550 en cuanto responsabiliza por los daños y perjuicios que genere la mala praxis administrativa societaria por parte de quienes como el caso de los encartados, tenían la aptitud de formar la voluntad social de la persona jurídica. El abuso del derecho produce las siguientes consecuencias: a) obliga a resarcir el daño causado; b) es una causa legítima de paralización del derecho desviado de sus fines regulares, al que se podrá desbaratar por medio de acción o de excepción; sea para que el titular del derecho cese en su pretensión irregular, sea para que quede bloqueado el intento abusivo de lograr amparo judicial para dicho ejercicio irregular; c) si la conducta hace sentir consecuencias extrajudiciales, se debe intimar al culpable para que cese en ella, reparando los perjuicio causados. En el ámbito laboral es además pacífica la jurisprudencia que establece: “La prohibición del abuso del derecho y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales constituyen principios jurídicos fundamentales que informan la materia laboral” SCBA, 05/04/ 94 in re “Barrientos c/ La Plata Cereal”, JA 1994, IV 475, entre muchos otros). Por cierto la responsabilidad de los encargados fundada en normas de responsabilidad civil, surge del hecho de que con su accionar ilícito y abusivo se ha causado un perjuicio directo al trabajador al impedírsele percibir los créditos que le corresponden y comprometerlo a pagar las costas del proceso judicial que inicie, que le pueden ser reclamadas, al haberse vaciado el patrimonio de quien

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TRABAJOS DE NUESTROS PROFESORES fuera su empleadora. Dicho daño encuadra concretamente en las especificaciones que del mismo define el art. 1068 del Código Civil. La obligación de reparar dicho daño surge de la conjunción de la aplicación de lo dispuesto por el art. 1081 y 1109 del Código Civil, pues ya se trate el accionar ilícito de los encartados de un delito o de un cuasidelito, su responsabilidad surge en función de las normas indicadas que se invocan como aplicables en la especie. Asimismo la inobservancia de las normas y de las conductas debidas que tienden a evitar y prohibir la comisión de conductas que tipifican delitos y cusidelitos civiles, constituyen una conducta culposa en los términos del art. 512 del Código Civil. Se trata de la omisión de aquellas diligencias tendientes a prevenir cualquier daño, máxime teniendo en cuenta la naturaleza de la obligación y el beneficio obtenido con el trabajo del dependiente. Concretamente la actitud jurídicamente imputable, se define en el omitir conductas debidas o tipificar aquellas no permitidas o prohibidas. Se trata de la especificación de la obligación genérica, establecida en el art. 902 del Código Civil, que prevé una exigencia de mayor previsibilidad en función de lo que era cognoscible por el agente, y de la que deriva una mayor responsabilidad a su respecto. Efectivamente, el Código Civil, establece en forma genérica, el deber de previsibilidad, el que luego es especificado por las disposiciones especiales de cada actividad, que en las hipótesis en tratamiento, se verifican entre otras en el incumplimiento de normas obligacionales que establecen conductas debidas para la debida praxis administrativa societaria y que se definen en la conducta exigible al “buen hombre de negocios”. Accion Pauliana por fraude a los acreedores. Acción subrogatoria. Fundamento del derecho aplicable común a todas las acciones planteadas Cuando el accionar de la sociedad y los actos que realiza la misma, tanto a título gratuito como oneroso, posteriores al devengamiento de los créditos del tercero perjudicado, como consecuencia a su vez del propio ejercicio abusivo de la ficción legal de la personalidad jurídica, se realiza cohonestando un evidente fraude a los acreedores, el perjuicio que resulta de los actos mismos de la sociedad, se reviste del correlato que es la circunstancia o el hecho de encontrarse en estado de insolvencia. Partiendo de las hipótesis descriptas, vale indicar que cuando los activos que integraron el patrimonio de la deudora, incluyendo el propio fondo de comercio, se transfieren de hecho a los socios, a terceros o a otra sociedad, a partir del transvasamiento societario, nos encontramos en presencia de la figura del fraude en los actos jurídicos celebrados y del actuar fraudulento en contra de los acreedores. La sociedad originariamente deudora, es el deudor insolvente, y los socios, los terceros o la sociedad cesionaria, es a quienes pasaron los bienes y activos de la deudora, continuando a través de los mismos la explotación comercial del establecimiento de la persona jurídica originaria, que de otra manera sería solvente para responder por las resultas de la créditos. Ahora bien, es habitual que se presente la particular

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- Fraude y Simulación característica de que los terceros beneficiarios de los actos fraudulentos, sean también los formadores de la voluntad social del deudor, por lo que mal podría suponerse que los mismos en ejercicio de esa representación legal, procedan a autodemandarse en su carácter de sujetos de derecho, para que la persona jurídica retrotraiga al seno societario los activos de los cuales fue vaciada; y mucho más aún, cuando estamos en el ostensible ejercicio del abuso de la personalidad jurídica de la persona jurídica, por parte de quienes formaron su voluntad. Se tipifican entonces los requisitos y condiciones de hecho y derecho que autorizan por parte de mi mandante al ejercicio de la acción pauliana, regulada en los arts. 961 a 972 del Código Civil, y con apoyo asimismo en las claras disposiciones del art. 1196 del mismo Código, en la acción subrogatoria de la que le correspondería a la sociedad contra quienes la vaciaron, ejercida por sus acreedores perjudicados. Por medio de esta última, la acción subrogatoria, se pretende la recuperación de los bienes excluídos del patrimonio societario originario por medio del fraude o la simulación. Las características de la acción pauliana, se definen seguidamente. La acción pauliana, así denominada en el derecho romano, no tiene por objeto ni por resultado hacer reconocer un derecho de propiedad a favor del que la ejerce, ni siquiera a favor de su deudor, sino solamente salvar el obstáculo que se opone al pretensor como acreedor, sobre los bienes enajenados y excluídos del patrimonio del deudor, (quien por otra parte no reviste interés en retrotraer ni reivindicar la propiedad de los activos enajenados). Se trata de una acción personal, que no se reduce solamente a pretender y a disponer en caso de acogimiento, sólo sobre las enajenaciones que puntualmente hubiera hecho el deudor en fraude a sus acreedores, sino sobre todo acto fraudulento que se haya realizado en perjuicio de los acreedeores, aunque la acción aproveche a cada uno de manera absolutamente personal (arts. 965 CC). Lo concreto es que estemos en presencia de un deudor insolvente que actuó en perjuicio de sus acreedores, con posterioridad al devengamiento de sus créditos y que el perjuicio a los mismos resulte directo del obrar del deudor, cuya voluntad ha sido formada por los terceros cómplices en el fraude. Estamos en presencia de un deudor que es una persona jurídica, y que los terceros beneficiarios del traspaso de los activos del deudor, son además los formadores de la voluntad social del deudor, por lo que no cabe otra conclusión que admitir que dichos terceros han actuado con evidente y dirigida complicidad en el fraude instrumentado, o a todo evento otros sujetos de derecho cómplices en la maniobra. Hemos indicado asimismo más arriba que más allá de que los acreedores no se encuentran obligados a solicitar la quiebra de la sociedad condenada, la mora en el cumplimiento de las obligaciones de la sociedad, es un hecho revelador (conf. Art. 79 inc. 2 de la ley 24522) del estado de cesación de pagos, único presupuesto necesario para la apertura de un concurso o el decreto de quiebra (art. 1º de la ley 24522), lo cual es indicativo que aunque no se solicite adjetivamente, se encuentran reunidos los requisitos sustanciales que demuestran que la condenada se encuentra en estado de falencia, lo que tiene efectos prácticos concretos en el ejercicio de la acción pauliana; relevancia que se

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TRABAJOS DE NUESTROS PROFESORES refiere, en base a presunciones legales, a una concreta carga de la inversión de la prueba que deberá producirse en el respectivo proceso judicial. Establecido entonces que la sociedad deudora, ha reunido todos los requisitos sustanciales para ser decretada en quiebra, es un hecho que más allá de la cuestión adjetiva procesal, se encuentra fallida, lo que hace presumir su estado de insolvencia. A todo evento por otra parte, el incumplimiento obligacional de la misma, tratándose de una sociedad que en la actualidad se encuentra, sin patrimonio y sin desempeñar actividad, pero que al mismo tiempo no ha sido formal ni leglamente liquidada, acredita de manera directa el estado de insolvencia en el que se encuentra. Ya sea de manera presunta (art. 962 inc. 1º del Cód. Civil) o directa, debe tenerse por acreditado que la sociedad es insolvente. En función de lo que dispone el art. 969 del Cód. Civil, la insolvencia es presunción de la intención de defraudar a los acreedores, es decir del dolo instrumentado en el ámbito societario por los formadores de su voluntad social. En este sentido ha dicho asimismo la jurisprudencia, haciendo honor a lo que actualmente se conoce como el sistema probatorio en base a la carga dinámica de las pruebas que: “Los que fraguan un acto fraudulento o simulado, deben saber que su ardid no estará seguro si no justifican un movimiento patrimonial que respalde al negocio jurídico atacado, por lo que se les exige -sin quebrantar enteramente las reglas del “onus probandi”- que aporten medios de acreditación demostrativos del “curriculum” del dinero que se encuentra en juego en tal operación. Civil - Sala A A MARIA LUACES Sentencia Definitiva C. 041429 R.C. DE L.I.M. c/ L.I.M. s/SIMULACION 16/08/89”. Algunas cuestiones procesales. Requisitos formales, Competencia. Oportunidad de la etapa procesal. Prescripcion de las acciones. Naturaleza de las mismas. Al interponerse una demanda la parte puede imputar responsabilidad a la sociedad y a sus socios, o al conjunto económico, o imputar distintas hipótesis o criterios de imputación de responsabilidad a personas distintas de una persona jurídica, ya sea al interior o hacia el exterior de la misma, siempre y cuando se trate de hechos ya conocidos. Pero tambien sucede, y este no es un caso poco habitual, que a lo largo del proceso se produzcan distintas hipótesis, una transformación societaria y hasta una disolución lisa y llana, desaparición o transformación de la sociedad, la responsabilidad de otra sociedad distinta o de personas físicas intervinientes, la existencia de un traspaso de bienes e intermediación y el vaciamiento del patrimonio societario, la inexistencia de capital social, etc., lo que implicaría la necesidad de responsabilizar a un sujeto que no ha sido demandado, y dictada que sea la sentencia, extender la responsabilidad fuera del marco subjetivo de la cosa juzgada. Puede darse en el mismo proceso, por razones de celeridad procesal y para no ceder, precisamente, ante el juego del abuso, siempre y cuando la sentencia obtenida en primer término no sea meramente declarativa como la re-

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- Fraude y Simulación clamada ante el Tribunal de San Isidro, provincia de Bs. As. (29/7/93, in re “Encina, Francisco y otros c/ Italo Argentina S.R.L. y otros s/ acción meramente declarativa”), que no es precisamente el caso de autos. Sin embargo, aún en el marco de las acciones declarativas, también puede ser el caso de que, si bien ante el mismo juez, se presente otra demanda para obtener una sentencia meramente declarativa “para obtener una sentencia que haga cesar el estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica y que perjudique al actor, y que considero es el caso de autos, ante una sentencia cuya condena no se pudo cumplir contra la entonces demandada, debo decidir si las ahora demandadas resultan responsables o no.....Advierto que los integrantes de las tres sociedades mencionadas resultan ser los mismos...debo concluir que ha existido, atento todas estas probanzas, abuso de la forma societaria, en perjuicio de tercero en el caso de los actores y así debe declararse” (San Isidro, 7/9/93, in re “Encina, Francisco y otros c/ Italo Argentina S.R.L. y otros s/acción meramente declarativa”). La competencia del juzgado interviniente surge por tramitarse en este la causa principal y dictado la sentencia cuya ejecución se persigue (art. 21, inc. “d” L.O., arg. art. 6, inc. 1º CPCC). Sabido es que en materia de determinación de competencias prevalece el criterio de asignación conforme las normas invocadas por el actor (art. 5 CPCC) y no el de las eventuales defensas opuestas por el demandado. En lo que hace a la competencia para este tipo de planteos se dijo en representación del interés público y estatal que: “No soslayo, que no se trata de una mera incidencia de ejecución, pero ante la innegable conexidad esencial no sería razonable que fuera otro Magistrado el que tuviera en su órbita la efectivización de una responsabilidad que emergería de una sentencia que no dictó”, (Dictamen del Procurador General del Trabajo Dr. Eduardo O. Alvarez, no 27991 del 30-9-99, en autos “Bernat, Raúl Román c/REN S.A. s/despido”, exp. no 20855/98, CNT, sala I). En una temática ajena a la extensión de responsabilidad a los continuadores de la explotación pero en muchos sentidos semejante; en la que se ha planteado la extensión de responsabilidad a los administradores y responsables de sociedades en la etapa de ejecución de sentencia, se la ha admitido. Puede citarse al respecto un fallo de Primera Instancia en que se dijo: “La llamada teoría de la penetración o prescindencia de la personalidad constituye un recurso excepcional que debe aplicarse sólo en aquellas situaciones en las que existe absoluta certeza de que se ha abusado del esquema societario para alcanzar fines contrarios a la ley... Resulta irrelevante, en el caso, que la solicitud se formule en etapa de ejecución: el actor no podría haberlo hecho de otro modo, ya que el vaciamiento fue, justamente, consecuencia del conocimiento de su reclamo... “, (Juz. 74, 19-11-97, “DOICAN, Héctor Eduardo c/SALVIA, Antonio Rafael y otros s/despido”, exp. no 619/93, SI 13, firme). En otro caso ventilado ante la CNT, sala III, con voto del Dr. Eiras, se dijo: “Tal como lo ha sostenido recientemente este Tribunal, la operatoria descripta trasunta un incuestionable perjuicio a los derechos del trabajador, en tanto constituye un mecanismo de traspaso de activos de una compañía (la empleadora) a otra (la recientemente formada), ambas integradas por familiares y de similar objeto y actividad comercial, que licúa el patrimonio (o garantía de los acreedores)

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de aquella. El virtual vaciamiento de la empresa empleadora en favor de otra de idéntica actividad comercial, integrada por miembros de la misma familia, perjudica la posición del actor pues lo priva de la garantía del cobro de sus acreencias provenientes de la relación laboral, que se hacen exigibles a partir del despido decidido por la empresa... El vaciamiento fraudulento mencionado encubre fines extrasocietarios respecto de Striking S.A. ya que, si bien el principal fin de una sociedad comercial es el lucro y esta sociedad lo aseguraba, no cabe dudas de que el procedimiento descripto constituye un recurso para violar la ley, el orden público laboral y la buena fe en los términos del art. 63 de la LCT al tiempo que tiende frustrar derechos de terceros... De este modo, la norma permite desestimar la personalidad en aquellos casos en que la propia actividad de la sociedad hubiere transpuesto los límites dentro de los cuales resulta aplicable la propia normativa extrasocietaria... Resulta irrelevante, en el caso, que la solicitud se formule en etapa de ejecución: el actor no podría haberlo hecho de otro modo, ya que el vaciamiento fue, justamente, consecuencia del conocimiento de su reclamo.

diccionales.

En este sentido, es indudable que el profundo y sustanciado planteo de Ibelli adquiere, en el caso, las características de ‘tramitación incidental’ a que refiere la Subprocuradora en su dictamen” (CNT, sala III, 4-11-97, “IBELLI, Emilio c/DAM S.R.L. s/despido”, exp. no 47090/92, SI 47537). En tales supuestos al correrse el traslado del pedido del ejecutante al directivo a quien se pretende extender la responsabilidad este se encontraría en aptitud y oportunidad para ser oído a título personal, ejercer su defensa, y eventualmente ofrecer la prueba de que intente valerse que lo exonere de responder solidariamente.

En cuanto a la etapa procesal en que puede proponerse la pretensión de extensión de la condena, vale indicar que hasta hace muy poco tiempo era impensable la posibilidad de que, una vez dictada sentencia, se pudiese discutir en plena etapa de ejecución la extensión de la condena a una persona distinta ya no solo de la demandada sino también de la condenada.

En el mismo sentido se han expresado los Dres. Arias Gibert, Ferreirós (Estela M. Ferreiros, “Responsabilidad personal e ilimitada de gerentes, representantes y directores de sociedades comerciales por créditos laborales”, Doctrina Laboral Errepar, Setiembre, 1999, año XV, No 169, t. XIII, p. 701 y “La Inoponibilidad de la persona jurídica en el fraude laboral y los aspectos procesales de la misma”, Doctrina Laboral Errepar, Diciembre, 1999, año XV, No 172, t. XIII, p. 1003) y Tosto (Gabriel Tosto, “Algunas notas sobre la desestimación de la personalidad jurídica en la jurisprudencia laboral”, publicación de la Asoc. Arg. de Derecho del Trabajo y la Seg. Soc., Córdoba, 2000, p. 24 y ss.) entre otros. En cuanto al juez competente, vale indicar que se ha discutido quién es el juez competente para entender en la cuestión, y se ha concluido que por imperio de lo normado en el artículo 6 del CPCCN el juez del proceso principal es el que debe entender en los incidentes, tercerías, obligaciones de garantías, citación de evicción, cumplimientos de acuerdos de conciliación o transacción celebrados en juicio, ejecución de sentencia, regulación y ejecución de honorarios y costas devengados en el proceso y acciones accesorias en general (CNAT, Sala III, in re “Grassi, Liliana Mabel c/ Doktors S.A. y otro s/ acción declarativa”, Sd.45.747, del 31/10/96). Habiendo tramitado ante un determinado juez la causa originaria, corresponde que por principios de conexidad y aplicación de un aspecto del principio de la ‘perpetuatio jurisdictionis’, continúe interviniendo el mismo magistrado ya que esto hace a la eficacia de los procedimientos jurisRevista Nº24 - Junio 2004

En un precedente en que el trabajador que obtuvo una sentencia favorable y que intenta responsabilizar al adquirente de la empresa que no fue demandado originario y funda su pretensión en el art. 228 de la LCT y en la doctrina del Fallo Plenario No 289" se dijo que: “Más allá de la viabilidad final de la demanda, y en lo que concierne a la aptitud formal para conocer, este Ministerio Público ha sostenido reiteradamente la competencia del Magistrado que conoció en el expediente que genera la alegada solidaridad, ante la doctrina elaborada en torno al art. 6 inc. 1 del CPCC, referida al principio de la ‘perpetuatio jurisdiccionis’ y la naturaleza de una demanda que impone el análisis de sucesivas responsabilidades en el marco de una única relación laboral (ver, entre muchos otros, dictamen no 12087 del 11-2-97 en autos “Paredes Cornelio c/Odisa Obras de Ingeniería S.A.C.I.”; íd. dictamen no 27958 en autos “Escalante, Juan Carlos c/Telinex Televisión Federal S.A. Canal 11 s/Accidente, ley 9688”, etc.)”, (Dictamen no 27991 del Procurador General del Trabajo Dr. Eduardo O. Alvarez, del 30-9-99, en autos “Bernat, Raúl Román c/REN S.A. s/ despido”, exp. no 20855/98, CNT, sala I).

Se plantean en estos casos los interrogantes sobre que tipo de proceso debería de tramitarse, si el de una nueva demanda autónoma de responsabilidad o la forma incidental en el expediente principal que dirime la condena que se pretende extender. El tema inicialmente se resolvió con el precedente recaído in re: CNAT, Sala III, in re “Grassi, Liliana Mabel c/ Doktors S.A. y otro s/ acción declarativa”, Sd.45.747, del 31/10/96, en donde se indicó que “parece innegable que ya sea bajo la forma de un incidente o de un proceso pleno y autónomo, la potencial controversia en torno a la continuación de las personas de existencia ideal debe ser conocida por la señora juez que dictó la sentencia definitiva”. Ultimamente la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, parece haber variado, inclinándose por la necesidad de radicar estos procedimiento por medio de una acción autónoma, que no necesariamente deberá tramitar ante el mismo juzgado en donde quedara radicada la acción creditoria inicial. CNAT, Sala IX, 23/5/02 “MANRIQUE DE MAIMONE MIRTA VIRGINIA C/BRUPEC SRL S/DESPIDO”, Sentencia interlocutoria 5590, inédita y CNAT, Sala VII, 26/6/02, REGALINI ARMANDO PEDRO C/ VILLAFAÑE TAPIA, RAUL Y OTRO S/DESPIDO”, Sentencia interlocutoria 23967, inédita. Asimismo, en materia procesal, deben tenerse en cuenta las disposiciones de los arts. 173 a 176 de la ley 24522 y la remisión a las art. 119 y 120, de la misma ley de concursos y quiebras, en cuanto la sociedadd deudora se encuentre quebrada. En primer lugar, debemos decir que la responsabilidad que dimana de su definición en el art. 173, se trata de una responsabilidad calificada en su aspecto subjetivo, en

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PROFESORES E INSTITUCIONALES cuanto solamente abarca las acciones que se fundamenten en el obrar doloso de administradores, representantes, mandatarios, gestores de negocios o terceros. Forzosamente cabe concluir que se encuentran fuera del espectro de esta regulación normativa, todas las acciones de extensión de responsabilidad y solidaridad por el pasivo social o daños y perjuicios, cuyo fundamento de imputación sea otro distinto que el subjetivo calificaddo por dolo. Ello así si se tiene en cuenta que el presente capítulo de la ley de quiebras no implica caducidad alguna de los derechos de los acreedores y que se encuentran vigentes los arts. 1196 del Código Civil y 279 de la ley de sociedades, que refieren a la conservación de las acciones originarias, y a la garantía de ejercerlas. En esta materia además un punto final que lamentablemente refiere a la discriminación peyorativa contra quienes no tengan recurso para pagar gastos causídicos, como es el caso general de los trabajadores. El art. 120 veda la posibilidad requerir beneficio de litigar sin gastos, para el ejercicio de estas acciones. Como nota distintiva, vale indicar que este tipo de procesos, puede definirse como la acción de un acreedor interpuesta contra uno de los deudores solidarios, al que se persigue frente a la insolvencia de otro sujeto pasivo de la obligación. La situación, se encuentra contemplada en el art. 705 del Código Civil que establece la posibilidad cabal de exigir el pago de la deuda a todos y cada uno de los deudores solidarios por separado, y que, como para no dejar dudas in fine dice: “Si reclamasen el todo contra uno de los deudores y resultara insolvente, pueden reclamarlo contra los demás”. En materia de prescripción, más allá de las disposiciones en la materia relativas a cada acción en particular, cobran entonces relevancia las disposiciones del art. 713 del Código Civil en la medida en que la demanda originaria contra la sociedad, y la secuela de dicho proceso, interrumpe la prescripción contra quienes resulten ser solidariamente responsables. Adicionalmente, debemos considerar que la jurisprudencia del fuero comercial, ha indicado que el término de la prescripción en acciones de responsabilidad societaria, ejercida por terceros es de diez años, conforme el art. 846 del Cód. de Comercio. En este aspecto se ha dicho: “La acción de responsabilidad societaria, que puede ejercer el síndico concursal, no está sujeta al plazo de prescripción dde dos años (art. 167, ley 19551) sino a la prevista por el art. 846 del Cód. de Comercio que establece un plazo de 10 años, pues el síndico reviste la categoría de tercero en relación a la sociedad y

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- Fraude y Simulación actúa en representación de la masa” CNCom., Sala E, 2000/3/21 Crear Crédito Arg. S.A. c/Campos, Antonio y otros. DDJ 2000-3-213. Finalmente esto nos lleva a la consideración de la naturaleza de las obligaciones implicadas, de las consecuencias resultantes y del proceso a desenvolver o de la llamada acción procesal. En los procesos en que se demanda al empleador y a quienes deben responder de manera concurrente por las mismas obligaciones aunque a veces con objeto extendido, podemos sostener que, aunque no en todos, en gran parte de los casos, estamos frente a obligaciones concurrentes que atrapan a más de un deudor en forma yuxtapuesta en funciones de responsabilidades distintas. Se trata de obligaciones distintas que tienen disímil causafuente. Se ha sostenido que se trata de una responsabilidad colectiva generadora de obligaciones que pese a no ser típicamente solidarias, de todas formas son significativas para el acreedor en cuanto al reclamo y por los efectos procesales que generan. Estamos en presencia de una solidaridad impropia. Las obligaciones concurrentes tienen: 1) identidad de acreedor; 2) identidad de objeto debido de manera totalmente coincidente o aunque también puede presentarse parcialmente y puede ser extendido en relación a uno de los deudores demandados; (concatenación de créditos laborales debidos por una sociedad comercial que es la empleadora, + responsabilidad por daños art. 274/157/ L.S. + responsabilidad por el pasivo social art. 18/19 L.S. + responsabilidad de la sociedad por el obrar de los socios o directores por reenvío al art. 43 del CC) 3) diversidad de deudores 4) diversidad de causas del deber, que son distintas e independientes entre sí; 5) generación de deudas distintas. Por ello el empleador y quienes forman su voluntad societaria pueden responder en forma indistinta y solidaria. Sin embargo, podemos hablar de solidaridad impropia porque el pago íntegro efectuado por uno de los deudores extingue la obligación de los demás, hasta el monto de lo pagado, más allá de cómo se regulen las obligaciones entre los deudores, y del alcance cuantitativo de las obligaciones de cada uno. En casos de disimilitud, la solidaridad se presenta en la extensión yuxtapuesta. En el orden procesal, existen cuestiones aún no resueltas, ya más allá de lo dispuesto por el art. 705 del Código Civil, en estos casos podría pensarse que estamos en presencia de un litisconsorcio pasivo necesario propiamente dicho en los términos de lo que determina el 89 del CPCCN (en donde la sentencia no pueda ser dictada sino en relación con varias partes). Esto es materia de constante debate, por lo que quienes no adhieren a la postura que sostiene la existencia de litisconsorcio necesario, han sostenido que estaríamos en presencia de lo que la doctrina llama litisconsorcio impropiamente necesario que no reconoce la exigencia de la participación de todos los legitimados en una norma expresa sino que ella surge de la relación sustancial controvertida (“Procesos con sujetos múltiples”, Hernán J. Martinez, Tomo I, Ediciones La Rocca, 1994, pags. Revista Nº24 - Junio 2004

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27 y ss.). Son todos aquellos supuesto en que de haberse iniciado acciones por separado, ello sería directamente conducente a la procedencia de la acumulación de procesos, ya sea porque la sentencia que se dicte en una de las acciones puede producir efectos de cosa juzgada en las otras, o porque la relación substancial controvertida,

tiende a cuestionar una misma vinculación jurídica, o por medio de las acciones se persigue un objeto en común, siendo que el común denominador motivacional es el tender a evitar el escándalo jurídico que significaría el dictado de sentencias contradictorias. Más allá del debate propuesto en el orden procesal, el alcance normativo del art. 705 del Código Civil, como derecho substancial, aventa 1 toda dudanormativo sobre contemplado la viabilidad las acciones que se La reiteración del término normalmente no es casual, ya que el fraude es la elusión del orden comode totalidad. inicien pretendiendo un alcance de responsabilidad 2 Jorge MOSSET ITURRASPE, El fraude a la ley, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 4, página 16, Santa Fe, 1998. subjetivo, que exceda el marco de la cosa juzgada recaída 3 Jacques GUESTIN y Gilles GOUBEAUX, Traité du droit Civile, Tomo 1, página 731. en la acción inicial dirigida contra la sociedad deudora. 4

Loc. cit., página 17.

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Idem ut supra, páginas 19 y 20.

Es curioso que en las ponencias presentadas al XI Congreso Internacional de Política Social, Laboral y Previsional, celebrado en Buenos Aires del 7 al 9 de octubre de 1999, tres de los panelistas, conocidos especialistas en los aspectos sociales de nuestre régimen constitucional, Walter CARNOTA, José Miguel ONAINDIA y MARÍA CRISTINA VÁZQUEZ, encargados de exponer el problema del principio de legalidad acudieran, probablemente sin acuerdo entre ellos a la misma expresión para sintetizar la crisis. 6

7

Jorge MOSSET ITURRASPE, loc. Cit., página 29.

8

MESSINEO, Francesco, Doctrina General del Contrato, tomo I, página 505.

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Idem ut supra, páginas 505 y 506. El subrayado pertenece al autor.

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Ibidem, página 506

NACIONAL y otros s/ amparo”. Ref: Expediente 10.792/00 caratulado: “DEVITA, Susana Amalia c/ ESTADO. Sent. Del registro del Juzgado Nacional del Trabajo Nº 46. 12 Ponencia al V Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Lima, Perú, 16 al 19 de septiembre de 2001. Problemática actual del contrato individual de trabajo: La frontera entre el trabajo subordinado y el trabajo independiente. 13 ERMIDA URIARTE, Oscar y HERNÁNDEZ ALVAREZ, Oscar, Apuntes sobre los cuestionamientos al concepto de subordinación, Ponencia al IX Encuentro del Grupo Bologna, Barquisimeto, 12 al 14 de octubre de 2000. 14 IBIDEM. 15 Como en Panamá, en 1985, para los trabajadores a domicilio; y en 1995 para muchos vendedores, cobradores y corredores de seguros. Igualmente, en España en 1992, para administradores y consejeros, agentes, representantes mercantiles y cierta clase de transportistas. 11

“VIGENCIA DE LOS PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL SIGLO XXI” l) Concepto de “PRINCIPIO”: Primer instante de ser de una cosa. Punto que se considera como primero en una extensión o cosa, Base, fundamento, origen, razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia. Causa primitiva o primera de una cosa, o aquello de que otra cosa procede de cualquier modo. (Diccionario de la Lengua Española, Madrid, 1956). ll) El Género Humano Frente a la inseguridad: El instinto de sobrevivir, innato en el Hombre, se ha desarrollado buscando la protección del medio social, fundado en los lazos de sangre, vecindad, o el ejercicio de una actividad común. En la prehistoria, la familia –por extensión, la tribu- (la horda, el clan, la gens) proporcionaban a sus miembros la adecuada protección frente a la inseguridad. Con la Organización del Estado se produce un salto cualitativo, a partir de la institucionalización de la división del trabajo social. Así aparecen –por ejemplo- los Collegia Opificium romanos, agrupaciones de socorros mutuos que unen a miembros de una misma profesión, para amparar, preferentemente, en el infortunio de la muerte, sufragando los gastos de entierro y protegiendo a las viudas y huérfanos, así como para celebrar ceremonias piadosas y rituales con motivo del sepelio; de ahí su denominación de “sociedades funerarias”. Ocurre luego el retroceso social a partir de la caída del Imperio Romano y las invasiones bárbaras, con retorno de la vida rural desenvuelta alrededor del castillo, donde el vasallo no tenía otra protección que ponerse al amparo del poderoso, supeditando su vida y hacienda al capricho del señor de horca y cuchillo. En la medida en que siglos después se van afirmando los Estados Nacionales mediante la acción unificadora de la monarquía absoluta que somete a los señores feudales, renace la vida Revista Nº24 - Junio 2004

en las ciudades, en las que florece la artesanía, y surgen las corporaciones de oficios, defensoras de los derechos de la profesión y de ayuda en situaciones de necesidad de los agremiados. Aparecen las “Cofradías”, teniendo como marco al municipio y como teatro a las ferias y mercados, que eran sociedades de asistencia mutua frente a la desgracia, reglamentando el trabajo y el ocio en los diferentes oficios, bajo la advocación de algún Santo Patrono, y que en su época de apogeo poseían una estructura semejante a los modernos seguros sociales, con sus recursos propios, para proporcionar auxilios a sus miembros, mediante una Organización bien estructurada. Esa ayuda se prestaba al cofrade en situaciones de infortunio: asistencia al enfermo hasta que sanase, y en caso de muerte, los medios necesarios para su amortajamiento, velatorio y entierro, respaldo económico a la viuda y a los huérfanos, así como socorros especiales en determinadas circunstancias, proporcionar la dote a las doncellas para que pudieran casarse, o entrar en religión; el pago de recate a los cautivos, y la atención de los peregrinos que visitaban los santos lugares. Esa acción de mutualidad gremial fue transformándose en las posteriores Hermandades de Socorros, y en los Montepios laborales del Siglo XIX, embrión de los actuales regímenes de jubilaciones y pensiones. Desde la antigüedad los soberanos y poderes públicos se ocuparon de las calamidades públicas, socorriendo a los necesitados: los Faraones disponían la guardia del grano en tiempo de abundancia, para ser repartido a la población en momentos de crisis. En Roma “La Ley Frumentaria” de Cayo Graco permitía la compra de Trigo para repartir a bajo precio entre la plebe, en épocas de hambruna.

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TRABAJOS DE NUESTROS PROFESORES Durante el medioevo, la Iglesia, en base a las ideas cristianas de caridad y amor al prójimo, ejerce la beneficencia, basada en el Derecho a la Mendicidad, con centro en la parroquia, por medio de los Padres de Pobres, repartiendo la limosna y la “sopa boba” de los Conventos y Monasterios, haciendo llegar así parte del diezmo y las primicias eclesiásticas a los menesterosos. Así lo dispone, por ejemplo, una Pragmática del Emperador Carlomagno para su Imperio, a mediados del siglo VIII. La afirmación del poder real y del Estado unificador de las nacionalidades desarrolla la producción y el comercio –que alcanza una dimensión ultramarina-, interviniendo el poder absoluto de los reyes decididamente a favor de los indigentes. La Beneficencia encuentra sólido apoyo doctrinario y filosófico en el humanista español Juan Luis Vives, según su obra: “Subventione Pauperum” (1526), que concibe a la asistencia como un derecho-obligación, en base a la justicia y la moral, en virtud de un ideal ético, y a un reparto de bienes, función principalísima del buen rey, que debe hacer llegar a los necesitados parte de la riqueza de sus súbditos pudientes, pues “lo que da Dios a cada uno, no se lo da para él solo”. La célebre escuela de Molina, que contó entre sus más destacados miembros al filósofo Francisco Suarez y al creador del Derecho Internacional Público, Francisco de Vitoria, tuvo también en el Padre Juan de Mariana a un inspirador de las doctrinas sociales, plasmadas en el humanismo, defendido con tesón por religiosos y seglares en el Siglo XVI, que se apoya tanto en lo espiritual cuanto en lo material, por considerar que todo individuo, por su sola calidad de ser humano, debe tener derecho al disfrute de los bienes necesarios para su existencia, en base a una justicia social redistributiva, explayada sobre todo en la obra: “De Rege et Regis Institutione”, de este último autor. Al llegar los españoles a América, encuentran formas de Previsión social en los dos grandes Imperios procolombinos: El llamado “Imperio Socialista de los Incas”, consistía en un colectivismo agrario: la tierra laborable estaba dividida en tres porciones: una para el Inca, otra para el poder religioso, y una tercera, dividida en lotes llamados “tupus”, para cada familia, con la obligación de trabajar en común las parcelas de los que, por invalidez, vejez o muerte no podían hacerlo. En el imperio Azteca, a su vez, cerca de los templos se construían almacenes de bastimentos para las necesidades públicas, entre las que se contaban comida y ropa, así como edificios destinados a enfermos e inválidos, sostenidos por el Emperador. El gran pensador español Joaquín Costa desarrolló su teoría sobre el Colectivismo Agrario, adunando las formas de propiedad comunal de bienes y trabajo colectivo que perduraban en la España del Siglo XIX, con las experiencias incaica y azteca. Desde los comienzos de la conquista y colonización de América fueron instituidas las Cajas de la Comunidad en cada población o agrupamiento de indios, para el sostenimiento de hospitales y ayudas a huérfanos, viudas, ancianos, inválidos y enfermos, sostenidas por el producto de cultivos de parcelas que se adjudicaban a la comunidad, trabajadas colectivamente, por los gravámenes que dejaban los obrajes y los censos de la tierra de comunidad indígena, todo lo cual constituía el caudal llamado “bienes de pobres”, instituciones de previsión solidaria muy parecidas al seguro social moderno. Una institución social de previsión, muy desarrollada en la España Medieval, con antecedentes también en los imperios azteca e inca, fue de la de los “pósitos” o almacenes en los que se acumulaba el grano, no sólo para evitar su carencia en tiempo de escasez, sino también para evitar la especulación y el alza indebido de los precios, así como para cumplir finalidades de crédito y pres-

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- Seguridad Social tación en especie, para repartir entre los campesinos como semillas de siembra. En las misiones jesuíticas del Paraguay se estableció un régimen de previsión comunitaria para los guaraníes, dedicándose un lote de tierra llamado “lupombae”, o porción de Dios, para el sostenimiento de los que no podían valerse por sí mismos. Las Leyes de Indias impusieron contribuciones personales para fundaciones y hospitales de naturales y peninsulares, y obligaban a los encomenderos a sostener y alimentar a los indios y negros que se enfermaban, envejecían o quedaban inválidos. La beneficencia en América tuvo su base principal en el hospital, que se erigía junto a la iglesia, no sólo para los enfermos, sino también para los pobres “aunque gozacen de buena salud”. Los hospitales se especializaban por enfermedades, y algunos de ellos, llamados de los desamparados, eran destinados a los inválidos por enfermedad, accidente o edad avanzada. También se fundaron en los caminos que unían a los puertos con las ciudades, albergues “para consuelo de los peregrinos, refugio de los pasajeros y curación de los dolientes”, precursoras de las modernas casas de reposo y salud. No pretendemos brindar una cronología completa de los precedentes de la Seguridad Social, lo que excedería la finalidad de este Trabajo. Tan sólo queremos tener presente que desde la antigüedad, en todas las épocas fue preocupación de las personas, de las instituciones y de los gobiernos, alcanzar, mediante la ayuda mutua, la beneficencia pública, el asistencialismo y la solidaridad, para los necesitados, los beneficios de la seguridad social. III) Definición de la Seguridad Social: Si seguimos a Doublet, podemos considerar que el fin de la Seguridad Social consiste en asociar todo el cuerpo social a una empresa sistemática de liberación de la necesidad creada por la desigualdad, la miseria, la enfermedad y la vejez (Jacques Duoblet: “Sécutité Sociale”, pag. 13, Presses Universitairtes de Frence, París, 1972). Definida la Seguridad social por sus fines, repasemos brevemente sus orígenes históricos, partiendo de la expresión de Charles de Secondant (Barón de Montesquieu): “la libertad consiste en la seguridad de cada ciudadano y en la conciencia que él tiene de ello”. No podemos dejar de señalar que la potencial grandeza de esta definición se restringe a derivar el concepto de “ciudadanía”, lo que la tiñe de un sesgo quiritario del que por su fortuna no adolece el Derecho Argentino, cuya Ley Cimera reza, en su Preámbulo: ... “asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino...”. A fines del siglo XIX, dos sistemas de seguridad social campean en Europa: el modelo alemán, consistente en el Programa Social de Bismarck, inspirado en el socialismo de cátedra, basado en la intervención del Estado, para procurar mediante el impuesto una redistribución de la renta entre los ciudadanos, expuesto en el Mensaje del Canciller al Reichtag, de 17 de noviembre de 1881, cuya idea esencial es: “El Estado debe promover positivametne el bienestar de todos los miembros de la colectividad”. Y el modelo francés, más individualista, que pone en cabeza de los empleadores, por ejemplo, la responsabilidad por los accidentes del trabajo (con seguro optativo), a partir de la ley de 2 de abril de 1898, que fue modelo de nuestra 9688, de 1915, e inspiró a la ley brasileña 3724 de 1919. IV) La Doctrina Social de la Iglesia: Siguiendo a un ilustre autor, el extinto Obispo Gerardo Tomás Farrell: La Seguridad Social: La expresión “seguridad social” tiene un contenido muy concreto. Se refiere a todos los sistemas e instituciones que tienden a proteger a las personas contra las situaRevista Nº24 - Junio 2004

TRABAJOS DE NUESTROS PROFESORES ciones que pueden afectar su nivel de vida. Por ejemplo: -el desempleo, -la enfermedad, -los accidentes, -la vejez, -la viudez, -el matrimonio, -el nacimiento y la educación de los hijos. En consecuencia, los medios que utiliza la seguridad social –muy variables según los países y su grado de desarrollo- son, entre otros: -las jubilaciones y pensiones; -los subsidios por desempleo; -las obras sociales (de asistencia médica, farmaceútica, etc); -los sistemas de insdemnización por accidentes de trabajo; -los subsidios familiares (por matrimonio, por nacimiento o adopción, por hijos, por escolaridad, por familia numerosa, etc) La Doctrina Social de la iglesia ha hecho reiteradas referencias a este derecho a la seguridad social. -“Todo ser humano tiene derecho a la existencia, a la integridad física, a los medios indispensables para un nivel de vida digno, especialmente en cuanto se refiere a la alimentación, al vestido, a la habitación, al descanso, a la atención médica, a los servicios sociales necesarios. De aquí el derecho a la seguridad en caso de enfermedad, invalidez, de viudez, de paro y de cualquier otra eventualidad de pérdida de medios de subsistencia por circunstancias ajenas a su voluntad” (“Pacem in terris” Nº 10). -El Conjunto de instituciones consagradas a la garantía de la seguridad social pude contribuir, por su parte, al destino común de los bienes. Importa también continuar el desarrollo de los servicios familiares y sociales, principalmente de los que tienen por fin la cultura y la educación” (“Gaudium et spes”, Nº 69). -“Los gastos relativos a la necesidad de cuidar la salud, especialmente en caso de accidente de trabajo, exigen que el trabajador tenga fácil acceso a la asistencia sanitaria y ésto, en cuanto sea posible, a bajo costo incluso gratuitamente (...). En fin, se trata del derecho a la pensión, al seguro de vejez y en caso de accidentes relacionados con la prestación laboral” (“Laborem exercens, Nº 19). -“Las familias tienen derecho a medidas de seguridad social que tengan presentes sus necesidades, especialmente en caso de muerte prematura de uno a ambos padres, de abandono de uno de los cónyuges, de accidente, enfermedad o invalidez, en caso de desempleo, o en cualquier caso en que la familia tenga que soportar cargas extraordinarias a favor de sus miembros por razones de ancianidad, impedimentos físicos y síquicos, o por la educación de los hijos” (“Carta de los Derechos de la Familia”, art. 9 b). -Los sistemas de seguros sociales y de seguridad social pueden contribuir eficazmente a una redistribución de la renta total de la comunidad política, según criterios de justicia y de equidad, pueden por lo tanto considerarse uno de los instrumentos para reducir los desequilibrios en el nivel de vida, entre las varias categorías de ciudadanos” (Mater et magistra”, Nº 136). (Manual de la Doctrina Social de la Iglesia, 2ª. Edición actualizada, Ediciones del encuentro, Buenos Aires, 1977). V) Los Principios que deben guiar a la Política Social para el cumplimiento de los Objetivos de la Seguridad Social.

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- Seguridad Social Está fuera de toda duda que la Política Social del Estado es la que debe determinar y otorgar los beneficios de la Seguridad Social. Así surge de la interpretación literal del párrafo tercero del Artículo Nueve, insertado a continuación del 14 de la Constitución Nacional en la Reforma de 1957, cuyo encabezamiento expresa: “ EL ESTADO OTORGARÁ LOS BENEFICIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL...” Aunque no es el objetivo de este Trabajo, “obiter dicta” podemos preguntarnos si no será contrario a la Constitución Nacional el hecho de que el Estado haya desertado de esa obligación, “delegándola” – digamos – en empresas privadas con fines de lucro, como las A.F.J.P. o las A.R.T. “La delegación que en nuestro derecho se da en llamar “propia”, consiste –según fórmula judicial de la Corte Suprema – en que una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona, descargándola sobre ella. Esta forma de delegación, a falta de norma habilitante en la constitución rígida, es violatoria de la constitución”. (Bidart Campos, Germán J.: “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Tomo II, “El Derecho Constitucional del Poder”, pág. 28, Ediar, Buenos Aires, 1988). En todo caso, los Organismos que otorguen tales beneficios deberán ser ENTIDADES NACIONALES O PROVONCIALES, ADMINISTRADAS POR LOS INTERESADOS CON PARTICIPACION DEL ESTADO (Art. 14 Bis C.N.) Pero, centrándonos en los Principios que debe seguir como guía esa indelegable Política de Estado, observamos que hay algunos admitidos por todos los autores: a) Universalidad: que consiste en proteger a todos los habitantes del país (Objetivo programático), independientemente de que desarrollen o no una actividad económica, sea dependiente o autónoma. b) Integralidad: amparar a los destinatarios de sistema, según se dijo primero: “desde la cuna hasta la tumba”, ampliándose después a las personas por nacer y a la extensión de derechos postmortem. c) Igualdad: la solidaridad, que ilumina a la seguridad social, exige un igual tratamiento en igualdad de contingencias, sin discriminación alguna. d) Subsidiariedad: La indelegable obligación del Estado no debe sofocar la iniciativa privada, ni excluir a las entidades sin fines de lucro que tan fecunda tarea han cumplido en este campo de la seguridad social, sino respetuosamente, complementarlas y apoyarlas, ejerciendo también el debido control. Pero también hay principios insoslayables que algunos tratadistas se dejan en el tintero, pensamos que no inocentemente. e) Irrenunciabilidad: este Principio señero, mencionado expresamente en el Artículo 14 Bis C.N., forma parte de la conciencia jurídica del Derecho del Trabajo y del Derecho de la Seguridad Social, como Norma Rectora. Posiblemente los vientos flexibilizadores que hace más de una década azotan a estos disciplinas encuentren un escollo en el mencionado principio, y procuren su olvido, en pos de un reduccionismo de derechos para las personas objeto de la protección que brinda el Derecho Laboral así como el Derecho de la Seguridad Social. Habrá Organismos Internacionales y grandes intereses ansiosos de eliminar la “irrenunciabilidad” de nuestro derecho positivo, pero está ahí, vivita y coleando, en el Texto de la Ley Suprema.

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f) Expansividad o Progresividad: No basta con afirmar la Irrenunciabilidad de los derechos sociales, y por ello el programa Constitucional, sabiamente impone al Congreso: “proveer lo conducente al DESARROLLO HUMANO, AL PROGRESO ECONOMICO CON JUSTICIA SOCIAL...” (Art. 75, inc. 19 C.N.), y ello es también un rasgo fundamental de las disciplinas laboral y de la seguridad social, asignaturas pendientes que pueden fundar la inconstitucionalidad por omisión que tan bien define el ya mencionado Tratadista Bidart Campos. VI) Proyección en el Siglo XXI. La Seguridad Social podría denominarse Novísmo Derecho (parafraseando la denominación de “El Nuevo Derecho” con que se designó a principios del siglo XX al Derecho del Trabajo), ya que se afirmó como rama jurídica autónoma a mediados del siglo pasado, con un campo abierto a infinitas proyecciones. Desde remotos antecedentes prehistóricos se sigue un

- Seguridad Social camino ascendente hacia la plena realización de la solidaridad humana, a pesar de algunos retrocesos horrorosos que empañaron el Siglo XX. Recordemos el célebre libro de Benedetto Croce: “La Historia como Hazaña de la Libertad”, y releamos el Texto Constitucional, enriquecido por la incorporación de Tratados Internacionales que consagran de manera rotunda los Derechos Humanos, cuya identidad con los Derechos de la Seguridad Social se fundan sólidamente en los seis principios que aquí se han esbozado, y cuya vigencia irrestricta debemos defender, y no tengamos ninguna duda de que campearán en las construcciones jurídicas del Siglo XXI. No será óbice a ello la globalización de las transacciones financieras ni aún de la economía en general. Siguiendo el consejo de Ihering, ejerzamos “La lucha por el Derecho”, y enarbolemos, con Juan Pablo II, la consigna de la “Globalización de la Solidaridad”. 29/01/2003 Néstor Miguel Rodríguez Brunengo

Globalización, ciudadanía y derechos humanos: Marisa Paula Braylan “Identidad”: “Cuando una mujer de cierta tribu de Africa sabe que está embarazada, se interna en la selva con otras mujeres y juntas rezan y meditan hasta que aparece la canción del niño. Saben que cada alma tiene su propia vibración que expresa su particularidad, unicidad y propósito. Las mujeres entonan la canción y la cantan en voz alta. Luego retornan a la tribu y se la enseñan a todos los demás. Cuando nace el niño, la comunidad se junta y le cantan su canción. Luego, cuando el niño comienza su educación, el pueblo se junta y le canta su canción. Cuando se inicia como adulto, la gente se junta nuevamente y canta. Cuando llega el momento de su casamiento, la persona escucha su canción. Finalmente, cuando el alma va a irse de este mundo, la familia y amigos se acercan a su cama e igual que para su nacimiento, le cantan su canción para acompañarlo en la transición. En esta tribu hay otra ocasión en la cual los pobladores cantan la canción. Si en algún momento durante su vida la persona comete un crimen o un acto social aberrante, se lo lleva al centro del poblado y la gente de la comunidad forma un círculo a su alrededor. Entonces le cantan su canción. La tribu reconoce que la corrección para las conductas antisociales no es el castigo; es el amor y el recuerdo de su verdadera identidad. Cuando reconocemos nuestra propia canción ya no tenemos deseos ni necesidad de hacer nada que pudiera dañar a otros. Tus amigos conocen tu canción y te la cantan cuando la olvidaste. Aquéllos que te aman no pueden ser engañados por los errores que cometes o las oscuras imágenes que muestras a los demás. Ellos recuerdan tu belleza cuando te sientes feo; tu totalidad cuando estás quebrado; tu inocencia cuando te sentís culpable y tu propósito cuando estás confundido...” (TOLBA PHANEM) Intentaré con este trabajo reflexionar acerca de tres conceptos que, junto a otros, en conjunto y por separado han dado tipología a nuestra pertenencia al género humano tal cual la comprendemos hoy en día : la ciudadanía, los derechos humanos y la globalización. Con el primero, bucearé en sus orígenes y en los discursos que le dieron vida y cuerpo, haciendo especial hincapié en la Modernidad. En relación al segundo las preguntas y problemas que le dieron fundamento, tanto como su situación en el presente, y finalmente, la globalización como fenómeno de actualidad de construcción y reconfiguración de redes inéditas de identidad y comportamiento social. Asimismo introduciré el pensamiento de Giambattista Vico, para utilizar algunas de sus categorías de análisis que

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aportarán tal vez una forma original de pensar la realidad en la que nos encontramos embuídos. Las contradicciones y desencuentros entre estas tres líneas que se casan, se divorcian y vuelven a intentarlo, adelantan quizás apresuradamente lo que será el acercamiento a una posible conclusión: los conflictos que de ellas emanan, han generado intersistema y para afuera, comportamientos simbólicos y materiales, expresados en los variados modos de la violencia letal. 1) Los discursos de la Modernidad o “a qué llamamos existir”:

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“ En la experiencia del frente, el adversario ya no es el mismo, es nuestro cómplice en la conmoción del día” (Patocka). Según los parámetros de la Modernidad el hombre habría alcanzado en ella un status de protagonismo activo en el desarrollo de su proyecto político y social. Desvanecidos los discursos de la trascendencia y la ilusión mágica, propios del mundo antiguo, la razón fue haciéndose su espacio como legitimadora de nuevas verdades. El pensamiento occidental comenzó entonces a girar alrededor de esa idea otorgándole a la ciencia el peso que otrora ocupara la divinidad. Parecía que el mundo se había convertido en un enorme laboratorio de experimentación. Todo fue llevado a disección bajo la gran lupa del microscopio. No más misterios, y por consiguiente, el progreso, la igualdad, no más violencia....¿no más violencia?.... De todos modos su proyecto se topará con algunos obstáculos porque “la realización (de la Modernidad) se da 1 según las historias de los lugares ”. Con lo cual su carácter genérico se vuelve especie al tomar contacto con las distintas particularidades. Cada narración identitaria la codificará y reproducirá a medida. Tres son las esferas que caracterizarían entre otras, a esta era: la cognitiva donde reina la ciencia, la normativa o sitio de las problemáticas éticas, morales, y de sus políticas de aplicación; y la expresiva, arte y estética. El pueblo pasó a ser el soberano, a dictar sus propias normas y a controlar a sus representantes. La conformación de los estados modernos llevó a la disolución ilusoria de la diversidad: si somos todos iguales ante la ley, primará el concepto de ciudadanía y secularización. Suponiendo una real emancipación. El discurso religioso fue apartándose de su rol como factor identitario. Así el Viejo Mundo se aleja de los castillos medievales y de los poderes obtenidos hereditariamente, y construye ciudades y discursos. Del lenguaje escencialista se transporta al gobernado por las convenciones: la redacción de múltiples contratos y tratados intentarán regular ya no el más allá, sino la convivencia aquí en la Tierra. Nuevos signos, símbolos y significados darán sentido al nuevo inconsciente colectivo de los hombres, articulando lo que serán las nuevas formas de identidad: el espejo en el cual reconocerse: ver en los otros a uno mismo, encontrarse, para descubrir que la subjetividad toma forma perteneciendo a un todo. Soy porque la alteridad es la que me define. Siguiendo a Regís Debray se podría afirmar que de lo que se trata es de vislumbrar las diversas “tecnologías del 2 hacer creer ”, cada una con su estética y metodología. El 3 estado moderno será el “estado educador ” que operará sobre la “laicización progresiva de los fastos y las 4 legitimidades ”, dándose entre otras, las siguientes transformaciones de escenarios: “del rey mago, al rey mecánico; del súbdito, al ciudadano; de la imagen heráldica (armas, emblemas, escudos), a la alegórica; de la sacralidad, a la gloria del jefe; del altar, al estrado; de la liturgia, al discurso; de las festividades religiosas, a las utópicas o conmemorativas; del yo interpreto la ley, a yo la explico; del tenéis derecho a tocar, al tenéis derecho a aprender; de la imagen religiosa, a la pedagógica; de la alienación por devoción, al Revista Nº24 - Junio 2004

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adoctrinamiento; del panteón escatológico, a la vitrina del museo; de la postura yacente del muerto por honor, a la estatua de pié; del espectáculo de adoración, al de la ilustración; del Cristo soy yo, a la Nación soy yo; de la ausencia 5 de contralor, a la escuela y las instituciones” . En el contexto de esta idea de gran proyecto es que se empiezan a elaborar los principios de la ciudadanía como llave de acceso al universo de la nominalidad. En uno de los tomos de la Historia del Antisemitismo de León Poliakov se señala por ejemplo que “la piedra angular del proyecto de los emancipadores consistía en la su6 presión de la autonomía comunitaria ”. Borrando la vida guética e instalando una nueva condición jurídico-política los judíos “se habrían liberado del poder paternalista de los rabinos...(a la vez que) se veían obligados en adelante a enfrentarse directamente, y para toda su vida, a las autoridades cristianas...” . “Los judíos se veían obligados a esforzarse más que los otros para demostrar unas cualidades humanas y nacionales (buen francés, buen alemán, etc) que en los cristianos se consideraban naturales e innatas, te7 nían que hacer olvidar la presunción contraria ”. Es sabida la suerte corrida por este grupo étnico y por otros más, en manos del proyecto genocida hitleriano que, en el marco de esa misma Modernidad secularizadora, sin embargo, encontró los resquicios para insistir en las diferencias discriminatorias. Es más, durante el ascenso del nazismo la primera medida implementada fue el despojo de la ciudadanía en una sección de las conocidas “Leyes de Nüremberg”. No ser nombrado como ciudadano: desaparecer del plano de la realidad. Lo que opera como un salto al racismo, evidencia aquello que siempre estuvo subyacente o evidente: la ficción del discurso moderno, y la de su cara perversa. Según Peter Alter lo que en el siglo XXVIII volvió tan atractiva la idea del estado-nación, primero en Europa y después en el resto del mundo, fue un producto del nacio8 nalismo moderno . Por lo que, según su análisis, sólo trae como resultado el resentimiento de los pueblos: reacción lógica al fracaso del proyecto de homogeneidad. La impronta de la cuestión del estado-nación se remonta a la producción intelectual y académica bastante tiempo atrás. Por ejemplo en su “Filosofía de la Historia del Mundo” Hegel afirmaba que los pueblos sólo podrían hallar su 9 verdadero destino en los estados-nación . Algo similar podría encontrarse en Paine quien ubicaba a la soberanía en el rango de un derecho “natural”. Pertenecer al mundo de las narraciones implicaba hablar desde ese plano, concibiendo ese marco como el de la “realidad”. Los grupos sociales que no iban adoptando tal modalidad, es decir, un discurso que mantenía la idea de lo multicultural, de lo diverso, era rechazado como demodé, fuera de plano, fuera de territorio, sin futuro, sin nombre. Las fisuras de tal doctrina saltan a la vista. Su duración en el tiempo a largo plazo ha implicado siempre la necesidad de la imposición de la violencia. Ignaz Seipel señala en ese sentido que, “para permanecer en el tiempo, una nación, tendrá que recurrir al imperialismo, negando como 10 contrapartida los derechos de otras ”. En realidad todos los estados nacieron de una fisura. De una herida, que se evocará alternativamente como uno de los elementos pilares de la identidad de esa sociedad.

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Suturarla será la misión. Sin medir los costos.

samiento posibles.

En la conferencia que dictara en París en 1996 Anthony D. Smith titulada “Conmemorando la muerte, inspirando la vida”, se señalan varios elementos acerca de la construcción de identidades que pueden ser útiles al presente análisis. Empieza citando a Gellner (1964) quien afirma que “es el nacionalismo el que inventa a las naciones allí donde todavía no existen”. Es más, “como figura, la nación fue más exitosa que cualquier otra tradición creada porque pudo combinar la democratización masiva con el sentido de comunidad”. Es así cómo comienzan las primeras narraciones que necesitarán ser definidas a partir de diferenciar claramente a los “otros” del “nosotros”. Se instala la idea de exclusión para dar lugar al ser: yo existo en la medida que el otro no es yo. La exclusión implica mi inclusión. Esa historia será armada sobre mitos, memorias, la posesión de un territorio, de un aparato legal, etc...Continuamente se reproducirán y transmitirán para su reinterpretación los patrones de valores compartidos. En el espejo hay que observarse cotidianamente, y para eso es necesario encontrarse con uno mismo, y no con la imagen de un desconocido. Es Narciso el que impone las reglas del juego.

La presentación cierra con el análisis de varios conceptos que lían a los muertos con los vivos: la continuidad, la resonancia, la inspiración, la trascendencia (habrá otros que heredarán el relato de lo que hice por ellos), un territorio, y la historicidad ejemplar.

El autor agrega otro elemento constitutivo del “nosotros”: “volver étnicos los paisajes para “mapear” el vínculo con la tierra-patria. La geografía también debe volverse 11 significante de la infancia, de los olores, del estar “en casa” . Ese espacio tendrá que ser defendido con uñas y dientes para evitar la invasión que le cambie el rostro y provoque nuestra pérdida de rumbo. Otro mecanismo habitual es la evocación de aquéllos que han sacrificado sus vidas, para que nuestro presente sea posible. Se carga con esa “inmolación” y se representa en monumentos, cementerios, actos conmemorativos de recordación y de reinstalación de la idea de pertenencia a ese pasado, a este presente, y a las posibilidades de acción en lo que la imprevisibilidad del futuro pueda ofrecer a nuestro paso. Hay que sufrir: es la paga por haber sobrevivido. Smith alude a algunos ejemplos, en los que el acto implicó al protagonista una entrega por la causa, con un precio elevado: Abraham en el Antiguo Testamento debe demostrarle a Dios su fidelidad, matando a su único y esperado hijo Isaac. Más allá de que justo a tiempo baja un ángel e impide el sacrificio, el mensaje que quedará instalado a partir de allí, se pasará por generaciones en forma de mandato y simultáneamente de advertencia: atención hasta dónde se puede llegar a llegar!!. Nadie sale ileso de tales experiencias. De las válvulas de escape se hará carne la descendencia. Y la violencia... En otro ejemplo de la misma conferencia, se cita el caso de Guillermo Tell que fue fuente de inspiración para la identidad suiza: el hombre que arriesgó la vida de su único hijo para liberar a su pueblo, derrocando al tirano que lo forzó a tales circunstancias: modelo de heroísmo nacional. Con posterioridad, la literatura, el cine, el teatro y las múltiples expresiones artísticas en existencia, se harán eco de los acontecimientos y funcionarán como vehículo de transmisión. Los mensajes rondarán en la idea de la construcción de “la moral pública”. El caso de la producción cinematográfica hollywoodense, con su particular y bien conocido estilo bizarro y burdo, opera al mismo tiempo como afianzadora del discurso heroico y hegemónico imperial, y como obstáculo al encuentro de otras dimensiones de pen-

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Reafirmando esta idea, Ortiz señala “Buena parte de la memoria nacional es una invención simbólica, las tradiciones son ideológicamente vehiculizadas, como si siem12 pre hubieran existido ”. A esta altura de la exposición puede advertirse que, por más esfuerzos que haya hecho la Modernidad, por limar las diferencias y por secularizar las identidades, subyacen tipos de reconocimientos subjetivos que seguirán ligados a modos “antiguos” de representación: la trascendencia, la magia, el mito, la religiosidad. Ambas dimensiones más que excluirse se yuxtapondrán, y en esa convivencia, arrojarán resultados acordes a las circunstancias que les sirvan de marco. Este fenómeno podría explicar la disposición de masas de seres humanos a dar muerte a los “otros” que pondrían en peligro la red de autorreconocimiento y pertenencia: matar y morir por la causa. Lo que en apariencia propone la inclusión de todos y el borramiento de las diferencias, en realidad deja expuestos a grupos que anteriormente no eran percibidos como minorías discordantes con el proyecto general. Como contrapartida, la contracción de la eterna deuda de demostrar al infinito, que se ha abandonado todo rastro de singularidad, asimilándose al colectivo: ese es el precio de ingreso. El problema es que siempre subsistirá la duda de tal mutación, ¿y si disimulan?... En este mismo sentido, Zigmunt Bauman señala que lo que la Modernidad propone es la destrucción de lo comunitario, volviéndola “regresiva”. Para este autor el problema está en el intento de imposición de un modelo artificial so13 bre un devenir “natural” . La consecuencia: se tolerarán individuos pero no comunidades. Por otra parte Hanna Arendt en su clásico “Orígenes del totalitarismo” explica que el rompimiento con la lógica feudal introdujo una revolucionaria nueva forma de comprender el concepto de igualdad: “la idea de una nación dentro 14 de otra nación no puede ser tolerada” . No más diferencias entre ciudadanos, tampoco consideraciones especiales. Prohibida la ambivalencia identitaria: ¿sos judío o argentino?, ¿sos gitano o francés?, ¿sos musulmán o canadiense?... Prueba de lealtad. Estar en rojo: entrar al circuito de la secularización será impagable: nunca se logrará demostrar la “inocencia”, o sea, el haber abandonado atisbos de singularidad. Pero más peligroso es quedarse afuera. La identidad colectiva no es algo con lo que se nace, pero ese algo se forma y transforma en relación a lo que representa. La nación no es sólo una entidad política, sino más bien, un ente productor de sentidos: un sistema de representación cultural. El pueblo no se compone sólo de “ciudadanos”, sino de gente que participa de la idea de nación como representación en la cultura nacional. Una nación es una comunidad simbólica, y es ésto lo que cuenta para 15 generar sentido de pertenencia y alianza . El cuadro se completa con un mecanismo de relación dialógica: teniendo en cuenta las representaciones de otras naciones, que por contraste permiten resaltar la presencia de la propia. La ciudadanía, dentro de este contexto, sería la “nor-

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malización de la identidad, la pertenencia y la lealtad” , y 17 la consecuente entrada en la “definición legal” . Se crea un “universo espacial” en el que también entra en juego el sistema democrático. La democracia también crea narraciones de identidad a través de sus mecanismos de funcionamiento. Según su lógica, generaría una cada vez 18 “mayor inclusión en un club cada vez menos exclusivo” . La ciudadanía entendida desde su carácter normativo encarna la noción de “racionalidad por un lado”, y de 19 “consideraciones éticas por el otro” , en un marco que va ampliando sus horizontes. La violencia será el síntoma que anuncie la inseguridad que en las profundidades ha calado hondo: Jaques Derrida en su obra “La hospitalidad” analiza este fenómeno de la siguiente manera: (Lo) “otro” nos cuestiona, nos pregunta. Invita a la íntima reflexión. Dar o no hospedaje. Ofrecer o no hospitalidad. El extranjero evoca esa parte de nosotros mismos que puede volverse temible. ¿Y si la respuesta a ese interrogante es que no sé de mi ser? “¿Se da la hospitalidad a un sujeto?, ¿a un sujeto identificable?, ¿a un sujeto identificable por su nombre?, ¿a un sujeto de derecho? ¿O bien la hospitalidad se ofrece, se da al otro antes de que se identifique, antes incluso de que sea (propuesto como o supuesto) sujeto, sujeto de derecho y sujeto nombrable por su ape20 llido?... ”. “ No existe hospitalidad, en el sentido clásico, sin 21 soberanía de sí mismo sobre el propio hogar ”.(Por eso) “Quizás únicamente aquél que soporta la experiencia de la 22 privación de la casa puede ofrecer la hospitalidad” . Cuanto más frágil sea la entereza individual y colectiva, más peligrosa se percibirá la presencia de ese distinto al que se le atribuyen no sólo caracteres diabólicos, sino también, la fuerza identitaria que escasea en el propio yo, y como tal, se torna amenazante: ellos, los otros, sí saben quiénes son: desnudan la ignorancia sobre nosotros mismos. Si los mato, si desaparecen, si los secularizo, en el mejor de los casos, anulo el riesgo. 2) Dificultades para una definición: los derechos humanos y el sujeto universal: “El lenguaje es hospitalidad” (E. Kant) El mito de Antígona en el texto de Sófocles puede servir para presentar desde la tragedia la conflictiva entre valores y las decisiones a tomar frente a situaciones límites. Nombrar o no al otro: incluirlo o no dentro de las denominaciones, y la tensión entre norma escrita humana y aquélla, que, quién sabe, anda deambulando por la inmensidad orientando los caminos a seguir... Muertos los dos hijos de Edipo, Creonte es el nuevo rey de Atenas. Lanza un edicto: “A Etéocles que murió defendiendo su tierra, le serán reservadas las exequias reales; a Polínices, en cambio, que murió peleando contra los suyos, no le será provisto rito funerario alguno y su cuerpo quedará insepulto a merced de los perros y los pájaros carniceros...Luego amenaza con privar de la vida a quien 23 ose desobedecerlo ”. Antígona es hermana de ambos. Desoye la orden real por considerarla norma y valor inferior a ésa otra “superior” que dicta que, todo individuo tiene dere-

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cho a ser enterrado acompañado del rito funerario que le correspondiere. Esparce un polvo sobre el cuerpo insepulto. Es condenada. Antígona para llevar adelante su acto ético, se rige por esos valores que denomina superiores a la ley humana, en este caso el edicto real. Sin importar las consecuencias. ¿Puede este acto individual generalizarse?....¿Puede desobedecerse la ley humana que es el correlato del lenguaje por excelencia?... Habiendo visto las sutiles y complejas formas de la conformación de las identidades y de la ciudadanía, el concepto de “derechos humanos” inyecta una nueva dimensión: la de la universalidad que aparentemente podría superar la cuestión de las nacionalidades para instalar la de la pertenencia al género humano: el ciudadano del mundo. Otra vez se plantea el encuentro entre lo general y lo particular, lo que globaliza y lo que distingue. ¿Qué son entonces los llamados derechos humanos?. Según el Dr. Eduardo Russo la creación de ese concepto está ligada al pensar problemático: es a partir de los problemas que en la humanidad se van suscitando, que el derecho va construyendo la base de fundamentación del concepto. Sin lugar a dudas estará íntimamente asociado al plano de los valores: ¿cuáles son esos derechos?, ¿tienen algún orden jerárquico o deductivo?, ¿en todo tiempo y lugar coincide el que se supone de mayor importancia? . Pareciera que el estado tiene un rol principal en la protección de los derechos humanos debiendo poner a disposición de éstos todos lo medios para prevenir su violación o bien su sanción en caso de ser menoscabados. En el concierto de naciones, ¿todos los estados gozan del mismo poder de imposición y de prevención de la multiplicación de la violencia?, ¿no es ya un acto de destrucción y de negación del otro la disparidad de condiciones de los países de este planeta?. ¿Es posible universalizar la idea de derechos humanos sin contradecir sus propios principios?, ¿puede ser la globalización un escenario propicio para tal empresa?. O bien, ¿se trata de otra imposición de culturas dominantes sobre las que no tienen acceso a las reglas del mercado? El ejemplo del nazismo, punto de clivaje de la Modernidad en Europa, pone en evidencia el conflicto que puede suscitarse cuando es el propio estado el que sistematiza la matanza de miembros bajo su soberanía, despojándolos de su carácter de ciudadanos y de seres humanos. El 20 de noviembre de 1945 comenzaron los Juicios de Nüremberg. Ese proceso judicial provocó innumerables discusiones jurídico-filosóficas entre las que se encuentran las que siguen: “la noción de soberanía, el principio de reserva legal, la concepción de que sólo el estado es sujeto de derecho internacional, la exigencia de responsabilidad subjetiva en materia penal, la garantía de los jueces natura24 les y, la obediencia debida como causal de justificación ”. También introdujo la discusión de la universalidad de valores y la posibilidad de ubicarlos por fuera y por “arriba” sobre todo, de las disposiciones nacionales. Mucha agua ha corrido bajo el puente y pareciera que hoy en día predomina la idea de la justicia universal para los casos de violaciones masivas a los derechos humanos perpetradas por los propios estados. El delito de genocidio es

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TRABAJOS DEL SEMINARIO un ejemplo ilustrador de lo antedicho. Los delitos de lesa humanidad, como su nombre lo indica, lesionan a la humanidad toda, por lo tanto puede reaccionar ante la agresión, cualquier miembro de ésta, se halle donde se halle, como sujeto legitimado para defenderse. La Argentina ha sido un escenario en el que tras numerosos hechos de violencia, entre los que se cuenta un genocidio con 30.000 desaparecidos, Antígona podría ensayar sus coros. “Una sepultura es un acto simbólico por 25 excelencia ”. La teoría de los derechos humanos vendría a dar una respuesta a estos desbarajustes siniestros. Nuestros desaparecidos se vuelven así extranjeros: “...extranjero por estar enterrado en un lugar secreto, extranjero por estar enterrado sin sepultura visible, extranjero por no poder ser 26 llorado como se debe, normalmente, por sus deudos ”.

- Globalización mensaje de la variedad en el colorido (de la ropa y de los rostros). Quedaría así superado el dilema del siglo pasado en relación al racismo más primitivo: el color de la piel o los rasgos de los ojos no pueden ser determinantes de capacidades intelectuales ni de peligrosidad: todos los que se pueden comprar los productos Benetton son iguales. Quedarán afuera los que no puedan acceder económicamente a tales objetos. Por eso “la cultura y la etnicidad no empiezan ni terminan con el otorgamiento formal de derechos de ciudadanía a los inmigrantes. Lo crucial es que el estado y la comunidad sean receptivos y acepten el derecho a la dife30 rencia cultural ”. Más importante que la norma escrita es el grado de receptividad idiosincrática de la sociedad que 31 aloja .

La Declaración Universal de los Derechos Humanos fue promulgada en 1948, tres años después del fin de la Segunda Guerra Mundial. El espíritu que la inspirara estuvo íntimamente ligado a subsanar y prevenir acontecimientos de la dimensión que dispensaran, los acaecidos durante esa contienda. Desde el punto de vista formal, los estados parte, a través del instrumento de la ratificación, fueron otorgándole su consentimiento: intención ya codificada de globalizar criterios.

Los atentados ocurridos en los Estados Unidos a la torres gemelas en Nueva York y al Pentágono en Washington también han delineado a un nuevo enemigo: el Islam. Los emprendimientos bélicos con nombres de películas de acción mediocres (“Guerra Infinita”, entre otros) de la super potencia actual, no hacen más que confirmar esa mirada: aumento de controles aduaneros, mayor ejercicio de la violencia “preventiva”, paranoias colectivas, narraciones peyorativas.

La situación en la actualidad: Caído el muro de Berlín y la “cortina de hierro” ya no se persiguen comunistas ni subversivos. Pero el poder necesita de todas formas construir alguna alteridad negativa para mantener viva su dinámica de opresión y control. En la actualidad ese lugar lo ocupan los inmigrantes provenientes de países expulsivos, que han adoptado para su organización las recetas del neoliberalismo. Es el corte de clase el que hoy en día va a determinar la inclusión o no dentro del sistema.

La aldea global: el mundo es un pañuelo (marca Nike):

La ley de Migraciones que rige en nuestro país fue elaborada por el genocida Jorge Rafael Videla en el año 1981. Es de imaginar lo lejos que se halla del respeto por los derechos humanos. Con posterioridad, y por si quedaban dudas al respecto, durante el gobierno de Carlos Menem el decreto 1023/94 añadió los impedimentos para ser admitidos y/o permanecer en el país: “alienación mental en cualquiera de sus formas o personalidad psicopática, enfermedades transmisibles, discapacidad física o psíquica o enfermedad crónica que dismonuya totalmente su capacidad para el trabajo...pueda presumirse que se trata de una persona inútil por carecer de arte, industria, oficio, profesión, o cualquier otra circunstancia que a juicio del Ministerio del Interior lo señale como de dudosa capacidad para integrarse a la sociedad”: derroche de xenofobia y discriminación, selec27 ción darwiniana, violación a principios constitucionales . “El mercado intenta constituirse en el gran relato: universalidad sólo conveniente para los grandes grupos económicos y financieros. Si queremos escapar a la retórica del discurso ingenuo, que se conforma con afirmar la existencia de las diferencias olvidando que se articulan según 28 diversos intereses ”. En ese sentido es interesante el análisis que hiciera Juan Fariña acerca de las capañas de marca de indumenta29 ria Benetton . Allí aparecen con frecuencia fotografiados individuos pertenecientes a distintas etnias, emulando el

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La idea de globalidad presenta también sus dificultades a la hora de combinar su noción con la de identidad y ciudadanía. Lo que se ha universalizado no es más que el avance desenfrenado de un neoliberalismo que se expande como una mancha empetrolada. Y que por definición precisa de la ausencia de límites. Quedan atrás, en apariencia, las discusiones sobre la identidad, la pertenencia a una nación, a una cultura, a un lenguaje, a una determinada cosmovisión. Lo definitorio será la capacidad de consumir. El Estado queda así fuera de plano, insistirá en arrastrar los viejos discursos patrios: pero sabe que es en vano. Adoptará entonces las nuevas formas de comunicación que según Regís Debray se expresarán de la siguiente manera: “del rey mecánico, al rey tecnológico, del ciudadano, al telespectador, de la gloria, al aura, del estrado, a la pantalla, del discurso, a la emisión, de las fiestas utópicas, a las mediáticas, del yo explico, al yo informo, del pedagogo, al publicista, del adoctrinador, al manipulador, del riel, al satélite, del museo, a la pantalla, de la estatua de pie, al poster, del ilustrar, al distraer, de la nación soy yo, a la mayoría soy yo, de la publicación de una opinión privada, a la respuesta a una encuesta, del público, al 32 individuo ”. Se uniformó la forma de transmitir y la política no es más que un reality show con bajo rating. El poder hegemónico tiene a su disposición las condiciones más óptimas para bajar el discurso único. Lo diverso, lo múltiple, lo imprevisible, lo creativo, serían piedras en su camino de estandarizarlo todo a su medida. “En la intención universalista se engendra un código misionario en el que hay que instruir a los que todavía no se dieron cuenta de la “verdad” o de la “realidad”. Envases vacíos a los que hay que llenar de contenido para que 33 formen su identidad cultural ”.Pero ese poder con intenciones de imposición genera efectos no deseados:

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TRABAJOS DEL SEMINARIO poblaciones enteras de excluídos iniciarán éxodos en busca de alguna “tierra prometida” que los albergue. Y no llegarán sólo con su equipaje: cargarán consigo las historias y las percepciones de lo que fueron, lo que son, y de lo que aspiran a ser en el futuro: “como consecuencia de la inmigraciones “legales” e “ilegales” desde el este de Europa hacia el oeste y Norte América, son otro elemento del actual período que se está viviendo, creándose sociedades muy heterogéneas y distintas de la clásica 34 definición del estado –nación ”. Asimismo “La computadora y todos los avances tecnológicos que permiten un rápido acercamiento entre individuos ubicados en distintas partes del planeta, el rol de los medios masivos de comunicación, han transformado la forma en que los seres humanos trabajan, viven, y se unen, o se separan, mientras simultáneamente, se van volviendo cada vez menos depen35 dientes del estado y sus recursos” . Y también más indiferentes. Otro desafío en este estado de situación es el de hacer conciliar las ideas de “diversidad cultural” y “democracia liberal”. La cuestión está en cómo reconciliar las aparentes conflictivas demandas de igualdad de tratamiento y reconocimiento de las diferencias culturales, y la creación de un 36 espíritu común de ciudadanía entre (éstas) ”. Bhikhu Parekh señala tres posibles situaciones que pueden presentarse frente a esta aparente contradicción: 1) Asimilasionismo liberal: “la demanda de reconocimiento de las diferencias es incompatible con la demanda de tratamiento igualitario”, “desde el momento que decidieron migrar y quedarse por su propia elección, han explícita o implícitamente aceptado adoptar el dominante tipo de vida li37 beral ”. El riesgo de esta postura es llevar al plano religioso toda diferencia cultural de las minorías, desvalorizando la interpretación del fenómeno inmigratorio como cultural , 2) Laissez-faire cultural: “cada individuo es libre de elegir su forma de vida en libre competencia con todas las otras, gane quien gane, pierda quien pierda, al modo de un “supermercado cultural”, con multitud de ofertas a ser consumidas”. Los riesgos de esta postura saltan a la vista: la ausencia total de un marco regulatorio desde el estado u otras instituciones dejan desprotegidos a los más débiles, y pueden aparecer como reacción actitudes discriminatorias o autoritarias. El libre mercado cultural sin reglas presenta los mismos peligros que el financiero: funciona como la ley de la 38 selva ! y, 3) Pluralismo cultural: se da cabida a la diversidad cultural. Lo positivo de esta propuesta es que su valor reside en la posibilidad de profundizar nuestros modos de vida, nuestro autoconocimiento, tomando aquéllo distinto y positivo que puede enriquecer nuestra cosmovisión. Esto deberá ser promovido con acciones concretas para proteger a las minorías contra cualquier práctica discriminatoria. En este sentido son muy importantes las actividades que pudieran encarar las ongs junto a políticas estatales. Por supuesto que tal proyecto es factible y auspicioso dentro de un régimen democrático. “El derecho a la igualdad consistirá en el juzgamiento imparcial sobre la base de igual criterio de lo que se constituye como lo razonable o aceptable, to39 mando en cuenta las condiciones de cada cual ”. La tarea consistirá en ir redefiniendo cotidianamente los límites de esa diversidad, para que no se tomen medidas sofocantes o bien indiferentes. Muchas veces el respeto por las diferencias y por el mantenimiento de instituciones “étnicas”,

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- Globalización contribuye a una mejor integración a nivel general. Devuelve seguridad para acercarse a lo diferente e integrarlo al mundo propio, enriqueciéndolo. El pensamiento de Giambattista Vico: El 25 de junio de 1668 nació Giambattista Vico en Nápoles. Sus padres fueron Antonio Vico, un librero, y Cándida Masullo. No tenía ocho años cuando sufrió un grave accidente, una caída, que le representó una incapacidad física y un dolor emocional de por vida. Su formación fue mayormente autodidacta, aunque estuvo dos años en la Escuela de los Jesuitas de Gesú Vecchio. Estudió filosofía y derecho. Su obra magna se llama “Sobre una Ciencia Nueva”. En ésta realiza una interpretación cíclica del curso de las naciones identificando tres edades que se sucederán cronológicamente y que son las que siguen: 1) La era de los dioses (de origen mitológico), 2) La era de los héroes y, 3) La era de los hombres. Esta secuencia sería un patrón e hilo conductor para comprender los fenómenos que se presentan en las naciones. Cada era arroja “perderores”, “expulsados”, “marginados”, que, desde el afuera inaugurarán el ciclo a comenzar. Muchísimos pensadores retomaron esta idea con posterioridad, entre ellos Carlos Marx por la similitud con el pensamiento dialéctico hegeliano: tesis, antítesis, síntesis. De esa lucha de contraposiciones, siempre nace un nuevo ciclo, al que se antepondrá otro, y así... El detalle de los elementos que se hallan contenidos en cada uno de los períodos se detallan a continuación: a) Dioses: Naturaleza –Costumbre -Derecho Natural – Estado Civil- Lenguaje- Jurisprudencia- Tiempos

b) Héroes: Naturaleza- Costumbre- Derecho Natural- Estado Civil- Lenguaje- Jurisprudencia- Tiempos

c) Hombres: Naturaleza- Costumbre- Derecho Natural- Estado Civil- Lenguaje- Jurisprudencia- Tiempos

Encuentro súmamente útil este esquema para el análisis del presente escrito. Pareciera que el autor propone una consecución de círculos virtuosos y no viciosos. Cada uno que aparece es el resultado del enfrentamiento de fuerzas con el que ya no tenía cabida. En nuestro presente cabría preguntarse si la globalización no sería una etapa “nueva” que recicló los fracasos y/o perversidades de la anterior: las luchas fratricidas por las fronteras de las naciones, las matanzas en nombre de la soberanía y la ciudadanía. Se propone así el borramiento de esas fronteras pero, a mi entender con un grave problema: sólo en relación a la lógica del neoliberalismo más fanático: “La instancia del mercado también es productora de sentidos: crea diferencias y 40 desigualdades ”....”Es fuente de distinción social y refuerza 41 la separación entre grupos y clases sociales ”. Y lo que es más serio aun: genera violaciones sistemáticas a los derechos humanos, sin cámaras de gas, pero con la implementación de planes económicos “dolosos” de usura,

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SEMINARIOS DE FILOSOFÍA

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que provocan la exclusión y muerte segura de poblaciones enteras. El surgimiento de nuevos grupos en lucha que se oponen a la situación actual, siguiendo la lógica viquiana, estarían construyendo el próximo ciclo. El rol de los expulsados es el motor de la transformación social. Un ejemplo podría ser el movimiento “piquetero” en Agentina, las organizaciones antiglobalización sobre todo en Europa, los “movimientos sin tierra” en Brasil, por sólo citar algunos. Para Vico los hombres hacen la historia y por eso la pueden conocer; y a la vez la Providencia Divina interviene en las historias particulares de las sociedades civiles creando una “Historia ideal eterna”. De allí la búsqueda de leyes universales para explicar los actos de los hombres, que a la vez les otorgue la posibilidad de ejercer su libre albedrío. Esas leyes universales podrían ser los principios que tutelan los derechos humanos, telón de fondo indispensable. Y cada una de las particularidades, y la libertad de cada individuo, daría cabida a las diversidades y a la convivencia entre las distintas formas de hacer efectiva esa libertad. Tal vez, ya nos hallamos rodando en un nuevo ciclo con su naturaleza, costumbre, derecho natural, estado civil, lenguaje, jurisprudencia, tiempos... Conclusiones, invitación y receta: “Eres un agua informe que corre según sea el declive que se le ofrece, un pez sin memoria y sin reflexión; mientras que viva en su pecera, se tropezará cien veces al día con el cristal creyéndose que es el agua” (Marcel Proust, “En busca del tiempo perdido”, Tomo I, Alianza Editorial). Aproximarse a una conclusión luego de tantos interrogantes abiertos, se vuelve una tarea compleja. Sin embargo me animaría a insinuar una idea: todo lo que abre oxigena, lo múltiple ofrece posibilidades que muchas veces desconocemos de nosotros mismos. Hay sensaciones y experiencias de otros que pueden despertar partes adormecidas internas que tienen mucho para darle al ser y para ofrecerle a un afuera que precisa volverse menos infernal. Lo endogámico asfixia. Asesina. Suicida. La pretensión de autosuficiencia genera cuerpos duros expuestos a quebrarse. Vuelve rumiantes a los lenguajes que sólo refieren a sí mismos. No toman distancia, no ven el mar. Se conforman con la pecera. Gilles Deleuze y Felix Guattari explican el rizoma. Su particularidad es lo múltiple. Es la figura de la raiz de la frutilla. Forma redes. “Cualquier punto de un rizoma puede ser co42 nectado con cualquier otro, y debe serlo ”. Abrir territorios. Provocar movimientos con consecuencias imprevisibles. Salirse del árbol, de las jerarquías, de un orden establecido que impide encontrarse con las escencias. En ese encuentro hay armonía: de ella sólo devendrán tramas de entramados para perderse, para encontrarse. La invitación: 43

“Hace(r) proliferar el conjunto ”. “Busca(r) entonces la planta. Que en esa dirección, se encuentre más alejada de la tuya. Todas las que crezcan entre estas dos son para ti. Más tarde, cuando éstas últimas siembren a su vez sus granos, tú podrás, siguiendo el curso de las aguas a partir 44 de cada una de esas plantas, ampliar tu territorio ”. Trazar mapas, no fronteras. El rizoma es deseo. Se construye por líneas de fuga. Ser nómades. No “asentar el Estado sobre

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la propiedad, (no) negociar las tierras mediante la guerra, 45 los procesos y los matrimonios ”. La generación de relaciones de horizontalidad permite una distribución más equitativa de las energías disponibles. Incluso se potencian geométricamente y la masacre queda exiliada en el baúl de los generales. Si la noción de identidad y pertenencia empezara a fluir por los imprevisibles laberintos del rizoma, las transformaciones, y las movilizaciones sociales estarían a la orden del día. Será cuestión de descubrir esas nuevas dimensiones para verificar que el espacio sobra, y que cuanto más hospitalarios seamos con la percepción de nosotros mismos, mayores posibilidades habrá de habilitar el ingreso a lo diverso. La receta; (el deseo): ¿Cómo llevar adelante una vida no fascista? Michael Foucault recomienda seguir la siguiente guía de la vida cotidiana: - “Despoje la acción política de toda forma de paranoia unitaria y totalizante. - Desarrolle la acción, el pensamiento y los deseos por proliferación, yuxtaposición y disyunción, antes que por subdivisión y jerarquización piramidal. - Libérese de las viejas categorías de lo Negativo (la ley, el límite, la castración, la falta, la laguna) que el pensamiento occidental, desde hace tanto tiempo, ha considerado sagradas en tanto formas de poder y modo de acceso a la realidad. Prefiera lo positivo y lo múltiple, la diferencia antes que la uniformidad, los flujos, antes que las unidades, los agenciamientos móviles antes que los sistemas. Considere que lo productivo no es sedentario, sino nómade. No imagine que es necesario ser triste para ser militante, incluso si la cosa que se combate es abominable. El lazo entre deseo y realidad es lo que posee fuerza revolucionaria (y no su huída hacia las formas de la representación). - No utilice el pensamiento para dar a una práctica política un valor de Verdad; ni la acción política para desacreditar un pensamiento, como si éste fuera mera especulación. Utilice la práctica política como un intensificador del pensamiento, y el análisis como un multiplicador de las formas y de los dominios de intervención de la acción política. - No exija de la política que restablezca los “derechos” del individuo tal como los ha definido la filosofía. El individuo es producto del poder. Es necesario “desindividualizar” por medio de la multiplicación y el desplazamiento, el agenciamiento de diferentes combinaciones. El grupo no debe ser lazo orgánico que une los individuos jerarquizados, sino un generador constante de ”desindividualización”. -

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No se enamore del poder ”.

“...No necesito una garantía firmada para saber que la sangre de mis venas es de la tierra y sopla en mi alma como el viento, refresca mi corazón como la lluvia y limpia mi mente como el humo del fuego sagrado”. (Tolba Phanem). FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES UBA CARRERA DOCENTE SEMINARIO:“DERECHO Y LOBALIZACIÓN II” DOCENTE A CARGO: DRA. DIANA CAÑAL TRABAJO ELABORADO POR: DRA. MARISA PAULA BRAYLAN ENERO 2004

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Renato Ortiz, “Diversidad cultural y cosmopolitismo”, en Nueva Sociedad, p.29, 1998. Regís Debray, “El Estado seductor. Las revoluciones mediológicas del poder”, Editorial Manantial, Buenos Aires, 1995. 3 Regís Debrey, pp.66/67, op. cit. 4 Regís Debray, p. 65, op. cit. 5 Regís Debray, pp.66/67, op. cit. 6 León Poliakov, “Historia del Antisemitismo: La emancipación y la reacción racista”, Muchnik Editores,1984. 7 Leon Poliacov, op. cit 8 Peter Alter, “The conflict between the concepts of the nation-state and multinational state in Europe”, en Verieties of Multiculturalism in Modern European History: The case of the Jews, The international Center for University Teaching of Jewish Civilization., The Hebrew University of Jerusalem, Michael Heyd y Oded Heilbromer Editores, Jerusalem, 1998. 9 Peter Alter, p.13, op. cit. 10 Peter Alter, p. 17, op. cit. 11 Anthony D. Smith, “Commemorating the Dead, Inspiring the Living. Maps, Memories and Moralities in the The Recreaton of National Identities”. Conferencia dictada en Paris, 1996. 12 Renato Ortiz, p. 28, op. cit. 13 Renato Ortiz, p. 29, op. cit. 14 Renato Ortiz, p. 30, op. cit. 15 John Solomos, “Beyond Racism and Multiculturalism”, p. 54. 16 Baruch Knei-Paz, “Democracy and the Politics of Identity: Citizenship Without Citizens?”, en Colective Identity and Citizenship in Europe, p. 22, Theodor Barta y otros Editores, Oslo, 1999. 17 Baruch Knei-Paz, p. 23, op. cit. 18 Baruch Knei-Paz, p. 24, op. cit. 19 Baruch Knei-Paz, p. 25, op. cit. 20 Jaques Derrida, “La hospitalidad”, p. 33, Ediciones de la Flor, Buenos Aires, 2000. 21 Jaques Derrida, p. 59, op. cit. 22 Jaques Derrida, p. 60, op. cit. 23 Juan J. M. Fariña, “Del acto ético”, p.78. 24 Eduardo Russo, “Derechos Humanos y Garantías”, pp. 25-26, Eudeba, Buenos Aires, 1999. 25 Juan J. M.Fariña, p. 87, op. cit. 26 Jaques Derrida, p.115, op. cit. 27 Comentario tomadode la revista “Hecho en Buenos Aires”, Año 3 N° 41, pp. 20/21, enero 2004. 28 Renato Ortiz, p. 36, op. cit. 29 Juan J. M. Fariña, “Las diferencias según Benetton. Factores antropológicos e históricos en la constitución de las nuevas minorías”. Proyecto de la Red Internacional de Salud Mental y Derechos Humanos, Buenos Aires, 2000. 30 John Solomos, p. 48, op. cit. 31 John Solomos, p. 48, op. cit. 32 Regis Debray, p.66/67, op. cit. 33 Shmuel Noah Eisenstadt y Bernhard Giesen, “The construction of collective identity”, p. 83. 34 Shmuel Noah Eisenstadt y Bernhard Giesen, p. 83, op. cit. 35 Baruch Knei-Paz, p. 27, op. cit. 36 Bhikhu Parekh, “Cultural Diversity and Liberal Democracy”, en Defining And Measuring Democracy, David Beetham Editores, p. 199, Londres, 2000. 37 Bhikhu Parekh, p. 202, op. cit. 38 Bhikhu Parekh, p. 204, op. cit. 39 Bhikhu Parekh, p. 210, op. cit. 40 Renato Ortiz, p. 34, op. cit. 41 Pierre Bordieu, “La distinction”, Minuit, Paris, 1979, en Renato Ortiz, p. 34, op. cit. 42 Gilles Delleuze, Felix Guattari , “Rizoma”, Pre-Textos, p.16, Valencia, 1977. 43 Gilles Delleuze, Felix Guattari, p. 20, op. cit. 44 Gilles Delleuze, Felix Guattari, p. 29, op.cit. 45 Gilles Delleuze, Felix Guattari, p.47, op.cit. 46 Michael Foucault, “Las redes del poder”, pp. 78-9, Editorial Almagesto, Buenos Aires, 1996. 2

Jornada SPES Con el auspicio del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales «Ambrosio L. Gioja»

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Educación Universitaria ¿Una cuestión de todos? 9 y10 de junio de 2004, 14 hs. Salón rojo - Facultad de Derecho – UBA

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TRABAJOS DEL SEMINARIO

- Luis Anunziato(S) -

Friedrich W. Nietzsche y el pragmatismo: ¿Una globalización nihilista? Por Luis Anunziato (h) (S) El 15 de octubre de 1844 nace, Friedrich Wilhelm Nietzsche en Röcken, en la región de Turingia. Perteneciente al reino de Sajonia que fue anexionado en 1815 a Prusia. Primogénito del pastor Karl Ludwig (10 de octubre de 1813-30 de julio de 1849), también hijo de pastor, quien se había casado con Francisca Oehler (2 de febrero de 182620 de abril de 1897) en 1843; es el cumpleaños del rey y el padre le da a su hijo los nombres de éste. El padre había sido preceptor en la corte de Altemburg. Además de los padres, viven en la casa: la abuela paterna, Erdmuthe Krause (1778-1856), la hermana del padre, Rosalie (18111867) y una hermanastra de éste: Friederike. Una vida personal tan turbulenta como la de su época. Con un padre muerto cuando él tenía tan sólo 5 años, su hermano con idéntica suerte al año siguiente. Fue educado por su madre en una casa donde vivían su abuela, dos tías y una hermana. Estudió filología clásica en las universidades de Bonn y Leipzig, y fue nombrado profesor de filología griega en la Universidad de Basilea a los 24 años. Su delicada salud (estuvo afectado toda su vida por su poca vista y sus constantes jaquecas) le obligó a retirarse en 1889. Al cabo de diez años sufrió una crisis nerviosa de la que nunca se recuperó. Murió en Weimar el 25 de agosto de 1 1900. Además de la influencia de la cultura helénica, en particular de las filosofías de Sócrates, Platón y Aristóteles, Nietzsche estuvo influenciado por el filósofo alemán Arthur Schopenhauer, por la teoría de la evolución y por su amistad con el compositor alemán Richard Wagner. Un momento histórico marcado por un paradigma filosófico de pensamiento tradicional platónico-cristiano, el cual había sido predominante a lo largo de la historia europea hasta el Siglo XIX. Esta concepción de la realidad consideraba al hombre como un ser esencialmente racional, toda la fundamentación tenía que ver con una metafísica pero en estrecha relación con el conocimiento. 2 Tal como dice Aníbal A. D’Auría , Nietzsche le declara la guerra a esa tradición metafísica. La influencia del platonismo, fundamentalmente su aportación principal, la idea de “lo en si”, es decir, la idea, la forma, el bien en sí, la justicia como valor en sí, etc., concebido como un universal inmutable, tiene una tremenda influencia en toda la filosofía occidental. Así, Nietzsche, reaccionará contra el pensamiento abstracto, conceptual, lógico de la tradición occidental nacida 3 con Sócrates y Platón , pretendiendo aniquilarla, de tal forma que en su lugar solo quede “nada”. Así surgirá el Nihilismo (“nihil” en latín “nada”), término al que volveremos pero que ahora cabe preguntarse: ¿lo logró? ¿podemos concebir una ausencia de valores, un aniquilamiento, una nada moral? La pregunta no es ingenua y mucho menos abstracta. Pretendemos comparar la situación de Nietzsche, su época, y el estado global actual desde la visión de los detractores pragmáticos como Richard Rorty. Somos invadidos constantemente con información (desde los medios educativos más avanzados hasta un divertimento televisivo) que pare-

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ciera traslucir que nos encontraríamos (haciendo ya una comparación con nuestro autor) en la época de oro del Nihilismo. Un paradigma que, ante un primer vistazo, pareciera mostrarnos esto. ¿Es así? ¿Estamos viviendo la negación de la moral? O más que negarla (porque significaría que hay algo que es negado), ¿es el Siglo XXI la nada moral o valorativa? Pero volvamos a la guerra declarada por Nietzsche a la tradición filosófica occidental, la cual dirigió por tres flancos: 1. Crítica a la moral tradicional Para Nietzsche, la moral platónico-cristiana, moral que está representada por los ideales de moderación y renuncia, es una moral antinatural, una moral que ha sido establecida por los débiles para, de ese modo, poner freno a los instintos vitales de los fuertes. Esta moral tiene su base en un resentimiento hacia todo lo que tiene que ver con la vida. Frente a esta moral, Nietzsche postula una otra que consiste en una exaltación de la vida en todos sus aspectos. Los auténticos valores de la nueva moral son los valores vitales. Pero vamos por partes: cuáles son los débiles y cuáles los fuertes para Nietzsche. Hace una diferencia, si se quiere, de “clase”: “...hay que criticar los valores morales, es preciso poner en tela de juicio en algún momento el valor mismo de tales valores. Y para ello se requiere conocer las condiciones y circunstancias en las que aparecieron aquéllos, y en las que se desarrollaron y cambiaron (la moral como resultado, como malentendido y también la moral como causa, como medicina, como acicate, como freno, como veneno). ... Se consideraba que el valor de esos “valores” es algo dado, real e incuestionable. Hasta ahora no se ha puesto en duda ni lo más mínimo que el individuo “bueno” es más valioso que el “malvado”, en el sentido de que es favorable, útil y provechoso para el hombre en cuanto tal (incluso para el futuro del hombre). Pero ¿qué pasaría si la verdad fuese al revés; si el individuo “bueno” representara un síntoma de retroceso, así como un peligro, una seducción, un veneno, un narcótico, y, a causa de ello, el presente se viviera tal vez a costa del futuro, se viviera quizá de un modo más cómo y menos peligroso, pero con un estilo más mezquino, de una forma más baja?... En este sentido, ¿no sería la moral la causa de que nunca se lograra potenciar ni magnificar al extremo todas las posibilidades que encierra 4 el tipo humano? ¿ No sería ella el peligro por excelencia?... Obsérvese el correlato con la actualidad. Hoy podríamos preguntarnos ¿qué pasaría si la verdad que este paradigma actual quiere imponernos desde los medios y formas 5 de educación , fuese al revés; si la verdad como realidad fuera otra y a sabiendas se tergiversara para seducir, envenenar, narcotizar y en definitiva dominar? Nietzsche, ya destacaba quién (o quiénes) conformaban ese paradigma, esos juicios de valor “El juicio de “bondad” no lo emiten aquéllos a quienes se les dispensa la bondad. Por el contrario, fueron los propios “buenos”, esto es, los nobles, los poderosos, los individuos de posición y de sentimientos elevados quienes se vieron y se valoraron a sí

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TRABAJOS DEL SEMINARIO mismos y a sus actos como buenos, es decir, como algo de rango superior, frente a todo lo bajo, servil, vulgar y plebeyo. A partir de esa sensación de distanciamiento se autoconfirieron el derecho de crear valores y de establecer 6 términos valorativos.” Genealogía de la moral, fue escrita por Nietzsche en 1887 y ya distinguía con qué métodos se ejercía la dominación. Releo y releo los pasajes de sus libros y cada vez me sorprendo más al ver cuán útil es esta forma de leer los acontecimientos para la época en que vivimos; en días en que la invasión a oriente puede verse “en directo” y donde un tanque es tan importante como una cámara y un grupo de periodistas que responden a ese poder dominador. “El origen de la contraposición entre “bueno” y “malo” es la sensación de distanciamiento que experimenta el noble, el sentimiento permanente e imperante que, de una forma general y radical, experimenta una especie superior y dominadora frente a otra especie inferior, frente a lo que está “debajo” (El derecho del señor a poner nombres llega a tal extremo que podríamos considerar que el origen del lenguaje radica también la manifestación de poder de los que dominan. Al afirmar que “esto es esto y aquello”, imprimen a cada objeto y a cada hecho el sello de un sonido, con lo que se lo apropian, valga la expresión”. ...es el instinto de rebaño quien acaba diciendo su palabra (e incluso sus palabras) cuando se establece esta contraposición.” Él observa cómo a través del lenguaje mismo se establecen significaciones que incorporan esas diferencias y genera esa “ilusión” de considerar que estamos ante verdades absolutas y casi “a la vista” que facilitan enormemente la dominación. (observemos el ejemplo que plantea con la palabra en alemán “schlecht” (malo), con “schlicht” (simple) y que, originalmente designaba al hombre simple y vulgar, “sin lanzar aún al hacerlo una mirada oblicua de recelo, sino señalan7 do sólo lo opuesto al nombre” 2. Crítica a la metafísica El fundamento de la metafísica platónicoaristotélica - cristiana está en poner la auténtica realidad de las cosas en “otro mundo”. De este modo, se establece una dualidad entre el ser real y el ser aparente, entre este mundo y el otro mundo con el consecuente detrimento y desprestigio para “este mundo” al que se considera una mera e imperfecta copia. Sin embargo, este mundo es precisamente el de aquí, el de la vida. Este punto es uno de los criticados con mayor firmeza “¿Cómo iba a poder surgir algo de su opuesto; por ejemplo, la verdad del error; o la voluntad de verdad, de la voluntad de error; ....Una génesis así resulta imposible, pensar en ello sería propio de locos o de algo peor. Lo que tiene un valor supremo ha de tener un origen diferente, propio; no puede proceder de este mundo efímero, engañador, ilusorio y miserable, de esta amalgama de fantasías delirantes de deseos; sino, más bien, de las entrañas del ser, de lo inmutable, del Dios oculto, de la “cosa en sí”. Ese ha de ser su fundamento; ahí ha de buscarse no en otro lugar. Esta forma de enjuiciar el tema constituye el prejuicio que caracteriza a los metafísicos de todos los tiempos; esta forma de valorar se halla en el trasfondo de todos sus procedimientos lógicos. Partiendo de esta “creencia” suya se esfuerzan por alcanzar su “saber”, algo a lo que acabarán dándole

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- Luis Anunziato(S) solamente el nombre de “verdad”.”

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Para Nietzsche la auténtica y única realidad es el ser en continuo cambio de creación y destrucción. La separación de los dos mundos que hacía Platón implicaba igualmente una distinción entre dos tipos de conocimiento. Por un lado, la razón que es la que capta la auténtica realidad y por el otro lado los sentidos que eran relegados a captar únicamente las apariencias. Nietzsche considera que la razón última de esa división puede explicarse del modo siguiente: El hombre, ante la imposibilidad de comprender el caos que supone un mundo en continuo cambio, se inventa un más allá, una realidad fuera de lo natural. De este modo, se presupone una especie de orden sobrenatural que solamente puede ser captado por una razón lógica y nunca por medio de los sentidos (Sobre los sentidos y el pensamiento volveremos en el punto siguiente). La consecuencia más trágica de este desdoblamiento, de esta escisión, es que el hombre queda empequeñecido y sometido a toda una serie de realidades superiores a él, como pueden ser las Ideas o el propio Dios. Así es como llega a la crítica directa al cristianismo en “El Anticristo”; puesto que la organización social cristiana resulta objetable para Nietzsche, ya que ésta invierte la discriminación que entre los individuos establece la vida, son los débiles y resentidos quienes imponen su código de va9 lores y sus leyes sobre el conjunto de la colectividad. 3. Crítica a las ciencias positivas El método científico que se impone en la época de Nietzsche es el que podemos denominar positivismo mecanicista y cuyo principal objetivo consiste en alcanzar una lectura matemática de la realidad. Pero esta lectura, además, luego es expuesta con la autoridad que otorga el hecho de estar hablando de una verdad absoluta. 10

Para un integrante del Grupo Spes , donde hemos conocido desde que cursamos Teoría General del Derecho con Diana y hemos transitado su método de enseñanza allí aplicado (cuestionándonos nuestra propia existencia, para así destruir nuestros preconceptos y razonar desde lo más profundo de nuestro entendimiento), desde nuestra condición de alumnos, hasta la actual en nuestro esfuerzo cotidiano de ser buenos educadores; poder ver que en “Más allá del bien y del mal” Nietzsche realiza el mismo camino para criticar lo mismo de la ciencia, no hace más que volver a sorprendernos, como ya Spes nos tiene acostumbrados. En su desarrollo Nietzsche comienza criticando la física por la importancia que le da a los sentidos - “Puede que haya hoy cinco o seis cerebros que empiecen a concebir la idea de que incluso la física no es más que una interpretación y un arreglo del mundo (según nosotros, si se me permite decirlo), y no una explicación del mundo; pero en la medida en que la física se basa en la fe en los sentidos se considera que es algo más, y de ese modo seguirá considerándose durante mucho tiempo que es una explicación. Cuenta a su favor con los ojos y los dedos, con la apariencia visible y con la palpable, lo que influye de una forma fascinante, persuasiva y convincente... ¿Qué se considera claro aquí? ¿Qué es lo que parece “aclarado”?Sólo lo que se puede ver y tocar; todo problema hay que

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TRABAJOS DEL SEMINARIO retrotraerlo a ese plano.

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En efecto, tal como hemos hecho con Diana, Nietzsche también critica la postura de sostener a los sentidos como un medio de prueba suficiente e inequívoca para lograr una verificación. Por ello sostiene que la ciencia habría cambiado una fe (religiosa) por otra fe la sensitiva. “Para hacer fisiología con buena conciencia, hay que defender que los órganos de los sentidos no son fenómenos como lo entiende la filosofía idealista, ya que, en cuanto tales, no podrían ser causas. En consecuencia, hay que aceptar el sensualismo, cuando menos como hipótesis reguladora, por no decir como principio heurístico. ¡Y todavía hay quien llega a decir que el mundo externo es obra de nuestros órganos, con lo que nuestro cuerpo, que forma parte de ese mundo externo, sería obra de nuestros órganos, y hasta esos órganos serían obra de nuestros órganos! He 12 aquí una radical reducción al absurdo,...” Pero no se queda ahí, continúa con la idéntica evolución que la Teoría Spescífica, como denominamos al pensamiento elaborado en Spes junto a Diana, y pasa a criticar a Descartes con su “yo pienso” “como si en este caso el conocimiento lograra, por así decirlo, captar su objeto de una forma pura y desnuda, en tanto que “cosa en si”, sin que se produzca ningún falseamiento por parte del sujeto o del objeto. Pero no me cansaré de repetir que la nociones de “certeza inmediata”, “conocimiento absoluto” y “cosa en si” implican una contradictio in adjecto. Hemos de librarnos de una vez por todas de la seducción de las palabras. Aunque el hombre de la calle crea que conocer es conocer hasta el fondo, el filósofo ha de decirse: “Cuando analizo el proceso expresado en la proposición “yo pienso”, obtengo una serie de afirmaciones temerarias que resulta difícil –y tal vez imposible- fundar; por ejemplo, que quien piensa soy yo, que ha de existir absolutamente algo que piensa, que pensar es una actividad y el efecto de un ser que es concebido como causa, que exige un “yo”, y por último que está establecido qué es lo que hay que designar con la palabra 13 “pensar”. La ciencia es acusada también por Nietzsche de estar al servicio de los intereses y fines del Estado (“El más frío y 14 cruel de todos los monstruos” ), coherente con su pensamiento de cambiar una fe por otra, ya que la religión para Nietzsche también “es un medio más de vencer resisten15 cias, de poder dominar...” “...la forma más refinada de do16 minio...” . ¿Destrucción total: hacia la nada moral? Como claramente observamos Nietzsche trata la moral, la metafísica y la ciencia. Claro que esta discriminación en la observancia de sus obras se encuentra entrecruzada; si bien El Anticristo sea principalmente un ataque a la religión por ejemplo, en sus otros libros puede verse que se tocan todos estos temas de manera conexa, como hemos marcado en las referencias. Por ello sostenemos que, no es tajante esta clasificación, la cual hemos usado al solo efecto metodológico en este trabajo. Pero Nietzsche no habla sólo de esto, sino de mucho más: se encuentra tratando la situación política, económica, y cultural de su época. Pretende aniquilar la «Superestructura» en términos de Marx que da forma al paradigma de su época.

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- Luis Anunziato(S) Por eso, tal como dice D’auria, y como ya señalamos, también se refiere al Estado. Un Estado que sistemáticamente utiliza como elementos de dominación la moral, la metafísica o la ciencia. Pero en definitiva; el último blanco de todas sus municiones radica en un ente mucho más abstracto que el Estado y éste es el PODER. Todas sus referencias en cada uno de los temas tratados los ve desde el ángulo del poder. Tanto es así que “suponiendo que se llegase a explicar toda nuestra vida instintiva como la ampliación y la ramificación de una sola forma fundamental de voluntad (y mi tesis es que se trata de la voluntad de poder); suponiendo que se pudiera reducir todas las funciones orgánicas a esa voluntad de poder, y que en ella se encontrara también la solución al problema de la fecundación y de la nutrición –lo que constituye un solo problema-, entonces habríamos adquirido el derecho a decir sin equivocarnos que toda fuerza que actúa es voluntad de poder. El mundo visto desde dentro, definido y designado por su “carácter inteligible”, sería justamente 17 “voluntad de poder” y nada más” Así la moral la plantea determinada por los «nobles» que “A partir de esa sensación de distanciamiento se autoconfirieron el derecho de crear valores y de establecer 18 términos valorativos” ; una religión, que aparece como una excelente herramienta para la dominación, tal como explicáramos anteriormente; y una ciencia que se jacta de divulgar verdades absolutas, pese a la criticada veracidad de las pruebas sensoriales y del pensamiento mismo. Claramente al instalar el pensamiento de que «Dios ha muerto», Niesztche nos habla de que determinada manera de entender el universo ideológico, la superestructura, ha muerto; y, en definitiva, su intención es matar al poder, partiendo por destruir los medios teóricos de los que se vale. Pero, ¿lo elimina? ¿Podemos decir que su planteo produce la muerte de Dios?. ¿Desaparece la moral y aparece la nada? ¿Hay tal cosa como el nihilismo, la «nada moral»? ¿Pueden estos filósofos de “espiritu libre” lograr la “liberación” del poder? ¿Alcanza con la idea del superhombre? Creemos que no. Niesztche tiene una postura moral y cuando ataca, para hacer desaparecer la imperante en su época, no provoca la ausencia de moral, sino un reemplazo por la propia. En efecto, si tomamos la idea del “superhombre” como punto demarcador de la filosofía nietzscheana veremos qué repleto de moral se haya su pensamiento. Para Nietzsche, el hombre no es más que una cuerda tendida entre la bestia y el superhombre y es por eso que, a través de una metáfora, describe la metamorfosis que el hombre debe realizar hasta llegar a convertirse en ese “su19 perhombre”: - La primera encarnación del espíritu es el camello. El camello es un símbolo que sirve para representar a los que obedecen ciegamente. - Este camello quiere superarse y se transforma en león. El león es el símbolo del hombre que rechaza y niega todo el conjunto de los valores tradicionales. El león es el símbolo del hombre que corre el riesgo de quedarse sin una base fija, es el símbolo del Nihilista. - El león se transforma en niño. El niño es el símbolo

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TRABAJOS DEL SEMINARIO de la inocencia y de la libertad así como de la carencia total de prejuicios. Es una imagen que quiere representar al hombre ya liberado de la esclavitud a que el cristianismo le había sometido. El superhombre es un hombre superior, pero por más que sea superior (en el sentido nietzscheano) sigue siendo un hombre y por tanto sigue teniendo una postura moral, es decir que establece un nuevo sistema moral: - Esta moral del superhombre no es igualitaria. El igualitarismo es propio de los débiles. La nueva moral es aristocrática. - Esta nueva moral valora positivamente todos los instintos vitales. - Esta nueva moral ama la vida sobre todas las cosas. De Niesztche a Rorty y un pragmátismo – nihilista. Miremos ahora el fenómeno de la globalización y a uno de sus defensores actuales, desde el poder, Richard Rorty. Tal como nos muestra D’auria, Rorty, enrolado en la tradición pragmatista ensaya una postura que podemos resumir en estos puntos: 1. El lenguaje es un producto del tiempo y del azar que hace posible toda descripción del mundo y la idea misma de conciencia, pero toda la descripción de la realidad y la noción misma del “yo” son contingentes, en el sentido de que no pueden salirse de un léxico que también es una contingencia histórica. 2. No existe algo como un “yo” (asumiendo la contingencia del lenguaje y de la conciencia), ni “naturaleza humana” o “razón universal” 3. Las distinciones relativismo/absolutismo y moralidad/ prudencia, son residuos de un léxico caduco: el del racionalismo ilustrado. 4. Una sociedad liberal ideal estaría poblada por ciudadanos que perciben la contingencia de su propio léxico, y por ende, de su conciencia y de su propia comunidad y forma de vida: ciudadanos que consideran la crueldad como lo peor que se pueda hacer, y sin embargo no pueden dar razón de ello. Pero lo más contradictorio surge cuando Rorty sostiene que no pretende argumentar, pues argumentar y fundamentar es una noción propia de un léxico caduco del racionalismo metafísico; por tanto pretende redescribir la democracia liberal desde un nuevo léxico. Describir o redescribir es claramente sabido que implica la presunción de que algo existe antes de ser conocido, yo puedo describir una montaña o un cuadro cuando choco con él, por lo tanto la primera pregunta que nos hacemos es ¿dónde piensa encontrar Rorty la democracia liberal?. Por otro lado la ausencia de argumentación y fundamentación por la pretensión de redescripción, muestra claramente la postura propia de la superestructura actual, la imposición de una idea como verdad absoluta, ya que se redescribe sin siquiera pretender argumentar o fundamentar las afirmaciones. Ya no se pretende ni siquiera usar los artilugios que Nietzsche denunciaba de metafísica, de religión, de moral o Revista Nº24 - Junio 2004

- Luis Anunziato(S) de la fe científica en los sentidos. Claramente se dice, yo vengo a redescribir, es decir describir correctamente cómo son las cosas y ni siquiera necesito argumentar o fundamentar; pues son cuestiones de léxico el cual es una contingencia histórica. Y aquí surge la segunda pregunta ¿cómo se comunica Richard Rorty? ¿Qué código usa para como emisor pretender que el receptor reciba su mensaje? ¿No es acaso, también el lenguaje históricamente contingente? Metafóricamente hablando podríamos imaginar a Rorty parado en una canoa sobre el agua, sosteniendo que no existe y además, enviando un mensaje (puesto que según él no argumentaría) que contiene la significación de que las canoas no son buenas para flotar en el agua. Sencillamente porque desde el pragmatismo radical (o pretendidamente absoluto), desde la supuesta abstracción teórica alejada de un contenido moral y meramente práctico, Rorty pretende hacernos creer, mediante algo así como un discurso pragmático – nihilista, que sólo hay una globalización «útil» y en tanto la califica de esa manera, la sostiene como inevitable. Así llega a sostener que “Un mundo en el que el inglés sea la única lengua no me parece una cosa terrible. Si éste fuera el destino del mundo no pienso que sea una tragedia. Un lenguaje universal ofrece claras ventajas, y el inglés es una prueba de ello. Sería bueno si una capacidad comunicativa universal y la diversidad cultural llegaran a convivir, pero, si me viese obligado a elegir entre las dos, optaría por la primera, pues creo que sus ventajas compen20 sarían las pérdidas de la segunda” .Quienes sostienen una oposición a tal régimen, son simplemente irracionales ya que se oponen a un avance que produce inmensos beneficios económicos (es lo que suele decirse, claro que no se dice que esto es para unos pocos, y extranjeros de la tierra invadida por la globalización) aunque a la región del opositor, es decir la invadida, le interesen otras cosas que la misma globalización aniquila como la identidad e independencia productiva y económica. Esa forma de exposición, esa manera de «vender» una postura diciendo que no posee contenido moral, sino que solamente es «útil» o pragmática, es otro artilugio de la superestructura paradigmática capitalista de dominación que se impone en la actualidad. En efecto. La postura moral EXISTE, tras el velo de lo pragmático y que, una vez atravesado, puede descubrirse perfectamente cómo esa moral es de explotación, dominación y capitalización. La dominación financiera se encuentra puesta por encima de todo otro valor, incluso el de la vida y por supuesto de la libertad. Conclusión: Por un lado tenemos a un Niesztche temperamental, fanático de la destrucción del paradigma de su época. Un autor que logra romper con esa matriz paradigmática que podría haber nublado o adormecido su mente, pero en pro de su «filósofo de espíritu libre», de tratar de concebir un «superhombre»; se convirtió en un virtuoso oponente a esa poderosa superestructura. Pero no habla de cómo reconstruir, nada dice de cómo seguir luego de la destrucción de esa superestructura. La evolución sólo queda librada a una explicación metafórica. En común con Rorty, comparte la intención de pro-

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TRABAJOS DEL SEMINARIO poner una teoría filosófica que esté libre de moral. Uno por su aparente nihilismo y otro por su artilugio pragmático. El primero intenta aniquilar el poder imperante y el otro consolidarlo. Pero ninguno de los dos se encuentra libre de una postura moral, ambos tienen bien definido cuáles son sus escalas morales, lo único que hacen es intentar retirarlas como motivo de discusión y sobre todo Rorty, con ese afán de no argumentar. Por eso sostenemos que hay que aprender de ambos. La utilidad y pragmática de Rorty, pero una pragmática donde “coinciden teoría y praxis. De ahí que se trate de una visión profundamente dinámica y práctica, al ver al derecho 21 como un proceso” , pero que no niegue cínicamente la moral, sino muy por el contrario la exponga sinceramente 22 como premisa de una exposición teórica. Pero por otro lado, también debemos aprender del empeño de Nietzsche por destruir los espejismos, porque “lo que sí logró Nietzsche es desbrozar el camino para permitir 23 nuevas formas de pensar...” . De esta manera logramos conjugar por un lado y de la mano de Nietzsche, la forma de poder destruir las ilusiones que esta superestructura propone para imponer una globalización dominante y genocida, que actúa mediante todos los canales que ya hemos descripto en trabajos ante24 riores . La locura de que parecen acusarnos las miradas de quienes se acercan a Spes y nos encuentran cuestionándonos nuestra propia existencia, el planteo de inutilidad de nuestros sentidos, de nuestro pensamiento; romper la barrera de esa matriz injertada por la cultura en 1 2 3

www.nietzscheana.com.ar

- Luis Anunziato(S) nuestros cerebros de que eso «es así, fue así, y seguirá siendo así inevitablemente»; deja de ser locura cuando se ve que apunta claramente a eso. Porque lentamente, una vez que comenzamos a destruir esos lentes impuestos ante nuestros ojos de manera subrepticia, se inicia la capacidad de ver las cosas de otra manera; pero no de la verdadera manera, sino tan sólo de otra; cuya forma se va otorgando no de una manera Aristotélica, sino que se informa desde la construcción que le damos nosotros, por la cultura. Pero proponemos algo más, no quedarnos en la mera destrucción, sino pasar a una segunda etapa que es aún más difícil: el de la construcción. Una construcción de esa moral que mostramos confesa, pero no metafísica sino “profundamente dinámica y práctica”, al hacer coincidir la teoría impregnada de moral: una moral que resalta al ser humano, a lo social, a la educación laica y gratuita, a la asistencia social; y desecha el individualismo, el capitalismo genocida. Por otro lado, conjugarlo con la praxis de observar los problemas con los que nos enfrentamos y son absolutamente cotidianos y materiales: corrupción, problemas ambientales, multinacionales poderosas, escasez de minerales, alimentos, combustible y prontamente de agua. Un mundo entendido ya desde el método que otorga esa interpretación sistemática, alejada de la “cosa en si” o de la ilusión de pretender “redescribir la democracia liberal”, hará que todos y cada uno de los humanos en este mundo puedan distinguir, lo más libremente posible, cuántos espejismos salen a la venta como «verdades» (desde Rorty como representante de un grupo académico, hasta los medios de comunicación), y ver que son tan sólo eso; espejismos para la dominación.

“El Pensamiento Político. Mirada retrospectiva, proyección y digresiones” Ed. Depalma 1999 Pág. 75 Ibíd.., 1

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“Genealogía de la moral” Edimat Libros Pág. 43

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“Globalización y sus manifetaciones para la dominación” Luis Anunziato (S) Revista SPES Nº 23

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Ibíd.., 3 Pág. 49

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Ibíd.., 3 Pág. 51

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Más allá del bien y del mal Ed. Edimat Libros Pág. 28

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Enrique López Castellón Las limitaciones de la crítica de Nietzsche al Cristianismo

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Grupo conformado por estudiantes, profesionales y docentes de todas las disciplinas. Ibíd..7 Pág. 40 Ibíd..7 Pág. 41

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Ibíd..7 Pág. 42

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El pensamiento Político Mirada retrospectiva, proyección y digresiones Anibal A D’Auría Ed. Depalma Pag.78

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Ibíd..7 Pág. 89

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Ibíd..7 Pág. 90 Varios autores han tratado el tema: A saber “Ética y ciencia: la responsabilidad del martillo” de Mario Heler

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Ibíd.. 7 Pág. 67 “Genealogía de la Moral” Pág. 49 “Así habló Zarathustra” F. Nietzsche

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Gianni Vattimo, Charles Taylor, Richard Rorty Diálogo sobre la globalización (Traducción de Jorge Tula)

21

“Una visión pragmática del derecho” Diana R. Cañal Editorial Quorum

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“Lo que permite a Rorty llegar a estas posturas es su pragmatismo.

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Ibíd. 13 Pág. 80

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“Globalización y sus manifestaciones para la dominación” por L Anunziato SPES Nº 23 En las II Jornadas SPES UBA 11-06-03

“Globalización y sus manifestaciones para la dominación” por Luis Anunziato Revista SPES Nº 23 En las II Jornadas organizadas por SPES sobre Globalización, Ciencia y Derecho en la Facultad de Derecho de la UBA 11-06-03 1

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- Peirce -

A continuación la vida y obra de uno de los hombres más desconocidos, pero no por eso menos importante, precursor de la moderna teoría semiótica : Charles Sanders Peirce Por: Jennifer Sabrina Gabriele Vásquez(S)

“La controvertida imagen popperiana de la ciencia, como campo de ‘conjeturas y refutaciones´. Popper, entre otras ideas, sostiene que la inducción es mítica, la búsqueda de la certeza científica imposible y todo el conocimiento eternamente falible-, fue anticipada en sustancia por Peirce, a quien Popper considera, como ‘uno de los más grandes filósofos de todos los tiempos´, aunque la falsación, como una técnica más de la lógica, fuera desconocida en absoluto en la Edad Media”.Umberto Eco Quién fue Charles Sanders Peirce? Charles Sanders Peirce filósofo y físico estadounidense que sentó las bases de la semiótica, nació en 1839 en Cambridge (Massachussets) y falleció en 1914. Hijo del eminente matemático Benjamin Peirce, quien fuera profesor de la Universidad de Harvard. Casi desconocido en nuestra lengua resulta ser, aún hoy, bastante difícil acceder a la escasa publicación existente de su obra. La inmensa mayoría de sus trabajos fueron publicados póstumamente, incluso los 9 volúmenes de sus escritos que recibieron, por sus compiladores, el nombre de “Collected papers”, (Escritos reunidos, 1931-1938), que recogen más de 100.000 páginas de reseñas y ensayos editados en revistas. Como ya se ha indicado, ellos fueron publicados parcialmente en 1931, publicándose en 1958 los volúmenes VII y VIII, quedando de esta manera aún numerosos manuscritos inéditos, capaces de llenar varios tomos más. Peirce a pesar de ser reconocido como uno de los más importantes precursores de la moderna Teoría Semiótica, ha sido también el autor de una obra monumental y de intenso rigor en los más diversos campos del “conocimiento científico”: como ser las matemáticas, la lógica, la física, la química y la filosofía. Sin embargo, durante largo tiempo, sólo ha sido apreciada su atracción como iniciador del PRAGMATISMO. Pero vamos a definir qué es el Pragmatismo: Se trata de una corriente filosófica, cuyo método consiste en partir de la definición que de ella dio Peirce, como una “teoría del análisis lógico o definición verdadera”. Para el pragmatismo, el criterio de verdad consiste en identificarla con las consecuencias prácticas que reporta, es deRevista Nº24 - Junio 2004

cir, que la verdad de una afirmación equivale a la utilidad misma. El difusor del Pragmatismo ha sido William James (destacado entre los pensadores que recibieron la influencia de Peirce), quien le dio un matiz mucho menos teórico. Al Pragmatismo se lo considera como un movimiento filosófico que se ha desarrollado sobre todo en EE.UU. y en Inglaterra pero que ha tenido amplia influencia en la filosofía contemporánea. El pragmatismo norteamericano surgió en 1872 en el CLUB METAFÍSICO, cabe destacar que Peirce tras fundar con varios amigos el mencionado Club, publicó dos artículos que han sido considerados el acta de nacimiento del pragmatismo filosófico: “La fijación de la creencia” y “Cómo esclarecer nuestras ideas” (1878) siendo en éste último artículo, donde fueron perfiladas las líneas principales de este movimiento. En él sostiene Peirce que “toda la función del pensamiento es producir hábitos de acción” y que “lo que significa una cosa es simplemente los hábitos que envuelve”. Más precisamente decía Peirce: “concebimos el objeto de nuestras concepciones considerando los efectos que se pueden concebir como susceptibles de alcance práctico. Así, pues, nuestra concepción de estos efectos equivale al conjunto de nuestra concepción del objeto”. Posteriormente, Peirce propuso el nombre de PRAGMATICISMO, para su doctrina, para poder diferenciarla del Pragmatismo de William James, que es una transposición al campo ético de lo que primitivamente se había pensado en un sentido puramente científico y metodológico. Peirce destacó que su Pragmaticismo no es tanto una doctrina que expresa conceptualmente lo que el hombre concreto desea o postula, sino una teoría que permite otorgar significación a las únicas proposiciones que pueden tener sentido. En síntesis, según su filosofía, ningún objeto o

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TRABAJOS DEL SEMINARIO concepto posee validez inherente o tiene importancia, pues su trascendencia se encuentra tan sólo en los efectos prácticos resultantes de su uso o aplicación. Es así que se puede afirmar, que para Peirce, la verdad de una idea u objeto puede ser medida mediante la investigación científica sobre su utilidad. Por ende se puede afirmar que han predominado dos tendencias en el pragmaticismo: a) el significado de una proposición que consiste en las consecuencias futuras de experiencia que directa o indirectamente predicen lo que va a ocurrir independientemente que ello resulte o no creíble. Estas serían las propiedades objetivas concernientes a “los hechos que estamos obligados a reconocer lógicamente como independientes de nuestro pensamiento”. y por otro lado, b) el significado de una proposición consiste en las consecuencias futuras de creerlas. Entonces éste sería el “significado subjetivo de las creencias”. Volviendo un poco a su vida, Peirce fue uno de los más notables filósofos del “grupo de Harvard” que en 1870 se dedicó a la consideración de “lo científico” en EE.UU. Ese era el momento del desarrollo del positivismo y de la expansión general de las ciencias, marcado por la teoría de la selección natural de Darwin. Cabe destacar, algo que será muy particular para la conformación de su pensamiento científico y su personalidad en general: por tradición familiar, especialmente por parte de su padre (hombre considerado de “amplias miras”), Peirce fue creciendo en permanente contacto con escritores, artistas y científicos que constituían el enorme y variado entorno social de su hogar. Según una comunicación personal de Max H. Fish: “la familia de Peirce había demostrado, a lo largo de generaciones, interés por el teatro y la ópera, hasta el punto de invitar actores a su casa. Por lo que se cuenta que Peirce, todavía un muchacho, ya se distinguía por sus habilidades oratorias, ya fuera leyendo obras como ‘El Cuervo´ de Poe, o como miembro del grupo de debates de su escuela”. Desde entonces, se puede observar la atracción por las artes literarias, por la declamación, la retórica y la representación teatral, que ha ido incrementándose incesantemente: durante el primer año de sus estudios en Hardvard, se hizo miembro de la sala de ejercicios literarios, en donde se practicaban debates, discursos, procesos en broma, y representaciones teatrales. En el siguiente cuadro se detallará las experiencias más importantes de Peirce de forma cronológica: En 1858, fue uno de los miembros fundadores de la O.K. Society de Hardvard College, que se dedicaba a las artes de la retórica y de la oratoria aplicadas al campo litera1 rio . En el campo de la literatura puede verificarse, más ade2 lante, en la constante referencia que hace en “The Nation” a escritores europeos y norteamericanos de la época. Además, en las menciones que realiza Peirce de la obra de Edgar Allan Poe, ubica a éste como uno de sus escritores favoritos; y por sus referencias a “Los crímenes de la calle

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- Peirce Morgue”, parece haber tenido además un especial interés por las historias de detectives, no constando que tuviera conocimiento de las historias de Sherlock Holmes. En París, Peirce frecuentaba el teatro y la opera, y junto a Juliette Tourtalai, su segunda esposa – quien además era actriz- cultivaron amistad con personas del ámbito teatral, manteniéndose siempre en contacto con ellos aún residiendo posteriormente en EE.UU. En 1859, Peirce se graduó en Hardvard, obteniendo el MASTERS DEGREE, en química, luego de lo cual trabajó como físico durante algunos años. En 1861, Peirce emprendió una serie de experimentos con péndulos que contribuyeron en gran medida a la determinación de la densidad y forma de la Tierra, y también a desarrollar investigaciones sobre la dimensión de las ondas de luz. En 1867, se interesó por el sistema de lógica creado por el matemático británico George Boole, y de esta manera, trabajó hasta 1885 sobre la ampliación y la transformación del álgebra de Boole. En 1877, fue el primer delegado estadounidense en el Congreso Internacional Geodésico. Entre 1879 y 1884, dio clases de manera intermitente de lógica y filosofía en la Universidad John Hopkins, que fuera la primera Escuela para Graduados de su país, y también en la Universidad de Harvard; pero nunca llegó a ocupar un puesto estable como profesor. Es por ello, que luego de cinco años de docencia, carecía de todo reconocimiento como profesor; llegó a reunir sólo 12 alumnos por clase. Se supone que influyó en ello su vida personal: sus hábitos irregulares, su divorcio y nuevo casamiento con una mujer francesa, sumados a la forma irascible de manifestar en sus clases y conferencias su indignación moral, que estuvieron a punto de valerle el calificativo de persona non grata en los círculos académicos. Desde 1900 hasta su muerte en 1914, a pesar de haber sido designado miembro de la Academia Nacional de Ciencias, Peirce vivió en la más extrema pobreza. Según lo que se dice, no hubo dinero ni siquiera para el entierro y su viuda vendió todos sus manuscritos a la Universidad de Harvard por 500 dólares. A modo de síntesis, Peirce es considerado como un precursor del cálculo de proposiciones, clases y relaciones. Demostró de qué manera la lógica simbólica podía ser utilizada para investigar los fundamentos de las matemáticas. Y finalizando ya con su biografía es significativo citar una frase de Roman Jacobson acerca de Peirce, “ha sido el más inventivo y universal de los pensadores norteamericanos, tan importante que ninguna universidad encontró lugar para él”. Sus obras: Entre las obras de Peirce figuran: “Photometric Researches” (“investigaciones fotométricas”) (1878) y “Studies in Logic” (“Estudios de lógica”) (1883). Sus ensayos aparecieron en 1923 en “AZAR, AMOR Y LOGICA”, obra publicada después de su muerte. Del pensamiento científico a: “la ciencia de la semiótica” Revista Nº24 - Junio 2004

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A comienzos del siglo XX, mientras en sus célebres cursos sobre lingüística general Ferdinand de Saussure concebía la semiología como “una ciencia por constituirse”, definiendo su objetivo como “el estudio de la vida de los signos en el seno de la vida social”, Peirce por otro lado, afirmaba, en forma casi simultánea: “por lo que sé, soy un adelantado en la tarea de despejar el territorio para abrir el camino a lo que denomino semiótica, es decir, la doctrina de la naturaleza esencial y las variedades fundamentales de la semiosis posible”. Ambos basaban sus teorías en la distinción fundamental dentro del signo entre significante y significado, es decir, entre la forma expresa y lo que representa. Peirce empleaba los términos signans y signatum, mientras que Saussure prefirió signifiant (significante) y signifié (significado). Cabe aquí realizar una pequeña comparación de este 3 tema: la semiótica, con la concepción de Umberto Eco . Este escritor intentó explicar la diferencia entre semiología y semiótica, si bien adoptó para el desarrollo de su libro el término, semiótica: “hay discusiones acerca del nombre de esta disciplina. ¿semiótica o semiología? <<semiología>>, si se tiene presente la definición de Saussure, <<semiótica>>, si se piensa en la lección de Peirce y en la semiótica de Morris. Y se añade que se podría hablar de semiología si se pensara en una disciplina general que estudiara los signos y que contemplara los signos lingüísticos sólo como un reducto particular; pero Barthes ha invertido la definición de Saussure considerando la semiología como una transligüística que examina todos los sistemas de signos como reductibles a las leyes del lenguaje. Por ello se cree que los que tienden a un estudio de los sistemas de signos que no dependa necesariamente de la lingüística han de hablar de semiótica. Por otra parte, el hecho de que Barthes haya dado una acepción particular a la proposición de Saussure no nos ha de impedir volver a ella, redescubriendo su sentido original y utilizando de nuevo su terminología”. Retomando, hay que tratar ahora de articular cómo se conectan, en Peirce, la vocación por todo lo relativo al conocimiento científico y su apasionada afinidad por la semiótica. Se podría llegar a resumir en los siguientes interrogantes el centro de su obsesión: A) ¿cómo se logran los avances científicos? y B) ¿cómo es el razonamiento del hombre de ciencia? Peirce articuló algunas respuestas: Que una inteligencia científica es capaz de aprender a través de la experiencia por un proceso que llamará ABSTRACCIÓN, que consiste en la observación de los caracteres de los signos denominada: observación abstractiva. A través de este proceso, que es en el fondo muy parecido al razonamiento matemático, podemos llegar a establecer algunas conclusiones acerca de “qué sería cierto respecto de los signos en todos los casos”. Se trata entonces, Revista Nº24 - Junio 2004

- Peirce de una ciencia de observación, que apunta a descubrir “lo que debe ser” y no necesariamente “lo que es en el mundo real”. Entonces, podemos situar en Peirce tres etapas en la conducta del hombre científico que enfrenta al mundo real o Naturaleza. 1) Hay un presupuesto: el mundo como un universo de, compuesto exclusivamente de signos. 2) El científico realiza una operación: la observación abstractiva que le permite distinguir los caracteres de los signos y leerlos. 3) El científico realiza generalizaciones sobre los signos para formar leyes, que son las que determinarán lo que deberían ser los caracteres de todos los signos y no necesariamente lo que es, de los que se vale una inteligencia capaz de extraer un aprendizaje de la experiencia. La atribución de sentido es lo que lleva a decidir cuáles son los signos mutuamente convertibles en un texto semiótico. Entonces podemos concluir que el otorgarle sentido por ejemplo, al mundo, a la naturaleza, etc. es el efecto permanente del productor semiótico. Resuena entonces con la observación científica de Peirce, el eco del método de observación de Sherlock Holmes, pudiéndolos incluir dentro del marco ideológico que lleva a concebir el mundo como portador de signos. Así resulta el paradigma semiótico: las cosas representan cosas; el valor o la potencia de las cosas está funda4 da en su capacidad de representar a otras . Como ejemplo de esto se puede citar a Lacan en su campo del psicoanálisis que en un momento de su enseñanza habló de las ciencias de la subjetividad, centradas en una “teoría general del símbolo”, y “el inconsciente estructurado como un lenguaje”. Si el lenguaje atraviesa y marca el cuerpo, entonces desde ese momento se abre la posibilidad de pensar al síntoma como signo escrito en el cuerpo. Pero surge una pregunta para hacernos: ¿todo es signo? Por momentos, Peirce parece contestar a este interrogante afirmativamente, desde su doctrina de la “semiosis infinita”. Pero antes cabe preguntarnos, de qué trata esta doctrina. Pues bien, Peirce como buen defensor del realismo inherente al método científico frente a las tendencias psicologistas, estableció sus investigaciones filosóficas sobre la teoría del conocimiento que lo llevaron a realizar una concepción de los procesos semióticos, a los que denominó semiosis ilimitada o también conocida como semiosis infinita. Volviendo entonces, la respuesta que formula Charles Sanders sería la siguiente: “Peirce niega un conocimiento en la medida en que se lo entienda como una relación entre signo, no esté determinado a su vez por otro conocimiento, y así hasta el infinito: un signo es un signo para otro signo, y es dificultoso captar dónde y cómo estaría en contacto con lo que se llama impresiones...”.

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TRABAJOS DEL SEMINARIO <<... las cosas reales, como dice Peirce, son de naturaleza cognitiva y por lo tanto significativa: “lo que es cognoscible en su sentido más amplio, y lo que es no son la misma cosa, meramente, y desde un punto de vista metafísico sino términos sinónimos” (...) Esto, no obstante, es lo mismo que decir que toda la realidad es un signo, un proceso dinámico de significados. La semiosis infinita no es una propiedad exclusiva del conocer, sino además, y al mismo 5 tiempo, una propiedad de lo real>> . Pues bien, tanto su definición clásica de signo, con su énfasis en la figura del interpretante, como su clasificación triádica de los signos en íconos, índices y símbolos, contribuyeron enormemente al diseño de una compleja teoría que, reelaborada por Charles Morris, se convertiría durante la segunda mitad del siglo XX en uno de los pilares de la semiótica moderna. Para Peirce, la SEMIÓTICA (también conocida como semiología o ciencia de los signos) es la “doctrina de la naturaleza esencial y las variedades fundamentales de la semiosis posible”.

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Representamen o signo

objeto

interpretante

El signo está en lugar de algo, su <<objeto>>. Sí, está en lugar de su objeto, no en todos los aspectos, sino sólo con referencia a una suerte de <<idea>>, que a veces ha 1 llamado el <<fundamento>> o <<ground>> del Representamen. Resulta interesante lo que Peirce despliega sobre el concepto de “idea”:

Pero en definitiva, ¿qué es semiosis? <<por semiosis entiendo una acción, una influencia que sea, o involucre, una operación de tres elementos, como por ejemplo un signo, su objeto y su interpretante; una relación tri-relativa, que en ningún caso se puede resolver en 6 una acción entre dos elementos>> . Entonces, para Peirce la semiosis consiste en la relación entre: -signo o representamen -objeto -interpretante 1 Comunicación personal de Christian Kloesel, citada por Thomas A. y Jean Umiker Sebeok en “Ya conoce usted mi método”: Una confrontación entre Charles Sanders Peirce y Sherlock Holmes, en “El signo de los tres”, Barcelona, Editorial Lumen 1989. 2 Ketner, K; Cook, J. E,; Charles Sanders Peirce: “Contributions to The Nation. Part One: 1869-1893, Texas, Graduate Studies, Texas Tech University, 1975. Referencia tomada de Sebeok, T.A, y Umiker-Semeok, 3 Umberto Eco, “La estructura ausente”; Barcelona, Editorial Lumen, 1986 4 Para este tema sería de gran ilustración los numerosos ensayos de Rolan Barthes, comenzando por “El mundo del catch”. “Mitologías”, México, Siglo XXI Editores, 1997. 5 Sini, C.; Semiótica y Filosofía; Hachette S. A., Buenos Aires, 1985. 6 Peirce SEMIOSIS UNA RELACIÓN TRIÁDICA

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Idea: debe entenderse en sentido platónico, en sentido familiar en el habla cotidiana, por ejemplo (enuncia Peirce): un hombre capta la idea de otro hombre, y cuando un hombre recuerda lo que estaba pensando anteriormente, recuerda la misma idea, y cuando el hombre continúa pensando en algo, aún cuando sea por un décimo de segundo, en la medida en que el pensamiento concuerda consigo mismo durante un lapso, continúa teniendo un sentido similar, es “la misma idea”, y no es por lo tanto, en cada intervalo, <<una nueva idea>>. Para entender un poco la idea con respecto de la complejidad que alcanza el estudio de signos en Peirce, basta con decir que Charles Sanders señaló una diferencia; defi2 nió y clasificó diez clases de signos , luego en los cuales además se deben considerar numerosas subdivisiones. Por otra parte, se puede señalar también que cada representamen está relacionado con tres cosas: -el fundamento, -el objeto y -el interpretante Y como consecuencia de todo ello se puede concluir que la ciencia de la semiótica puede dividirse en tres ramas: 1) llamada por Duns Scoto, gramática speculativa: lo que llamaría Peirce gramática pura. Su nombre surge en la Edad Media y está relacionado con las especulaciones sobre la filosofía del lenguaje, cuyo antecedente histórico podría ser el Cratilo de Platón. La misma problemática renace a mediados del siglo XVII y vuelve a manifestarse contemporáneamente en el pensamiento filosófico con orientación lógico lingüística; que consiste en determinar qué es lo que debe ser cierto del representamen usado por toda inteligencia científica para que pueda interpretar algún significado.

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2) La lógica, propiamente dicha. Es la ciencia de lo que es cuasinecesariamente verdadero de los representámenes de cualquier inteligencia científica para que puedan ser válidos para algún objeto, es decir, para que puedan ser ciertos. En síntesis: la lógica propiamente dicha, es la ciencia formal de las condiciones de verdad de las representaciones.

Para Peirce uno de los dos objetivos fundamentales de la lógica, debería ser el hecho de extraer todo el posible 3 y esperable valor de productividad (“Uberty”) , de los tres tipos de razonamientos, que son: deducción, inducción y abducción o retroducción.

3) Retórica pura, imitando la modalidad de Kant de conservar viejas asociaciones de palabras al buscar la nomenclatura para las concepciones nuevas. Su cometido consiste en determinar las leyes mediante las cuales, en cualquier inteligencia científica, un signo da nacimiento a otro signo y, especialmente, un pensamiento da nacimiento a otro pensamiento.

1- deducción: “depende de nuestra confianza en la habilidad para analizar el significado de los signos con los que, o por medio de los que, pensamos”. Según Peirce, es el paso mediante el cual se llega a las consecuencias experimentales necesarias y probables de nuestra hipótesis.

Pero lo que podemos extraer de estos tres tipos de ramas, es la segunda de ellas lo que Peirce denomina: la lógica propiamente dicha. Resulta interesante, este tipo de rama, ya que a partir de allí se puede comenzar a desplegar la primera articulación del método holmesiano con las categorías que Peirce introduce desde la semiótica.

C Introducción al concepto de abducción Recordando un poco ya lo explicado con anterioridad acerca del proyecto intelectual de Peirce con respecto al lenguaje, podemos decir que el mismo consistió en desarrollar una teoría semiótica que sea capaz de explicar el pensamiento y el lenguaje, por eso son constantes sus menciones a los aspectos semióticos de sus nociones filosóficas. Por otro lado, para poder entender la conexión que existe entre abducción y pragmatismo, es necesario tener en cuenta que las nociones de inferencia y validez lógica propuestas por Peirce van más allá del entendimiento clásico de lo que es la lógica, están ligadas a su epistemología, a una visión dinámica del pensamiento como indagación lógica. Por otro lado, como la formulación lógica de la abducción no arroja por sí sola claridad sobre la conexión con el pragmatismo, para ello, es necesario explorar un aspecto adjunto que Peirce pretendía de las explicaciones abductivas, como ser, el requisito de corroboración experimental, la posibilidad de poner a prueba una hipótesis explicativa. Por eso Charles Sanders, fue el primer filósofo que propuso una forma lógica para el razonamiento abductivo. No obstante, su concepción acerca de abducción es muy difícil de comprender; ya que su noción de abducción está confundida con muchos otros aspectos de su filosofía que son igualmente complejos. Según lo manifestado por Peirce, la lógica en su sentido general, sería una de las ramas de la semiótica, la doctrina cuasi-necesaria o formal de los signos.

Ahora cabe realizar la diferenciación entre estos tres tipos canónicos de razonamientos:

2- Inducción: “depende de nuestra confianza en que el curso de un tipo de experiencia no se modifique o cese sin alguna indicación previa al cese”. En Peirce, es el nombre que le otorga a las pruebas experimentales de la hipótesis. 3- Abducción: “depende de nuestra esperanza de adivinar, tarde o temprano, las condiciones bajo las cuales aparecerá un determinado tipo de fenómeno”. Para Peirce, el lugar de la abducción en el método científico es <<meramente preparatorio>>, constituye el paso de adoptar una hipótesis o una proposición, que conduzca a la predicción de los que, aparentemente, son hechos sorprendentes. Cabe agregar que Peirce, utilizó el término sospecha e hipótesis, para luego usar en la forma silogística los vocablos: abducción y retroducción. Como una conclusión parcial acerca de este tema, se puede decir que cada uno de estos tres tipos de razonamientos consisten en un proceso de prueba independiente y corresponden a una forma silogística, que podemos ilustrar en el siguiente ejemplo frecuentemente citado: La bolsa de porotos: Deducción: Regla: todos los porotos de esta bolsa son blancos. Caso: estos porotos son de esta bolsa. Resultado: estos porotos son blancos. Inducción: Caso: estos porotos son de esta bolsa. Resultado: estos porotos son blancos. Regla: todos los porotos de esta bolsa son blancos. Abducción o retroducción: Resultado: estos porotos son blancos. Regla: todos los porotos de esta bolsa son blan

La lógica, es la ciencia de lo que es cuasi-necesariamente verdadero de los representámenes de cualquier inteligencia científica para que puedan ser válidos para algún objeto, es decir, para que puedan ser “ciertos”.

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cos.

Se observa el hecho sorprendente C

Caso: estos porotos son de esta bolsa.

Pero si A fuera verdadera, C sería una cosa normal

Cada una de estas proposiciones es, a su vez, un signo “enlazado con su objeto por una asociación de ideas generales”. Ya que el objeto como el interpretante de cualquier signo son, forzosamente, también signos, no es de sorprender que Peirce afirmara que “todo este universo está sembrado de signos”. Esto mismo es lo que ocurre en “Las 4 cosmicómicas” cuyo personaje protagónico QFWFQ plantea de forma más categórica: “... tan claro era que independientemente de los signos el espacio no existía y quizá no había existido nunca”. Para ir concluyendo, sería adecuado plantear un ejemplo para profundizar en la riqueza del concepto de abducción, y el mismo lo podemos encontrar en el artículo de Umberto Eco, “Cuernos, cascos, zapatos: algunas hipótesis sobre tres tipos de abducción”. En él, el autor propone cuatro tipos: a) hipótesis o abducción hipercodificada, en donde la regla “viene dada de manera automática o semi-automática”; b) abducción hipocodificada, cuando la regla “debe seleccionarse entre una serie de reglas equiprobables puestas a nuestra disposición por el conocimiento corriente del mundo”; c) abducción creativa, allí donde “la ley tiene que ser inventada ex novo”, tomando como ejemplo los descubrimientos “revolucionarios” que cambian un paradigma científico establecido. Y por último Umberto Eco agrega, d) Meta-abducción, que “consiste en decidir si el universo posible delineado por nuestras abducciones de primer nivel es el mismo que el universo de nuestra experiencia”. Es una abducción originada en otras abducciones y que se basa en “apostar por el resultado final sin aguardar las verificaciones intermedias”. Aquí se puede entender porqué Peirce sostenía que cuanto más nos alejamos de la certidumbre de la regla, aumentará en forma proporcional el valor de productividad de la abducción, acercándonos de este modo al sentido más perfeccionado de este concepto: “la abducción, a fin de cuentas, no es otra cosa que intentar adivinar”. Este tema será analizado más adelante. Retomando los tres tipos de razonamientos, cabe indicar que para Peirce, la deducción es el único razonamiento completamente certero, y lo explica conforme a que infiere su “resultado” como una conclusión necesaria. La inducción, por el contrario, produce una “regla”, que se valida sólo prolongadamente en el tiempo, y por último, la hipótesis o también conocida como abducción, sería la menos certera de las tres, ya que simplemente sugiere algo que puede ser “el caso”. Peirce consideraba a estos tres tipos de razonamiento como tres etapas en un método para la indagación lógica, en donde la abducción, es la primera de ellas. La noción de abducción se hace más compleja y se convierte en “el proceso de construir una hipótesis explicativa”, y la forma silogística se suple por la siguiente forma lógica:

Por lo tanto, hay una razón para sospechar que A es verdadera. Peirce expone dos aspectos más para establecer que tan satisfactoria puede ser una hipótesis abductiva y lo plantea de la siguiente forma: se debe poder poner a prueba y debe ser económica. Es así como entonces, una abducción es una explicación si da razón de los hechos conforme a la forma lógica recién explicada. Este aspecto (poner a prueba) es el que se relaciona con el pragmatismo de Peirce. Los motivos de la economía son dos: 1- la respuesta al problema práctico para dejar de manejar un sinfín de hipótesis explicativas y la 2- necesidad de contar con un criterio para seleccionar la mejor explicación dentro de las que son sujetos de experimentación. Para Peirce, el razonamiento abductivo le resulta primordial en toda exploración humana ya que juega un papel muy importante en la percepción: “la sugerencia abductiva nos viene como un destello” y también está presente en el proceso general de la invención: “la abducción es la única operación lógica que incorpora nuevas ideas”. Por lo tanto, la abducción parece ser “un acto de intuición como uno de inferencia”. C Interpretaciones de la abducción Peirceana La contraposición que ha propuesto Anderson, quien sugiere un doble aspecto en la abducción, el intuitivo y el racional, ha provocado una gran confusión en los estudiosos de Peirce. Por lo general, se toma uno de los aspectos para su análisis. Algunos críticos han interpretado esta dualidad como “El dilema de Peirce”, y concluyen que Charles Sanders no tenía una visión coherente sobre la naturaleza de la abducción. Pero también por otro lado, existe otra postura que trata de darle sentido a estos dos aspectos y propone a la abducción Peirceana como “el instinto racional”. Con respecto a la forma lógica de la abducción, mientras que algunos estudiosos de Peirce le han dado un análisis que la identifica con la inducción, otros han preferido darle la interpretación de modus ponens invertido; y final5 mente otros la han visto como una forma de heurística . Estas configurarían un poco la evolución de la noción de abducción en Peirce. Epistemología en Peirce En la epistemología de Peirce, el pensamiento es un proceso dinámico, esencialmente una acción que fluctúa entre los estados mentales de duda y creencia. La esencia de la creencia, es la “instauración de un hábito que determina nuestras acciones”, cuya cualidad es

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TRABAJOS DEL SEMINARIO la de ser un estado satisfactorio y tranquilo en el que todo humano quisiera permanecer. En cambio, la duda “nos estimula a indagar hasta autodestruirse”, y se caracteriza por ser un estado turbulento e insatisfactorio del que todo humano lucha por liberarse: “la irritación de la duda provoca una contienda para alcanzar el estado de creencia” (Peirce 1955). Cabe destacar que Peirce, habla de un estado de creencia y no de conocimiento. De este modo, el binomio “duda-creencia”, es de hecho un ciclo entre dos estados diametralmente opuestos; mientras que la creencia es un hábito, la duda es la privación del mismo. Sin embargo, la duda, aclara Peirce, no es un estado que se genera voluntariamente, sino debe existir una duda real y auténtica: “La duda auténtica siempre tiene un origen externo, usualmente viene de la sorpresa; siendo imposible para un hombre tanto producir una duda auténtica voluntariamente como sería el imaginarse la condición de un teorema matemático, y como sería generar una sorpresa por un simple acto de voluntad”. Es así como de este modo, Peirce argumentó que para romper con el hábito, debe existir una duda auténtica, y también la identifica con el factor sorpresa, ya que parece que para usar estos dos términos de forma indistinta, es necesario la presencia de ella: “la creencia, mientras dura, es un hábito fuerte, y como tal, fuerza al hombre a creer hasta que una sorpresa rompe el hábito”. E incluso Charles Sanders, distinguía dos formas de ruptura del hábito: “el rompimiento de una creencia sólo puede darse por una experiencia novedosa” o “...hasta que nos encontramos a nosotros mismos confrontados con una experiencia contraria a las expectativas”. “la sorpresa tiene sus variedades activa y pasiva; -la primera se da cuando uno percibe positivamente conflictos dada una expectativa, la segunda cuando no se tiene una expectativa positiva sino solamente la ausencia de cualquier sospecha de algo que ocurre totalmente inesperado, como un eclipse total de sol que uno no anticipó”. Como conclusión acerca de este tema se puede decir, que el modelo epistémico Peirceano propone a la sorpresa como la detonadora de toda investigación; sorpresa que puede darse por novedad o por anomalía.

C Abducción y epistemología La conexión entre la lógica abductiva y la transición epistémica, entre los estados mentales de duda y creencia se ve claramente en el hecho de que la sorpresa, es la detonadora tanto del razonamiento abductivo, como del estado de duda al romper un hábito de creencia. El proceso de conocimiento que integra a la inferencia abductiva con el proceso epistémico puede describirse de la siguiente manera:

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- Peirce Una experiencia novedosa o anómala da lugar a un hecho sorprendente, el cual genera un estado de duda que rompe un hábito de creencia, y así dispara al razonamiento abductivo. Este consiste justamente en explicar el hecho sorprendente y así “apaciguar” el estado de duda. He utilizado el término apaciguar para no decir destruir porque una hipótesis abductiva debe ponerse a prueba y ser económica. Entonces, la explicación abductiva es simplemente una sugerencia que debe ser puesta a prueba antes de convertirse en creencia. Distinción entre abducción e inducción En realidad, ¿se puede diferenciar ambos tipos de razonamientos? Intentaré encontrar sus distinciones. Abducción e inducción “llevan ambas a la aceptación de una hipótesis porque los hechos observados son tal como resultarían necesaria o probablemente como consecuencias de esa hipótesis”. Hasta aquí, las coincidencias. La diferencia, no obstante, Peirce la ubicó en el punto en que cada una de ellas surge: “La abducción arranca de los hechos sin tener, al inicio, ninguna teoría particular a la vista, aunque está motivada por la sensación de que se necesita una teoría para explicar los hechos sorprendentes. La inducción arranca de una hipótesis que parece recomendarse a sí misma, sin tener al principio ningún hecho particular a la vista, aunque con la sensación de necesitar hechos para sostener la teoría. La abducción busca una teoría. La inducción busca hechos. En la abducción, la consideración de los hechos sugiere la hipótesis. En la inducción, el estudio de la hipótesis sugiere los experimentos que sacan a la luz los hechos auténticos a que ha apuntado la hipótesis”. Como un último análisis, la abducción implica el pasaje, la trascripción, de algo particular –el resultado, en términos de Peirce- a la enunciación de un “caso”. O, lo que es igual en otras palabras, el pasaje de lo real a lo simbólico, en donde de lo que se trata es de poner en palabras, en signos o en símbolos lo que de otro modo se presenta en la muda y débil dureza de “lo natural”. La inducción, en cambio, obra desde lo simbólico y su aproximación a “lo real” sólo se produce en el proceso de verificación de un postulado, de la hipótesis que se pretende validar. El problema es que cuando “lo real” irrumpe – tomando aquí “lo real” desde la perspectiva de Lacan-, es precisamente en el punto en que el proceso inductivo falla, allí donde la ficha que tenía que caer donde venían cayendo todas las demás sorpresivamente no cae, y entonces hay que averiguar -¿o adivinar?- porqué. Deducción, abducción y adivinación 6

Thomas Sebeok en su obra , luego de introducir algu

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TRABAJOS DEL SEMINARIO nos elementos del pensamiento de Peirce, torna su atención inesperadamente sobre Conan Doyle y su creación, Sherlock Holmes -al que sólo se había referido de forma tangencial-, haciendo mención a una de las cualidades transmitidas por Conan Doyle a Holmes, que ya encontra7 mos en Dupin , y que es “esa astuta habilidad, esa hechizante ilusión semiótica de descifrar y descubrir los pensamientos más profundamente íntimos de los demás mediante la reencarnación de sus mudos diálogos interiores en signos verbales”. La dificultad, no obstante, se presenta cuando se intenta acordar el ideal positivista que parecería regir las formulaciones de Peirce tanto como las de Holmes y las de Dupin, que tan adecuadas se muestran respecto del estudio de los signos -en ese intento de objetivizarlos-, con los cortocircuitos que se producen inevitablemente cuando en la producción de esos signos y en su devenir participa un sujeto. Es así, que vemos en Peirce y en Holmes, el desesperado intento por resolverlo conceptualmente, y puede incluso pensarse si ese tan enigmático método de Holmes, si es pura casualidad que nunca haya sido escrito, además de que la solución de buena parte de los problemas lógicos que se le presentan en cada caso, sólo logra alcanzarla mientras toca el violín(¿?). En Peirce, el concepto de “abducción”, y su postulación acerca del “Play of Musement” (el libre juego del pensamiento), aparecen precisamente como una apuesta al sujeto, como el lugar en que Peirce puede situar a ese sujeto que se le esfuma de su doctrina. Resulta sumamente interesante la “confrontación” que se plantea entre Peirce y Holmes, en otro artículo en donde Thomas Sebeok escribe junto a Jean Umiker-Sebeok, “Ya conoce usted mi método”; una 8 confrontación entre Charles S. Peirce y Sherlock Holmes , resultando sugestivos desde el inicio tanto el título como el epígrafe: “Jamás pretendo adivinar”.(Sherlock Holmes, en El 9 signo de los cuatro, 1890 ) “Debemos conquistar la verdad adivinando, o de ningún modo” (Charles S. Peirce) Dicha confrontación, que se inicia con una historia detectivesca protagonizada por Peirce, podemos abordarla a partir de un interrogante: ¿de qué trataría la adivinación? Porque, por un lado, vemos a Holmes, que de forma inconfesable adivina; al tiempo que podemos sospechar de la legitimidad de esa “adivinación” de Peirce. Existe una pregunta muy fuerte en Holmes, que es una pregunta por la verdad, que en cada caso lo lleva a indagar hacia atrás, desde la escena del crimen hacia la búsqueda de su “autor”, en el intento de configurar las condiciones particulares que puedan haberlo conducido a ese acto. Peirce, con la historia del vapor Bristol de la Fall River 10 Line , intenta ilustrar su teoría acerca de <<porqué la gente adivina correctamente tan a menudo...>>. La historia es más o menos así: Peirce se embarcó en Boston con destino a Nueva York, el 20 de junio de 1879, para ofrecer allí una conferencia. Al llegar a destino, por la mañana, experimentó <<una extraña sensación de confusión>> en la cabeza, que atribu-

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- Peirce yó al aire enrarecido del camarote. Se vistió de prisa y abandona el buque, olvidándose en el apuro un abrigo y un valioso reloj Tiffany de áncora, que le había sido facilitado por el gobierno norteamericano para su trabajo. Al darse cuenta de tal olvido, Peirce regresó inmediatamente al barco, observando que los dos objetos habían desaparecido. Lo vergonzante que le resultó la posibilidad de no poder devolver ese reloj en las mismas perfectas condiciones en que lo había recibido, y que a su parecer sería <<la deshonra profesional de su vida>>, lo impulsó a no ceder en su pesquisa. Después de haber hecho reunir y poner en fila a todos los marineros de color –sin importar a qué cubierta pertenecían- fue de un extremo a otro de la fila y del modo <<más degagé>> que pudo, charló brevemente con cada uno de ellos con la esperanza de detectar algún síntoma que le permitiera descubrir al ladrón. Recorrida toda la fila, Peirce no tuvo <<ni el menor destello de luz>> por el cual guiarse. A lo cual, sin embargo, <<su otro yo>> le dijo: <<no tienes más que apuntar al hombre con el dedo. No importa que carezcas de motivo, tienes que decir quién te parece que es el ladrón>>. Luego de dar un pequeño rodeo que no duró más de un minuto, se volvió nuevamente hacia ellos, y <<toda sombra de dudas había desaparecido>>, aún cuando el sospechoso no se dejara convencer <<ni con razonamiento, ni con amenazas, ni con la promesa de cincuenta dólares>> de que le devolviera las cosas. Pasado los cinco días, tiempo en que luego de una intensa investigación, el caso llegó a su fin. En síntesis, el ladrón resultó ser finalmente el mismo individuo respecto del cual Peirce había sospechado todo el tiempo, aún en contra del parecer del detective de la agencia Pinkerton asignado para el caso –que de paso podemos señalar como emulando aquí el papel que juegan en las historias de Holmes los agentes de Scotland Yard-. Ese particular “instinto” de adivinar –o inclinación a adoptar una hipótesis-, esto que Peirce denominaba más comúnmente como abducción o retroducción, va a describirlo como <<una ensalada singular, cuyos ingredientes principales son la falta de fundamento, la ubicuidad y la fiabilidad>>. Ejemplo: <<al mirar por mi ventana esta hermosa mañana de primavera veo una azalea en plena floración...>> No obstante, no es eso lo que veo –decía Peirce-, lo que percibo es una imagen, que hago inteligible en parte por medio de una declaración, declaración que es abstracta, en tanto que lo que yo veo es concreto. Cada vez que se expresa en una frase lo que se ve, se realiza una abducción. Todo el tejido de nuestro conocimiento es un paño de puras hipótesis, convalidadas y refinadas por la inducción. No podría realizarse el menor avance en el conocimiento más allá de la fase de la mirada vacua, si no mediara una abducción a cada paso. <<aunque todo nuevo conocimiento dependa de la formulación de una hipótesis, “parece, al principio, que no da lugar a preguntarse qué lo fundamenta, puesto que a partir de un hecho real se limita a inferir un puede que sea (y puede que no sea). Sin embargo, existe una decidida propensión por el lado afirmativo, y la frecuencia con que la hipótesis resulta corresponder a un hecho real es... la más sorprendente de todas las maravillas del universo”>>. Peirce compara nuestra capacidad de abducción con

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TRABAJOS DEL SEMINARIO las habilidades musicales y aeronáuticas de las aves, como las expresiones más elevadas, respectivamente en ellas y en nosotros, de los poderes puramente instintivos. En otros pasajes, plantea lo siguiente: <<la retroducción se basa en la confianza de que entre la mente del que razona y la naturaleza existe una afinidad suficiente para que las tentativas de adivinar no sean totalmente vanas, a condición de que todo intento se compruebe por comparación con la observación>>. <<un objeto dado presenta una combinación extraordinaria de características de las que nos gustaría tener una explicación. Que exista alguna explicación de ellas es una mera suposición, y de existir, lo que las explica es algún hecho oculto; mientras que hay, tal vez, un millón de otras maneras posibles de explicarlas, sólo que todas son, desgraciadamente, falsas. En una calle de Nueva York se descubre un hombre apuñalado por la espalda. El jefe de la policía podría abrir el censo de los habitantes, poner el dedo sobre un nombre cualquiera, y conjeturar que es él, el asesino. ¿qué valor tendría una conjetura así? Sin embargo, el número de nombres en una lista así no es nada comparado con la multitud de posibles leyes de atracción que podrían haber justificado la ley del movimiento planetario de Keppler y que, previamente a la verificación mediante constataciones de perturbaciones etc., las hubiera explicado perfectamente. Newton, diréis, supuso que la ley tenía que ser simple. Pero, ¿qué era eso sino amontonar un intento de adivinar sobre otro? Sin duda, en la naturaleza, hay muchos más fenómenos complejos que simples...no hay justificación para lo que no sea poner (una abducción) como interrogación>>. Por eso a modo de síntesis, resulta importante destacar que Peirce sostenía, que una hipótesis debe considerarse siempre como una pregunta; y que puesto que todo nuevo conocimiento deriva de suposiciones, de nada sirven estas sin la prueba indagatoria. Los prejuicios o hipótesis que somos reacios a someter a la prueba de la inducción, son un obstáculo importante para razonar con éxito. La admiración de Peirce por los grandes personajes de la historia de la ciencia, como Keppler, arranca justamente de la extraordinaria capacidad que poseen para sustentar la cadena conjetura-prueba-conjetura. Las semejanzas entre las denominadas deducciones de Sherlock Holmes y las abducciones o conjeturas en Peirce, resultan evidentes. Además, desde la perspectiva del sistema lógico de éste, las observaciones del detective son en sí una forma de abducción, siendo ésta un tipo de inferencia lógica tan legítimo como la inducción o la deducción. El problema es que, de hecho, no resulta tan sencillo diferenciarlas. Esta indiscriminación de conceptos, llega a tal punto que Peirce admite que, de lo publicado por él mismo antes del 1900, hipótesis e inducción aparecen mezclados, encontrándose el origen de la confusión entre estos dos tipos de razonamiento en la magra y formalista concepción que sobre la inferencia tienen los lógicos, a partir de pensar como necesaria la obtención de juicios a partir de premisas. <<nada ha contribuido tanto a las actuales ideas caóticas o erróneas de la lógica de la ciencia como la incapacidad para distinguir las características esencialmente diferentes de los diversos elementos del razonamiento científico; y una de las peores confusiones, así como una de las más comunes, consiste en considerar la abducción y la inducción en conjunto (a menudo mezcladas también con la Revista Nº24 - Junio 2004

- Peirce deducción), como un argumento simple>>. Para Peirce: ¿es probable adivinar por casualidad? Para Peirce es casi imposible, en términos probabilísticos, adivinar por pura casualidad la causa de un fenómeno, porque quedan dudas que la mente del hombre, por haberse desarrollado bajo las leyes de la naturaleza, piensa en cierto modo según las pautas de la naturaleza. Es evidente que <<si el hombre no poseyera una luz interior que tendiera a hacer que sus conjeturas fueran...mucho más a menudo ciertas de lo que serían por pura casualidad, la raza humana se hubiera extinguido hace tiempo, por su total incapacidad en la lucha por la existencia>>. Esta tendencia a conjeturar correctamente acerca del mundo, es para Peirce el resultado de un proceso evolutivo natural. No obstante, en su intento de explicar este fenómeno de la adivinación, adiciona un segundo principio conjetural, dice que...<<a menudo, extraemos de una observación sólidos indicios de la verdad, sin poder explicar cuales circunstancias de entre las observadas contenían tales indicios>>. En el suceso del barco de la Fall River Line, Peirce no fue capaz de determinar a nivel consciente cuál de los camareros era el culpable. En cambio, al mantenerse <<en un estado tan pasivo y receptivo como le fuera posible>> en esas breves entrevistas con cada camarero (respecto del cual podemos establecer cierto parentesco con la atención flotante del psicoanalista), pudo advertir -<<en algo parecido a una conjetura a ciegas>>- que en realidad el ladrón había dado algún indicio involuntario, y que él había percibido ese signo revelador de un modo inconsciente. Es decir, había realizado una designación por debajo de la superficie de la conciencia, sin haberla reconocido como auténtico juicio, aunque era en realidad una determinación genuina. ¿En qué consisten los llamados por Peirce, Juicios Perceptivos? En la opinión de Peirce, los procesos por los que hacemos suposiciones acerca del mundo dependen de “juicios perceptivos” que contienen elementos generales que permiten que de ellos se deduzcan proposiciones universales. Estos juicios perceptivos son el “resultado de un proceso, aunque de un proceso no suficientemente consciente para ser controlado...”. los diferentes elementos de una hipótesis están en nuestra mente antes de que seamos conscientes de ello, “pero es la idea de relacionar lo que nunca habíamos soñado relacionar lo que ilumina de repente la nueva sugerencia ante nuestra contemplación”. Esta “sugerencia abductiva” viene a nosotros como un destello, siendo descrita por Peirce como un acto de insight. Insight: este término alude al tipo de certeza interna que el sujeto obtiene de una observación cualquiera. Este 11 vocablo comparte con la intuición la naturaleza de su proceso, que es instantáneo; y con la visión, el mundo repre

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TRABAJOS DEL SEMINARIO sentativo. Por otra parte, la abducción, o “el primer paso del razonamiento científico”, y “el único tipo de argumento que da 12 lugar a una idea nueva ”, es un instinto que depende, según Peirce, de la percepción inconsciente de conexiones entre diferentes aspectos del mundo. La distinción entre: “inferencia abductiva” y “juicio perceptivo” La diferenciación entre “inferencia abductiva” y “juicio perceptivo” es apenas descriptible, y es que el juicio perceptivo, a diferencia de la inferencia abductiva, no está sujeto a análisis lógico. “la inferencia abductiva se cambia gradualmente en juicio perceptivo sin que haya una clara línea de demarcación entre ambos...en otras palabras, nuestras primeras premisas, los juicios perceptivos, han de considerarse como un caso extremo de inferencias abductivas, de las que difieren por estar al margen de toda crítica”. Estructura y la lógica del proceso de investigación

- Peirce actualmente, es que el proceder, el método de la ciencia moderna desde Galileo, es el hipotético-deductivo-experimental (inductivo). Los pasos serían más o menos así: 1. se tiene o se formula una teoría o ley provisoria, a modo de hipótesis. 2. de esa teoría o ley, se deducen –lógica o formalmente- enunciados más particulares (las Tesis singulares que se intentarán demostrar o refutar) susceptibles de: 3.a. ser confrontados con la “observación” sobre el mundo/realidad. 3.b. a partir de dichos enunciados particulares (tesis) se arman “experiencias”, experimentos, o sea, queda establecido el caso particular que se someterá a la prueba de ver qué resultado produce. Esto, desde el modelo inductivo: si el resultado de la experiencia-caso es positivo, entonces por inducción, la ley o teoría puesta en juego será al menos provisoriamente validada. Por lo tanto, del resultado particular, se generaliza a una ley universal. Si es negativo, se desecha la teoría o ley inicial; o se la intenta rectificar. 1 Peirce utiliza el termino “ground”, que significa, entre otras cosas, “territorio o base”, y “fundamento o razón”. 2 Charles Sanders Peirce, “La ciencia de la Semiótica”, capítulo III, “División de signos”, Editorial Nueva Visión, Buenos Aires, 1986

Nuevamente aquí vemos otro punto de encuentro entre Charles Sanders Peirce y Sherlock Holmes, esta vez en el asunto en donde más nos interesa, es decir, en torno a la estructura y la lógica del proceso de investigación. A modo de introducción al tema, abordaré aquí el segundo punto del artículo de Massimo A. Bonfantini y Giampaolo Proni, 13 “To guess or not to guess?” . en primer lugar, afirman que puede advertirse sin problema la perfecta correspondencia estructural entre la lógica de la investigación según Holmes, y la lógica del proceso del conocimiento en general, y de la ciencia en particular, según Peirce. Alcanza con repasar el resumen de los trabajos de indagatorias realizadas por Holmes en “Estudio en Escarlata”, con que ellos introducen dicho artículo, para observar que las tres fases típicas del proceso cognoscitivo se entrelazan, se suceden una a otra y se combinan en él. Esas tres fases, para Peirce, corresponden a las tres clases de inferencia que él mismo propone: inducción, deducción y abducción.

3 Uberty: como dice Thomas Sebeok, éste término es un vocablo casi desaparecido en el inglés moderno, y equivale a “fecundidad, fertilidad, capacidad fructífera, abundancia” o aproximadamente, a lo que los italianos suelen denominar “ubertá” (cualidad de ubérrimo).

Peirce ansiaba mostrar que a un sujeto le resultaría improbable dar lugar a un acto psíquico, del tipo que sea, y menos aún a un proceso cognoscitivo, sin recurrir a “las tres clases obligadas y obligantes de razonamiento (...)”, continúan Bonfantini y Proni, “El entrelazamiento de las tres fases de la inferencia constituye una constante común, tanto en los problemas de la vida cotidiana, como en la investigación especial izada y en la propiamente científica”. Esto es lo que Peirce sostiene en el segundo de sus dos ensayos anticartesianos de 1868, “Some Consequences of four Incapacities”. Por consiguiente, concluyen, no debe extrañarnos que en una prolija exposición de los procedimientos holmesianos, se nos revele la presencia de las tres clases canónicas de razonamiento.

8 “El signo de los tres” , Barcelona, Editorial Lumen, 1989, pág. 31 a 36

La idea por lo general más difundida y aceptada, aún

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4 Calvino Italo; “un signo en el Universo”, en “Las cosmicómicas”, Buenos Aires, Ediciones Minotauro; 1965: “son situaciones “cómicas” con respecto a las hipótesis científicas sobre el origen del universo y la búsqueda de posibilidades combinatorias de la narrativa, un modo diferente de abarcar y comprender la realidad”. 5 arte de inventar 6 “one, two, three...Uberty” 7 C. Auguste Dupin, personaje creado por Edgar Allan Poe. Cuyos métodos de deducción y sus excéntricos hábitos personales sirvieron de modelo para todas las novelas policíacas posteriores.

9 La frase completa con: <<...es una costumbre reprobable, que destruye las facultades lógicas>> 10 idem cit. anterior 11 Cabe señalar, sin embargo, que Peirce rechaza el término Intuición. Dice que cuando expresamos conocer “intuitivamente”, en realidad desconocemos que eso es el fruto de un anterior conocimiento por inferencia que luego, por repetirse y verificarse reiteradas veces, se hace tan familiar que ya nos parece “inmediato” y “evidente”. 12 En función de ello, Peirce también da a la abducción el nombre de “Argumento Originario”, dado que “su única justificación es que sí alguna vez llegamos a comprender Revista Nº24 - Junio 2004

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- Peirce -

las cosas lo hacemos necesariamente de esta manera”... “ni la deducción ni la inducción pueden añadir jamás el menor elemento a los datos de la percepción; y ...las meras percepciones no constituyen un conocimiento aplicable a ningún uso práctico o teórico. Todo lo que hace utilizable el conocimiento nos llega siempre vía abducción”. Tomado de Sebeok, T; Sebeok, J.U.; ob. cit, nota anterior. 13 Bonfantini, M. A.; Proni G.; “To guess or not to guess?”, en El signo de los Tres, Barcelona, Editorial Lumen, 1989.

OBSERVACIÓN

INDUCCIÓN

Método Inductivo

HIPOTESIS

DEDUCCIÓN

Método Deductivo

TEORIAS, LEYES

VERIFICACIÓN

CONTRASTACIÓN

OBSERVACIÓN

Pero a pesar de todo ello, para Peirce este modelo es incompleto. Él afirma que se estaría olvidando u omitiendo el paso más importante, el más creativo, que él llama “la abducción de la hipótesis”. En este punto vale hacer una observación, dado que se ha señalado que Peirce utiliza alternativamente, como equivalentes, los términos de ab1 ducción , retroducción e inferencia hipotética. Sin embargo, cuando abducción e hipótesis aparecen homologadas en sus pensamientos y formulaciones, es estrictamente en tanto se refiere a que ese primer momento abductivo que hace posible la formulación de la hipótesis, y el momento de la formulación propiamente dicha, frecuentemente sólo pueden diferenciarse lógica o conceptualmente, siendo la abducción de la hipótesis y la formulación de la hipótesis, en una buena proporción de casos, casi simultáneas, y produciéndose dicha secuencia en forma instantánea. Por otra parte, se puede decir que Peirce no concibe la abducción como una mera conjetura. En todo caso, cada conjetura, hipótesis o adivinación plantean para él una pregunta en relación con la verdad, en la medida en que lo acertado de tales procesos de pensamiento no pueden explicarse simplemente en términos de azar, ni siquiera probabilísticos.

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Peirce parece postular la concordancia entre los procesos de pensamiento y la naturaleza, su confianza en la existencia de una <<lume naturale>>, aproximándose así al 2 racionalismo de Leibniz , para quien <<la expresión puede ser similar a la cosa expresada si se respeta cierta analogía entre sus respectivas estructuras, puesto que Dios, creador tanto de las cosas como de las mentes, ha grabado en nuestra alma una facultad de pensamiento que puede operar 3 según las leyes de la naturaleza>> . En otros términos, la concordancia entre el sujeto y el objeto de conocimiento. No obstante, según señala Eco, “incluso cuando afirma que los principios generales son realmente operantes en la naturaleza, su intención es hacer una declaración realista (...). la confianza de Peirce en un tal acuerdo entre la mente y el curso de los acontecimientos es más evolucionista que ra4 cionalista” . Las conjeturas son para Peirce formas válidas de inferencia sólo en tanto se nutran de observaciones previas, aún cuando puedan anticiparse “todas sus remotas consecuencias ilativas”, debiendo ser además posteriormente verificadas. “esta verificación, para ser válida desde el punto de vista lógico, debe emprenderse con honradez (...) con el examen de las hipótesis y una revisión de todos los tipos de consecuencias experimentales condicionales que se seguirían de su verdad. Esto constituye la segunda fase de la 5 investigación” . Pero, por otra parte, cuando se refiere por ejemplo a la observación abstractiva, señala que ésta “apunta a descubrir lo que debe ser –lo cual nos sitúa en una dimensión simbólica- y no meramente lo que es en el mundo real”. En otras palabras, se sostiene en Peirce cierto interrogante acerca del cuál es la relación entre el signo y lo que viene a representar. Cuestión que luego Wittgenstein, en el 6 “Tractatus logico-philosophicus” , llevará al extremo. Hay algo más que en el curso de una investigación, siguiendo a Eco, conviene tener en cuenta: “la certidumbre que ofrece la abducción no excluye el falibilismo que domina toda investigación científica” porque, según Peirce, “el falibilismo es la doctrina según la cual nuestro conocimiento nunca es absoluto, sino que flota siempre, por así decir, en un continuo de incertidumbre e indeterminación”. El problema de “la verdad” Volviendo al contrapunto entre Charles Sanders y Holmes, se puede agregar que la similitud entre ambos en el modo de concebir la estructura lógica del procedimiento de investigación, “en su complejo proceso cognoscitivo”, no quiere decir, sin embargo, que pueda señalarse “una perfecta identidad de método” entre ellos. Los dos parecen compartir su obsesión por la búsqueda de la verdad, pero ¿cuál es la verdad que habita y anima a esos signos? ¿se trata de la misma verdad tanto para Holmes como para Peirce? Para Peirce, en principio, un signo remite a otro signo. Lo cual ubica a la verdad como jugada exclusivamente en el Universo de los Signos, como una ley o una regularidad de futuro indefinido. En sintonía con esto, él postula que existe el pensamiento en general, lo que podríamos situar en opo

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TRABAJOS DEL SEMINARIO sición a los pensamientos particulares de cada uno, al “pensamiento privado”, afectando por la idiosincrasia y los errores de cada persona. El día en que la comunidad pudiera llegar a aprehender tal pensamiento en general, ya no habrá malentendidos, habiéndose llegado a alcanzar en forma completa el conocimiento de la verdad. “Estamos instalados en la cadena de la semiosis infinita, pertenecemos a ella y no ella a nosotros. Instalados 7 en el long run , lo que para mí es lo real posee una posibilidad puramente hipotética de traducirse en una afirmación futura; el hecho de que esa traducción se efectúe y se imponga no depende de la totalidad de las informaciones o interpretaciones en proceso, sino del futuro del pensamiento en general. A él pertenece lo que Peirce llamará la 8 verdad pública , o sea, la verdad sin otros adjetivos, ya que lo que nunca se afirmará ni repetirá continuamente ni se reconocerá como públicamente verdadero por el pensamiento en general es, justamente, mera verdad 9 individual, particularidad y error” . Aquí se puede ver, acentuado al extremo el costado paradójicamente más racionalista y –al mismo tiempo- más idealista de Peirce, idealista en un sentido propiamente platónico, en una suerte de reedición semiótica del Mundo de 10 las Ideas , que parece alejarlo de sus propias concepciones acerca del Juego del Pensamiento –el “Play of Musement”-, y de la abducción como un proceso de pensamiento esencialmente creativo y singular, vía regia a través de la cual un sujeto puede nutrir su universo simbólico de lo real, dándole lugar a un conocimiento nuevo, o en términos de Peirce, a un “avance” en el conocimiento. Esta vacilación en su pensamiento, junto con la controvertida convivencia en él de una multiplicidad tan vasta de ideas –en ocasiones, al menos en apariencia, profundamente opuestas y en permanente tensión-, hacen de Peirce una referencia apasionante, al tiempo que lo invisten de una conmovedora humanidad en su intento de alcanzar esa verdad, ese inconfesable secreto íntimo de la significación que, sin embargo, todo el tiempo se le escurre entre sus complejas redes de signos. Por su parte, el pensamiento de Holmes aparece más fuertemente anclado a las cosas terrenas, y es en ese sentido más pragmático que el propio Peirce. En principio, hay un estatuto racionalista de su pensamiento, “una vez analizadas todas las posibilidades, y descartado lo imposible, lo que queda, por improbable que parezca, debe ser la verdad...”. si estamos ante un crimen, el hecho ya está consumado, se trata de rastrear las condiciones de producción de ese crimen –los móviles, las intenciones, etc- y, en ese punto – tal como ya lo señaláramos-, podemos distinguir dos niveles: la verdad policíaca, esto es, descubrir quién fue el asesino, qué arma utilizó, y todo lo demás. A través de la retroducción, se llega entonces a cierta “verdad pública”, aunque no debe entenderse esto en el estricto sentido Peirceano del término, ya que en el caso de Holmes se trata de una verdad ya instituida, mientras que en Peirce es “verdad pública” está por instituirse en un futuro indeterminado. Por otra parte, se puede observar a Holmes también interesado en los móviles, las motivaciones personales, los deseos y las pasiones ocultas en el acto delictivo o criminal. Y aquí estamos –en términos de Peirce- en la dimensión de una “verdad privada”, teñida y determinada por la “idiosincrasia” de los protagonistas.

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- Peirce Por último, hay además otro Holmes, sin embargo, que no es el sabueso que corre detrás de la presa, sino el del ocio, el que siente todo el peso de una existencia vacía azotándolo cada vez que se encuentra sin tener adonde aplicar ese trabajo de pensamiento que, sin embargo, no puede detener. Como si su detención pudiera amenazar – al igual que el Caballero Agilulfo, en la obra titulada “El 11 Caballero inexistente” de Italo Calvino - su propia existencia. Es allí donde Holmes tiende a entregarse a las utopías que lo llevan a especular con la posibilidad de escribir un manual, un tratado de uso universal que propondría el método para alcanzar, cada vez, el esclarecimiento de la verdad. 1 el concepto abducción no es para nada nuevo, se puede encontrar ya en Aristóteles: en los Analíticos, podemos encontrar esta compleja definición: <<la aducción tiene lugar cuando es cierto que el primer término es atribuido al medio, y es incierto que el medio lo es al último, por más que esta menor sea tan creíble y, sí se quiere, más creíble que la conclusión. Además, la abducción tiene lugar cuando los intermedios del último extremo y del medio son menos en número; porque entonces de estas dos maneras se está más cerca de saber>>. Analíticos Primeros. 2 Gottfried Wilhelm Leibniz (1646-1716), también conocido como barón Gottfried Wilhelm von Leibniz. Filósofo, matemático y estadista alemán, considerado como uno de los mayores intelectuales del siglo XVII. Leibniz fue considerado también, un genio universal por sus contemporáneos. Su obra aborda no sólo problemas matemáticos y filosofía, sino también teología, derecho, diplomacia, política, historia, filología y física. 3 Eco, U.; <<Cuernos, cascos, zapatos: algunas hipótesis sobre tres tipos de abducción>>, en El signo de los tres, Barcelona, Editorial Lumen, 1989. 4 Ob. cit. 5 Ob. Cit. 6 Ludwig Wittgenstein (1889-1951), filósofo austriaco (nacionalizado británico), uno de los pensadores más influyentes del siglo XX, que fue reconocido en especial por su contribución al movimiento conocido como filosofía analítica. Tras el estallido de la I Guerra Mundial se alistó en el Ejército austriaco y fue precisamente durante la contienda cuando redactó su escrito más famoso, “Tractatus logicophilosophicus” (1921), obra que, según él, aportaba la “solución definitiva” a los problemas filosóficos. 7 En Peirce significa el largo camino de <<acrecentamiento definido de conocimiento>>, en cuyo horizonte se encuentra la “verdad pública última”. 8 El germen de esta idea puede rastrearse en Aristóteles, quien uno de los criterios de verdad que plantea estaría convalidado en la concordancia y aceptación de la comunidad pensante. Ver Aristóteles, Organon, México, Editorial Porrúa, 1993. 9 Idem nota anterior 10 Peirce llega a afirmar, según señala Carlo Sini en “El pragmatismo americano” (Bari Laterza, 1972), que “los

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- Hacia un cambio de paradigma -

universales son reales en el más alto grado”. Sin embargo, una de las diferencias fundamentales con el platonismo, es que Peirce no plantea una operación cognoscitiva por medio de la “reminiscencia” (forma peculiar en que el alma logra “recordar” su pasado contemplando las Ideas ya completas y perfectas en sí), sino de una operación cognoscitiva hacia el futuro, que implica la acción de la comunidad humana pensante. Según comenta José Vericat, para Peirce “la comunidad por un lado, en tanto plasmación de lo colectivo, y lo virtualmente concebible, por otro, convergen en el horizonte constitutivo de la realidad como lo público, y, por ende, de la verdad por antonomasia”. (José Vericat; introducción del libro “el hombre, un signo”-

El pragmatismo de Peirce”; Barcelona ; Edit. Crítica, 1988) 11 Calvino Italo; “El caballero inexistente”, en De nuestros antepasados, Buenos Aires, Editorial. Por las noches, mientras todos los demás soldados del ejército de Carlomagno se entregaban al sueño, el Caballero Agilulfo, cuya existencia incorpórea se sostenía solamente en sus deberes de Caballero y su fe en la Santa Causa, debía ocupar su pensamiento en ejercicios de aritmética, geometría o algún otro acto psíquico de ese orden, dado que el hecho de que tan sólo se interrumpiera por un instante el devenir de su pensamiento, apagaría en forma instantánea la llama de su espíritu.

SPES Jornada SPES Con el auspicio del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales «Ambrosio L. Gioja»

Educación Universitaria ¿Una cuestión de todos? 9 y10 de junio de 2004, 14 hs. Salón rojo - Facultad de Derecho – UBA

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- La educación como bien social -

La educación como bien social 1

En Spes , la educación es el momento culminante desde donde es posible el cambio. Entendiendo la educación no sólo la transmisión del conocimiento sino, antes bien, el brindar las herramientas para el ejercicio de la libertad y el surgimiento de un pensamiento libre, crítico, pero a la vez genuino, constructivo, ético. No es trata recrear sino de crear nuevas redes de posibles alternativas en el quehacer social en la búsqueda de las posibles soluciones a los problemas dentro de un consenso transparente en el orden “nacional”. Me refiero a “nacional” por aquello de que debemos tratar de encontrar nuestra identidad, desnaturalizada y escindida en luchas intestinas y las casi continuas interrupciones del orden constitucional que han hecho trizas el tejido social. Que por ello es necesario, pensar seriamente qué y quiénes somos, que es ser “argentino” y si es que tenemos los habitantes conciencia que además de un territorio, poseemos una cultura propia, una manera de ser y sentir que nos permita reconstruir ese tejido, si tenemos consciencia del momento crucial que nos toca transitar donde está comprometida, no sólo nuestra identidad como nación, sino la existencia misma del Estado Argentino. Que sólo un proyecto común que nos identifique, un “ir hacia”, es decir, llevar el proyecto al máximo utópico como modelo y en la práctica (sea quien sea el gobierno de turno) desarrollar las políticas conducentes al logro del mismo, que ese imaginario se instale en nosotros como “nuestro proyecto de nación” como el proyecto de todos los argentinos, por eso y para ello debemos pensar en que es “ser argentino” y sobre esta base construir nuestra identidad como nación. Es notorio que aún perdura en el imaginario social las interrupciones de la democracia en nuestro país, que nuestra “joven” democracia trata de borrar, sin embargo, la política seguida llevó a la desarticulación de la funciones sociales del estado y las políticas económicas profundizaron de forma inédita la desigualdad y la pobreza, gobiernos de neto corte autocrático rayando en la dictadura, legislando desde el ejecutivo acompañado pacífica y calladamente por los otros poderes y los medios masivos de comunicación, que coincidían ideológicamente con tal política, desembocaron en la últimas décadas en una crisis profunda de la relación entre la sociedad y el Estado, que en la realidad no parecen ser más que un simple continuo de la anterior forma de gobierno. Esta realidad es el gran escenario, no sólo local, nacional, sino mundial, (globalización) en el que se desarrolla un espectáculo de acciones corruptas, amparadas por la ley, pérdida de ética, de condiciones de vida, todo ello bajo el nombre de mejoramiento de la eficiencia, avalando una feroz competencia desigual, en nombre de la igualdad o la libertad. Este es el espejo donde se posan los ojos de nuestros jóvenes que sólo les devuelve más marginación, menor oportunidad, mayor corrupción: el incentivo es “tener éxito”, no importa cómo.

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La inexistencia de valores o, mejor dicho, la diferencia entre lo proclamado y el efectivo significado que adquieren en la práctica, transforman el imaginario social, las representaciones colectivas que orientan y sirven de marco de referencia para la vida en sociedad, creando espacios de profunda marginación social dando lugar a la emergencia de un escepticismo permanente, de un individualismo cerrado y encerrado en sí mismo y la búsqueda de identidades alternativas que, por lo fragmentadas, en nada colaboran a dar sentido a la cohesión social. La situación de crisis permanente alcanzó a las instituciones educativas. Donde también las transformaciones operaron desde “arriba” imponiendo modelos educativos foráneos, que no sólo habían fracasado en otros lugares (última reforma educativa, Ley Federal de Educación), sino que no se condicen con el contexto en el que se tiene que aplicar y desarrollar: no reflejan ni se ajustan a las necesidades del momento histórico, tampoco pueden representar el pensar o sentir de nuestro modo de ser, de nuestra idiosincrasia como pueblo. Frente a esta situación,es indispensable revalidar el conocimiento como bien social y la educación como derecho. Y, en consecuencia, recuperar el lugar de la educación como espacio público y desde ese lugar tratar de construir espacios de consenso democráticos lo más transpa2 rentes posible,sobre los valores de convivencia social a través de una racionalidad explícita y compartida, brindar los conocimientos,las herramientas,los marcos referenciales dónde los jóvenes encuentren instrumentos para cimentar su identidad, otorgar sentido a su búsqueda de un lugar en la sociedad contribuyendo a su transformación positiva con su participación desde el lugar que ocupa. La crisis en que nos encontramos envueltos no es coyuntural, es estructural. Argentina no es un país que haya sido pensado geopolíticamente, y estructurado económicamente para su despliegue como potencia económica en la producción de bienes, “heredamos” un territorio que, por las características de su conformación geográfica en potencia contiene todos los caracteres para hacer posible y viable la realización plena de todos sus habitantes, sin más necesidades que el esfuerzo propio y una política adecuada. Pero articulado, estructurado y pensado económicamente como colonia. Que todo intento de establecer las bases de una economía sólida basada en la instalación de industrias de base y la producción de productos elaborados destinados a competir en el ámbito del mercado internacional, fue sistemáticamente saboteado desde afuera y, lo peor, también desde adentro. Para que esto fuera posible fue necesario la voluntad política de sus gobernantes, que por falta de panorama geopolítico o, lo que es peor, por conveniencia económica personal o de grupo, acompañaron desde la legislación y el gobierno esta política. La “crisis económica”, y siguiendo directivas y aplicación de remedios infalibles importados, llevaron al país al colapso económico. Y en la toma de decisiones tenRevista Nº24 - Junio 2004

TRABAJOS DEL SEMINARIO dientes a paliar las dificultades económicas el recorte presupuestario, como ha sido desde siempre, se centró en las áreas de la educación, de la investigación, de la justicia, de la salud y otros sectores de servicios sociales: el Estado dejó de ser garante de las libertades y los mecanismos más indispensables para el mantenimiento de la paz social. Y aquí es de hacer notar que, a la fuga de capitales se sumó la fuga de cerebros, lo cual es tanto o más grave que lo primero, formar un cuadro de profesionales con un alto grado de idoneidad, capacidad y profesionalidad como siempre se ha reconocido a nuestros profesionales en el ámbito mundial, formarlos decía, lleva mucho tiempo y esfuerzo, y si después de tanto esfuerzo deben emigrar, es un lujo que no se puede dar ninguna nación con pretensión de serlo. Es pues necesario pensar el cambio, cambio que debe ser estructural, es necesario pensar, que si queremos seguir existiendo como nación, que tenemos que ponernos a trabajar en un proyecto común de integración interna, para proyectarnos luego en el concierto regional y mundial con una política clara y coherente. Existen indudablemente prioridades para paliar la emergencia, en lo más cercano e inmediato, y que requiere una serie de medidas en distintas áreas, políticas, económicas y sociales. Pero si queremos un cambio duradero y verdadero el frente de acción, es decir, la clave, es la educación. Es entonces, y siguiendo nuestra filosofía (Spes), la educación el lugar desde donde debe provenir el cambio, si queremos recuperarnos como nación, como país. Al decir esto, estamos aceptando en alguna medida, que la educación o sistema educativo, ha fallado o adolece de fallas y es necesario establecer también en qué medida ha afectado y afecta esta falencia de la educación, es decir el grado de injerencia que ha tenido en el conjunto de factores que llevaron a este estado de crisis permanente. Ante todo cabe aclarar que no se trata aquí de buscar “culpables” o “chivos expiatorios”, sino de reflexionar, de 3 pensar lo que hacemos y también saber lo que pensamos . Es hacer explícito lo implícito y encontrar el camino de la superación. El espectro educativo es amplio, y si bien desde una concepción sistémica, podemos abarcar en su conjunto, desde la familia, la escuela, la universidad, etc, es decir, todas las instituciones que culturalmente nos forman y conforman como individuos y ciudadanos (dualidad que se refleja luego en el comportamiento cotidiano en la tensión permanente entre individuo y sociedad, entre intereses particulares y generales), debemos acotar la temática a desarrollar, por lo extenso y complejo del tema y también por lo profundo. Desde Spes, el tema de la educación, como dijimos, es central. En estas Jornadas, abordamos el tema de la educación apuntando más específicamente a la educación universitaria, por que, es desde los claustros universitarios donde se completa la formación del nuestros jóvenes, de nuestros futuros dirigentes, es desde donde surge la mayoría de ellos. Pero, y aquí me parece, reside el meollo de la cuestión, también se forman a los formadores, a los docentes. Y como denunciábamos más arriba, la educación

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- La educación como bien social como uno de los factores que creemos ha incidido en el resultado de la realidad que vivimos, tenemos la obligación de revisar, y evaluar la política educativa de una forma integral. Cómo afrontar el problema es el quid de la cuestión. Y a mi modo de ver tenemos dos frentes amplios en el cual debemos centrar nuestro enfoque: 1) que dando por sentado que existe una falencia en la educación, cuál es el rol y la responsabilidad que le cabe, al docente en el resultado; 2) establecer cuáles son las causas y en este punto a) es causal o programada, causa y efecto netamente universitario? o b) es un problema de arrastre de falencias estructurales que afectan todo el recorrido educacional?. Aquí el enfoque sistémico nos permite efectuar un análisis pluricausal que nos permite ver claramente, la educación como un todo y, que de este modo es un sistema que se retroalimenta constantemente, pero a su vez, es un subsistema en interrelación con otros y sujeto a influencias del entorno (del poder económico y político, con una fuerte carga ideológica) y desde este entorno aparecen las ideas alternativas respecto de cómo y qué se debe cambiar: los modelos impuestos como infalibles. Si el problema se centra en los contenidos, sería una cuestión más bien coyuntural, y de solución sin dejar de ser compleja, más accesible. Si el problema pasa al “cómo”, el problema es más que arduo y complejo, porque, si bien, en el fin todos medianamente podríamos llegar a consensuar, en el cómo la cuestión tiene argumentos con un fuerte acento ideológico y concepciones irreductibles que operan negativamente en el logro de un consenso que acerque a las distintas posturas. El problema está, en la teoría, en la práctica, o está en el método? Y a mi modo de ver el error es poner el acento en uno sólo de los factores, pues son todos complementarios de un todo que tiene razón de ser solamente si lo concebimos, dinámica y dialécticamente relacionados. (Teoría y práctica. Entender que ambas conforman los polos que hacen girar la rueda del conocimiento es básicamente, al parecer, una perogrullada. Pero, es menester también explicar su dinámica, es decir, cómo se implican mutuamente ambos polos para producir el conocimiento y ello sólo es posible por la relación dialéctica que yace en el fondo de toda idea o teoría del conocimiento, si entendemos como tal, a la praxis. Entiendo por praxis al producto de esa relación dialéctica entre práctica y teoría, entre teoría y práctica). Es en el contexto de la realidad donde están los hechos sobre los que se teoriza, y es nuevamente a esa realidad donde se aplica el resultado, las conclusiones teóricas en pos de la solución del problema planteado. No creemos que en el momento actual de vertiginoso avance en el conocimiento, sea posible que el docente pueda ejercer responsablemente su ministerio despegado de una realidad tan cambiante. Que no es posible que desde la asepsia de una oficina,poder mostrar la problemática en su real magnitud, sin palpar con pulso propio su propia realidad. Creemos que teoría y práctica son dos momentos que deben ser tratados como un todo unidos en la praxis, concebida ésta como el ida y vuelta del núcleo fundamen-

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TRABAJOS DEL SEMINARIO tal de la educación que lo conforma, la enseñanzaaprendizaje, relación dialéctica entre docente-alumno, mediado por el conocimiento y una experiencia que se trasmite y se recoge en un toma y daca potencialmente superador y en constante renovación del núcleo. Pero todo ello, con un pie firme en esa realidad cambiante, para asimilar los cambios e incorporarlos en su desarrollo dinámico. Hechas estas consideraciones,es momento de analizar lo que aparece como instalado, mejor dicho, se ha instalado en el ámbito universitario (es vox populi, pero claro estamos en la Argentina, la misteriosa Argentina de la generación espontánea, los hechos ocurren, las cosas suceden pero nunca hay causa, nunca hay responsables) la cuestión del docente con dedicación exclusiva, con una clara formulación de que es la única manera de superar la crisis, y con un modelo de cómo debe ser esa actividad ya escogido, también como único posible que en breve conclusión apunta a una actividad docente totalmente despegada de la realidad, con una estructura de niveles y método de acceso que veda la participación libre y democrática. Y aquí, otra vez, debemos hacer notar que se trata de instalar, “modelos importados”, cuando hablo de “modelos importados”, me refiero a la aplicación de técnicas y programas que en otras latitudes ya se han experimentado con distinta y variada suerte, que en cierta medida se hace aparecer “racional” a la luz de que se lo muestra como efectivo poniendo como ejemplo los lugares en donde su aplicación ha tenido éxito. Pero, que haya tenido éxito en tal o cual lugar, no es una garantía de nada, y, tampoco, por ser racional, necesariamente es razonable. Primero y principal porque en lo social, previo a la aplicación de cualquier programa,teoría,técnica o método,es necesario un relevamiento del problema tiempo y espacio historico-cultural, es un a priori insoslayable. Y, en segundo lugar, tras un mínimo análisis comparativo, las prioridades sociales responden necesariamente a su lugar de origen y son distintas en cada cultura. Este modelo apunta a la exclusión, el acceso al mismo está en relación más con el poder que con el saber; llegarán aquellos que tengan los medios no necesariamente los que tengan más capacidad. Esto no sólo en la cúspide sino también desde abajo, sólo unos tendrán acceso a la educación universitaria, los que tienen poder económico, es un claro reflejo del modelo económico de exclusión. Sin embargo esto aparece, como decía, como instalado en el imaginario como un resultado democráticamente consensuado y transparente, y además como natural y único camino para la docencia. De esto no se debe concluir que la lisa y llana oposición a la dedicación exclusiva, sino que, una actividad docente en que no se inserta y mira la realidad de su momento, no puede efectivizar un resultado acorde a las necesidades que requiere ese momento. Y si creemos que la educación debe estar en consonancia con la necesidades y al servicio de las prerrogativas de nuestro país, este modo no se adecua a esas necesidades. Pero por otra parte,si lo que queremos y decimos apoyar es un orden democrático, con decisiones consensuadas y transparentes, creo, no estamos favore-

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- La educación como bien social ciendo, desde la formación misma del individuo su vocación de consenso. El plan apunta a una excelencia clasista, pero además a la formación de una individualidad egoísta, que contradice y es claramente opuesta a los principios democráticos que se dicen apoyar. “Ningún ambiente sociocultural existe o tiene identidad con independencia de la manera en que los seres humanos captan significados y medios a partir de él, mientras que la subjetividad y la vida mental de todo ser humano se altera en el proceso de captar significados y medios a partir de algún ambiente socio-cultural y utilizarlos...”. “El proceso dual de moldear y ser moldeado a través de la cultura supone que los seres humanos habitan mundos ‘intencionales’ dentro de los cuales las dicotomías tradicionales de sujeto-objeto, persona y ambiente, no se pueden separar analíticamente y ordenar temporalmente en varia4 bles independientes y dependientes”. Como conclusión decimos que estamos en una estado de crisis permanente que afecta todos los sectores de la vida nacional, que el problema es estructural, que estamos frente a un momento de toma de decisiones que tiene que ver de nuestra continuidad como nación, como identidad cultural, como argentinos, que las soluciones a tomar requieren de una doble reflexión. Una toma de decisión en el plano educativo afecta y afectará a todos los sectores sociales. El desarrollo y realización de un nuevo proyecto educativo tiene la responsabilidad de proyectar a nuestra nación en la continuidad como tal en el concierto internacional, y en el papel que reclamamos y reclama la comunidad hispanoamericana. Que la resolución del problema de la educación universitaria requiere el abordaje interdisciplinario del problema, que la toma de decisiones debe trasuntar la transparencia del consenso, y el ejercicio de la docencia debe estar al servicio de hacer efectivo aquel proyecto común, es decir, sus planes deben hacerse en función de las necesidades de ese proyecto, con una clara visión de las necesidades reales. “La búsqueda de consensos transparentes corre siempre el peligro de quedar dirigida a la obtención del poder por el poder mismo, cuando deberíamos intentar encontrar modos de interacción que nos permitan desarrollar un poder compartido y solidario para concretar nuestros objetivos comunes con autonomía, aquellos objetivos que preci5 samente nos conforman como grupo, como institución”. Por otro lado, es indispensable revalidar el conocimiento como bien social y la educación como derecho. Recuperar el lugar que le corresponde a la universidad como espacio público donde se construye el conocimiento en el consenso de valores de convivencia social a través de una racionalidad explícita y compartida, para que los jóvenes encuentren instrumentos para cimentar una identidad, y otorgar sentido a su búsqueda de un lugar en la sociedad contribuyendo a su transformación y participación positiva. Que desde la universidad, la educación debe apuntar a contribuir a la formación de un pensamiento crítico y transformador, capaz de concebir formas de intervenir sobre el mundo social, recuperando el valor de la acción con otros, un hacer con otros solidario. Es decir, brindar las herramientas y elementos para hacer posible y efectivo el ejercicio de los derechos del individuo en so-

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TRABAJOS DEL SEMINARIO ciedad, para disminuir las situaciones de vulnerabilidad y alcanzar condiciones de vida dignas, en un marco de consolidación de la cultura democrática y del Estado de derecho.Tener en cuenta que “La estructura y el desarrollo de los procesos psicológicos humanos surge por la acti6 vidad mediada culturalmente y en desarrollo histórico” , es decir, no existe solamente la clonación biológicogenética, sino también la clonación cultural. Desde la cultura, por ende, desde la educación se puede, intencionalmente, unidireccionar los procesos cognitivos. Y develar los supuestos que subyacen al pensamiento actual respecto de la implantación de un sistema que contradice los fundamentos mismos de los principios fundamentales, es una obligación, por las consecuen-

- La educación como bien social cias negativas que ellos proyectan sobre toda la actividad futura en todas la áreas sociales. Y también es obligación promover la crítica fundamentada como sostén de las conductas sociales, es indispensable para operar sobre la dispersión, estimular el corrimiento de la mirada autocentrada y redirigirla sobre el mundo social a la búsqueda de un lugar desde el cual aportar a su transformación. Es decir, tender un puente que facilite o diminuya la tensión entre lo privado y lo público, que facilite la integración del individuo y ciudadano. El aporte principal de la educación se sustenta en el desarrollo de aptitudes intelectuales necesarias para el ejercicio de la libertad crítica, y estimula el posicionamiento y la acción consciente y responsable dentro de la sociedad. Oscar Benjamin Aguirre (S).

1 Spes: Movimiento sin fines de lucro, cuyos integrantes postulan el conocimiento como principio igualitario.

2 Heler, Mario: “Cuestiones ético profesionales de la actividad docente: la cuestión de la autoridad” Ediciones de la Universidad de Lleida, 2000, pág. 9. 3 “Elucidación” (“Trabajo por el cual los hombres intentan pensar lo que hacen y saber lo que piensan”, Castoriadis, “La institución imaginaria de la sociedad”, en Colombo, Eduardo Comp. El imaginario social, Montevideo, Nordan-Altamira, 1993, pág. 29), citado por Mario Heler en: “Cuestiones ético profesionales de la actividad docente: la cuestión de la autoridad” Ediciones de la Universidad de Lleida, 2000, pág. 7. 4 Cole, Michael, “Psicología cultural”, Ed. Morata, 1999, pag. 102. 5 Heler, Mario: “Cuestiones ético profesionales de la actividad docente: la cuestión de la autoridad” Ediciones de la Universidad de Lleida, 2000, pág. 38. 6 Cole, Michael, “Psicología cultural”, Ed. Morata, 1999, pag. 106

SEMINARIO PERMANENTE DE SPES Ideas sobre Globalización Como ya es una tradición desde hace varios años, Spes se reune todas las semanas en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA a pensar. En el último tiempo y para que los specímenes tengamos la oportunidad de debatir con otros que no necesariamente piensen como nosotros, lo realizamos en el marco del seminario técnico para carrera docente que dicta Diana. Entre todos, al cabo de cada año, consensuamos cuáles son nuestros intereses de análisis para el año siguiente, y así fue cómo surgieron los dos seminarios Sobre GLOBALIZACIÓN. Hoy les presentamos parte del material fruto de ese trabajo, como ya lo hemos hecho, incluso, en las II Jornadas organizadas por SPES sobre Globalización, Ciencia y Derecho el 11 de junio de 2003 (Spes Nº 23). En todos los casos nos gustaría que nos hagan llegar sus opiniones, para abrir el debate y prologar nuestro encuentro.

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- Hacia un cambio de paradigma -

Seminario de Carrera Docente 2003 Alumna: Nora B. Ibarra (S) “Globalización y Derecho Internacional : Hacia un cambio de Paradigma” Docente: Dra. Diana R. Cañal INTRODUCCION La globalización se presenta como un fenómeno que aparece inexorable, pero, cabe determinar aún, si dicho fenómeno era evitable o fue creado deliberadamente como mecanismo geopolítico de dominación macroeconómica. Sin embargo, más allá de las fundamentaciones filosóficas y políticas que puedan desarrollarse en uno u otro sentido, cualquiera de ellas necesita de un punto de partida, que será, a priori, arbitrario y relativo. Desde la Grecia Antigua, en los albores del pensamiento político, hasta la actualidad, las hipótesis y abstracciones sobre las que se construyó el andamiaje del pensamiento occidental, han tenido como características la arbitrariedad y relatividad de sus premisas. Las nociones conceptuales introducidas por Sócrates, las del Ser , Deber Ser y Poder Ser, de Platón y Aristóteles, el pragmatismo y relativismo de los sofistas, la ética helenística posaristotélica, el cristianismo, la teoría política de Maquiavelo, la racionalidad de Descartes, Hobbes y Spinoza, el liberalismo y la democracia de los contractualistas, las teorías Marxista, Hegeliana, Kantiana y Nietzchiana, el pragmatismo norteamericano desde Pierce hasta Rortry, parecen tener en común lo arbitrario y relativo del pensar humano, plasmado en la continuidad de la detracción discursiva de unos a otros, que ha conformado, en conjunto, la evolución y la historia del pensamiento político y filosófico de la humanidad. ¿Qué autorizaría, entonces, a afirmar con carácter de verdad absoluta que el proceso de globalización es tal o cual cosa, y, que el mismo es condición sine qua non para el desarrollo de la humanidad? ¿No estamos, acaso, frente a un nuevo desafío que nos lleva a pensar nuevas alternativas a este paradigma dominante? Desde este interrogante, se intentará analizar el Derecho Internacional a través de la cosmovisión de la Organización de las Naciones Unidas, procurando, enmarcar la problemática actual, dentro del régimen jurídico del orden internacional, y en el contexto de la Teoría de los Sistemas, que aportará el marco teórico y metodológico necesario para un enfoque de carácter científico; constituyendo éste el punto de partida del presente análisis, y adoleciendo como tal, de arbitrariedad y relatividad. Se definirá, a tal efecto, al Derecho Internacional como un macrosistema constituído por el conjunto de organismos, instituciones, normas, tratados,acuerdos, declaraciones, sujetos y demás elementos constitutivos del orden internacional. Por tratarse de una entidad que puede ser analizada en forma estática o dinámica, se designará como sistema cerrado cuando el análisis verse, exclusivamente, sobre su estructura orgánica y/o normativa; y, abierto, cuando se pretenda interpretar la interacción de los elementos del sistema entre sí o con el medio externo, (eficacia, eficiencia, efectividad, étc.). Del mismo modo, es posible el análisis microsistémico de una norma, órgano o elemento en forma particular.

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Los efectos de la interacción de dicho sistema, se analizarán en relación al plano de la realidad (Ser). He aquí necesaria otra definición semántica, se llamará mundo del ser, realidad, o simplemente ser, a aquellos hechos verificables empírica y materialmente mediante un proceso inductivo-deductivo; y, se llamará mundo del deber ser, o deber ser, a aquellas hipótesis abstractas, supuestos que debieran darse en la realidad, pero, que no pueden ser confrontadas con ella, por ejemplo las ideas, los principios (como abstracción), los valores que fundamentan y subyacen en las normas, etc. En este marco conceptual y metodológico serán objeto de análisis el macrosistema y los microsistemas que lo conforman, conjuntamente con las situaciones de relevancia actual en el plano del Derecho Internacional, tomando como eje la finalidad tenida en cuenta al momento de la creación de la O.N.U. y su eficacia, eficiencia y efectividad tras cincuenta años de evolución histórica, como así también la aparente distorsión actual entre las variables fondo y forma del sistema. DESARROLLO El Derecho Internacional se fundamenta en dos objetivos, que han sido los motivadores de la creación de la Organización de las Naciones Unidas al término de la Segunda Guerra Mundial, en 1945, cuales son el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional y la protección de los derechos del hombre. Con esta premisa las naciones que participaron de la

SPES INTERNACIONAL Una vez más, la habitual sección donde nuestros amigos nos escriben desde distintos lugares del mundo. Esta vez lo hacen desde el Uruguay. Reiteramos nuestro enorme agradecimiento por confiar en que Spes resulte un lugar de encuentro para todos.

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TRABAJOS DEL SEMINARIO confrontación bélica, promovieron un orden internacional que tuviera la capacidad operativa de evitar nuevas situaciones de conflictos armados, propiciando la solución pacífica de controversias, el principio de no intervención en asuntos internos nacionales, la libre determinación de los pueblos, el desarme internacional, la cooperación internacional para el desarrollo de los pueblos y la protección de los derechos del hombre, tanto civiles como económicos, sociales, políticos, culturales, étnicos, religiosos y los llamados derechos de tercera generación o genéricos. ( Protección del medio ambiente, atmósfera, subsuelo, fondos marinos, recursos naturales, Antártida, étc.) En la evolución del sistema pueden constatarse los avances producidos por vías diplomáticas en estas direcciones, plasmados en numerosos tratados y acuerdos internacionales y regionales. No obstante, analizando la problemática actual desde un punto de vista sistémico, es posible advertir, al menos, dos situaciones de implosión. La primera de ellas está directamente vinculada con la finalidad original de la O.N.U., que fácticamente, a la luz de los acontecimientos recientes en el plano de la paz y la seguridad internacional y el incremento de la pobreza estructural en los países en desarrollo, carece de efectividad, eficacia y eficiencia. La sola demostración de inoperancia del sistema, para evitar que Estados en situación de supremacía tecnológica, económica y política dentro de sus propios órganos, originen y desarrollen acciones armadas, invasiones territoriales y violación de los principios básicos de los derechos humanos, contrariando todas las normas internacionales vigentes al respecto y las Resoluciones de la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, marca un punto de inflexión en el propio sistema que podría generar su autodestrucción. La segunda situación es observable en la dicotomía existente entre el fondo, (fundamento teórico y conjunto de normas internacionales) del Derecho Internacional, y las formas, (conjunto de acciones normatizadas, por medio de las cuales, el sistema interactúa con sus elementos internos y con el medio externo). El orden internacional se presume regulado por normas formales de carácter obligatorio, que garantizarían procedimientos de igualdad ante los Organismos Internacionales en la interpretación de Tratados, Acuerdos y Convenios homologados por los Estados miembros. En la actual situación, cualquier observador lego en la materia, podría advertir que tal derecho de forma y la consecuente interpretación del fondo del Derecho Internacional, está directamente relacionado con el grado de poder político-económico que ostenten las partes de una controversia. De tal modo, es directamente proporcional la influencia de dicha situación con las resoluciones adoptadas en torno de los intereses en conflicto. Tan evidente es esta cuestión, que los órganos de las Naciones Unidas parecen funcionar como oficinas cuasi gubernamentales (ipso facto) subsidiarias de las grandes potencias mundiales. Cuando un Estado en situación de inferioridad pretende contrariar los propósitos de los Estados dominantes debe estar preparado para resistir y superar las represalias que ello conlleva. Las sanciones suelen ser de índole económica (bloqueo económico a Cuba, suspensión de ayuda financiera a la Ar-

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- Hacia un cambio de paradigma gentina por default con acreedores extranjeros), política (retirar apoyo militar a Colombia de no otorgarse inmunidad a los militares estadounidenses, fomento de inestabilidad gubernamental en Venezuela por disidencia con el actual gobierno), o armada, (invasión en Afganistán, guerra en Vietnam e Irak), según las circunstancias del caso y los intereses comprometidos. Es necesario aclarar en este punto, que no se trata aquí la cuestión de la legitimidad de la motivación del conflicto, sino sólo de la aparente cuestionabilidad de las formas con que se pretende resolverlo. La finalidad de la ONU, está conformada por la suma de propósitos y principios que ella desarrolla en su Carta y a la que los Estados miembros han ratificado en su totalidad. Básicamente se centran en los compromisos de: 1.- Mantener la paz y la seguridad del mundo, evitando el uso de la fuerza armada y obligando a las partes de un conflicto internacional a solucionarlo mediante los mecanismos previstos para la solución pacífica de controversias. 2.- Promover el desarrollo de la persona humana y el respeto de los derechos humanos. 3.- Fomentar el desarrollo económico de los pueblos a través de la cooperación internacional, y el acceso universal a la salud, la educación y la cultura. 4.- Activar mecanismos internacionales, que garanticen el cumplimiento de las directivas emanadas de Organos de la Naciones Unidas, por parte de todos los Estados que la componen. 1.- PAZ Y SEGURIDAD INTERNACIONAL El Consejo de Seguridad es un órgano intergubernamental, de participación restringida, (no están representados todos los Estados), encargado de mantener el estado de paz mundial y preservar la seguridad internacional. Debe velar, entre otras cosas, por el cumplimiento de la prohibición de efectuar ataques armados, por parte de todos los Estados miembros de la organización y por el proceso de desarme nuclear. Está integrado por 15 miembros, 5 de los cuales son permanentes, EE.UU., Rusia, Francia, Reino Unido y China, que tienen derecho a veto. Su utilización, por parte de uno de ellos, determina la ineficacia absoluta de la resolución del Consejo impugnada, ello significa, en la práctica, que todas las decisiones sustantivas adoptadas por el órgano deben ser aprobadas por las cinco potencias permanentes. No parece casual que los Estados que poseen el mayor poder armamentístico, sean los miembros permanentes del Consejo de Seguridad. Tiene sede en Nueva York y funciona con carácter de permanencia, siendo así que los 15 miembros deben tener un representante en forma constante. Cada miembro del Consejo tiene un voto. Las decisiones sobre cuestiones de procedimiento se adoptan mediante voto afirmativo, cuando menos, de nueve de sus quince miembros. Las decisiones sobre cuestiones sustanciales, requieren además el voto afirmativo de los miembros permanentes. La Corte Internacional de Justicia, ha resuelto, en relación con este punto, que la abstención de uno de ellos no implica oposición, y si bien el voto no puede sumarse a los votos afirmativos, tampoco puede entenderse como veto.

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TRABAJOS DEL SEMINARIO El porcentaje de su composición es una de las cuestiones más problemáticas, como así también la existencia de miembros permanentes, y, sobre todo, el ya mencionado derecho a veto, que se encuentra ampliamente cuestionado. Democráticamente debería haber un representante por cada área geográfica. Dinámicamente, este órgano es el de mayor concentración de poder dentro del sistema, puesto que la mayoría de las decisiones de la Asamblea General, de la Secretaría General y del resto de los órganos debe contar con su aprobación; y el hecho de que sean cinco potencias políticas y económicas las que gozan de permanencia irrevocable, es denostatario de quienes ostentan el verdadero control del orden internacional. Además del desequilibrio funcional ya señalado, se presenta otra dificultad que no es de menor cuantía, como la puja de intereses e ideologías entre los miembros permanentes, por ejemplo, la discrepancia de EE.UU. con Fran1 2 cia y Alemania por la inexistencia de armas nucleares en Irak, informada por los inspectores de la ONU, y, a pesar de lo cual se decidió, unilateralmente, atacar militarmente ese país. La cuestión se debate en un delicado equilibrio, que pretende evitar controversias directas entre ellos, subsumiendo al resto de la comunidad internacional en una tensión generalizada que conlleva la zozobra generalizada por las consecuencias de tales conflictos. Por otra parte, los Estados vinculados política o comercialmente con alguna o algunas de las potencias del Consejo Permanente, están a merced de su situación de supremacía, y ello parece condicionar la mayoría de los procesos de desarrollo regionales y estaduales, lo cual significa, en la práctica, una regulación del crecimiento de los países en desarrollo. En cuestión de seguridad internacional también existen distorsiones que merecen un análisis particular. Cuando una potencia internacional ve amenazada efectiva o potencialmente su seguridad interna, puede activar mecanismos de defensa y control de mayor magnitud que los Estados o regiones de menor poder. Con el objeto de preservar sus pueblos y naciones, los miembros permanentes del Consejo de Seguridad, suelen tomar medidas que afectan los intereses y derechos de la humanidad, como sujeto de Derecho Internacional, y de terceros Estados que no han tenido participación alguna en la cuestión de fondo, y, que se ven obligados a subsidiar y apoyar, con recursos propios, la mayoría de las veces escasos e insuficientes, acciones en beneficio de países ricos, en nombre de la seguridad internacional, aún cuando esas acciones sólo pretendan demostrar el verdadero poder de la potencia en cuestión, y, aunque esa potencia haya desoído las recomendaciones de la Organización y contrariado los mandatos de sus órganos. Tal es el caso de la invasión armada a Afganistán, por parte de los EE.UU. y el Reino Unido, en la cual se atacaron hospitales de la Cruz Roja Internacional, vehículos de salvamento y asistencia, hogares de ancianos y de niños desamparados, campos de refugiados bajo supervisión de las Naciones Unidas y población civil en forma indiscriminada, violando las prescripciones normativas en materia de Derecho Humanitario, Derecho de Guerra y

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- Hacia un cambio de paradigma Derechos Humanos. Tales aberraciones, no han encontrado aún respuesta sancionatoria alguna, por parte de la comunidad internacional y, fueron ligeramente calificadas, como “secuelas colaterales” de la acción armada, por parte de los propios responsables, sin que, a la fecha, se haya reclamado la responsabilidad internacional que determinan tales hechos. A mediano plazo, existe la convicción generalizada, de que tal invasión perseguía, al menos, otro objetivo, además de la lucha contra el terrorismo. Es casi imposible, no sospechar de los móviles económicos que se ocultaron tras el discurso oficial, a la luz de los grandes negociados existentes en la actualidad con las reservas petroleras de oriente medio, y la ocupación estratégica que precedió a la Guerra de Irak, llevada a cabo por los mismos actores, más la cooperación de otros Estados, pocos meses después. En Irak, se repitieron los abusos y violaciones del Derecho Internacional, y aún hoy, cuando la guerra ha terminado y se ha consolidado la ocupación territorial, las violaciones sistemáticas continúan, tanto en los aspectos políticos, donde se está ignorando el derecho de la libre determinación de los pueblos, imponiendo un gobierno de carácter dictatorial, elegido por la potencia ocupante; como en materia de derechos humanos, al no dar cuenta de las identidades y número de prisioneros de guerra, heridos y muertos en la confrontación. El mundo espera que se recupere la equidad internacional, que las violaciones a los tratados sean juzgadas de idéntica manera para los ricos y poderosos y los pobres y débiles. La deuda social y política que ha generado esta situación, puede desencadenar, y sería satisfactorio que así fuera, una reformulación de la capacidad operativa del Consejo de Seguridad, y, en especial, de la aparente inmunidad de la que gozan sus miembros permanentes. Podría considerarse, que en materia de Seguridad Internacional, el nuevo motor que impulsa a la ONU es el terrorismo, de igual modo que el hambre, el analfabetismo, la exclusión social, el desequilibrio Norte - Sur, la pobreza estructural y la ignorancia movilizan el cambio de paradigma, y todos estos factores, a su vez, deben ser entendidos como distintas formas de terrorismo. Es por ello, que se intentará aproximar una clasificación ad hoc del terrorismo, de acuerdo con su fuente de producción y con la forma de exteriorización: a) Terrorismo con uso de la fuerza física: Ataques con explosivos, armas, atentados, coches bomba, étc. Por ejemplo ataque suicida a las torres gemelas en Nueva York. b) Terrorismo ideológico: Desconoce y tiende a la destrucción de toda concepción filosófico-política de distinta naturaleza. Ejemplo: Proscripción política en Irán contra los partidos políticos reformadores, enfrentamientos por motivos religiosos, económicos o ideológicos. c) Terrorismo económico: Se manifiesta con la dominación sistemática y estructural de ricos sobre pobres, el hambre y la exclusión. d) Terrorismo de Estado: Se produce en el desarrollo de políticas estaduales, puede afectar a los propios nacionales o traspasar el límite territorial y producir efectos a grandes distancia. Son sus manifestaciones las amenazas internacionales, los centros de detención ilegales, la desaparición forzada de personas, las guerras ilegítimas, las sancioRevista Nº24 - Junio 2004

TRABAJOS DEL SEMINARIO nes unilaterales y extrasistémicas, la supresión de las garantías fundamentales, la imposición de ordenamientos jurídicos internos, étc. El desafío que tiene ante sí el Sistema Internacional de Derecho en el mundo actual, es su completa erradicación, pero ello implicaría, necesariamente, una redistribución de los recursos existentes y la adecuación del orden internacional, estructural y funcionalmente a las nuevas exigencias. 2.- LOS DERECHOS HUMANOS La Carta de las Naciones Unidas es la norma jurídica positiva que consagra por primera vez obligaciones para los Estados, en relación con los Derechos Humanos, como concepto universal y genérico, y encomienda al Consejo Económico y Social la función de la promoción del respeto y la efectividad de los mismos. La noción de Derechos Humanos conlleva en sí la relación Estado-individuo. El individuo es titular de los derechos protegidos y el Estado su garante, es por ello que toda acción u omisión atribuible a un Estado, que implique menoscabo de los derechos humanos compromete su responsabilidad internacional. La Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, consagran la libertad e igualdad de los hombres sin distinción de raza, sexo, color, idioma, religión, ideologías, origen nacional o social, posición económica o cualquier otra condición, el derecho a la vida y a la seguridad personal, a la personalidad jurídica, a la protección de la ley, al debido proceso, a la presunción de inocencia, a la familia y a la privacidad, a la nacionalidad, a la propiedad, a la religión o credo y a la libertad de opinión y expresión, a participar en el gobierno de su país directamente o por medio de sus representantes, a la seguridad social, a un nivel de vida adecuado que asegure la salud y el bienestar, a la educación y la cultura; asimismo, establece que la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencias especiales. Estas normas, conjuntamente con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, fueron incorporadas a la Constitución Nacional (Art. 75, inc. 22), mediante la reforma de 1994. Sin embargo, a pesar de estos y otros esfuerzos conjuntos de las naciones, para promover un orden internacional que brinde efectiva protección de los derechos humanos, éstos, sufren a diario distintas violaciones en numerosos puntos del planeta. Cada año, dos millones de mujeres, de entre 4 y 12 años, son mutiladas genitalmente en ritos tribales de 28 países de Asia y Africa, según un informe de la O.M.S. en el 2003, lo cual afecta severamente sus derechos a la integri3 dad física, la dignidad humana y la libertad sexual. En Colombia, más de 11.000 niños combaten en grupos guerrilleros y paramilitares, sufriendo una abolición sis4 temática de todos sus derechos y garantías. En Nigeria, se condena a muerte por lapidación a mujeres acusadas de adulterio, y a hombres presumiblemente homosexuales, desconociendo en ello Revista Nº24 - Junio 2004

- Hacia un cambio de paradigma todos los derechos vigentes.

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Cientos de detenidos, arbitrariamente, en la base militar de EE.UU. en Guantanamo, Cuba, sin proceso judicial y fuera de todo sistema jurídico y en clara violación de todos los derechos humanos garantizados por el orden internacional, ponen de manifiesto la ineficiencia funcional del sistema de protección cuando el infractor es un Estado dominante. La desnutrición infantil, el hambre, el analfabetismo y la pobreza marginal, se han convertido en flagelos que ponen en riesgo el desarrollo de los pueblos del mundo subdesarrollado y afianzan los mecanismos de dominación de los países ricos sobre los pobres, con total prescindencia de la protección y respeto de los derechos fundamentales. En este sentido, se ha considerado que estos males son fuentes de violencia y que es indispensable su erradicación para mejorar otro aspecto sustancial del orden internacional, cual es, la seguridad internacional. La necesidad de desarrollo económico de los países endeudados con el FMI y el Banco Mundial, parecería marcar un nuevo eje de discusión con los organismos de crédito, en el cual se incluyen, necesariamente, la políticas sociales tendientes a paliar y superar las crisis que afectan a las naciones pobres de Africa, Centroamérica, América del Sur y Asia. En este contexto, los Estados que padecen la asimetría de la globalización, realizan esfuerzos diplomáticos constantes en los foros internacionales, de modo tal, que comience a discutirse un cambio de paradigma, que contemple la readecuación del sistema multilateral a las actuales condiciones del mundo, que son sustancialmente distintas respecto de las existentes al momento de la creación de la ONU. 3.- DESARROLLO SOCIAL, ECONOMICO Y CULTURAL La Carta de la Naciones Unidas, estableció el Consejo Económico Social como principal órgano coordinador de la labor económica y social. Tiene 54 miembros con mandato por tres años. Requiere mayoría simple en las decisiones y cada miembro tiene un voto. Sirve como foro central para el exámen de los problemas económicos y sociales internacionales. Posee dos sedes: Nueva York y Ginebra. El Consejo se reúne alternadamente en cada una de ellas durante cinco semanas al año y debe celebrar dos períodos anuales de igual duración, para la organización de la reunión anual, exclusivamente en Nueva York. Reconoce competencia en temas de población, desarrollo, desarrollo social, derechos humanos, condición jurídica y social de la mujer, estupefacientes, prevención del delito, ciencia y tecnología para el desarrollo, desarrollo sostenible, recursos naturales y medio ambiente, infancia, educación, salud y cultura. Estructuralmente es el órgano más complejo y diversificado. Su finalidad es promover el desarrollo económico y social de los pueblos, brindando apoyo económico a través de los organismos de crédito internacional. (FMI, Banco Mundial, B.I.D.)

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TRABAJOS DEL SEMINARIO Alrededor de 1.500 entidades no gubernamentales, entre las que se encuentran la OMS, UNICEF, UNESCO, OIT y OMC, fueron reconocidas como consultivas por el Consejo. Se encuentran registradas mediante un sistema de categorías, según el grado de competencia que posean. Gran parte de las líneas de crédito internacionales para el mundo en desarrollo se vehiculizan a través de este órgano, y, en consecuencia, también ejerce poder de control de los Estados endeudados, a quienes puede formular recomendaciones de carácter económico y social. En el marco actual de gran proliferación de crisis socio-económicas en los países subdesarrollados, se encuentra severamente cuestionada la influencia del Consejo en las decisiones de los organismos financieros relacionadas con políticas de ajuste en países subdesarrollados, que determinan la profundización de los problemas sociales y el estancamiento de las economías regionales, comprometiendo seriamente los procesos de desarrollo e incrementando la desigualdad y la brecha existente entre países ricos y pobres. El crecimiento de los índices de pobreza extrema e indigencia, asociados a la mortalidad y morbilidad infantil por desnutrición en Africa, Asia y Américalatina, la supresión, suspensión o restricción de programas de asistencia y promoción social, exigidas como medidas de ajuste del gasto público, la falta de equidad en el acceso universal a la salud y la educación, las desventajas comparativas en el intercambio económico entre el Norte y el Sur, materializadas en inequivalencia de las prestaciones recíprocas, las barreras arancelarias y proteccionistas de EE.UU. y Europa para los productos provenientes de América Central y del Sur, Asia meridional y Africa, la insuficiencia o carencia de programas de promoción social de la mujer en la regiones en desarrollo, étc., son indicadores de la gran asimetría existente entre las naciones industrializadas y las no industrializadas. Todas estas variables conforman una extensa red, que parece tener su punto de convergencia, en la protección de los intereses de los capitales que financian a los organismos de crédito, los cuales provienen de las naciones industrializadas. Esto equivale a decir que los actores internacionales de mayor desarrollo económico, social y político, por un lado crean condiciones de intercambio en las que obtienen ventajas comparativas y por otro, a través de los organismos internacionales, incrementan su poder de dominación sobre los estados que necesitan la asistencia económica de los organismos de crédito, imponiendo condicionamientos que impiden, detienen o postergan el real crecimiento y desarrollo de esos pueblos. En este estado de cosas, el Consejo no sólo omite dar cumplimiento a su finalidad, sino que además, y por carácter transitivo, se convierte en instrumento de profundización de los problemas que tiene el deber internacional de solucionar, prevenir o paliar. El proceso de globalización económica, se advierte hoy, en las naciones en desarrollo como un arma de doble filo, por un lado provee la posibilidad de ampliar los mercados de intercambio, y por el otro pone de manifiesto la real dimensión de la inequidad y desigualdad tecnológica, científica, política y económica existente y en la cual deben apren-

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- Hacia un cambio de paradigma der a operar sin sucumbir en el intento y tratando de elevar las condiciones socio económicas de sus pueblos a través de políticas de desarrollo sustentable. El desafío es grande, las posibilidades inciertas, la incidencia de crisis económicas distantes con efectos desvastadores altamente probable, y la real cooperación internacional, para el logro de los objetivos, no parece, en la actual coyuntura, suficientemente efectiva. El Consejo Económico Social debería ser reformulado funcionalmente para lograr eficiencia en su función. 4.- RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL La responsabilidad internacional es aquella que se genera cuando un Estado incumple sus obligaciones internacionales o viola tratados o acuerdos ratificados y vigentes. La ONU posee mecanismos de sanción que prevéen bloqueos económicos, juicios internacionales, multas, indemnizaciones y la restitución de las cosas a su estado anterior. Las Naciones Unidas tienen dos estructuras que son los órganos de justicia del sistema internacional: la Corte Internacional de Justicia y la Corte Penal Internacional. Un gran número de países han adherido al mecanismo de Justicia Internacional, pero algunos Estados desarrollados no han ratificado los tratados y las convenciones que se refieren a esta cuestión. Como ejemplo de ello puede citarse el rechazo explicitado por los EE.UU. de Norteamérica a la Corte Penal Internacional. Dicha nación ha advertido que no se someterá a su jurisdicción, ni aceptará las sentencias en contra del Estado, en caso de ser dictadas en su ausencia. El hecho de que, además, esta potencia forme parte del Consejo de Seguridad en forma permanente, la posiciona en un lugar de invulnerabilidad, desde el cual, parece arrogarse derechos que no le han sido conferidos por el orden internacional. Las violaciones verificadas en el marco de la Guerra de Irak y la Invasión a Afganistán, no han sido formalmente reclamadas por el sistema. Este hecho, sumado al desconocimiento de los Tribunales Internacionales, genera una sensación de inseguridad potencial para la comunidad internacional, signada por la impunidad de hechos ilegales y la desigualdad en el tratamiento de cuestiones sustantivas del ordenamiento. Los EE.UU. han actuado al margen de las disposiciones de la ONU, desafiando al mundo con su proceder, y advirtiendo a la propia organización públicamente, decla6 rando que no necesitaban permiso de nadie para atacar Irak, y, que no se someterían al régimen de supervisión previsto por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad. A pesar de ello, reclaman incesantemente severas sanciones contra otros Estados que consideran sus enemigos, y utilizan la Organización para llevar a cabo todo tipo de represalias hacia ellos. En tales situaciones, los Estados miembros no pueden sino alinearse con el reclamo, o, a lo sumo abstenerse, pues de lo contrario son considerados enemigos de Norteamérica, ello sitúa la cuestión en un punto muy próximo a lo que podría llamarse “extorsión internacional”. Es el Revista Nº24 - Junio 2004

TRABAJOS DEL SEMINARIO mismo mecanismo utilizado para lograr la firma de acuerdos bilaterales, con el objetivo de lograr la inmunidad de las tropas militares estadounidenses en territorio extranjero, exceptuándolos, de este modo, del cumplimiento de las normas del derecho interno de los mismos y evitando que sean juzgados por crímenes o delitos en ellos o en el seno de la Organización. Podríamos decir, entonces, que el régimen de Responsabilidad Internacional, adolece, al menos, de inseguridad, inequidad y desigualdad. Esto genera el recelo de los Estados que sufren las consecuencias de las situaciones de privilegio y eximición, que consideran abusivas. Si bien existen razones que exceptúan de responsabilidad a los Estados en determinadas circunstancias, como la amenaza grave e inminente de la integridad territorial, las catástrofes naturales y el repeler una agresión ilegítima, la acomodación de otros supuestos no previstos al amparo de los eximentes, por parte de los Estados potencias, en el caso los EE.UU., es un indicador del desequilibrio de poder que existe dentro de la organización. Ello es, en sí mismo, un factor desestabilizante del sistema, que ve menguada su efectiva capacidad de control de la violencia en el ámbito internacional. Desde una perspectiva Aristotélica, cabría reclamar a la misma organización su responsabilidad internacional por el incumplimiento (ser) de la obligación internacional que recae sobre ella, (deber ser), que estaría representado por la omisión del deber de cumplir con la misión encomendada. (poder ser). Sin embargo, este nivel de Responsabilidad Internacional, no ha sido contemplado dentro del sistema, lo cual implica un déficit estructural, ya que, tal recurso podría disminuir el desequilibrio existente entre Estados poderosos y Estados débiles. Según la concepción de Nietzche, ésta es la eterna lucha de la humanidad, y se manifiesta en la concentración del poder en manos de los fuertes, hecho que se exterioriza mediante la opresión, dominación o exterminio de los débiles. CONCLUSION El Derecho Internacional posee estructuras que responden, respecto de su conformación, a los requisitos que se establecieron al momento de la creación de la Organización de las Naciones Unidas y a las condiciones establecidas en la Carta de dicha organización, por lo cual su validez se consolida desde el propio sistema. Respecto de la eficacia, segunda condición del derecho positivo, desde una concepción kelseniana, cabe señalar que se encuentra condicionada por factores internos y externos del sistema. Las variables de orden sistémico, (interno), presentan al menos dos cuestiones ineficaces desde el aspecto dinámico: 1) La distorsión fondo-forma, evidenciada a través de: a.- La utilización del sistema con fines distintos a los previstos originariamente, y b.- La falta de coincidencia de las formalidades con la

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- Hacia un cambio de paradigma finalidad tenida en cuenta al momento de la creación de la O.N.U. 2) El desequilibrio funcional de los órganos del propio sistema entre si, y, de los Estados de mayor concentración de poder político-económico respecto del resto, determinando situaciones de desigualdad y de manifiesto privilegio. Las variables de orden externo, merecen un análisis especial, pues son, aparentemente, las que podrían determinar la reformulación del orden internacional. Entre ellas se considerarán sólo las de mayor relevancia para el presente planteo: a) Nuevos Motores Transformadores: El terrorismo internacional en todas sus formas, la creciente desigualdad entre el mundo desarrollado económica y tecnológicamente y el mundo subdesarrollado y en vías de desarrollo; el agotamiento de los recursos naturales no renovables y el deterioro progresivo de los renovables y el medio ambiente, étc. b) La Globalización: Como proceso de integración económica ha dejado en evidencia el crecimiento de los países ricos a expensas del empobrecimiento extremo de los pobres y el impacto negativo de crisis económicas en regiones lejanas entre sí geográficamente, produciendo debacles económicas en países sin capacidad de absorción y recuperación, aumentando la brecha ya existente. c) El eje de los conflictos: El desplazamiento del eje del conflicto económico del Este-Oeste al Norte-Sur. Es observable un gran enriquecimiento y desarrollo en el hemisferio Norte consecuentemente a una gran pobreza estructural en el hemisferio Sur, particularmente en América del Sur, el Caribe y Africa. d) Medios de Comunicación: Los nuevos medios de comunicación e información y el uso masivo de herramientas tecnológicas de última generación. e) Uso de la Fuerza: El uso de la fuerza por parte de los Estados potencia, desconociendo las directivas y actuando en contra de lo resuelto por los organismos del Sistema Internacional, ostentando un ejercicio del poder que aparece como incontrolable para el ordenamiento internacional. f) Carencia de sanciones Internacionales efectivas: Se verifica la falta de mecanismos efectivos de sanción jurídica internacional, para todos los Estados reconocidos como tales en el sistema, por violaciones del Derecho Internacional, con independencia de su voluntad de someterse o no a tal jurisdicción. g) Deuda Social: La deuda social que han generado durante las últimas décadas los conflictos armados, la globalización económica, la proliferación de armas nucleares, químicas y biológicas y el potencial peligro de su utilización; la pobreza estructural; el endeudamiento sistemático de los países en vía de desarrollo y las políticas de ajuste que lo acompañan, diseñadas por los organismos internacionales de crédito, y, la ineficacia del orden internacional para vehiculizar mecanismos efectivos de equidad en materia de desarrollo sustentable, que brinde protección a los países más débiles económica y/o políticamente. Todas estas variables son, en el mundo actual, motivo de debate en ámbitos internacionales, pues no hacen más

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que poner de manifiesto el desequilibrio existente dentro del sistema internacional entre las superpotencias y el conjunto de Estados sujetos a la dominación económicopolítica de ellos.

5.- “ Normas Jurídicas, Mandatos y Ordenes”, Hart, Pág. 23 a 60

Esta situación implica, una acumulación de fuerzas divergentes dentro del sistema jurídico internacional que tiende a llevarlo a un estado de implosión.

7.- “La Justicia Penal Internacional como posibilidad de coexistencia pacífica de la comunidad internacional”, Flor María Avila Hernández en Revista Spes,

El Orden Internacional debería orientar sus esfuerzos a equilibrar el sistema que lo regula reformulando la composición y el funcionamiento de sus órganos para posibilitar el efectivo cumplimiento de sus finalidades y propósitos, teniendo como base los principios que lo sustentan: la equidad, la ccoperación internacional y la buena fe de las tratativas.

24 de Octubre de 2002, Cuadernillo N° 2, “En las XVI Jornadas Argentinas de Filosofía Jurídica y Social”, Azul, Prov. De Bs. As. , Pág. 5 a 14.

Se trata, en síntesis, de un problema axiológico en el cual se observa un deterioro funcional de los valores sustantivos de la persona humana y un crecimiento desmedido de los valores económicos que regulan las relaciones de los miembros de la comunidad internacional, y, en los que parecen encontrar fundamento las relaciones de poder puestas de manifiesto. En tanto no haya una clara tendencia a modificar tal estado de cosas, la humanidad, como sujeto de derecho internacional, estará condenada a sufrir las consecuencias directas e indirectas de la ineficiencia, ineficacia y disfuncionalidad de un orden que pretende protegerla de los flagelos que hoy, él mismo genera. BIBLIOGRAFIA 1.- “Derecho Constitucional Argentino”, Segunda Parte, Tomo III, Bidart Campos, Talleres Gráficos Cyam, Noviembre 1991. 2.- “Temas de Derechos Humanos”, Mónica Pinto, Cap. I, II, III 3.- “ Sobre el Derecho y la Justicia”, Cap II , Alf Ross 4.- “El Pensamiento Político”, Aníbal A. Dauría, Ediciones Depalma, 1.999

6.- “Teoría Pura del Derecho”, Hans Kelsen, Editorial Porrúa, 1992.

8.- Exposición “Derecho y Realidad”, Julio César Cueto Rúa, Revista Spes, 24 de Octubre de 2002, Cuadernillo N° 2, “En las XVI Jornadas Argentinas de Filosofía Jurídica y Social”, Azul, Prov. De Bs. As., Pág.30 y 31. 9.- “El Optimismo de las respuestas negativas”, Diana Cañal en Revista Spes, 11/6/2003. En las II Jornadas organizadas por SPES sobre Globalización, Ciencia y Derecho en la Facultad de Derecho, U.B.A., Pág. 2 a 5. 10.- “Globalización y sus manifestaciones para la dominación”, Luis Anunziato (h), en Revista Spes, 11/6/2003, II Jornadas sobre Globalización, Ciencia y Derecho, organizadas por SPES, Facultad de Derecho, U.B.A., Pág. 40 a 58 1 Clarín, Entrevista al Presidente Francés. Chirac: “Francia no enviará tropas”, 23/09/03 Pág. 20 2 Clarín, Sección “El Mundo”, La crisis de Irak sigue dividiendo a Francia, Gran Bretaña y Alemania, 21/09/03 3 Clarín, Rev. Viva, 21/9/03, Pág. 77 a 86 4 Clarín, Sección “El Mundo”, 19/09/03 5 Clarín, Sección “El Mundo”, 26/09/03, Pág.27 6 Clarín, Sección “Política Inter.”, 7/03/03, Pág. 24

SPES y la AYUDA ESCOLAR Spes lanza en el marco de estas jornadas un plan bienal de ayuda a escuelas, el que comienza con la Escuela Rural Nº 108 Aula Satélite Nº 2 de la Provincia de Misiones. Hoy necesitamos de todos, por lo que les solicitamos que concurran a nuestras jornadas con material escolar y útiles en general. Para mayor información o colaboración: comunicate con nosotros a spesla@arnet.com.ar o visitando nuestra página en http://spes.netfirms.com

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PONENCIAS ALUMNOS

Teoría General del Derecho Trabajo de análisis: Educación

La educación es un tema que nos debería preocupar a todos, debido a que la misma constituye el cimiento de toda sociedad. Particularmente me interesa analizar la educación universitaria. La educación universitaria requiere, a mi entender, una adecuada formación profesional, es decir una formación específica para ser docente. El común de los docentes universitarios desarrollan su tarea por medio de clases magistrales en las que explican los temas principales del programa para que los alumnos puedan entender al momento de tener que estudiar la bibliografía obligatoria del curso. En general, atento a la extensión de los programas, el docente no se ve alentado a experimentar nuevos métodos de enseñanza por observar que los métodos utilizados “funcionaron” en el pasado. Pero “funcionaron” significa en este contexto, que el alumno pudo asimilar los temas desarrollados y los supo exteriorizar en las respectivas evaluaciones. La actitud de éste es de recepción pasiva de contenidos sin planteo de interrogante alguno. Considero que esto no condice con lo que debería ser un método de enseñanza eficaz. Ya desde los griegos se planteaba la enseñanza desde otra perspectiva. La pedagogía dialógica de carácter afectivo, fomentaba la enseñanza desde una relación directa entre el maestro y el discípulo. Por medio de la retórica el maestro realizaba preguntas, y el discípulo a través de las sucesivas respuestas descubría su propio conocimiento de la verdad. Desde este punto de vista el maestro efectuaba una tarea de conducción del discípulo para que este último dé las respuestas que considere adecuadas. El método que se utilizaba y el que se utiliza hoy en día es el mismo, por medio de la inducción se observan empíricamente acontecimientos pasados y se deduce o generaliza hacia el futuro, se va de lo particular a lo general. Con respecto a la terminología utilizada por Platón, considero importante destacar que no creo que el discípulo descubra ninguna verdad en términos absolutos. En cambio, estimo conveniente utilizar el término construir para referirnos al conocimiento de la verdad que adquiere el discípulo, pues se trata de construir conceptos consensuados sobre temas específicos. Es decir, se establecen consensos sobre los temas en estudio, los cuales constituyen verdades relativas que en un futuro pueden dar paso a una diferente interpretación por la que se llegue a una verdad relativa distinta. Consecuentemente, de ninguna manera podemos afir-

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- Cynthia M. Fernandez Rosasco mar en forma inexorable que se trata de una verdad absoluta por no contar con todos los elementos adecuados para llegar a tal conclusión. San Agustín también advierte el diálogo fundado en el amor del educador al educando, donde este último deposita confianza en aquel, lo que da lugar a un diálogo cordial que genera virtud en el educando, que es lo que en realidad se busca. Asimismo, se concibe una relación de agradecimiento entre maestro y discípulo por lo recibido. Esto último es en mi opinión, de vital importancia porque el alumno siente una necesidad de retribuir, un imperativo de no defraudar a su profesor, y a tal fin nace en él la necesidad de investigar y nutrirse de fundamentos para crecer y superarse. Ahora bien, la tarea de ser partícipe del aprendizaje debe ser progresiva, generando en el que aprende una sensación de creencia en los conocimientos adquiridos. La idea es que el educando realice la elaboración de su conocimiento por sí, y que el docente aporte las herramientas indispensables, sin las cuales el primero no podría adquirir un desarrollo adecuado. De esta manera se deben brindar los elementos o “estímulos exteriores” que ayudarán al receptor para que acuñe con ellos sus propios pensamientos. El resultado será así diferente a la sumatoria de los primeros, pero no por ello menos valioso. Tonucci al respecto introduce una idea de cambio en los sistemas pedagógicos con el fin de que el alumno no reciba los temas ya elaborados por los profesores, sino que se busca un desarrollo en su poder de abstracción asociativa, para que pueda formar criterios por sí mismo, y que no se limite a absorber elaboraciones previas efectuadas por los profesores. Se trata entonces de encontrar en cada individuo su propio talento creador, y que pueda desarrollar su capacidad intelectual y sus potenciales. Así el profesor no es el saber sino el mediador del saber.

Jornada SPES Con el auspicio del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales «Ambrosio L. Gioja»

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- Rocío Chavez -

¿Jugamos al Don Pirulero? Por Rocío Chaves (S) «La Ley Penal, en su majestuosa igualdad, prohíbe por igual al rico como al pobre, robar pan para alimentarse, pedir limosna para comer o dormir bajo el puente” Anatole France A veces me pongo a pensar que hay de nuevo en el derecho. Obviamente que siempre algo hay, pero me refiero a lo trascendente, a ese tipo de normas o interpretaciones de las mismas que realmente marcan un cambio en la vida de muchos ciudadanos. Quizás lo que me impulsa a pensar en lo nuevo es que no me conformo con lo que hay. Al margen, esta vez hice el camino inverso y deteniéndome en un punto específico de la Constitución Nacional (CN) me sorprendí. Pensar que la leí tantas veces!… EL punto es este: Resulta que hay un artículo, el nº 18 que dice: “Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice”. ¿Todo el tiempo estuvo ahí? Todo estudiante de derecho ha leído las garantías constitucionales, todo preso sabe que en alguna parte dice que él no debe vivir así. Pero nada, la seguimos leyendo, lo dejamos pasar, y dale que va. En una ponencia de Spes 1 , se puso de manifiesto el problema que presenta el juego de fondo y forma de las normas. En resumidas palabras, es la manera en que las normas de forma (el procedimiento para llevar a cabo una norma de fondo) pueden tergiversar las de fondo. En un ejemplo, llevado a un extremo ridículo seria algo así: Ud. tiene derecho a circular libremente por la Nación Argentina (norma de fondo), y la autorización la debe de conseguir con Sai Baba (norma de forma). Parece ridículo, pero nada evidencia más lo acertado de estas proposiciones que la contrastación fáctica del art.18 de la CN con la realidad. En definitiva la efectividad de la que depende la norma de fondo muchas veces es burlada por la norma de forma. Por eso es que es tan importante el estudio de la norma sustancial, pero aún es tan o más importante el estudio meticuloso de la norma que diseña el mapa que conduce al camino de la realización de ella. Si bien no es lo más común, lamentablemente, nuestra legislación cuenta con varios ejemplos de lo expuesto con anterioridad. A modo de ejemplo podría poner de manifiesto, que todavía se sigue discutiendo la aplicación del “Disregard”2 , lo cual, si bien trasciende el ámbito de éste articulo, no puedo dejar de mencionarlo. Releer la CN me hizo preguntar en qué parte falla mi mecanismo de razonamiento, que cuando leo no me escandalizo. Creo que es por inercia, porque de tan evidente y morboso me fui anestesiando, y di por sentado que estaba escrito porque estaba escrito. Pero tomé conciencia de que si quiero llegar a 1.000.000 tengo que empezar sí o sí por 1, y si de repente a mi no me parece, y

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lo digo, y vos leés y tampoco te parece, ya somos más. También me pregunté por qué algunos atropellos legales tienen más resonancia que otros. Llegue a la conclusión de que se vincula con la posibilidad de protesta que tiene el damnificado. El mismo juego de siempre ¿no te cansa? No quiero hacer demagogia, no es el propósito de esto que te estoy comentando pero ¿no presentís que algo falla, que no te cuentan todo el cuento, que te cuentan la mitad de las reglas? De esto se dio cuenta Zaffaroni y lo puso de manifiesto al decir que: “Si visitamos cualquiera de nuestras cárceles nos vamos a encontrar que todos los presos son pobres, no hay cárceles para ricos. Todos los que están en las cárceles son los más vulnerables. Hay una selección de personas, no selección de conductas” 3 Como se adivina, estoy de acuerdo con esta lectura del derecho penal, más que con el tradicional speech que dice seleccionar conductas, una ojeada por la cárcel de Devoto ha radicalizado este acuerdo con el profesor antes citado. ¿Me llamarán garantista, peyorativamente? ¿Me tildarán de zurda, como si eso fuera pecado? ¿Me condenarán al infierno, como si efectivamente y sin lugar a dudas existiera?…Y bueno, de algo hay que morir (aunque sea de risa). El problema con el 18 es que los damnificados son aquellos que no tienen poder. ¿Cuántas Maria julia hay tras las rejas?…silencio sepulcral. He aquí la excepción que rompe la regla. Por lo que no es extraño que la encarcelación de quien no comparte el estereotipo del delincuente corriente no haya pasado desapercibido, sin mencionar que el lugar de detención que le fuera asignado a la ex funcionaria no es el que hubiera recibido “cualquiera”. Creo que lo controvertido de Zafforoni es que expuso el punto de vista que no debe estar errado ¿si no por qué tanto empeño en destruirlo, o al menos en desacreditarlo? La invitación general es que cada cual atienda su juego y el que no una prenda tendrá. 4 Y si de repente salta uno y dice algo que le duele al establishment, le buscamos una cuenta en Suiza. Estadísticamente creo que el único argentino que lucha por la justicia en quien todos confiamos unívoca y ciegamente es Super Hijitus. Y de esto se agarra aquel que necesita que las cosas se mantengan donde están, y si bajamos al que hace olas se apacigua la marea y el agua no nos llega al cuello. ¿Y quién es el hidrofóbico? Aquél al que se le agota el negocio. Porque he aquí la montaña que mueve a Mahoma. Efectivamente la cárcel es, de alguna forma, un negocio. No por nada hay cárceles privatizadas en Américalatina. Concordantemente con esto, no quiero olvidarme de mencionar que hay que estar atento a quién escuchamos defendiendo los DDHH de las personas privadas de la libertad, no vaya a ser cosa que estemos frente a un subvencionado por un grupo de capitalistas, dispuesto a construir cárceles con capitales privados y que nos estén vendiendo el paquete de que las van a hacer más limpias y más sanas, porque la realidad es que la ganancia se saca de donde se aprietan las clavijas, que para no variar con el arcaico criterio, termina siendo en el reo. Al margen de los capitales privados, creo que nadie se escandalizará genuinamente si sugiero que, tanto para la construcción como para el mantenimiento de una prisión Revista Nº24 - Junio 2004

PONENCIAS ALUMNOS con fondos públicos, algún que otro vuelto mágicamente desaparecerá. Es entones cuando se lanzan políticas de “mano dura”, las cárceles no alcanzan, los vueltos aumentan, y se sabe de antemano que no se solucionará nada, pero se sigue con la farsa. Ansí se alimentan muchos mientras los pobres lo pagan; como el cordero hay quien lo haga en la puntita, no niego, pero otros como el borrego toda entera se la tragan el viejo Vizcacha, (Martín Fierro, José Hernandez)

Un tanto alusivo ¿no? Sumado a esto existe una férrea indiferencia general por lo que pasa detrás del muro. Frases tales como “no por santos están ahí adentro” y “¿qué otra cosa se puede hacer con esa gente?” 5 resuenan frecuentemente en mis oídos. Lo más controvertido para mí es escucharlo de gente que quiero y respeto mucho, pero tan imbuidos están en la propaganda que no se dan cuenta que “esa” gente es parte de “nosotros” y que el problema no son “ellos” los de adentro, sino los que tienen el poder para revertir la situación, que vaya casualidad, somos “todos”, pero lo olvidamos. Ihering lo mencionaba en su prólogo a “La lucha por el derecho” al decir : “Lo primero que se hace al pueblo es poner su soberanía donde no la vea; como voto el ciudadano es tan soberano como cualquier otro, pero como hombre ni siquiera es dueño de sí mismo.” Tampoco se toma conciencia que el aumento de la exclusión del sistema socio-económico al que es arrojado un gran número de personas, es directamente proporcional al aumento de la delincuencia, existe un empecinamiento radical en pretender que esto no es así. Pero pretenderlo no lo hace cierto y muchísimo menos lo hace aceptable desde la estructura de un estado de derecho, en el cual pretendemos vivir, sin hacernos cargo de que los derechos están al alcance de algunos, no de todos, lo cual no alcanza. Ahora bien, ¿quiénes son “ellos”? En el marco de un razonamiento global, el problema carcelario no es privativo de Argentina, más bien es un problema mundial, con características propias en América latina. Zaffaroni nos explica cómo está compuesta la población carcelaria: «tenemos la clara impresión de que el sistema penal arroja su red sobre esos sectores de la población (se refiere a los pertenecientes a las clases marginales) y atrapa a aquellos que no sólo son más vulnerables socialmente – puesto que casi todos lo son dentro del mismo estrato social -, sino a los que son también más vulnerables síquicamente, porque ha habido un proceso previo de condicionamiento, de generación de esa vulnerabilidad síquica, que los pone en situación de buenos candidatos para la criminalización».6 ( delincuente: hombre joven, de moreno a trigueño, de escaso nivel intelectual y desalineado en su vestimenta. ¿no es esta la imagen instalada en el inconsciente colectivo de cómo es un delincuente?... por más referencias preguntar al vecino) De repente los que no encajan, no son los excluidos del sistema, sino los que “están matando a nuestros hijos”, según los dichos del Sr. Blumberg. Es allí donde “el pibe Revista Nº24 - Junio 2004

- Rocío Chavez chorro” está en la vereda de enfrente, es el enemigo, es allí cuando la única decisión que parece lógica es la de destruírlo, para “salvarnos”, pero ¿quiénes son los elegidos para sobrevivir? ¿Cuál es la cuna que casi determina el resto de la existencia de una persona? De repente un pesebre no parecería un lugar muy adecuado, y me atrevo a decir que se torna altamente peligroso. Se auto evidencia la desprotección de la que es víctima el estrato social más relegado de la población. No solo en el sentido de la selectividad, según lo expuesto en el párrafo anterior, sino también en la posibilidad real de defensa en juicio, la cual se ve condicionada por la escasez de defensores públicos, al menos hasta el momento de la sentencia, que para mayores penurias, luego de la misma, empeora. Es aquí donde la única ley que se cumple es la de Murphy7 . El personal penitenciario, encargado casi discrecionalmente de la ejecución de la pena, presenta características distintas del resto del personal encargado de impartir justicia. Se lo selecciona del mismo estrato social al que generalmente pertenece la persona privada de la libertad, sólo que en su subsistema, en su micromundo laboral, tiene poder, en el sentido más amplio de la palabra, sin lugar a dudas. Una de las características del sistema penitenciario es su disciplina militarizada, resabio de viejos tiempos... y yo que pensaba que los dinosaurios estaban extinguidos. La jurisdicción prácticamente se agota en el juzgamiento y su ejecución queda, en los hechos, en las manos del sistema penitenciario. En Capital Federal, para revertir esta situación, se creó la figura del Juez de Ejecución. Hay tres jueces para todos los detenidos de esa jurisdicción. Tengo la leve sospecha de que no alcanzan para toda la población carcelaria. No existen instancias genuinas, en el sentido de efectividad y de control, ni del gobierno ni de organizaciones no gubernamentales, ni de nadie, hecho que redunda en el sojuzgamiento inescrupuloso de las personas privadas de la libertad. Y con esto no me refiero solamente a aquellas con sentencia que ordenen su detención, sino también a las que se les ha impuesto la detención preventiva, que para escándalo general raya en el 60% de las personas privadas de su libertad, al menos en Argentina. En otros países de Latinoamérica la cifra llega incluso a aumentar. Hay tanto para decir que parece que nada alcanza, pero en fin: SIEMPRE SE EMPIEZA POR 1. Espero que después de que hayas leído esto, que no es original, que carga con bolsas de tela de araña, sientas que te pica el art.. 18 CN. Que no estés conforme con meros espejismos, que cuando escuches algo parecido a “se lo merecen” puedas ver un poco más. ¿Quiénes nos creemos que somos? ¿Qué es lo que nos hace pensar que degradar, humillar, mutilar, torturar matar, enloquecer y demás inescrupulosidades son justificables? Le regla es que el hilo siempre se corta por lo más fino, pero no hay que morir en la regla, hay que vivir para cambiarla, para lo que se debe estar atento a todo el juego, porque el ajeno también es parte del propio y viceversa, estoy convencida de esto. A veces es fácil ser presa de la inercia y la apatía pero no es útil. No te confundas, no digo que te salga una úlcera por cada problema social que se te presente, pero

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PONENCIAS ALUMNOS sí que tengas la responsabilidad de pensarlo, de ver qué es lo que te venden con la propaganda. Obviamente es más comprometedor pensar que la solución no es más y peores cárceles, sino un sistema educativo adecuado, un sistema social preparado para dar trabajo, hospitales equipados, y demás necesidades básicas insatisfechas. No hace falta la limosna de un plan trabajar: hacen falta oportunidades reales. La pena privativa de la libertad no se puede justificar con otra cosa más que con que no queda otro remedio, aquí no estamos hablando de justicia. A lo que me refiero es que cuando escuches que las cárceles están llenas no te sientas más seguro, si no que preguntes ¿por qué?. Opino que es la forma de decir “querido ciudadano, como Ud. paga regularmente sus impuestos el Estado Nacional cumple con el deber de velar por su seguridad” Patrañas!!!! No son más que meros embustes. ¿Cuántos delitos ocurridos creés que son realmente penados?Seguramente que un porcentaje escandalizadoramente inferior a los que ocurren, pero básicamente se le hecha el guante a los de siempre. ¿Estará preso el Chupacabras? ¿Se sigue discutiendo si hubo coimas en el senado? ¿Y la pista de Anillaco? Basta. Son demasiadas mentiras, opino que nos quieren vender que si meten tras las rejas al que robó a mano armada nos podemos sentir a salvo en casa, cuando los que generaron el desequilibrio social, del cual somos producto, siguen sueltos, sin darse por aludidos, con ganas de regresar, algunos, y otros encastrados en los cuadros del poder. Esos son los cánceres que nos corroen como sociedad. Se que no es fácil mirar la otra perspectiva. Una lectura simple de los hechos nos llevaría a pensar que quien delinque debe “resarcir” lo hecho, y no creo que esto esté mal, planteado en esos términos. Pero lo que creo es que estamos viviendo en una Argentina en la que nos tenemos miedo entre nosotros, y no sin razón. Tengo plena conciencia de la inseguridad que existe en el país, pero no hay que olvidar como llegamos a donde estamos. No es casualidad el movimiento “pibes chorros”, no es casual que hayan cambiado los códigos del barrio. La sociedad ha mutado acorde los estímulos recibidos, se marcó una dirección y allá fuimos, pero no olvidemos que los estímulos realmente existieron, para bien o para mal estuvieron y están, entonces no nos escandalicemos de los resultados. Y a la hora de buscar responsables no carguemos las tintas sobre quien no eligió nacer en el pesebre, sino sobre quien diseñó el pesebre y las circunstancias que lo rodean y condicionan. No por nada hay estudios que demuestran que el incremento de la delincuencia fue acompañado por el desempleo, madre

- Rocío Chavez de todos los desequilibrios sociales que nos aquejan. De todas formas tengo la firme creencia de que el cambio está en nosotros. A veces un monosílabo es lo que metamorfosea un mero ente en persona. Cuando decís SI y no cedés. Cuando decís NO y no te retractás. Será cuestión de tomar la decisión. La “realidad” tiene muchas caras, ella ES acorde a la lectura que de ella hagamos. Hacer un análisis estático de “dónde estamos” nos lleva a un resultado, la fundamentación del por qué será una cuestión a debatir acorde el lado en que nos posicionemos y qué campana elijamos escuchar. He aquí la finalidad de esto que expongo. Escribo para decir que no me gusta que un político en campaña diga que “arrasará” con la delincuencia creando más cárceles, cuando lo necesario son escuelas con chicos que hayan desayunado en un hogar en el que sus padres trabajen y puedan solventar necesidades básicas de alimento, techo y vestimenta. No se necesitan políticas de “mano dura, tolerancia cero” a sabiendas de que el sistema penitenciario está colapsado y es dessocializador para el individuo que caiga en él. No quiero escuchar más este tipo de “fachadas” que encubren los problemas reales del país, de esta querida Argentina que supimos conseguir. No estamos solos y si cada cual atiende su juego la prenda será ver una “verdad” parcializada. Es más, el hecho de que estés leyendo este artículo habla de tu posición en la sociedad (lo que conlleva una responsabilidad, en cada cual estará el asumirla o dejar de hacerlo), ya sea para opinar parecido o en diametral oposición, pero si estás frente a una revista de SPES, es altamente probable que tengas alguna vinculación con el ambiente académico, que aunque debiera de ser corriente la verdad es que se ha tornado un privilegio, con lo cual lo último que quiero decirte es una frase que resume un poco la idea general de este articulo: Al fin de todo he comprendido Lo que el árbol tiene de florecido Vive de lo que tiene sepultado. Francisco Luis Bernardez) Se da así tanto en el orden individual como en el colectivo, y hago hincapié en esto último. La opinión cuenta, la idea es poderosa y la estrategia es leer entre líneas, pero principalmente leer todo, no sólo el propio entorno, ni el ajeno con el lente de la propia circunstancia. Por que lo hagas o no inexorablemente el actuar por obra u omisión lleva a un resultado. Al final lo que resta es tu dedición, tu postura, tu elección, la pregunta es: que prenda preferís llevar?.

¿Existe un uso debido del derecho? Por Diana Cañal. Ponencia ante las Jornadas de Filosofía del Derecho de Azul. 2 Disregard : O teoría de correr el velo. Es la interpretación, acorde derecho, que permitiría extender la responsabilidad, por los ilícitos cometidos por una persona de existencia ideal, haciéndola solidaria e ilimitada, a las personas físicas responsables por ellos. 3 Cita extraída de un artículo de la Comisión de Polìticas Carcelarias en América Latina. Marzo de 1999. 4 Don Pirulero: Canción infantil. No sé por ser fóbica, o quizá si, pero de chiquitos nos enseñan las reglas del juego 5 Ver “El Viaje” por Diana Cañal, Artículo publicado por la DAIA 6 Cita extraída de un artículo de la Comisión de Polìticas Carcelarias en América Latina. Marzo de 1999. 7 Ley de Murphy: “Todo lo que está mal puede ir peor” 1

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PONENCIAS ALUMNOS UNA GRAN DEUDA SOCIAL: UNA UNIVERSIDAD DE LIBRE ACCESO por: Damián Natalio A. Corti “La Bestia no es la del Apocalipsis. La Bestia es todo individuo, grupo o nación cuyo objetivo es el sometimiento de los demás” (Escombros, 2003) La educación universitaria y terciaria tiene una gran deuda social. La universidad gratuita, pública y de libre acceso sin discriminación alguna, hoy es una fantasía. Esta última (la educación) en la Argentina, siendo ésta la piedra angular del desarrollo humano, está destinada a quien pueda afrontar sus costos. Ahora bien, el costo necesario para asistir a clase, no será solamente lo que el Estado destina para la educación universitaria o terciaria en su presupuesto público nacional. Es claro y evidente que se necesita dinero para viajar, comprar libros, fotocopias, comer y para distintas cuestiones más. Éste no será más que dinero que deberá salir de los bolsillos de cada estudiante. Es decir, siendo éste no previsto por el Estado no deja de ser ajeno al coste de un día de asistencia universitaria. Sí gustásemos, podríamos afirmar que por ejemplo la Universidad de Buenos Aires es gratuita pero no estaríamos en las mismas condiciones de decirlo con respecto a que la misma es de libre acceso, es muy chica la porción social que tiene la posibilidad de estudiar. ¿Cómo puede un padre desempleado afrontar los costos, previamente mencionados, para que su hijo pueda tener la oportunidad de estudiar? Estamos ante una gran diferencia social, los que tiene poder adquisitivo para estudiar y los que no. Ésto, no es más que un signo de exclusión social, y abandono por parte del Estado de gran porción de la sociedad. En tales condiciones, ¿cómo podrá una persona sin estudios universitarios y terciarios ingresar al mercado laboral y ser remunerado justamente para poder brindarle a su familia una vida digna? La solución, para poder lograr nuestro objetivo, es decir, lograr que la universidad sea una de un libre acceso, es un gran interrogante. Aunque, sí posiblemente existen soluciones realizables y que puedan beneficiar a la comunidad de alumnos, y no solamente aquellos que tengan un promedio elevado, ya que una persona que trabaja 8 horas diarias y cursa en la facultad, es realmente una exigencia altísima la de cumplir con este último requisito. La solución primordial, desde mi perspectiva, sería readministrar mejor los recursos del Estado, es decir hacer cumplir lo prescripto por la Constitución Nacional, en su art. 75, inc.2, párrafo 3 prescribe “La distribución… (del presupuesto público) será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional”. De esta manera, construir un presupuesto público destinado a prever más las necesidades de la gente y a darles más oportunidades para cumplir sus objetivos educacionales. Este último artículo, que está destinado a un Revista Nº24 - Junio 2004

- Damian Corti desarrollo equivalente de todos los ciudadanos a mi parecer tiende a que se pueda tener la chance de tener una mejor posibilidad de estudio, de expandir sus conocimientos más allá de lo que un secundario nos brinda, o sea, en otras palabras de desarrollar un arma (la educación) para poder ingresar al pequeño mercado laboral. Por último, no sólo para adquirir un mejor desarrollo individual sino uno que plantea uno colectivo. Como bien señala Alain Touraine, “La democracia tiene por fin principal asegurar la igualdad 1 no sólo de los derechos sino también de las posibilidades” , desde otro punto de vista, deberíamos todos tener las mismas posibilidades de acceder a una educación superior. La solución propuesta en su momento, por el Estado es una agresión a la sociedad. Arancelar la universidad es aún hacer más notoria las diferencias sociales de quien podrá acceder a la misma y de quien no. Estoy totalmente en desacuerdo con dicha postura, ya que arancelarla, no será otra manera más que hacer más evidente la exclusión de gran parte del alumnado por diferencias económicas. En tales condiciones, creando una universidad para unos pocos. En definitiva elitista y oligárquica, de este modo, adoptando una posición totalmente contraria al Preámbulo de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su segundo párrafo “…con el objeto de… promover el desarrollo humano en una democracia fundada en la libertad, la igualdad, la solidaridad, la justicia y los derechos 2 humanos…” ; es decir oponiéndose a los “…valores ideo3 lógicos fundantes de la organización constitucional” de la Constitución de la Ciudad. Todo lo contrario, necesitamos una solución de raíz. Precisamos soluciones para todos los alumnos. Una de ellas podría ser, el de apoyar una política de becas, que se sean destinadas a una mayor porción del alumnado. Por ende, que no sea solamente, que por tener un buen promedio se pueda llegar a dicho beneficio. En cambio, que cualquiera que esté en una situación social que lo requiera, con una mejor política becaria, se le abriesen todas las puertas para 4 que su objetivo no sea una utopía, sino una realidad . A su vez, otra posible medida realizable a implementar, podría ser que el Estado de subvenciones al transporte, en la medida en que éste pueda facilitar el costo de un viaje gratuito o con un costo mínimo. Y, que no se diese el caso que, por unas pocas monedas (para quien las tiene), o una inversión/sacrificio muy grande e importante (para quien carece de un determinado poder adquisitivo), no pudiese asistir a clase, o que desgraciadamente deba abandonar la carrera que estuviese cursando por este último motivo. Sin menoscabo de lo anterior, y a modo de conclusión, a mi parecer, no deberíamos afirmar que todos tenemos mismas posibilidades, sino que para comenzar a idear una educación, como nos gustaría, deberíamos unirnos tanto profesores, alumnos y egresados para abogar, por quien no tiene dichas oportunidades, por quien no tiene la posibilidad de estudiar. Luchemos por la Universidad de Buenos Aires y los distintos establecimientos de educación pública terciaria y universitaria, que sean de libre acceso y tengan sus puertas abiertas para toda la sociedad y no para los que tengan un nivel económico determinado. Luchemos por erradicar la exclusión social que padecen gran parte de nuestros compañeros. Reafirmemos nuestros derechos a la educación “…inspirado en los principios de libertad, la ética y la solidaridad, tendiente a un desarrollo integral de

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la persona en una sociedad justa y democrática” y asegurar “…la igualdad de oportunidades y posibilidades para el acceso, permanencia, reinserción y egreso del sistema educativo”, derechos consagrados en la Constitución de la Ciudad, art. 23, capítulo tercero. 1 Alain Touraine, “¿Qué es la democracia?, “Fondo de Cultura Económica”, quinta impresión, 2000. 2 Texto de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme publicación del Boletín Oficial de

LA EDUCACION PUBLICA SUPERIOR Y EL PARADIGMA DE LA UNIFORMIDAD

Por Nora Ibarra (S)

Desde hace algunos años, en diversos ámbitos académicos y mediáticos, se ha instalado la polémica discusión acerca del modelo académico que necesitan las Universidades públicas de nuestro país. Se cuestiona la eficacia y eficiencia del sistema y la utilidad pública del mismo a la luz de situaciones particulares o conflictos, que se desarrollan en relación con la educación universitaria. Sin embargo, crece la sospecha en ámbitos estudiantiles, docentes y colegios de graduados, que tales afirmaciones, no sólo son parcializadas y están fuera de contexto, sino que además, indican una clara intencionalidad de desprestigiar a las altas casas de estudio de carácter estatal. Es así, que vimos como se potenciaron cuestiones como el gran número de exámenes de ingreso reprobados en la Universidad de la Plata y en la Universidad Nacional de Córdoba, los conflictos que tuvieron lugar con los estudiantes de Ciencias Sociales de la UBA, los altos índices de deserción que se publican frecuentemente, el supuesto exceso de la matrícula de estudiantes en determinadas carreras como Abogacía, Medicina y Ciencias Económicas, y recientemente, un peculiar exámen de cultura general, con un promedio menor a uno en la carrera de Derecho de la Universidad de la Plata, por citar sólo algunos ejemplos. Una primera reflexión del problema lleva a preguntarse ¿existe tal modelo, entendido como uniformidad en el procedimiento a establecer para la organización, objetivos académicos, planificación de las carreras,

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la Ciudad de Buenos Aires del 10/10/1996. 3 Raúl Gustavo Ferreira, “La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Estudio de la ley fundamental porteña. Texto constitucional Completo”, Depalma, 1997, págs. 63 y ss., en especial 66. 4 Es menester señalar que mi opinión no es la de readministrar mejor los recursos que la facultad recibe del Estado, sino que éste (el Estado) destine un mayor porcentaje de su presupuesto público a los distintos establecimientos universitarios y terciarios.

sistema de ingreso, régimen de regularidad y promoción, gestión educativa, formación docente, carreras de posgrado, contenidos temáticos, control de gestión administrativa, política de desarrollo, asignación de recursos, étc.? Para intentar responder tal interrogante es preciso determinar cuáles son las modalidades que se encuentran vigentes en nuestras instituciones, y dada la multiplicidad de Universidades con que, afortunadamente, cuenta nuestro sistema no parece razonable la pretensión de unificarlas en torno a un único criterio. Sólo a título de ejemplo es posible observar algunos aspectos macrosistémicos de la Universidad Nacional de Buenos Aires, la Universidad Nacional de General Sarmiento y la Universidad Nacional de Luján. Universidad Nacional de Buenos Aires:Es la institución universitaria de mayor jerarquía y dimensión del país y una de las más grandes, antiguas e importantes de América y el mundo, lo que torna indiscutible la relevancia que posee en el aspecto educativo, social y cultural de la Nación. De sus aulas han egresado notorias figuras del mundo científico, técnico, literario, filosófico y político obteniendo reconocimientos internacionales. Se encuentra organizada en Facultades de todas las áreas del conocimiento. Más de cien mil alumnos estudian en sus claustros. Cada facultad tiene autonomía administrativa, sede edilicia, programas de estudio propios de la o las disciplinas que están bajo su tutela, organización institucional y órganos de gobierno internos con claustros académicos. estudiantiles, de graduados y docentes. Es una entidad autárquica del Estado Nacional. El régimen de regularidad y promoción de los estudiantes varía de una facultad a otra, pudiendo cada una de ellas implementar aquel que considere más eficaz o idóneo. En la mayoría de las carreras se dictan materias anuales y Revista Nº24 - Junio 2004

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cuatrimestrales, y se prevén tanto la formación teórica como la práctica. El sistema de ingreso actual, y desde 1984, consiste en la aprobación de seis materias, dos de las cuales son obligatorias para todas las orientaciones y cuatro específicas para cada una de ellas. La aprobación del Ciclo Básico Común demanda al menos dos cuatrimestres en forma regular. La mayor parte de las disciplinas de grado requieren al menos cinco años de estudio además del CBC. Concentra el mayor número de estudiantes universitarios de todas las universidades nacionales y realiza actividades de intercambio estudiantil con otras universidades nacionales e internacionales. Las carreras de posgrado son aranceladas. Desarrolla numerosas actividades extracurriculares. Es considerada un polo de concentración académico, político y económico. Universidad Nacional de General Sarmiento: Tiene una matrícula de aproximadamente 5000 estudiantes, fue creada hace diez años y su oferta educativa abarca profesorados y licenciaturas en las áreas de ciencias exactas, humanas, económica y política, se halla situada en la localidad de San Miguel y posee un moderno campus universitario en Los Polvorines, Partido de Malvinas Argentinas. Su actividad representa un importante polo de desarrollo humano, social y económico a nivel local y regional. La organización con que cuenta comprende cuatro institutos (Ciencias, Desarrollo Humano, Industria y Conurbano) que interactúan en la formación académica del alumnado que se desarrolla en dos ciclos. El curso de ingreso (CAU) es obligatorio, tiene una duración de un semestre y se dictan las materias de matemáticas y lecto-escritura, luego de su aprobación los alumnos comienzan a cursar las asignaturas de las distintas carreras que tienen una duración de entre cuatro y cinco años (profesorados y licenciaturas respectivamente). Entre las actividades curriculares se incluyen prácticas institucionales y comunitarias obligatorias; y extracurricularmente alumnos y docentes desarrollan un museo en las áreas de ciencias y desarrollo humano en los cuales imparten talleres dirigidos a estudiantes de escuelas prima-

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rias y secundarias. El sistema de promoción es a través de exámenes finales en los cursos regulares y existen mesas de exámenes libres y cursos de verano. En la actualidad esta Universidad está gestionando la certificación ISO 9000 de calidad educativa, para lo cual debe someter sus estructuras académicas y administrativas a severos controles de gestión. Los estudiantes están organizados y participan del Consejo Superior a través de sus representantes. Universidad Nacional de Luján: Situada en esta localidad del conurbano, con fuerte sentido localista, más de treinta años de antigüedad y tres subsedes, dicta las carreras de grado en Administración de Empresas, Agronomía, Tecnología de Alimentos y Licenciatura en Educación. En este caso la organización administrativa es departamental. No se requiere exámen ni curso de ingreso, y los cursos y carreras no tienen cupos máximos de inscripción. Coexisten las modalidades de evaluación promocionales y por exámenes finales. Un gran número de cursos tienen características interdepartamentales. Actualmente se ve sobredimensionada su capacidad operativa y presenta dificultades funcionales en el turno noche debido a la gran cantidad de alumnos que cursan en ese horario. Posee una organización estudiantil con representación en el órgano de gobierno de la universidad e importante participación política interna. Si se continuara analizando estos aspectos en el resto de las Universidades Públicas del sistema educativo nacional, se podrían observar tantas realidades organizativas y académicas como casas de altos estudios se examinaran. Este hecho permitiría concluir primariamente que las Universidades, en sus características formales y funcionales, parecen responder a las exigencias del medio en el cual desarrollan sus actividades, por lo cual todas y cada una de ellas presentan aspectos identificatorios propios que surgen de aquellos elementos. Asimismo, el perfil de las propuestas curriculares, obedece a las necesidades de las comunidades en las que se hallan insertas y a las demandas que en el mundo moderno surgen en forma constante. Este hecho implica un crecimiento cuali y cuantitativo de los recursos

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humanos en formación disponibles para el desarrollo socio-económico-cultural de la Nación. En síntesis, el tan mentado “modelo de Universidad” que pretende implementarse no parece sustentarse en las necesidades que surgen del sistema universitario, y ante la diversidad de realidades existentes sería, cuanto menos dañoso e inoperante, pretender que todas ellas funcionen análogamente o tengan unificados los contenidos académicos. Es sin duda el respeto a la construcción histórica de cada Universidad y su mejoramiento y fortalecimiento lo que necesita el sistema y no un “uniforme institucional” que prive de identidad, creatividad, construcción teórica y desarrollo del conocimiento a las actuales Universidades Públicas. No es evidente que exista contradicción alguna entre estos aspectos y el proyecto de crecimiento y desarrollo nacional que impulsa e impulsaron los distintos gobiernos nacionales que se sucedieron en las últimas dos décadas. Sin embargo, no han sido pocos los conflictos suscitados en ese nivel con la educación universitaria. Cabría preguntarse entonces, ¿ Por qué es tan cuestionada la Universidad Pública? , ¿ Cuál es la razón por la que se intenta restringir el acceso a la misma?, ¿ Qué intencionalidad se persigue cuando en lugar de resaltar los logros y frutos se potencian los conflictos por minúsculos que sean en la totalidad del sistema? ¿ Será acaso que está en peligro la integridad de la libertad de pensamiento crítico y la formación del conocimiento analítico? Intentar responder estas preguntas, o algunas de ellas es el desafío que intentaré superar. El concepto de la uniformidad del modelo es, descriptivamente, análogo al de uniformidad de la naturaleza elaborada desde la ciencias naturales, y está ínsito en la idea de síntesis. Ante esta similitud teórica y el grado de generalización que ella implica y que se realiza desde un número limitado de experiencias, cabe preguntarse: ¿Qué ocurre con el sustrato teórico que subyace y da sentido a esa forma? Es, en este aspecto donde cobra trascendencia la noción de “uniformidad”. Dice el Diccionario de la lengua castellana que la palabra se aplica a “cosas que tienen la misma forma, igual, conforme o semejante”.

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Aplicado a un ámbito de desarrollo del conocimiento, equivaldría a la consolidación de una forma de pensamiento homogénea. En una primera etapa se delimita el “modelo institucional “ y una vez establecido el mismo, este stándar se traslada a los contenidos y formas de adquisición de ellos. De este modo, en un lapso determinado, se está en condiciones de garantizar que todos los elementos generados en el sistema serán uniformes en cuanto a la forma y al sustrato, y por ende subsidiarios de la ideología que generó tal uniformidad, que es la que determina el paradigma dominante en cada tiempo. Con esta premisa las técnicas de repetición y duplicación de teorías, elementos y conceptos se convierten en la principal herramienta de aprendizaje; sistemáticamente el análisis crítico, la construcción epistemológica, la razonabilidad de los contenidos y el desarrollo teórico propio e independiente irían perdiendo espacio de expresión y relevancia institucional hasta desaparecer del sistema. Todo se reduciría a procesos inductivos de formulación práctica, sus brazos ejecutores ni siquiera podrían cuestionarse tal estado de cosas. Los defensores de este método sostienen enfáticamente la alta “calidad” que implica por la “predicibilidad” de sus resultados y el reducido margen de error que posee. Los detractores, piensan que es privativo de la libertad de pensamiento y de la construcción de nuevas formas de conocimiento, que es cercenar y menospreciar la capacidad creadora del ser humano al inferir que las “geniales” ideas de unos pocos iluminados son las únicas válidas para todos los demás; es conceder valor de “verdad” a premisas que no han sido libre ni suficientemente discutidas por el conjunto de la comunidad científica; es aceptar arbitrariedades manifiestas y contradicciones teóricas como normales o naturales porque, sencillamente no sería posible percibirlas. El resultado de su implementación da individuos con formación superior que operan orgánicamente con el sistema, sin confrontar análisis críticos que socaben el paradigma dominante. En este esquema lo que está en juego no es solamente la estructura del sistema, sino, fundamentalmente, la ideología del conocimiento. Michael Foucault,1 desde su visión de la utopía

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del “panóptico” de Bentham, describe el panoptismo social como las formas institucionales a través de las cuales se ejerce el control social y la dominación ideológica y sistemática. Entre esas instituciones, la de mayor relevancia sea, acaso, la Universidad Pública. ¿Por qué es necesaria la “vigilancia del pensamiento” y el “control del conocimiento? Todo parecería indicar que estas dos variables tienen la virtualidad necesaria como para llevar adelante cambios en los paradigmas dominantes y no han sido pocas las oportunidades históricas en las cuales estas técnicas se pusieron en práctica. Muchos y de gran poder son los intereses que movilizan y sostienen las bases y estructuras teóricas de los paradigmas. Por ello fue cruento y resistido el pasaje del geocentrismo al heliocentrismo, del Imperio a la República, de la esclavitud a la libertad, de la exclusión a la participación política, del analfabetismo a la escolarización y de la investigación autónoma y asistemática al Método Científico, método que se encuentra atravesando su declinación y es objeto de numerosas hipótesis ad hoc; por ello no es difícil deducir que ante la crisis del “modelo dominante” se intente unificar, sintetizar e integrar en una modalidad el discurso y la práctica que lo prolongue témporoespacialmente. Está claro que no es explícita tal intencionalidad, como tampoco es explícito el fundamento que mueve a intervenir en el proceso de desarrollo del conocimiento en el ámbito universitario; sin embargo, ciertos elementos recurrentes operan como indicadores y variables de ajuste que tienden a desestabilizar la cohesión interna del sistema. La historia de las últimas tres décadas en nuestro país avala tal afirmación. En la década de los años 70, los gobiernos de facto allanaban y cerraban las facultades con la supuesta justificación de impedir la actuación subversiva y terrorista y la oculta intención de eliminar foros de pensamiento crítico al sistema en ámbitos académicos. Fue así que las Facultades de Filosofía, Ciencias Sociales, Medicina y Abogacía en la U.B.A.; la Universidad Nacional de Córdoba, del Litoral y del Tucumán entre otras vieron como se avasallaban sus instituciones y desaparecían estudiantes y

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profesores. Más tarde, el mismo régimen, implementó un mecanismo de selección de alumnos y cupos altamente restrictivo para gran parte de los jóvenes argentinos. Con la llegada del nuevo proceso democrático se produce una gran apertura de las casas de altos estudios y crece en varios miles el número de estudiantes universitarios. Durante la década del 80 las Universidades Nacionales generaron un importante incremento de la tasa de graduados en el país. A partir de los primeros años de la década del 90, crecen paulatinamente las dificultades para acceder a la matriculación y permanencia dentro del sistema. Este proceso se acompañó de un fuerte crecimiento de la oferta universitaria de carácter privado, y de la instalación mediática de un debate sobre el arancelamiento de la universidad pública que tuvo gran resistencia de la sociedad y se unió en defensa de la gratuidad de la educación pública. Si bien este proyecto pareció abandonarse debido al alto costo político que implicaba, los hechos parecen demostrar que, por diversos abordajes directos e indirectos, permanece latente y expectante en algunos nichos de poder. Hoy asistimos a una nueva manifestación de esa voluntad, que tiene su más clara expresión en la sintetización del conocimiento a meros “modelos institucionales” normatizados y controlados, tanto en su forma como en su contenido. Se trata de impedir el fomento y la construcción libre del pensamiento analítico, se busca sencillamente limitar el número, tipo y clase de indicadores que se disponen como información estructural para la construcción axiológica. De este modo, es posible direccionar ideológicamente el perfil académico y doctrinario del destinatario. No es inocente entonces, en este contexto, la permanente campaña mediática que pone en la opinión pública hechos de baja o nula representatividad de la realidad universitaria, como altamente relevantes. Arbitrariamente no se confrontan tales falencias con los logros y resultados alcanzados por la amplia mayoría de los estudiantes, tanto a nivel académico como en la participación en programas de acción comunitaria, de formación extracurricular, foros, programas de investigación y desarrollo, congresos, seminarios, jornadas, étc. de alumnos y profesores, aún cuando

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el grado del perfeccionamiento supere ampliamente las situaciones de déficit. No son noticia los alumnos que promueven con altas calificaciones ni la excelencia académica, sólo lo son los que reprueban o fracasan. Es sumamente llamativo, además, que 1

estas cuestiones no sean objeto de investigación en la universidades privadas. No debemos ser ingenuos, estamos frente a un nuevo desafío : impedir que nuestra capacidad de pensamiento y nuestras formas de adquisición del conocimiento sean manipuladas y convertidas en reproducciones sistemáticas de estructuras preelaboradas.

Michael Foucault: “La Verdad y las Formas Jurídicas”

El análisis partirá de la confrontación organizacional, estructural y dinámica de la Universidad Nacional de General Sarmiento, La Universidad Nacional de Luján y La Universidad Nacional de Buenos Aires desde las siguientes variables seleccionadas: 1)

Situación Geográfica; área de influencia, accesibilidad, población de referencia.

2) Estructura Académica, número y tipo facultades, institutos o áreas curriculares; número de alumnos inscriptos por carrera, número de profesores titulares, adjuntos, jefes de trabajos prácticos y ayudantes de cátedra, horas de dedicación docente, horas promedio de cursada semanal y total , número total de materias por carrera, metodología de ingreso, régimen de regularidad y promoción, duración de las materias (bimestrales, cuatrimestrales, anuales, étc.), práctica profesional o pasantías obligatorias de grado, sistema de emisión de títulos y certificaciones, organización administrativa, Programas de estudio (vigencia, reforma curricular, étc.) 3) Organización de ciclos anuales, inscripciones, cursos de verano, mesas de exámenes regulares y libres. 4) Número de alumnos inscriptos en curso de ingreso / número de alumnos ingresantes / número de alumnos egresados. 5) Indice de deserción / Indice de graduación (sobre matrícula ingresante) 6) Procedencia del alumnado. 7) Programas de becas. 8) Actividades extracurriculares y comunitarias con participación estudiantil. 9) Organización política estudiantil 10) Organización de claustros y órganos de gobierno. 11) Presupuesto Anual.

Jornadas SPES III Con el auspicio del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales "Ambrosio L. Gioja" Educación Universitaria ¿Una cuestión de todos? 9 y10 de junio de 2004, 14 hs. Facultad de Derecho UBA

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LA ESQUIZOFRENIZACIÓN DEL SABER JURÍDICO La ruptura del contacto con la realidad en las enseñanzas jurídicas y la profesionalización del profesor de derecho. Por Fernando Ricciardini (S) Nos hallamos frente al hecho paradójico de que la educación se ha convertido en uno de los principales obstáculos en el camino de la inteligencia y de la libertad de pensamiento. Bertrand Russell

Enseñar a aprender: es éste uno de los problemas básicos que enfrenta hoy todo profesor auténtico. Aprender a aprender: es ésta una necesidad de la mayoría de los alumnos. Formar hombres con espíritu crítico: es ésta una exigencia del momento en que vivimos. Hace apenas veinte años un profesor podía recomendar a sus alumnos que leyeran todo cuanto caía en sus manos. Hoy no sólo esto sería imposible sino absolutamente falto de sentido. A la magnitud de la letra impresa se agrega en la actualidad una profusa información que bombardea al hombre y que lo penetra por todos lados. La comunicación de masas, caracterizada por Charles R. Wright como pública, rápida y transitoria, actúa sobre un auditorio grande, heterogéneo y anónimo. Sin entrar en el análisis que esta comunicación ejerce sobre el hombre actual, entendemos que la universidad debe encarar el proceso de enseñanza-aprendizaje de modo tal que llegue a instaurar en el alumno las actitudes y disposiciones mentales y espirituales que requiere todo auténtico pensamiento crítico. El mundo en que vivimos exige continuos cambios y readaptaciones. El hombre verdaderamente adaptado es – y lo será cada vez más- aquel que posee una disposición continua para el aprendizaje. Disposición a aprender que no es otra, en síntesis, que disposición a cambiar. En nuestro país Carlos Cossio reflexionaba sobre alguno de estos temas y proponía en 1933 un nuevo plan de estudios para concluir con el enciclopedismo de la ense1 ñanza . La visión de este autor respecto de las profesiones jurídicas era eminentemente práctica: “La misión científica es ajena a la educación universitaria de los estudiantes. Hombre de ciencia no es el que cursa una carrera sino el que tiene su vocación creadora superior. Y son siempre escasos ejemplares humanos”. Más allá de algunos aspectos cuestionables de ese plan, rescato aquí un aporte significativo: La enseñanza práctica de los futuros abogados debe impartirse también en las Secretarías de los Juzgados, para permitir a los alumnos “compenetrarse de lo que es el derecho en la vida real, y para que aprecien en los expedientes, con la explicación del profesor, el valor jurídico de los grandes jueces y de los grandes abogados de 2 nuestro foro” . El problema de la inadecuación actual de la ense-

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ñanza a la práctica profesional existe en términos, si no iguales, mayores de aquellos que preocupaban a esos maestros. Mientras la preocupación de las ciencias sociales es hoy la sociedad posindustrial signada por la ciencia y la tecnología, cuando cabe pensar que el mundo de la práctica jurídica debe ajustarse a ella por necesidad operativa derivada de los conflictos que debe regular, la enseñanza del derecho subsiste en cauces tradicionales propios de los comienzos del capitalismo. Frente a tal tradicionalismo, peca de simplista centrar la solución en el cambio de los planes de estudio de la carrera de Derecho, como presumen con cierta deformación profesional los juristas en la dinámica política de la conducción docente exclusiva o multisectorial de las Facultades de Derecho. Requiere tener en claro la dimensión de importantes variables externas, algunas generales (la pretensión de ascenso social no siempre por el esfuerzo y el estudio, pero con cierto atraso informativo en cuanto a las reales posibilidades de concretarlo de muchos de los que orientan sus estudios al derecho), y otras atinentes al perfil del egresado, nunca definido pero siempre latente a través de la enseñanza impartida y de los resultados obtenidos. No resulta extraño entonces, frente a estas cuestiones, que se haya vuelto a analizar el rol del profesor de derecho, sus relaciones con la enseñanza que se imparte, y la compatibilidad o incompatibilidad de su función con las otras que ejerce tradicionalmente entre nosotros: la abogacía y la magistratura. El primer punto es si alumno y profesor de derecho en la actualidad forman un conjunto de roles funcional o disfuncionalmente relacionados. Las tradicionales quejas de los alumnos parecen apuntar hacia lo segundo: enseñanza teórica y poco adecuada a las necesidades de ejercicio profesional desmienten la vieja idea según la cual el alumno de derecho se prepara para la ocupación de posiciones políticas y no para el ejercicio profesional. Si nos quejamos de algo, es por la inadecuación a la práctica legal. Como bien sostiene Cueto Rúa, en los países que, como el nuestro, han recogido la tradición del derecho romano y del conocimiento sistemático del derecho, siguiendo los métodos y objetivos desarrollados por la exégesis y el racionalismo dogmático, la formación de los abogados comienza en las Facultades de Derecho bajo el presupuesto de que el conocimiento se transmite conceptualmente, en un elevado plano de abstracción, a partir de clases 3 expositivas, manuales, ensayos, artículos . Pero esa enseñanza se realiza incentivando la memorización, no la destreza del pensamiento creativo en materia jurídica. Que no es la mejor para preparar abogados o jueces, no cabe ya duda; sin embargo, se insiste en ella, en parte por rutina y desconocimientos de otros objetivos y técnicas, y también por tradicionalismo ideológico. En el citado trabajo de Cueto Rúa se efectúan importantes aportes para una nueva enseñanza del Derecho, partiendo de la base que las Facultades y en nuestro país esto es muy claro no forman mayoritariamente doctrinarios, teóricos o juristas, sino abogados, profesionales universitarios cuyos conocimientos del derecho serán utilizados para practicar su profesión, como litigantes, asesores, jueces. Debe quedar en claro, sin embargo, que si alguien se transforma en doctrinario o jurista, no es por memorizar las opiniones de otros, sino por tener-

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PONENCIAS ALUMNOS las en cuenta para crear las propias. Los profesores de Derecho, en su enseñanza, parecen no incorporar estos objetivos, o por lo menos no consideran que realizarían un mejor aporte a los futuros abogados a través de una transmisión interactiva, instando a la discusión de casos concretos y de posiciones teóricas, incentivando la capacidad comprensiva, y no el sometimiento a opiniones magistrales, cuyo valor es dudoso si no admite la crítica, crea repetidores y anula la capacidad analítica de los alumnos. La experiencia muestra que éstos no 4 interrogan ni cuestionan: escuchan y tratan de recordar . Sin embargo, tales destrezas son sólo el comienzo de lo que deberemos hacer como jueces y abogados. Para entender la persistencia de las tradiciones, debe comprenderse que a través de las ideologías profesionales, existen compartimentos estancos entre la actividad profesional (magistratura, abogacía) de los profesores y su actividad académica. Esto explica también que los profesores se quejen del bajo nivel de los alumnos, y de su poca atención a los temas teóricos que a ellos (los profesores) interesan. Si esto ocurre, es que no logran motivar intelectualmente a los destinatarios, y no dudamos en atribuir tal resultado a las técnicas, más que a los temas de derecho. Bien transmitidos, pueden ser todos atractivos para un estudiante de Derecho interesado en su formación. Nuestro profesor típico de derecho es un juez en ejercicio o un abogado práctico. Agulla, en su investigación, ha formulado la siguiente caracterización del actual profesor de derecho: “Se trata de un docente que es fundamentalmente un profesional (abogado), razón por la cual orienta su enseñanza del Derecho y de las Ciencias Sociales, al solo efecto de capacitar profesionales conocedores de la ley y de sus interpretaciones; es decir, una enseñanza dogmática, enciclopédica, generalista, memorística y, por cierto, no especializada para las distintas áreas del ejercicio 5 profesional” . Profesores de escasa dedicación, poca formación y munidos del “manual de Cátedra”, que dedican una o dos horas semanales a la enseñanza, entre tareas más remunerativas. De este modo se satisface el objetivo no manifiesto de formar una clase dirigente muy determinada y dispuesta a acceder en cualquier momento a la estructura de poder con un bagaje de conocimientos, o sólo 6 con un título: el status profesional . Es extraño, aunque comprobable, que si se trata de profesionales en ejercicio, pretendan capacitar a los futuros abogados prácticos como “conocedores de la ley y de sus interpretaciones” a través de tales exigencias memorísticas. Ninguna de las características resultantes de tal orientación, descripta por Agulla, puede generar un intelectual orientado a las profesiones jurídicas. La limitada base teórica (leyes, manuales), no es siquiera suficiente para preparar juristas o teóricos. En cuanto a la escasa formación de los docentes, si existiera, debería atribuirse a la existencia de graduados que han incorporado las mismas técnicas que criticamos, y a la necesidad de cubrir rápidamente cargos por el mayor número de alumnos. En nuestro país la carrera de Derecho ha sido y es profesional, como bien señalaba Cossio, y además de las funciones latentes que pudo haber tenido (como la formación general para la actividad política) ha orientado la pro-

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- F. Ricciardini moción de abogados para el litigio (más que para la conciliación, mediación y arbitraje) mientras ha dejado 7 huérfana la especialización hacia la magistratura . Ese objetivo debe ser ampliado, de acuerdo con las actuales tendencias, pero teniendo en cuenta la histórica insuficiencia de la enseñanza jurídica. Se deberá dar mayor plasticidad a la dinámica profesor-alumno, excesivamente rígida. El problema que, en todo caso, subsiste, es la creación de una “aguda capacidad crítica”, de una “refinada capacidad comprensiva” y también de una “exquisita aptitud intuitiva” como sostiene Cueto Rúa. ¿Qué profesor de Derecho necesitamos para acercar el futuro profesional a las necesidades jurídico-sociales? La propuesta de Agulla, en el trabajo citado, tiende a la supresión del rol real de profesor de dedicación simple y a su reemplazo por la dedicación exclusiva, la “profesionalización del profesor de Derecho”, sólo centrada a la enseñanza jurídica. Esta idea corresponde al modelo de otros países, en los que aparece la labor docente como funcionalmente incompatible, por su dedicación, con el ejercicio de la abogacía o de la magistratura. Caben algunas críticas a esta concepción del profesor de dedicación simple. La más importante es que tal limitada dedicación se muestra como falsa cuando se observa que en el área de influencia de la Universidad de Buenos Aires, cada profesor de Derecho lo es simultáneamente de dos, de tres y hasta de cuatro Facultades de Derecho (de las diez que aproximadamente coexisten en Capital Federal y conurbano, hasta La Plata), además de las de Ciencias Económicas, que tradicionalmente han cubierto parte de su cuerpo docente con abogados. Por lo tanto, si la investigación realizada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, -que tenía 1246 profesores en 1989, el 92% de los cuales se encontraba en condición de simple dedicación-, se ampliará hasta definir las actividades complementarias de la mayoría, resultaría que esas dedicaciones se integran con otra u otras en Facultades diversas, todo lo cual sugiere un perfil más cercano al de profesor secundario que al universitario que sólo dicta dos horas de clase semanales. Varias causas pueden coexistir para explicarlo, tales como la inestabilidad académica o los sueldos irrisorios. Así, por ejemplo, se ha sugerido excluir a los magistrados de la docencia, para profesionalizarlos, sobre la base de que éstos también buscarán prestigio a través de la cátedra. Se procurará encubiertamente o no, desalentar o restringir otro tipo de actividades, como por ejemplo las académicas, que le restan tiempo y energías para su función principal. Las actividades docentes quedarán reservadas para aquellos que tengan una gran vocación y capacidad, y serán limitadas. Es decir entonces que los profesores de derecho, los abogados y los jueces deberían ocupar excluyentemente cada una de esas funciones, salvo casos excepcionales limitados a los que posean una gran capacidad, una gran voluntad y vocación (¿demostrada de qué manera?), ya que debe sobreentenderse en tales propuestas, restricciones reglamentarias que dificultarían las superposiciones. Esto formaría mejores profesores, luego mejores alumnos y mejores jueces, en este caso por dedicar todo su tiempo a la magistratura. Discrepamos con tales puntos de vista, a riesgo de Revista Nº24 - Junio 2004

PONENCIAS ALUMNOS no coincidir con las tendencias de las modernas escuelas de derecho. Y trataremos de fundarlo apelando a criterios sociológicos jurídicos, y a la experiencia histórica. De lo expuesto hasta ahora ha quedado precisado que nuestras Facultades, cuya docencia se encuentra en manos de un cuerpo de profesores de dedicación simple (docentes en una o más instituciones, pero que realizan tal actividad como complementaria de la magistratura o el ejercicio profesional) no han podido dejar de lado la creencia según la que se forma un graduado en derecho exigiendo repeticiones de leyes o de opiniones, propias o ajenas. A pesar de que esos profesionales se encuentran en contacto cotidiano con el derecho de acción, y deben pensar sobre la adecuación de casos a normas, y de normas a hechos, confrontando críticamente opiniones para optar por la mejor defensa, el mejor encuadre jurídico, o la mejor solución del conflicto, llegados a su cátedra, prefieren la exégesis legal o la repetición del manual o del tratado. La simplificación del problema consiste en suponer que si los profesores se dedican sólo a enseñar Derecho, serán mejores que aquellos que comparten la actividad con la práctica del Derecho. Por otra parte, un planteo similar supone que se es mejor juez cuanto menos se tenga que compartir esa actividad con la docencia. No lo creemos así, porque no se trata de tiempo invertido en la tarea, sino calidad del tiempo invertido. Un error similar fue cometido por el taylorismo, cuando supuso que la especialización absoluta en una tarea generaba expertos en la misma. Lo que produce es, en tareas repetitivas, el aburrimiento y el ritualismo, y en tareas creativas, la esterilización por no confrontación con otros campos conexos del propio quehacer. Un cuerpo de profesores exclusivamente dedicados a la enseñanza probablemente sufra un alejamiento del derecho como práctica, en virtud de que tales profesores, en principio, carecerán de la experiencia del derecho, salvo que se pretenda reclutar a ex magistrados o ex abogados litigantes. Sin embargo, a largo plazo, la profesionalización tiende a la formación autónoma de los docentes, preparados para ese único fin: ser profesores de Derecho. Si los actuales profesores, prácticos del derecho, no han podido sortear el escollo de las abstracciones carentes de contacto con la realidad (por falta de marcos adecuados de reflexión y por el peso de la tradición de la enseñanza jurídica), ¿podrán realizarlo quienes, en un medio como el descrito, carezcan también de la experiencia del derecho? Muchos jueces y abogados, a expensas de su vasta experiencia, son, en cuanto profesores, teorizadores de la ley y no relatores de la riqueza que atesoran en su práctica cotidiana del derecho; seguramente sus alumnos aprenderían mucho más de ésta, si de pensar como jueces y como abogados se trata. El Derecho se muestra al que lo experimenta como un conjunto en constante movimiento, sobre el cual las opiniones –de doctrinarios, de jueces, de abogados- se confrontan de modo permanente. Si la docencia universitaria no se acerca al tipo ideal que proponía Cueto Rúa, no es porque los docentes se dediquen poco o mucho a la enseñanza; es porque no transmiten la experiencia de haber sido testigos de conflictos ajenos, y actores de sus soluciones. No es alejando a los prácticos como mejoraremos nuestra enseñanza, sino haciéndolos reflexionar sobre las alternativas que existen para transmitir la informa-

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- F. Ricciardini ción jurídica y social que poseen. En otro de sus valiosos trabajos, Cueto Rúa expresa la idea muy claramente: “Quien llega a una Facultad de Derecho no espera encontrar en ella fenómenos empíricos como objetos de la enseñanza, objetos cuyo conocimiento requiriese la operación de los sentidos sensibles del sujeto cognoscente. Los alumnos están preparados anímicamente e intelectualmente para encontrarse con conceptos, proposiciones, definiciones y razonamientos lógicos. (...) Cinco años de enseñanza conceptual de objetos conceptuales preparan para la abstracción, la generalización y la deducción. No preparan para conocer realidades empíricas individuales ni conflictos concretos experimentados por hombres de carne y hueso en un contexto histórico específi8 co” . Siempre nos ha costado entender como aquel que goza de una vivencia jurídica enriquecida por largos años de práctica profesional, que ha visto como opera el derecho, cómo funciona un mecanismo burocrático, cómo es el Juzgado, que ha participado en numerosas situaciones conflictivas con adversarios, litigantes, peticionantes, colegas y clientes, ha colaborado en la solución de muchas de ellas, y que no deja de aprender diariamente cuando atiende sus asuntos, en el despacho o en el estudio, no pueda transmitir todo esto a sus futuros colegas y se limite a tomar los artículos del Código, o se esterilice en el manual de la cátedra, seguramente necesarios, pero no suficientes para formar sus opiniones y las soluciones que aconseja. La pretensión de dar a los alumnos un cuadro rígido y cerrado del mundo jurídico, en cuanto no responde a la realidad, requerirá luego un nuevo aprendizaje por parte de los egresados. Basada nuestra opinión en que mejor profesor de derecho se es, cuanto más se puede relacionar lo normativo con lo fáctico, lo formal con lo real, y lo teórico con lo empírico, justificamos nuestros reparos a las menciona9 das propuestas . No hay rama alguna del derecho positivo que no merezca ser transmitida teniendo en cuenta cómo y en qué medida se cumple y cuáles son los problemas que genera por su confrontación con otros sistemas operativos de normas no jurídicas; se olvida con frecuencia, en las Facultades de Derecho, que el orden jurídico es un subsistema de control social y orden cultural, vinculado con otros cuerpos normativos, que tienen funciones sociales, y que, como tal, se pone en crisis diariamente. En cuanto al juez, no es privándolo de revisar sus propias opiniones, y de transmitir sus experiencias, como se logrará una mejor calidad de sus fallos. Para todo el que ha ejercido la cátedra universitaria de modo creativo, resulta un ámbito adecuado para la discusión de ideas propias y ajenas y para la recreación permanente de los temas jurídicos. En el perfil que tenemos en mira, el juez interesado en la docencia será mejor juez si se le otorgan tales posibilidades que si se le quitan, y no hay duda que no se debe ir muy lejos en el tiempo o en el espacio para identificar a brillantes jueces que han sido excelentes profesores, de los cuales muchas generaciones recuerdan sus enseñanzas. Por último, también pueden destacarse reservas sobre los “modelos” puros suministrados por otros países y sus universidades. No se trata de oponerse al universalismo sino de conocer la realidad en la que se vive (como se

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sugiere a lo largo de todo lo expuesto a cualquier disciplina que pretenda aplicarse al plano de la existencia llamada “realidad”), sin caer en la perfección de la técnica normativa como panacea para la modificación de la realidad. Otros países implican no sólo otras universidades, sino otras culturas universitarias, y eventualmente otros objetivos en la juventud. No poco trabajo llevará la adaptación del estado ac-

tual de nuestras Facultades de Derecho a las nuevas necesidades de la magistratura y de la abogacía. No será seguramente por la vía de erradicar las vocaciones docentes de jueces y abogados, que viven el Derecho de hoy, que se logren futuros egresados insertados en la vida social; éstos necesitan más cercanía con la vida del Derecho, y una nueva forma de transmisión de la teoría; su vivencia la deben suministrar los que la tienen.

1 Cossio, Carlos, “El Plan de Estudios de Abogacía en la Facultad de Derecho de Buenos Aires”, Talleres Gráficos Argentinos, Buenos Aires, 1933 y “La función social de las Escuelas de Abogacía”, Instituto Argentino de Filosofía Jurídica y Social, Buenos Aires, 1945. 2 Cossio, C., “La función social...” (cit.), p. 100. 3 Cueto Rúa, Julio C., “El buen profesor de Derecho”, La ley, 1989-E, 1275. 4 Cueto Rúa, J.C., artículo citado, p. 1277. 5 Agulla, J.C. y Kunz, Ana, “El profesor de derecho: entre la vocación y la profesión”, Ed. Cristal, Buenos Aires, 1990. 6 Agulla-Kunz, op. citado, ps. 55, 56. 7 Muchos alumnos sostienen estudiar por “vocación de justicia”; esta es una respuesta mayoritaria. Cabe pensar que esta motivación por la justicia debe ejercerse a través de algún rol social que permita la operatividad de un “derecho justo”, en un marco de injusticia que debería ser corregido. No es difícil inferir de tal respuesta que se pretende trabajar socialmente con el derecho, y no solamente conocerlo. Lo que como futuros abogados primordialmente nos importa no es saber las leyes, sino conocer la vida. El derecho positivo está en los libros, se buscan, se estudian y en paz. Pero lo que la vida reclama no está escrito en ninguna parte. Quien no tenga más inspiración ni más guía que las leyes, será un desventurado espíritu. Los códigos no existen en sí mismos. Razonemos primordialmente sobre realidades, no sobre libros o lecciones de escuela. Estudiemos la importancia de los intereses en la vida humana. Muy acertadamente se dice que la justicia no es fruto de un estudio, sino de una sensación. La Universidad no sólo debe generar licenciados y doctores que acreditan, a lo sumo, haber seguido con regular aprovechamiento unas asignaturas. La vida es algo más que eso. Saber unos temas de tales o cuales disciplinas, buena cosa es, pero poca cosa; lo importante para las sociedades es formar los espíritus; que los servidores de un Estado tengan la necesaria médula para cumplir sus funciones; que se forje en ellos un sentimiento cálido, una devoción fervorosa, un amor inextinguible y a prueba de sacrificios hacia el servicio que van a ejecutar. 8 Cueto Rúa, Julio César, “Una visión realista del Derecho. Los jueces y los Abogados”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000. 9 Reparos que no deberán entenderse como una crítica a la existencia de las dedicaciones exclusivas o semiexclusivas, que han tenido y tienen un evidente valor para los investigadores jurídicos. Como en muchos otros aspectos de la vida social, la utilidad no suele estar en las propuestas extremas.

SPES y la AYUDA ESCOLAR Spes lanza en el marco de estas jornadas un plan bienal de ayuda a escuelas, el que comienza con la Escuela Rural Nº 108 Aula Satélite Nº 2 de la Provincia de Misiones. Hoy necesitamos de todos, por lo que les solicitamos que concurran a nuestras jornadas con material escolar y útiles en general. Para mayor información o colaboración: comunicate con nosotros a spesla@arnet.com.ar o visitando nuestra página en http://spes.netfirms.com

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PROCESOS DE INCLUSION-EXCLUSIÓN SOCIO-TERRITORIAL UNA LOGICA INHERENTE AL CAPITALISMO GLOBAL: EL CASO DE LA RMBA (1) Carral, Gisela (S) Introducción: Al término globalización suele dársele, a menudo, un contenido abstracto; y debe destacarse que no son las afirmaciones abstractas las que definen un período. Decir que el mundo actual es globalizado es equivalente a “no decir nada”. Hoy sigue siendo tan global como antes, existen elementos de globalización en todo el proceso capitalista. La globalización como macro discurso es entonces, un discurso cerrado. (y los procesos sociales son múltiples y abiertos, nunca son cerrados.) Hay que desarmar el discurso de la globalización observando cada una de sus partes, analizando y explicitando cada uno de sus contenidos: políticos, económicos, sociales, culturales y no hablar desde frases hechas. Desarmar el discurso de la globalización no significa considerar cada elemento en forma aislada del resto, sino como conjunto de elementos interdependientes que hacen un todo: el sistema global. En este abordaje nos limitaremos a analizar como nuevas pautas de organización territorial, llevadas a cabo por el capital global, están dando lugar a un proceso de fragmentación espacial donde ciertas áreas son valorizadas, mientras otras, consideradas residuales son rechazadas. Asimismo se intentará mostrar como también están teniendo lugar procesos de exclusión social, donde ciertos individuos son valorizados en detrimento de otros que quedan relegados.. Para finalizar y a modo de reflexión, se tratará de visualizar aquellas variables que pueden resultar funcionales para dar respuesta a los problemas de exclusión que se manifiestan dentro de la región -tanto territoriales, como sociales- con particular énfasis en las políticas de promoción urbana para el primer caso, y políticas educativas para el segundo. Se tratará de desarrollar un marco explicativo donde se pueda abordar de forma integrada los cambios que están teniendo lugar en el territorio y en la sociedad. Ambos se tratarán para la Región Metropolitana de Buenos Aires.-desde ahora RMBA. Inclusión-Exclusión: social-territorial Al decir de Castells, “...en todo el planeta se ha construido una economía global dinámica, enlazando a las gentes y actividades valiosas de todo el mundo mientras se desconecta de las redes de poder y riqueza a los pueblos y territorios carentes de importancia desde la perspectiva de los intereses dominantes...”(2) según este autor el mundo actual está conformado por individuos y territorios que han sufrido una pérdida de valor en si mismos con respecto a los intereses del capitalismo informacional, por otro lado, muchos individuos y territorios han ganado valor, por lo cual aquellos que resultan funcionales a los intereses del capitalismo dominante son conectados globalmente Revista Nº24 - Junio 2004

mientras que como contrapartida muchos otros, desvalorizados, son desconectados.(3) Podemos aquí, en parte, formular una analogía entre desconexión y exclusión, puesto que lo que es/ quien es desconectado, está excluido, pero no debemos ver a la exclusión en términos de condición sino en términos de proceso dado que sus fronteras son variables, fluctuantes, así un territorio-individuo excluido hoy puede ser incluido en un futuro dependiendo de distintos factores (4). El capital global vincula a todos y todo lo que pueda ser de valor en las redes globales que acumulan riqueza, información y poder, quedando relegado /descartado todos y todo lo que sea carente de valor. Procesos-de-inclusión-exclusión territorial En la actualidad, siendo partícipes de la economía global, el espacio de los flujos domina sobre el espacio de los lugares, así las áreas valiosas, áreas rentables, de interés político económico significativo, son enlazadas por los flujos de riqueza e información, mientras otros menos rentables son marginadas de estas redes, siendo privadas de la infraestructura básica. Como diría Milton Santos, “la lógica del mercado se caracteriza por su selectividad, la búsqueda de rentabilidad, la apropiación de inversiones para maximizar los ingresos, los lugares son vistos como oportunidades de negocios. El resultado es una ciudad desigualmente atractiva para la inversión privada conformándose áreas con diferente productividad luminosas u opacas”(Santos, M 1994:33 áreas “luminosas” seleccionadas, “opacas” des-seleccionadas por el capital privado para la localización de inversiones. “En el interior de la RMBA la difusión de las nuevas pautas de organización territorial tiende a aumentar la segregación interna produciéndose por una parte una fuerte concentración de inversiones de capital en ámbitos precisos considerados como estratégicos a nivel urbano y por otro un relativo abandono de zonas residuales.” (Torres, H 2000:3) Puede observarse, como ciertos espacios son ponderados. La concentración de inversiones de capital se da en lugares estratégicos, un ejemplo de ello puede verse en el centro urbano, zona de Retiro, Puerto Madero, Catalinas son lugares en los que se alzan edificios caracterizados por su diseño innovador, los llamados edificios inteligentes, allí también se asientan importantes cadenas de hoteles internacionales, restaurantes de alto nivel.. El capital suele moverse con gran velocidad, en una búsqueda constante de aquellos nichos territoriales que le aporten mayor rentabilidad, aquellos territorios donde se facilite la acumulación y el crecimiento- y éstas zonas son resultado de ello. Esto da lugar al surgimiento de un nuevo mapa de la Región, donde se presentan estructuras territoriales altamente polarizadas con zonas que ganan, otras que pierden. Las áreas residuales estarían conformadas por la zona sur de la Capital Federal donde no se ven inversiones importantes de infraestructura, así como tampoco en los partidos que conforman la primera corona de la región. La globalización trae aparejados procesos de preca-

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PONENCIAS ALUMNOS riedad-fragmentación-zonas que se modernizan y ven facilitado su acceso al sistema mundializado de relaciones socio económicas permaneciendo integradas a la sociedad global, mientras que otras quedan excluidas. Es interesante también reflejar como ciertas áreas de la extrema periferia de la RMBA, son valorizadas; el ejemplo más evidente es el partido de Pilar que constituye uno de los escenarios de residencia de los sectores sociales de más altos ingresos. Muestra de ello es la creciente construcción de Barrios Privados, Country Clubs, ( muchos de los cuales cuentan con Clubs houses, Gimnasios, Piscinas, canchas de golf, etc) posibilitada por la construcción de autopistas y la ampliación del uso del automóvil particular. A su vez es lugar de emplazamiento de importantes cadenas de hipermercados, hoteles de la más altas categoría, shopping centers, restaurantes de nivel internacional.(5). Pero como dijimos la globalización trae aparejados procesos de precariedad-fragmentación con zonas que quedan relegadas, excluidas, muestra de ello son el conjunto de villas miserias, asentamientos marginales que se encuentran esparcidas por toda la región y donde el número de sus habitantes se incrementa con el correr del tiempo. Para finalizar, si nos remitimos a una escala de análisis más amplia, la escala mundial, es posible observar la manifestación de desigualdades geográficas. El actual mapa del mundo está reflejando un territorio cada vez más homogéneo, pero a su vez más fragmentado. El territorio es cada vez menos susceptible de ser descripto en términos de macrodiferencias, en cambio, las microdesigualdades son muy fuertes.(Veltz, P.1998:55) «Actualmente cada región y cada área dentro de la región está librada a su propia capacidad competitiva, a su propia capacidad de captar inversiones de capital, …la profundización del régimen de acumulación flexible a tendido a desencadenar un considerable efecto en la estructura, forma y organización del territorio. Ha generado un nuevo modelo selectivo de incorporación - exclusión de áreas determinando la declinación de unas y el ascenso de otras”(Benko y Lipietz, 1994:36) Ha dado lugar a una dura puja por la radicación de inversiones entre regiones, entre ciudades, todas contra todas a nivel mundial dando lugar a una competitividad interterritorial en el marco de una economía de tendencias marcadamente globalizantes. (Ciccolella, 1994:81) La RMBA al igual que distintas metrópolis del mundo, esta conformada por un espacio heterogéneo donde ciertas áreas son privilegiadas en detrimento de otras. Dando lugar a una marcada segregación espacial Procesos de Inclusión- Exclusión social Se trata de reflexionar sobre la naturaleza actual de la problemática social en el marco de la RMBA. Lejos de conformar una sociedad integrada, en la actualidad. la RMBA esta conformada por amplios sectores sociales excluidos que, dentro del tema que nos trata los definiremos como: -aquellos individuos o grupos que sufren varios de los perjuicios, desventajas de la globalización pero que gozan de pocos o ninguno de sus beneficios-. Es

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- Gisella Carral (S) necesario aclarar que los términos de inclusión y exclusión no se reducen sólo a la esfera social, aunque aquí hagamos hincapié en ella, sino que se dirimen en múltiples esferas todas ellas interrelacionas: política –económica-cultural-social, que deben mantenerse en consideración al efectuarse cualquier análisis. Pueden enumerarse distintos factores como coadyuvantes al proceso de exclusión dentro de la región A partir de mediados de los ’70, la región sufre las consecuencias signadas por: -Desempleo/Empleo precario/Subempleo. -Dificultad-Imposibilidad de acceder al mercado de trabajo formal -Redistribución regresiva del ingreso -Quiebre del sistema de seguridad social -Aumento de la pobreza -Aumento de la indigencia (pobreza extrema) -Imposibilidad de muchos individuos de acceder a derechos sociales (o en caso de acceso/ refleja la precariedad de los mismos) -Retracción del papel del estado en su rol de garante del bienestar general. Esto sucede dado el ajuste estructural sufrido por la región y la consecuente aplicación de políticas neoliberales. «Estas estrategias políticas sostienen que no tiene sentido alguno adosar objetivos sociales a la política económica, porque la misma no resulta ser su área de competencia, por lo tanto no lleva a resultados efectivos en el campo social mientras que afecta la eficacia en el campo económico»(P.Salama y J. Valier, 1998:11) El problema resulta de que se confunde gasto con inversión y: “No hay en realidad gasto social: salud, educación, protección a la infancia, erradicación del trabajo infantil, apoyo a la familia, políticas para jóvenes, desarrollo de los grupos sociales excluidos no son gastos sino inversiones.” (6) Se refleja así, una marcada dualidad intra-metropolitana (7), en la que sectores sociales detentadores de riqueza conviven con sectores marginales en constante lucha por la supervivencia, sujetos por la incertidumbre del mundo actual y la inexistencia de canales de inclusión. A modo de reflexión: Hasta aquí se demostró que la RMBA es un ámbito en el que se manifiestan distintas y cada vez más profundas desigualdades socio-territoriales, dando como resultado una marcada polarización, donde ciertos individuos y ciertas áreas resultan incluidas en detrimento de otras, provocando por un lado una destrucción del tejido social y por el otro una fragmentación del tejido urbano. Cabe recordar como se dijo en un principio que no debe verse a la exclusión en términos de condición sino en términos de proceso, dado que sus fronteras son variables, puede ocurrir que ciertos territorios o individuos que resultan excluidos en la actualidad puedan ser incluidos en un futuro. Una propuesta para modificar esta tendencia sería implementar políticas que permitan el crecimiento de las

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- Gisella Carral (S) -

áreas postergadas, políticas de promoción, inversión urbana que hagan viable el ascenso de las zonas relegadas. y en lo que respecta al tema social implementar más y mejores mecanismos de formación, capacitación permanente en función de los cambios que se experimentan. Se debe priorizar invertir en recursos humanos. Invertir eficientemente los recursos públicos a fin que todos los individuos tengan acceso a una educación relevante, de alta calidad, No hay duda de que la educación proporciona una forma de movilidad ascendente y es el principal mecanismo de inclusión social, entonces es necesario rescatar una visión optimista acerca del aporte de la educación a la sociedad. Las potencialidades y ventajas que proporciona la educación como estrategia para lograr la inclusión-incorporación de los individuos a la sociedad debe ser el centro de toda atención. Por último es importante destacar que tiempos y espacios distintos hacen aceptables o desdeñables a los individuos. En la actualidad, siendo partícipes de la sociedad global es la educación más que nunca el elemento que permite a los individuos posicionarse de manera más óptima en un sistema dinámico de demandas cambiantes. Debe considerarse que la inversión en educación asegura el éxito de un país en el mediano y largo plazo, y de las regiones que lo constituyen. La inversión en capital humano resulta entonces una respuesta óptima al desafío de la integración en el mundo global.

Vicente, Ensenada, Berisso, Brandsen, La Plata

(1)la Región Metropolitana de Buenos Aires involucra las siguientes jurisdicciones: la ciudad autónoma de Buenos Aires, y lo que tradicionalmente se consideraron los 19 partidos del gran Buenos Aires, que se han incrementado a 24 a causa de modificaciones jurisdiccionales. A saber: Vicente López, General San Martín, La Matanza, Tres de Febrero, Lomas de Zamora, Avellaneda, Lanús, San Isidro, San Fernando, San Miguel, Tigre, Malvinas Argentinas, José C Paz, Moreno, Merlo, Hurlingam, Morón, Ituzaingó, Ezeiza, Esteban Echeverría, Almirante Brown, Florencio Varela, Quilmes, Berazategui- Dado el dinamismo de los procesos geográficos el aglomerado bonaerense se extiende en la actualidad sobre superficies parciales de partidos que forman el borde más externo de la RMBA: Campana, Zarate. Escobar, Pilar, Gral Rodríguez, Exaltación de la Cruz, Lujan, Marcos Paz, General Las Heras Cañuelas, Pte.Perón San

(6) Clarín, 9 de diciembre de 2003 .

(2) Castells M. Ob Cit pag.25 (3)Véase también Coraggio (1998) donde sostiene que el mercado deja de reconocer como miembros plenos a una parte amplia de la población capacitada o no, por resultar redundante desde la perspectiva de rentabilidad del capital (4) Véase Coraggio (1999) ,donde plantea que se requieren políticas públicas integrales y sostenidas que coordinen las acciones del estado con las de la sociedad. (5)las principales inversiones del área corresponden a hipermercados Carrefour, Norte (8 mill$), Jumbo, Ekono, Easy- cencosud (60mill$), shopings centers “Palmas de Pilar” y “Torres del Sol” c/ cine, sala de comidas, bowling, 150 locales (20 mill$), Village Pilar, Village cinema (17mill$) bingo 6mill$, hotel Sheraton 5* y centro de convenciones (20 mills$). Universidad austral y clínica (100 mill$) Infraestructura vial: modernización de accesos Autopistas del sol, la inversión supera los (700 mill$)-, en Pilar es de (16mill$). Sobre este tema véase Szajberg,(2000)

(7) Esta dualidad se presenta en dos modelos complementarios de discurso y gestión (una “ciudad alta” para la que hay planificación estratégica, concertación, privatización de servicios, políticas públicas de inversión en infraestructura y una “ciudad baja” a la que se dirigen conceptos tales como gobernabilidad, políticas sociales focalizadas, autoayuda, autogestión. Las dos ciudades se conectan mediante intercambios desiguales y asimétricos y también por relaciones simbólicas complejas donde coexiste “la amenaza de la violencia que viene de abajo” con la filantropía de las donaciones que viene de arriba.” Coraggio (1999:24).

Bibliografía Consultada Benko G y Lipietz A: “ Las Regiones que ganan” En Benko y Lipietz (editores) Valencia, España Edicions Alfons el Magnanim 1998 Castells M. “The age of information. Economy society, culture” 1998 V.III Cap 2. Ciccolella Pablo, “Grandes inversiones y dinámicas metropolitanas: ¿Buenos Aires ciudad global o ciudad dual del siglo XXI? En Mundo Urbano, Revista Electrónica de la Universidad de Quilmes, septiembre de 2000-Nº5 Coraggio, José Luis: Política social y economía del trabajo. Alternativas a la política neoliberal para la ciudad. Miño y Dávila. Buenos Aires, 1999 Diario Clarín, “El gasto social es Productivo” Martes 9 de diciembre de 2003 Fernández Duran : “La metrópoli como espacio de la crisis global” Estudios Sociales Nº 8, Madrid, 9:45, 1993 Kliksberg, B: “El circulo perverso” Encrucijadas (Revista de la Universidad de Buenos Aires) 2(4): 43:49, 1996 Salama P. y Valier J: Neoliberalismo, pobrezas y desigualdades en el Tercer Mundo” Buenos Aires. Miño y Dávila editores, 1996. cap I Santos Milton” A Natureza do espaço. Razao e emoçao.” San Paulo. Brasil. Hucitec 1996 Szajnberg, Daniela: “Urbanización cerrada en la Región Metropolitana de Buenos Aires ¿se ha de replantear la estructura de centralidades urbanas?” El caso de Pilar y Tigre” Revista Aérea N 9 Torres Horacio: “Procesos recientes de fragmentación socio espacial en Buenos Aires: la suburbanización de las elites” En Mundo Urbano, Revista Electrónica de la Universidad de Quilmes, julio de 2000-Nº 3 Veltz Pierre: Jerarquías y redes en la Organización de la producción y el territorio” En Benko y Lipietz (editores) Las regiones que ganan, Valencia, España, Edicions Alfons el Magnanim 1998

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PONENCIAS ALUMNOS ALUMNOS LADRILLOS Por Gonzalo Matías Armengol y Gonzalo Andrés López “Si dejan un ladrillo en algún pasillo de la facultad y lo vienen a buscar dentro de diez años, van a ver que se recibió de abogado”. Palabras más palabras menos, ésta era la intención de un profesor de esta casa de estudios hace aproximadamente un mes y medio. Prosiguió diciendo algo como: “Chicos, ustedes fórmense con un sentido crítico, no acumulen sólo información”, no dudamos que la intención de este profesor era buena, pero desde aquel día nos ronda una duda... ¿Es el alumno quien debe formarse de manera endógena con un espíritu crítico o este debe ser fomentado desde los profesores? Sin llegar al extremismo de elegir entre una u otra opción consideramos que el profesor debe dar las herramientas para que el alumno pueda comprender su realidad. No creemos que meras definiciones acumuladas y guardadas en el archivo al terminar el cuatrimestre puedan aportarle a una persona un gran desarrollo intelectual. Se debería, como sucede en ciertas cátedras, abordar la materia desde una concepción totalmente realista, debatiendo no solo sobre temas de actualidad, sino también, relacionando los conceptos por aprender con las distintas realidades vividas a diario por los alumnos. Intentamos no juzgar la buena intención, o no, de algunos profesores, pero sucede que hay casos en que estos piensan que hablan con profesionales de su talla y experiencia (y se ofenden al no recibir eco a sus comentarios) por oposición a los que piensan que sus alumnos son solo una masa sin moldear que recién cuando estén “bien preparados” podrán decir alguna frase sin que la traten como una incoherencia. El problema antes enunciado tiene un arraigamiento más profundo, ya que es obvio que el profesor sabe mucho más de lo que enseña. Pero también hay que subrayar que el alumno puede saber más de lo que dice. Siempre hay una equivalencia entre los alumnos y los profesores. Por supuesto que esto nunca surge en el ámbito de estudio llamado vulgarmente aula, lugar donde se intenta mostrar las distintas posiciones sobre determinado tema. Cosa que jamás ocurre o bien podría decirse a veces ocurre. Siempre nos pasa que al llegar a la Universidad estatal nos desayunan diciéndonos que es un antro de politiqueros, zurdos, anarquistas, vagos, centro utópico, que solo te enseñan la teoría. Cuando entras expectante a tu nueva vida, estudio, materia, esperas algo nuevo, diferente, conocer el mundo que tenemos, el que vivimos día a día, nervioso los minutos comienzan a pasar de la hora señalada el supuesto profesor no aparece, 20 son los minutos tolerables, 40 son lo que pasaron, entra un señor de cuarenta largos, con mirada de desprecio, nos mira, lo miramos. Relojea; están todos, se fueron algunos, comienza hablar, esta es la materia tal, mi nombre es tal, mi comisión es tal, ah, es decisivo si quieren aprobar leer, se maneja con el libro de Llambías por supuesto que puede ser cualquier libro su base, pero toma-

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- Armengol / Lopez mos la postura de Jorge Joaquín Llambías, te repite el nombre para que sepas el libro que tenés que comprar, así nomás te larga al mundo de las leyes, con una base hecha en el CBC. Esa es tu base si lograste sacar algo tuviste suerte, los libros del CBC son casi todo del jefe de Cátedra, a veces te nombra un tal Borda y un tal Llambías, si la cátedra o el profesor los señala como bibliografía. Quienes escribimos entramos a la universidad sin haber escuchado la palabra Llambías en el CBC menos mal que igual investigamos todos los libros y los escritores que había. Sin saber lo que era un fallo ni la forma que tenía, de pronto en la Cátedra en la facultad de derecho debo exponer un fallo sin saberlo leer otra vez la investigación y una fotocopia meramente nos ayuda. Y lo peor de todo es que el que expone se queda indefenso ante un abogado que le tira a matar preguntas sin sentido no ayudándolo sino burlándose de que no sabe “razonar” (ya que no consideramos que razonar sea repetir: “El acto jurídico se compone por...”) . Las diferencias son muchas entre alumno y profesor, pero siempre están igualados, el prestigio de un profesor se lo gana con la recomendación del alumnado, pero en la facultad muchas veces se busca es tener chapa de ser profesor, para rellenar lo ya rellenado que esta el papel que te dice la historia de esa persona, o sea su currículo vitae. El profesor al saber más de lo que dice cuenta con el arma más letal que puede contar el humano la información, maneja la información a su antojo, sino le gusta tal cosa plantea todo su odio hacia ello, pero no dice chicos igual existe una postura que dice que esto es tal cosas sino él es el encargado de tomar la decisión de que postura va a tomar la comisión a veces diferenciándose de la cátedra. Yo soy profesor y hago lo que quiero, si le gusta bien y sino ahí esta la puerta. Uno dice que no hay salvación voy a clases pero siempre voy a pensar diferente total lo que importa es la nota. Que equivocación de ambas parte, uno puede quejarse pero corres riesgo de ser marcado para siempre. Y el que siempre es el lastimado es el alumno, ya hay pocos profesores que sienten la clase, que se desviven por el alumno. Yo fui maestro del primario en el área de Ingles, y viví varios meses con maestros, almorzaba en la sala de profesores, en el CBC comía con los profesores, con uno en especial que recién comenzaba y puedo asegurarle querido lector que las cosas que uno vive, que se entera, es terrible por no decir espantosa. Una cosa es contarlo pero otra es escucharlo de la boca de aquella persona que es mi profesor. En mi trabajo me esforcé mucho por que a la mañana era alumno y a la tarde era maestro. En mi humilde experiencia intentaba ayudarlos, les hablaba y les preguntaba que les pasaba y ellos me contestaban que no entendían, la maestra hablaba rápido, solo se entendía con los mejores alumnos, los demás no le importaba, y ellos lo único que hacían era copiarse para zafar. Uno al llegar a la Facultad, se encuentra con un gran desafío: la elección de la cátedra. Antes de elegir te dicen cuidado esa es jodida, aquella no vayas es un facho, esa es fácil, esta es buena pero jodida, no esta es muy zurda, no sabes a donde ir. Ahora el alumno no sabe lector lo difícil que es calificarlo, hay muchas clases de alumnos, los que leen, los que no leen, lo que zafan, lo que papá le dicen que estudien o se olviden del auto, la plata y las vacaciones, los que aman la carrera, los tragas, lo que estudiar es su vida, lo que se sacan diez, nueve empiezan a

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- Armengol / Lopez -

llorar, los vagos que uno no saben como llego a la Facultad, los que se creen que saben todo, los pibes que son de re apellido y deben seguir con las costumbre familiares, los que le encantan investigar. Me cansaría de nombrarlos por que también hay laburantes etc., muchos leen o saben en que mundo se mueven, otros no viven en una burbuja de cristal o en un mundo polarizado.

es un sistema binario?, ¿De qué país es Saddam Hussein?, ¿Cuántos lados tiene un dodecaedro?, Nombrar cinco partes de un caballo, ¿Qué es un analgésico?, ¿Quién venció en la batalla de Tucumán?, ¿Cuántas provincias tiene la República Argentina?, ¿Cómo se llama el vicegobernador de la provincia de Buenos Aires?, ¿Cómo se llama el vicepresidente?, ¿Qué es la rosa de los vientos?

En referencia al tema de la formación de criterio, en la tercera semana de mayo del corriente año una noticia indignó a la opinión pública:

Decimos, a grosso modo, que para aprobar Elementos de Derecho Civil el alumno no necesita saber lo que es la Guerra Fría, ni que fue Auschwitz, ni de que país es Saddam Hussein, ni cuántos lados tiene un dodecaedro, ni cinco partes de un caballo, ni que es un analgésico, ni quién venció en la batalla de Tucumán, , ni como se llama el vicegobernador de la provincia de Buenos Aires, ni cómo se llama el vicepresidente, tampoco que es la rosa de los vientos; quizá necesite saber cuántas provincias tiene la República Argentina . Y en ciertas cátedras el alumno debe ser un total inconsciente de la realidad, porque las nuevas variables de esta, muchas veces, no están contempladas en el manual de la cátedra.

Respuestas insólitas en una prueba de cultura general en Derecho (La Nación Line, miércoles 19 de mayo de 2004) Bochazo: estudiantes confunden a Saddam Hussein con Darío Husaín (Diario Infobae, martes 18 de mayo de 2004) La Plata: bochazo masivo en la Facultad de Derecho (Clarín.com, martes 18 de mayo de 2004) Se tratan de 70 alumnos que cursan la materia Derecho Romano (primero y segundo año de la carrera), en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de La Plata. El examen, que fue tomado por el profesor Bernardo Areco, tenía 13 preguntas básicas sobre cultura general. La nota promedio fue de 0,50 puntos. No queremos describir la noticia en un tono picaresco (como hicieron la mayoría de los medios de comunicación), aunque daremos un ejemplo de las respuestas del examen. Cuando se preguntó sobre la Guerra Fría se respondió que era un conflicto «en el que debido a las bajas temperaturas murieron muchos soldados, como el caso de las tropas de Napoleón en Rusia». La respuesta anteriormente mencionada viene siendo dada en los últimos años en cuanto examen de ingreso o de diagnóstico haya. Decimos esto, porque en el secundario los profesores te dicen: “Después llegan a la facultad y dicen que la Guerra Fría es una guerra en la que hizo mucho frío”. También hubieron otras preguntas como ¿Qué fue Auschwitz?, ¿Por qué se fundó la ciudad de La Plata, ¿Qué

Los alumnos realmente no tienen interés de saber por que todo sigue igual, lo que yo estudio es lo único que leo y lo demás que lo parta un rayo, de que me sirve saber el nombre del Presidente si ni siquiera lo veo o que me importa la Guerra Fría si no conozco a los soldados que murieron o a los países que participaron ni hablar de Houssay o Husaín. La historia de qué me sirve. Muchos son los casos, en La Plata se comprobó que la ignorancia de los alumnos era mayor, pero también se demostró que el profesor sacó a relucir su superioridad ante ellos, vieron ustedes son brutos yo sé por eso soy profesor, ahora les muestro al país su ignorancia, los tiempos cambiaron el interés del joven ha cambiado y raro es. Creemos que siempre los profesores se olvidaron de que fueron alumnos y los alumnos se olvidan de que pueden ser profesores. Pensamos que es tiempo de dejar de pensar de quién es la responsabilidad de promover el interés cultural, de fomentar el criterio y que todos nos responsabilicemos de una cuota. No queremos seguir siendo alumnos ladrillos...

Nota: el texto está redactado en primera persona.En términos generales pluralmente, aunque a veces de manera singular. Esto es parte de la anécdota, la cuestión de fondo refiere a un sentimiento compartido por quienes nos responsabilizamos de esta opinión.

SPES y la AYUDA ESCOLAR Spes lanza en el marco de estas jornadas un plan bienal de ayuda a escuelas, el que comienza con la Escuela Rural Nº 108 Aula Satélite Nº 2 de la Provincia de Misiones. Hoy necesitamos de todos, por lo que les solicitamos que concurran a nuestras jornadas con material escolar y útiles en general. Para mayor información o colaboración: comunicate con nosotros a spesla@arnet.com.ar o visitando nuestra página en http://spes.netfirms.com

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- Mercedes Alchourrón -

DARWIN EN LA EDUCACIÓN? Aunque por el título de este artículo, algunos piensen que quiero hablar sobre la actual discusión de ciertos países (EE.UU., Italia) sobre la prohibición o no de incluir la teoría de la Evolución de Darwin en los programas de las escuelas; lo que intento es hacer una especie de paralelismo entre esta teoría y la educación universitaria, y más precisamente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. El postulado que sintetiza dicha teoría es “la evolución estará determinada por la supervivencia del más apto”; y al decir determinada quiero expresar exactamente eso; sea por una superioridad física adquirida o casual (mutación genética). Ahora, en lo que a la educación pública se refiere, ¿está legitimado el Estado (basándose en el principio teórico de la igualdad) para determinar la evolución de los aptos?, ¿no debería este velar por la subsistencia del más débil?, ¿no debería procurar la diversidad?. Al referirme al débil, entiendo por estos a los que, sea por una cuestión física, económica (factor determinante hoy por excelencia) o simplemente por opción (principio teórico de libertad), escojan formarse en esta universidad, habiendo en el mercado universidades privadas. Plantear arancelar por medio de un sistema de “becas”, sustentado por los aportes de aquellos que, en base a datos arbitrarios y en general poco representativos, sean considerados estar en condiciones de solventar a otros que no pertenezcan a este grupo, a los que, para acceder a dichas “becas” se les exigiría un nivel de rendimiento, distinto y superior con relación a los del primer grupo; es claramente un proceso de exclusión para los que pretendiendo estudiar, no teniendo recursos, su rendimiento se encuentre en el normal o medio suficiente para los aportantes. Tampoco puede desconocerse que, el hecho de que unos costeen la educación de los otros, divide al estudiantado en dos subclases con dependencia de una a la otra. ¿Qué pasaría si aquellos que pudiendo pagar una universidad privada, hayan elegido la pública, se vuelcan a la primera?, ¿si el porcentaje de alumnos “pudientes” fluctúa durante los cinco años promedio que dura la carrera, cómo se distribuirán las becas?, ¿y si un alumno de este grupo, con promedio 4, por cuestiones económicas no puede continuar con sus aportes, podrá ingresar como becario?.

Claramente con esto se abriría la posibilidad a estudiantes mediocres, medios o destacados económicamente estables, y estudiantes destacados sin recursos; sobre exigencia y discriminación, contraria a nuestra Constitución 1 2 y los pactos internacionales introducidos en ella con carácter constitucional. La diversidad que planteo como elemento indispensable para la educación pública, no la limito a los estudiantes, sino que la hago extensiva a los programas, orientaciones y al cuerpo docente. En mi opinión, haría a la excelencia de la educación un cuerpo docente conformado por profesores part time, que ejerzan el derecho, en permanente contacto con la realidad y profesores full time dedicados a la investigación, que trabajen en permanente coordinación, buscando el equilibrio entre las teorías “de laboratorio” y su aplicación en la realidad -no siempre estandarizada-. Para lograr esto, el Estado debería destinar fondos al sistema universitario para la investigación y reconocer en esto una inversión a futuro; también podría cada facultad acrecentar el fondo con la titularidad de los derechos de autor de las obras publicadas. Claro está que también dentro de la elección de temas a investigar, debería plantearse la necesidad de diversificar las posturas, y en lo posible, diferenciarse de las investigaciones privadas, precisamente enfocándose a aquellas cuestiones que si bien para el mercado no resulten redituables, para la dogmática del derecho lo sean. Así planteo que de no ocuparse el Estado de estas cuestiones, se acentuaría la división de los ciudadanos como género, en dos subespecies más: los ciudadanos con derecho a la educación, al desarrollo, y subsistencia; y los subciudadanos con derechos limitados y en peligro de extinción. Mercedes Alchourrón (S)

1Art. 14 CN 2 Art. 12, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 2 y 26 Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 13, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 26, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

SPES INTERNACIONAL Una vez más, la habitual sección donde nuestros amigos nos escriben desde distintos lugares del mundo. Esta vez lo hacen desde el Uruguay. Reiteramos nuestro enorme agradecimiento por confiar en que Spes resulte un lugar de encuentro para todos.

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INTERNACIONALES Congreso de Derecho Laboral y Filosofía del Derecho Salto, 30-31 de mayo de 2003

El papel de la moral en la interpretación judicial 1. Introducción La propuesta de esta sección del Congreso problematiza la relación entre moral e interpretación judicial, preguntándose por el papel que desempeña aquélla sobre la segunda. Sobre estas dos nociones ha reinado una gran confusión lo cual se ha prestado para la confrontación desde prejuicios y malentendidos, antes que la debida aclaración de ideas. Para abordar una presentación mínimamente analítica del tema, es preciso, entonces, esclarecer los términos de la cuestión: moral e interpretación judicial. 1.1. Acerca de la moral y sus niveles reflexivos Según una distinción epistémica difundida por Herbert Hart, en nuestras prácticas sociales (comportamientos) es conveniente distinguir entre el punto de vista interno y el punto de vista externo. El primero corresponde a la mirada de quienes participan de la práctica social, mientras que el segundo corresponde a quienes estudian u observan esa práctica. La relevancia de esta distinción estaría en que quienes adoptan el punto de vista interno aceptan ciertos valores propios de la práctica misma, o en todo caso discuten acerca de los valores que deben predominar. En cambio en el punto de vista externo, el observador no tiene que aceptar dichos valores, aunque puede tomarlos en cuenta para describir la práctica misma. Sobre esta base, podemos aceptar que la moral refiere al punto de vista interno; el discurso moral es el conjunto de normas que uno invoca, conoce o utiliza para justificar nuestros actos, o para motivar los de otros, y por lo tanto es el conjunto de enunciados que expresan lo que 1 juzgamos que está bien o que está mal ( ) La ética, en cambio, suele designar un nivel reflexivo, que no se enajena totalmente del punto de vista interno, pero que toma cierta distancia, en cuanto reflexiona sobre el fundamento, la coherencia o la conveniencia de nues2 tros juicios morales ( ). Ya en tiempos más recientes se ha desarrollado un punto de vista externo sobre la moral, que se denomina meta-ética o ética analítica, consistente en una reflexión de tipo metodológico o análisis del lenguaje de la moral. En suma pues, lo que llamamos moral, es la dimensión práctica de la experiencia humana, en la cual nos situamos para decidir en cuestiones relevantes, preguntándonos si debemos hacer o no hacer algo, o juzgamos los que otros han hecho. 1.2. Acerca de la interpretación judicial La función judicial suele identificarse con el sentenciar, pero cabe tener presente que abarca numerosas actividades previas que la hacen posible.

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- Carlos O. Sarlo Entre las acciones que los jueces deben cumplir antes de dictar un fallo está la de intepretar la situación que condicionará de algún modo, su fallo. La interpretación consiste no sólo en interpretación de ciertos textos, sino más bien en una comprensión. Esta comprensión refiere –al menos- a dos dimensiones diferenciables del caso: los hechos y las normas aplicables a los mismos. 2. ¿Podemos hablar de una dimensión moral de la interpretación? ¿Por qué nos planteamos una dimensión moral de la intepretación? Si la interpretación fuera una actividad cognoscitiva (como la que se da en la astronomía o la mineralogía, por ejemplo) no tendría sentido plantearnos esto. Es cierto que hasta bien instalada la modernidad, las esferas del conocimiento y de la ética no aparecían distinguidas. Es paradigmático el ejemplo de uno de los fundadores de la ciencia moderna, Galileo Galilei, que debió abjurar de lo que había comprobado mediante observación, para no contradecir la moral religiosa dominante. Pero una vez instalado el espíritu moderno, la distinción se impone. Esta conclusión no se desvirtúa aún cuando en la actualidad, volvamos a plantearnos el problema de la ética el saber, que sólo puede responderse con alguna claridad cuando hemos distinguido ambos campos. Entonces, o una de dos: o la interpretación es una operación cognoscitiva, en cuyo caso no puede o no debería haber injerencia moral, o la interpretación es –por lo menos- algo más que cognoscitiva, en cuyo caso es posible y necesario plantearse la cuestión moral. A mi modo de ver, la actividad interpretativa jurídica se vincula siempre con una dimensión práctica en un doble sentido: a) la interpretación jurídica siempre es una actividad interesada en la acción; esto quiere decir que interpretamos por nuestro interés en actuar dentro del campo de incidencia del derecho, y obtener resultados en dicho campo. b) Pero también decimos que la interpretación jurídica se conecta con la dimensión práctica de nuestra experiencia, porque implica una toma de decisión, una elección entre distintas alternativas posibles, pero también entre dis3 tintos puntos de partida posibles. ( ) En suma pues, en la actividad de interpretación en el derecho está doblemente involucrada nuestra subjetividad, nuestros intereses. Y si la interpretación responde a nuestro interés práctico, no o no sólo congnoscitivo, entonces es claro que hay allí una dimensión moral que considerar. La interpretación jurídica puede ser analizada desde una optica valorativa. Con esto, sin embargo, no hemos esclarecido todos los aspectos, porque aún podrían plantearse dos cuestiones derivadas: ¿es posible discurrir racionalmente sobre ello?, y todavía: ¿es conveniente hacerlo? 3. Acerca de la posibilidad o conveniencia de analizar moralmente la interpretación Como decíamos, luego de advertir que hay una dimensión moral en la interpretación, porque ella involucra nuestros intereses prácticos, de actuar, de elegir, sería posible preguntarnos si, dada la naturaleza de la interpreta-

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INTERNACIONALES ción, es posible someterla a un análisis racional, esto es, a un examen prudencial que nos mostrara caminos posibles, sopesara posibles alternativas, y las consecuencias de cada una. Alguien podría sostener que es imposible sacar a luz nuestras convicciones morales, o que sería inútil hacerlo porque ellas son inmanejables, y hasta podría decirse que es bueno que así sea, porque de otra manera podría estarse rompiendo la saludable espontaneidad de la intuición moral. También podría argumentarse que proviniendo uns determinada moral se estaría violentando la libertad de los agentes de la interpretación, en especial cuando éstos son los jueces. A mi juicio, es perfectamente posible examinar nuestros intereses, aunque ello sea dificil y hasta doloroso, y además es posible racionalizar nuestras prácticas interpretativas. Es más: sostendré que una adecuada formación profesional de los juristas orientados a la magistratura debería proveerlos de una competencia muy alta para encarar metódicamente la tarea interpretativa, de manera que ello juegue como un control de racionalidad interpretativa. 4. Acerca de las distintas dimensiones de la moral en el juez Hasta ahora me he dedicado a fundamentar epistémicamente, que existe una dimensión moral (exigencia de justificación última) en la actividad interpretativa del juez. Con todo lo importante que ello resulta, no podemos dejar de ver que resulta una conclusión algo tosca, necesitada de algunos refinamientos. Por de pronto, hemos simplificado demasiado la noción de moral, sin más distinciones, lo cual no parece ajustarse a la realidad que enfrentamos al decidir. El haber hablado de ‘la moral’ a secas, parece suponer la existencia 4 5 de un cuerpo de normas “dado, candado ( ) y cantado” ( ). Parece pues, necesario entrar a formular algunas distinciones relevantes. 4.1. La distinción entre ética de fines y ética procedimental Está claro pues, que existe una dimensión moral en las interpretaciones del juez, y que ello significa una exigencia para él, porque nadie puede suponer que se comporte inmoralmente o de manera moralmente neutral. Aquí es cuando cabe hacer una distinción crucial. Siguiendo a los moralistas contemporáneos, debemos distinguir entre una ética sustancial y una ética procedimental. 6 ( ) La ética sustancial o material, alude a exigencias finales, lo cual supone tener claro o decidido qué es bueno y qué es malo. Sin embargo, la modernidad ha ido descubriendo otra moral, la moral procedimental, la cual pone el acento en el modo de razonar moralmente, confiando en que la moralidad el procedimiento asegurará el mejor resultado también en lo moral. Esto es, ante la imposibilidad de que todos compartamos una misma moral de fines, se nos provee de un medio o procedimiento que legitimará un consenso guiado racionalmente. En otras palabras, la modernidad ha ido construyendo valores propios de sociedades complejas, con pluralidad de códigos morales. Cuando se ha roto el predo-

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- Carlos O. Sarlo minio excluyente de un único código moral, nos enfrentamos a una alternativa de hierro para ser morales: o combatimos a quienes no comparten nuestro código o construimos caminos para convivir moralmente, con independencia de nuestras convicciones morales sustantivas. Esta moralidad de la tolerancia y la convivencia, se basa pues en dos valores que son también sustantivos: el valor de la vida, y la racionalidad dialógica como procedimiento. 4.2. La distinción entre justificación interna y justificación externa Una segunda distinción relevante para orientarse en la decisión del magistrado, es aquélla que muestra que no todas las decisiones tienen la misma relevancia, y que ello se vincula con el tipo de argumentación que requiere su decisión. Dworkin por ejemplo hace cuestión de distinguir en7 tre casos fáciles y casos difíciles ( ), y Viehweg, pensando en la misma distinción, señalaba que muchas veces los casos se presentan con tal claridad y mecanicidad que bien 8 podrían decidirse por vía deductiva ( ). A partir de Wróblewski, es aceptada en general la distinción entre argumentación o justificación interna y justifi9 cación externa ( ). Todos estos aportes tienden en última instancia a mostrar que no todos los casos son similares, y que la problemática moral no se plantea siempre de la misma manera ni con la misma fuerza. Pero entonces, lo que en todo caso aparece claro es que el magistrado debe estar suficientemente alerta y preparado para determinar cuándo está ante un caso que reclame un juzgamiento moral especial. 4.3. La importancia del contexto institucional del juez Para resolver la cuestión que estamos planteando es preciso introducir una tercera distinción que actualmente se hace con claridad, y que en debates anteriores no se explicitaba sino que quedaba implícita. No es lo mismo el dilema moral de un juez que actúa como parte de un régimen inicuo o dictatorial o básicamente injusto, y el juez que actúa en un contexto institucional democrático, abierto, que habilita el disenso y el debate público del mismo. Al respecto autores como Rawls son claros en señalar que en la etapa de aplicación de las reglas (que es la que corresponde a jueces, administradores y a los ciudadanos en general) se plantea la cuestión crucial de la lealtad a la institución a la cual se pertenece, donde adquiere relevancia el principio de fair play dentro de las institucio10 nes ( ). De ahí se sigue que el Juez debe hacerse cargo de la idea de justicia subyacente en las instituciones básicas de la sociedad, lo cual no puede subordinarse a sus preferencias personales. Y en la base de una sociedad democrática, lo que habrá será un conjunto de reglas de formación de la voluntad colectiva, que se expresará en reglas explícitas, pero también en principios que puedan inferirse del conjunto de esas decisiones. Lo que no hallará nunca en la base es un código cerrado de principios absolutos, materiales, sino que básicamente se encontrará con procedimientos legítimos para decidir colectivamente, esto es, hallar los consensos políticos y morales.

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INTERNACIONALES 5. Acerca de las exigencias morales de la función judicial Luego de haber intentado aclarar y delimitar las cuestiones más relevantes para entender la situación moral en que se halla el juez en general, es conveniente ir estableciendo algunas conclusiones, adecuadas a la situación histórica en que se halla nuestra magistratura, pues como vimos, algunas conclusiones deberán surgir del contexto concreto en que deba desarrollarse la función del magistrado. La primera decisión moral que debe adoptar un magistrado es aquélla que se le presenta al asumir su profesión, y sin la cual no tendría sentido plantearse luego otras cuestiones. El magistrado debe decidir –y a ello no lo obliga ninguna norma jurídica, sino su propia conciencia- si es valiosa o legítima la función judicial. Y además, debería hacerlo de manera que ello no implicara ni una hipocresía ni una estrategia propia, como por ejemplo “hacer como que se acepta la función” pero con único propósito de obtener un medio de vida, para luego seguir sus preferencias particulares, o actuar como agen11 te de colectivos ilegítimos ( ). Aceptar un juego institucional, implica un mínimo ético que es ser auténticos y coherentes en nuestras decisiones y expresiones (lo que Rawls llama ‘fair play’). Si esto es así, creo que debería ser conciente de que el cargo de juez implica una serie de compromisos que involucran su responsabilidad dentro del sistema. Algunas de esas responsabilidades están explícitamente establecidas y otras surgen implícitamente del sistema institucional. Aquí destacaría aquéllas reglas que –a mi juicio definen más claramente el perfil moral de la magistratura aquí, y en cualquier país con un régimen democrático avanzado 12 como el nuestro ( ). 5.1. Deber de fallar siempre. En primer lugar, la exigencia de fallar en un tiempo determinado por reglas procedimentales (arts. 15 del Código Civil y 25 del CGP). Nuestros sistemas de juzgamiento exigen antes que nada la certeza de decidir, con independencia de que en el lapso procesalmente válido se hayan completado las premisas fácticas (logro de la verdad) y normativas (convicción o justificación completa). El juez debe asumir que su función es valiosa, en primer lugar por la exigencia de decidir. Esta es su principal responsabilidad. 5.2. Exigencia de decidir fundadamente Otra exigencia es que sus fallos sean fundados, o mejor dicho, se justifiquen en reglas del sistema que nos rige. La exigencia de fundamentación es la gran garantía de la imparcialidad del juez. Esta exigencia está bien recogida en el art. 197 del CGP en cuanto dispone que la sentencia contendrá “la exposición de las razones jurídicas en cuyo mérito se aplica el derecho y se concluirá con la parte dispositiva, que se redactará en términos imperativos”. La importancia de esta disposición no ha sido destacada ni en la discusión parlamentaria ni en la doctrina que

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- Carlos O. Sarlo la comenta. Esa importancia radica –a mi modo de ver- en el hecho que el codificador se apartó del modelo deductivista o exegético, exigiendo en su lugar que el juez exprese las “razones jurídicas en cuyo mérito se aplica el derecho”; esto significa que las razones jurídicas están por encima del derecho a aplicar. Es claro que al legislador no compete consagrar esta o aquélla teoría del derecho, pero en un contexto dogmático es importante que la disposición positiva comulgue tan adecuadamente con las más modernas teorías de la función judicial, como son las llamadas teorias de la argumentación jurídica. Quiere decir entonces, que para nuestro Código, el juez debe fundar su fallo en razones jurídicas, y esto es mucho más que la aplicación de la ley, porque allí entran todo tipo de principios y criterios recepcionados por el ordenamiento jurídico, esto es, son admisibles por código jurídico. 5.3. Exigencia de imparcialidad La exigencia de imparcialidad –una de las principales garantías que brinda un sistema judicial- se expresa no sólo en la exigencia de que sus fallos se funden en un sistema de normas y criterios conocidos y previos, sino también en la de administrar el debate judicial conforme los criterios del debido proceso, garantizando que todos los interesados puedan expresar sus puntos de vista y tomarlos en cuenta al fallar, sea acogiéndolos o rechazándolos, pero siempre razonadamente (CGP, arts. 197, 198, 244, etc.). Y aquí ha de verse, nuevamente, que las exigencias más claras son las procedimentales, son aquellas ineludibles, y por las cuales el juez será más claramente responsable. No existe ninguna disposición que exija al juez ser justo en sentido material, esto es, que en sus decisiones satisfaga una determinada concepción de la justicia, pero sí existen claras disposiciones que le exijen proceder con imparcialidad, respetando las reglas del procedimiento. Esto demuestra, a mi juicio, que el compromiso moral del juez de un sistema democrático es básicamente con una moral procedimental, antes que una moral material o sustancial o del bien común. 5.4. Exigencia de fidelidad con los valores institucionales Como vimos, una vez que el juez ha asumido su función, asume paralelamente un compromiso de fidelidad con las instituciones, porque él no está ahí por astucia o por interés propio, sino como servidor de una función. En un estado democrático organizado conforme al modelo del Estado de Derecho, ello implica un compromiso mínimo, ya que ello no implica ni fidelidad a los gobernantes, ni siquiera fidelidad a la voluntad del legislador de turno; menos aún, a la voluntad de los legisladores históricos. Para caracterizar la situación del juez, diría que viene exigida por la ética del intérprete. Ésta se caracteriza por tomar conciencia de los prejuicios dentro de los cuales piensan (precomprensión). Pero esta precomprensión les exige un compromiso a dos niveles: (a)respecto de los prejuicios provenientes de la sociedad en su conjunto los obliga con aquellos prejuicios positivos, que se han defendido públicamente, y les aleja 13 de los prejuicios vergonzantes o inconfesables ( ).

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INTERNACIONALES (b)respecto de los prejuicios personales, en la medida que se han comprometido a servir como funcionarios de la institución judicial, se obligan a controlar esos prejuicios y a procurar que no incidan en el fallo. Esto tiene los límites de toda acción humana, pero debemos coincidir que buena parte del andamiaje institucional procesal está destinado a controlar esta dimensión moral de la decisión judicial. La forma ingenua o menos mala de faltar a esta exigencia consistirá en descuidar la influencia de preferencias personales, inclinaciones afectivas o emocionales o ideológicas que el sistema no avala; la forma extrema de violar las expectativas en este sentido radica en la corrupción cuya forma más repugnante consiste en fallar a cambio de la satisfacción de un interés espúreo. Los sistemas abiertos, como son los democrático-republicanos organizados según el modelo del Estado de Derecho, aseguran un ancho margen para la ética interpretativa del juez, pero ello requiere una destreza muy particular, sobre todo una sólida comprensión de los valores ínsitos en su decisión de ser juez, y en las instituciones para las que ha decidido trabajar. Cuando se trabaja en contextos institucionales, se asume un compromiso de renunciar a perseguir a través del rol obtenido, nuestros propios intereses y valoraciones. 14 La racionalidad institucional exige el desdoblamiento ( ) entre nuestros valores y los valores de la institución. El juez debe asumir desde el principio, ese compromiso ya que la realidad le presentará múltiples instancias en que deberá

- Carlos O. Sarlo decidir cuestiones opinables y preferibles, y que ello resultará de una justificación en la cual pesarán, naturalmente, sus preferencias en cuanto hallen justificación dentro de la ética procedimental y no choquen frontalmente con los prejuicios socialmente positivos que son el sustento de las instituciones. Nuestro sistema no condiciona el acceso a la magistratura a juristas que profesen esta o aquélla religión, convicción moral, o ideología; es más, creo que resulta conveniente que nuestra magistratura refleje la complejidad moral de nuestra sociedad, porque ello nos preserva del monismo y asegura la reproducción de esa complejidad. Pero creo que le exige sí que sea capaz de discernir cuándo sus preferencias personales invaden el campo de las decisiones institucionales. Tampoco le exige que en el desempeño de la función 15 judicial persiga tales o cuales finalidades ( ). Por consiguiente, podemos decir que nuestro ordenamiento no le exige al juez alcanzar cierta y determinada justicia: lo que sí le exige y lo responsabiliza por ello –lo cual no es poco- es respetar el orden de proceder, el deber de fundar sus fallos en normas y principios admitidos o admisibles en el sistema, y además, dar las razones del fallo, esto es, por qué se eligieron unos y no otros. En esto radica la sabiduría secular de occidente, que supone que procediendo de esta manera nos acercamos todo lo posible a decisiones justas, conforme las convicciones más generalizadas y honestas de una sociedad.

1 Cfr. Sarlo, O. Fundamentación de una Etica del Derecho, en AAVV. Etica en las profesiones jurídicas . Conferencias y trabajos realizados en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República (1992-1998), Cuadernos de la Facultad de Derecho, 3ª Serie, nº 4, Montevideo, FCU, 2000, p. 150. 2 Cortina, Adela, Etica mínima. Introducción a la filosofía práctica, Madrid, Tecnos, 1992, p. 30 3 Sobre esto, ver ampliamente el medular y pionero trabajo de Roberto J. Vernengo, La interpretación jurídica, México, Unam, 1977. 4 Aquí se usa como participio pasivo del verbo ‘candar’, que significa ‘cerrar con llave’, ver Diccionario de la Real Academia, ed. 1984. 5 En el sentido de: (7) ‘descubrir o confesar lo secreto’ o (8) ‘dar noticia’ del diccionario de la Real Academia. 6 Esta distinción se corresponde en muchos a la distinción entre una ética del bien y una ética de la justicia; la primera supone una concepción de la buena vida, mientras que la segunda supone una pluralidad de concepciones y por tanto trabaja sobre la necesidad de articular su coexistencia. 7 Dworkin, R. Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984, p. 146 y ss. 8 Viehweg, Th. Tópica y Filosofía del Derecho, Barcelona, Gedisa, 1991, p. 40, 50, etc. 9 Ver Atienza, Manuel, As razôes do Direito, Sao Paulo, Landy Editora, 2002, p. 51; citamos la edición portuguesa editada en Brasil, porque no hemos podido consultar la edición española. 10 Rawls, J. Teoría de la Justicia, México, FCE, 1979, p. 232, especialmente 391. 11 Se han denunciado en otros países, el que grupos mafiosos (como el narcotráfico y otros), corporativos o políticos inciden directamente en la formación de jueces con el deliberado propósito de influir dentro del aparato judicial. 12 Desde luego, estas conclusiones no son pertinentes en países dominados por una ideología fundamentalista o teocrática como Irán o Nigeria o el Vaticano, o viven bajo regímenes de partido único, como China Popular o Cuba, o dictaduras desembozadas. No prejuzgamos aquí acerca de su valor moral: simplemente estas conclusiones no resultan aplicables en contextos institucionales donde domina un único código moral. 13 Por ejemplo, una encuesta podría revelar que los uruguayos no queremos invertir más recursos en mejorar las condiciones de los delincuentes detenidos, o que aprobarían actos de venganza física contra violadores o estafadores bancarios. Sin embargo, esto no podría justificar las preferencias morales de un magistrado, pues debe saber que ello forma parte del lado oscuro de la psicología de las masas, que no se trasluce en ningún debate público. 14 Esto sólo es alcanzable con cierto grado de abstracción, y formalización procedimental, todo lo cual además requiere de una importante maduración moral que debería fortalecerse y evaluarse durante el proceso de formación y selección de los magistrados. 15 Un caso bien atípico –anómalo diría- es el contenido en el art. 350.2 del CGP, que le exige al Juez “la promoción de la familia y de sus integrantes, en especial de los más desprotegidos, de conformidad con las normas constitucionales”. Esta norma no sólo es excepcional porque le exige al juez una función promocional, sino porque lo hace de conformidad con la constitución, directamente, sin la mediación de la ley.

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DERECHOS SEXUALES: HOMOSEXUALIDAD Similitudes y diferencias entre el Common Law y el Sistema Continental Por Juan Manuel Pedreira S. (S) PLANTEO DEL PROBLEMA El presente trabajo analiza los distintos aspectos que caracterizan los diferentes modelos de sistemas jurídicos, específicamente el Common Law, en adelante CL y el Continental, en adelante SC. Adquiere relevancia el presente análisis, atento los continuos intentos de parte de la doctrina, tendiente a introducir criterios del sistema de CL en nuestro SC. Al respecto se evidencia una creciente presión en favor de la obligatoriedad moral de los fallos de la CSJN, buscando así acercar el sistema Continental al Common Law, lo que en los hechos termina produciendo idénticas consecuencias jurídicas, las que serán analizadas en el presente trabajo in extenso. Una vez efectuada la comparación de los sistemas, estaremos en condiciones de definir la conveniencia o no de adoptar criterios del Common Law para nuestro sistema. Me parece oportuno destacar la necesidad de investigar cuestiones como la presente, por que la afectación de los aspectos fundamentales de la organización del Poder Judicial, quien tiene asignado, por nuestra Carta Magna, el papel de garante del sistema, no es una cuestión menor, y previo a efectuar manifestaciones sobre lo que debería ser o de efectuar críticas, es pertinente tener claro como las cosas se dan en la realidad, siendo esta última una condición necesaria, si bien no suficiente, para que las propuestas logren una mayor eficacia de nuestro sistema judicial. HIPOTESIS Principal Las diferencias entre el sistema del Common Law y el Continental, solo se dan en el momento de la aplicación del derecho, notándose una mayor concentración de poder en el primer sistema mencionado. Secundarias · La generación de derecho en ambos sistemas, se da de la misma manera, comenzando por normativa de carácter general y luego individual. · El carácter vinculante de los precedentes en el sistema de Common Law, emitidos por la Corte Suprema de los Estados Unidos, es el elemento principal que conlleva a una mayor concentración de poder en la cabeza del Poder Judicial, y por lo tanto menor posibilidad de disidencia en el resto de la magistratura, es post de la mentada seguridad jurídica.

METODOLOGIA DE TRABAJO Mediante el presente trabajo se busca realizar un análisis comparativo entre precedentes del CL y fallos de nuestro SC. Dentro de la gama de Estados que han adoptado el primer sistema vamos a considerar precedentes provenientes del sistema norteamericano. A partir de fallos y precedentes buscaremos identificar las características de mayor relevancia de cada uno de los sistemas, así como las consecuencias que en la realidad tiene la aplicación de uno y otro sistema. Hemos optado por un tema novedoso, como son los derechos sexuales de las personas homosexuales, debido a que atento la poca cantidad de resoluciones judiciales recaídas, se muestra más rico para analizar el procedimiento de generación y aplicación del derecho en cada uno de los sistemas. Sin embargo la búsqueda de un tema novedoso, nos lleva, en nuestro sistema continental, a construir un hipotético fallo del Superior Tribunal de la Provincia de Mendoza a partir de lo resuelto por Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial Nº11 de la misma provincia, a los efectos de analizar fallos y precedentes desde un plano simétrico en cuanto a jerarquía de decisión. El fallo busca con el mayor grado de probabilidad, decidir el caso planteado en los términos en los que efectivamente lo haría dicho Tribunal, por lo que se analizó el criterio expuesto en otros casos, ya que no ha resuelto casos análogos hasta el día de la fecha. S i n perjuicio de la cuál es conocido el carácter conservador de dicho Tribunal, por lo que a partir de la aplicación de las distintas reglas con que cuenta nuestro sistema, y los valores e ideologías que en mencionado órgano jurídico ha expuesto, se conformo el fallo que consta en este trabajo. Paso siguiente, se investigarán los aspectos relevantes de ambos sistemas, a partir de consideraciones efectuadas por los órganos judiciales integrantes de los mismos, y a partir de considerandos del fallo y el precedente. En lo que a metodología específica se refiere, hemos realizado un importante trabajo de recopilación de fallos y precedentes, a partir de lo cual se seleccionaron los que se analizan en el presente trabajo, y de opiniones doctrinarias, a los efectos de tener una perspectiva lo más abarcativa posible sobre el fenómeno en análisis. Como lo hemos dicho, nos queda someter el material a un profundo análisis comparativo, a los efectos de verificar diferencias y similitudes. DESARROLLO Esquema del sistema Continental y del Common Law Sistema del Common Law

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- J.M. Pedreira (S) Levin y Jones afirmaban que la política de Eistein College era contraria a las leyes del Estado y de la ciudad, pues discriminaba con relación al estado civil, al prohibir que parejas de hecho residieran en sus dormitorios.

Normas Generales Federal

Fundamental Law

Estadual

Ley Cohabitación NY State

Ciudad

Ley HHRR NY City Ley Cohabitación NY City

Asimismo, las demandantes señalaban que la política, también infringía la Ley de Cohabitación, en la medida que su normativa establecía que ningún locador podía impedirle al inquilino compartir su morada con los miembros más inmediatos de su familia.

Precedentes: 1

Levin Sara y otros c. Yeshiva University y otros

Manhattan Pizza Hut c/Trib. Apel. HHRR NYState Hudson View Properties c/Weiss Mc Minn c/Town of Oyster Bay Baschi c/Stahl Associates Company Gay Teachers c/Bd. Of Education of City of New York Raum c/Restaurant Associates

Por último, argumentaban que bajo la ley de Derechos Humanos de la Ciudad y del Estado de New York, una política o práctica que posea un fuerte impacto en detrimento de un grupo protegido es ilegal, a menos que se demuestre que esa política o práctica tiene una fuerte relación con un objetivo significativo. Para Levin y Jones la política de la demandada tenía fuerte impacto sobre los homosexuales, ya que a ellos no se les permite contraer matrimonio.

Funderburke c/Unionable Free School District Hinman c/Dep. Administration of Personal Sistema continental Normas Generales Federal Constitución Nacional y Tratados con je rarquía constitucional Ley Antidiscriminación Ley Obras Sociales 23.660 Ciudad

Ley de legalización de Uniones de hecho (no aplicable al caso por competencia territorial, corresponde a la Ciudad de Buenos Aires)

Fallo A. A. y otro s/acción sumarísima A modo de síntesis vamos a enunciar los antecedentes del fallo y el precedente que se toman como referentes de cada uno de los sistemas. Levin Sara y otros c. Yeshiva University y otros (Common Law) Las accionantes, dos mujeres homosexuales, eran estudiantes de medicina en el Albert Einstein College of Medicine, una división de la Universidad de Yeshiva. Albert Einstein College ofrecía alojamiento a precios mucho más módicos que el resto de las divisiones de la universidad; pero, sólo los estudiantes, los esposos de los estudiantes y sus niños podían residir en ellas. Para que una pareja pudiera conseguir hospedaje debía acreditar haber contraído matrimonio con la partida correspondiente. Las accionantes -Levin y Jones- alegaban que si bien a ellas se les ofreció alojamiento, su petición de llevar consigo a sus parejas les fue denegada por no estar casadas. Fue por ese motivo que buscaron otra locación donde sí pudieran convivir bajo un mismo techo con sus compañeras de vida.

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A. A. y otro s/acción sumarísima (sistema continental) La pretensión que originó la causa fue la solicitud de certificación de la convivencia entre dos hombres, en calidad de concubinos, a efectos de iniciar el trámite correspondiente ante el Instituto de Obra Social del Ministerio de Economía de la Nación, para que el compañero del solicitante fuera incluido como beneficiario en la categoría de grupo familiar. La pretensión se basa en que la convivencia entre estas dos personas, cumple según la presentación, con todos los requisitos del concubinato, siendo así consideran los presentantes que la distinción de sexo, no es un requisito propio del instituto del concubinato. Fallo del Tribunal Superior de la Provincia de Mendoza Conforme los criterios seguidos por el Supremo Tribunal en el presente apéndice buscamos construir el fallo que emitiría el mismo, si el presente caso llegara a su análisis. Sin perjuicio de lo cual, consideramos necesario hacer una serie de consideraciones preliminares. En primer lugar quiero hacer referencia a la naturaleza que considero tienen los órganos que integran el Poder Judicial. Al respecto consideramos que al igual que los poderes Legislativo y Ejecutivo, la cabeza del Poder Judicial constituido por la Corte Suprema Nacional y los Supremos Tribunales provinciales, tienen una naturaleza puramente política. El grado de influencia política va en ascenso a medida que nos acercamos a la cúspide de la estructura judicial, mientras que la naturaleza jurídica va en sentido inverso cuando realizamos el mismo recorrido. Lo podemos graficar, conforme lo explica la Profesora Diana Cañal, de la siguiente manera: Gráfico I) Corte Suprema Justicia

Naturaleza Política

Cámara Apelaciones

(disminución)

Tribunales Inferiores

Naturaleza Jurídica

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ULTIMOS

Visto la naturaleza eminentemente política que le asignamos a la CSJN y a los Tribunales Superiores de Provincia, ahora deviene necesario analizar las consecuencias que ello trae aparejado: Es oportuno preguntarnos, ¿porqué fue tan importante a través de la historia conformar Cortes adictas que respondan a los intereses del poder ejecutivo, o mejor dicho a los intereses a los que responde el Poder Ejecutivo? Considero que la respuesta la encontramos tanto en la estructura del poder judicial que tiene nuestro país así como en la de los Estados Unidos: es la Corte quien tiene la última palabra, al menos en el derecho interno, sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de actos y normas que se generen en el territorio argentino, es por ello, que se buscará una Corte adicta al poder a los efectos de cerrar así toda posibilidad de generar sorpresas que afecten los intereses de quienes lo detentan. Pero debemos tener prudencia, que no todo es tan sencillo como parece, porque además de responder a los intereses del poder, la Corte debe contar con cierta legitimidad en la base social del estado, por lo que no debería, confrontar abiertamente con los intereses de las mayorías no poderosas, o al menos, no tiene que ser este el sentimiento de dichas mayorías sino, la continuidad de los miembros se pone en duda. Sin ir más lejos, en la actualidad nos toca vivir un fenómeno de estas características, en tanto y en cuento la Corte con la conformación de nueve miembros, adoptó una postura política-jurídica tan cercana al poder ejecutivo de turno y tan contraria a las necesidades de la sociedad, que no logró despegarse de la imagen negativa que dicha actitud creó, tal es así que dicha Corte esta en un proceso de continuo cambio. Es por ello, que la Corte busca transitar por la cornisa, buscando responder a los interés de los poderosos, evitando su descrédito en la medida de lo posible. Efectuadas las consideraciones previas, voy a definir los principales lineamientos que ha de tener el fallo del Superior Tribunal, a pesar de tratarse de un supuesto de jurisdicción no contenciosa. Buenos Aires 25 de noviembre de 2003 – Resulta: 1. Se presenta A.A. e inicia acción de estado con dos objetivos bien diferenciados y autónomos: En el primer caso solicita se tengan por acreditados los supuestos requeridos para que se declare su convivencia como concubinato y en segundo término, solicitan tal declaración a los fines de otorgar al conviviente los beneficios de la obra social del Ministerio de Economía de la Nación de que goza su compañero. 2. A tal efecto ofrece distintos medios probatorios a los fines de acreditar los supuestos requeridos, fundamentalmente prueba testimonial e informativa, glosada en autos. Considerando: 1. Que como surge de fs. 21 la naturaleza del conocimiento judicial en el presente proceso, corresponde a los

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- J.M. Pedreira (S) supuestos llamados de jurisdicción “no contenciosa”, en los que los peticionantes pueden, como el caso específico de autos, pretender que el tribunal tenga por acreditados ciertos hechos, o bien verifique el estado de ciertas cosas o situaciones, sin presencia de contradicción y con el fin de obtener o conservar ciertos derechos (conf. Eisner, “Acerca de la actividad jurisdiccional extracontenciosa”, LA LEY, 110, p. 955). 2. Que es importante destacar que el art. 9° de la ley 23.660 de obras sociales establece: “Quedan también incluidos en calidad de beneficiarios: ...b) Las personas que convivan con el afiliado titular y reciban del mismo ostensible trato familiar, según la acreditación que determine la reglamentación.” Dicha reglamentación, a su vez delega la función de reglamentar los recaudos que deberán cumplirse a la Dirección Nacional de Obras Sociales (art. 9°, dec. 576/93, reglamentario de la ley 23.660), sin echar mucha luz sobre el concepto en análisis. La ley hace referencia específicamente al concepto de trato familiar y nos vemos en la necesidad de delimitar el alcance de dicho concepto así como su interrelación con el concepto de estado de familia. Al respecto podemos comenzar citando a la Dra. Kemelmajer de Carlucci, quien sostiene que la doctrina actual es proclive a encontrar en la homosexualidad, mas bien, una intrínseca negación de los valores propios de la familia (cfrme. “Derecho y homosexualismo en el derecho comparado” t. 13). A ello se contrapone el Dr. Encarna Roca Trías, quien considera que el derecho no contiene una única definición de familia. Ha dicho la doctrina que “la familia de hoy emana de una pareja permanente, estable, comprometida, de unión voluntaria y amorosa, que cumpla la función de proteger a sus componentes y los transforme en una sola unidad solidaria para sus tratos con la sociedad”. También ha expresado la doctrina que “La familia es principalmente convivencia orientada por el principio de solidaridad en función de afectividades y lazos emocionales conjuntos. La familia es la comunidad de vida material y afectiva de sus integrantes, promoviendo una determinada distribución o división del trabajo interno, en lo que hace a las actividades materiales que permiten la subsistencia, desarrollo y confort de los miembros del grupo familia, así como el intercambio solidario fruto de esas actividades y de la mutua compañía y apoyo moral y afectivo procurando la mejor forma posible de alcanzar el desarrollo personal, la autodeterminación y la felicidad para cada uno”. (Dr. ARBONES Mariano “Homosexualidad discriminación y derecho” en Semanario Jurídico, 1998-B, p. 706.). 3. Conforme las obligaciones contraídas por nuestro país ante la comunidad internacional, cuyos principios se encuentran incorporados a nuestro derecho interno, la protección del derecho a la familia, y la igualdad de trato, tienen jerarquía superior y deben ser respetados. 4. En referencia a la primera cuestión planteada, debo comenzar diciendo que, atento las distintas definiciones de familia analizadas, haré una primera distinción que considero fundamental para resolver el presente caso; la ley habla de convivencia y ostensible trato familiar y no de estado de familia, lo que revela una explícita referencia a la conducta efectivamente desarrollada por los interesados y

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ULTIMOS no a sus emplazamientos en determinadas posiciones socialmente atribuidas a través de mecanismos previstos por el Derecho. 5. Es por ello que siguiendo la voluntad del legislador, debemos analizar los términos en que esta redactado el art. 9 de la ley 23660. Se evidencia que pudiendo el legislador optar por establecer como requisito la necesidad de gozar de estado de familia para acceder a la prestación de obra social a través de un afiliado titular, no lo hizo, por lo tanto es mi función analizar la norma conforme la definió el poder que le dio origen. Al respecto tiene dicho nuestro Máximo Tribunal que “toda interpretación de la ley debe comenzar por la ley misma; cuando su texto es claro y expreso no corresponde prescindir de sus términos, debiéndose aplicar estrictamente y en el sentido que resulta de su propio contenido” in re Kamenszein Victor c/Freíd de Goldring Malka. Es por ello que considero que dicho requisito se ve cumplimentado mediante la acreditación de prueba de la convivencia y de un trato familiar. 6. Aclarado el punto anterior, nos vemos ante la necesidad de definir lo que consideramos trato familiar. Al respecto me parece necesario establecer que estamos haciendo referencia al derecho de acceso a las prestaciones de la seguridad social y no así a las específicas consecuencias jurídicas que se derivan de gozar de estado de familia. Al respecto comparto lo manifestado por la a quo con relación a que el derecho a la seguridad social tiene por función amparar al trabajador dependiente, autónomo y al desempleado, de las contingencias de la vida para protegerlos de ciertos riesgos, intentando garantizar determinado nivel de subsistencia a las personas. Es por ello que siguiente lo dicho por el Máximo Tribunal, “la interpretación de la leyes de previsión social requiere una máxima prudencia, ya que la inteligencia que se les asigna puede llevar a la perdida de un derecho o a un retaceo. (fallos 302:404). Conforme los principios superiores de no-discriminación y las obligaciones que ha contraído el Estado Nacional, mediante la firma de distintos instrumentos internacionales mencionados en el cons. 3º, debemos optar por una interpretación del concepto de “ostensible trato familiar” en un sentido amplio, sin perjuicio de lo resuelto por el Máximo Tribunal in re Comunidad Homosexual Argentina. En relación con ello, consideramos apropiado citar el precedente de la Suprema Corte de los Estados Unidos “Braschi c. Stahl Assocites Company” donde considera que una visión realista de familia incluye a dos adultos compañeros de vida, cuya relación es prolongada y se caracteriza por un compromiso emocional y financiero y por interdependencia. 7. Siguiendo el concepto de familia adoptado, procederé a evaluar sí en el caso concreto se acredito con prueba suficiente los requisitos de convivencia y ostensible trato familiar. Al respecto me permito citar lo manifestado por la a quo respecto a que los testigos han coincidido unánimemente en afirmar que A. A. y C. C. son una pareja sexual estable y permanente, que ejercen la convivencia. A ello se agrega lo declarado a fs. 37, por la madre de A. A. con relación al trato que ambos se daban, la testigo afirmó: “llevan una vida familiar, comparten el departamento, comparten una cama matrimonial, comparten gastos porque los dos trabajan, se ocupan de los cuidados

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- J.M. Pedreira (S) mutuos y de distribuirse las tareas del hogar a fin de mantener la organización y funcionamiento de la casa...”. Señala la testigo además que cuando ella viaja a Mendoza a visitar a su hijo, reside en el hogar familiar de éste y de C. C., otorgándole este último a ella un trato familiar de tal calidad, por ser muy cariñoso y atento, que lo considera uno de sus mejores hijos. Declara la testigo también que las familias de ambos se conocen entre sí y se consideran, y otorgan entre todos trato familiar, visitándose los padres de cada uno con sus hijos y su compañero, y los hermanos de cada uno con sus cónyuges y compañeros. Inclusive afirma que sus nietos tienen un especial afecto por C. C., por sus manifestaciones de cariño. El testigo de fs. 43, remarca su amistad y la de su esposa con ambos peticionantes, y no sólo corrobora los hechos anteriormente declarados por los interesados y testigos anteriores, sino que describe un cuadro de clara convivencia basada en la solidaridad y en el afecto mutuo. 8. Por todo lo expuesto, consideraciones de hecho y derecho efectuadas, considero que se encuentran fehacientemente cumplidos los requerimientos para otorgar a A.A. como conviviente, los beneficios de la obra social del Ministerio de Economía de la Nación, de que goza C.C.. 9. En referencia a la segunda cuestión planteada, y conforme lo antes manifestado, ya no viene a mi análisis una cuestión puramente fáctica y de mucho más apertura de interpretación como fue la primera, sino una más íntimamente relacionada con el plano jurídico y que conforme considera la doctrina mayoritaria, se trata de una cuestión que deja escaso margen para la interpretación del Juzgador. Vale destacar al respecto que si bien es coincidente la doctrina con relación a un cierto silencio observado por la legislación respecto al concubinato, la misma en algunos aspectos fue suplida por la jurisprudencia, pero si hay un aspecto del concubinato que se deriva de nuestro cuerpo legal, es el de distinción de sexo. Asimismo existen distintas normas que establecen efectos jurídicos al concubinato, a saber: a) Filiación: si durante el plazo legal de la concepción (es decir los primeros ciento veinte días de los trescientos anteriores al nacimiento) los padres vivieron en concubinato se presume que la paternidad del hijo concebido en ese período es del concubino de la madre (art. 257 CCiv.). b) Según la ley 23264 (LA 1985-B-1098) los hijos habidos de personas no unidas en matrimonio tienen iguales derechos que los hijos matrimoniales (derecho a recibir alimentos régimen de patria potestad igualdad en la vocación hereditaria). c) Se ha reconocido la responsabilidad del concubino frente a terceros por las provisiones hechas por la mujer para la casa común cuando exteriormente vivían como matrimonio. Para llegar a esta solución se ha apelado a la idea de un mandato tácito por lo que se resolvió que el concubinario debía abonar los honorarios del médico que llamó para su compañera presentándola como esposa en el domicilio común. d) La regla según la cual el viudo carece de vocación hereditaria si el cónyuge ha muerto de la misma enfermedad que tenía al contraer matrimonio y dentro de los treinta Revista Nº24 - Junio 2004

ULTIMOS días de celebrado esto no se aplica al concubino que se casó con quien luego falleció (art. 3573 CCiv.). La solución se justifica plenamente pues lo que la ley ha querido impedir es el escándalo de los matrimonios realizados con el enfermo para captar una herencia; en este caso no hay sino la regulación de una situación anormal. e) Las últimas reformas a las leyes de locaciones urbanas extienden el derecho a continuar en la locación (que las anteriores sólo reconocían a los miembros de la familia y a los “que tuvieren con el inquilino trato familiar”). Es un eufemismo destinado a proteger a la concubina sin nombrarla (ley 23264). En íntima relación con el precedente en análisis. f) La ley 20744 otorga indemnización por muerte del trabajador a la mujer que vivió con él en aparente matrimonio durante dos años (art. 248). Igualmente se le reconoce derecho o licencia por tres días por muerte de la persona con quien hubiera vivido en aparente matrimonio (art. 158). g) En forma dispersa existen artículos de leyes como el art. 56 ley 24241 (LA 1993-C-3023) los arts. 15 y 21 inc. a ley 24193 (LA 1993-A-27) de transplante de órganos etc. Del análisis de las distintas normas citadas no se refleja cambio de criterio alguno en los Legisladores respecto a su concepción sobre el concubinato, si bien se lo asignan nuevos efectos jurídicos. 10.Sobre el planteo en análisis, tiene dicho la doctrina que, toda vez que el matrimonio es el vínculo existente entre un hombre y mujer que se han unido conforme a los requisitos de existencia que cada legislación establece (en nuestro país, el art. 172 Cód. Civil que expresamente señala el consentimiento otorgado por hombre y mujer), y que, el concepto de concubinato alude a un hombre y una mujer unidos en aparente matrimonio —razón por la cual se le otorgan algunos de los efectos de aquél—, dicho concepto no puede aplicarse a las uniones sexuales de personas del mismo sexo (conf. Bossert, “Régimen jurídico del concubinato”; Zanonni, “Derecho Civil, Derecho de Familia”, t. 2; Cabanellas, Guillermo, “Diccionario enciclopédico de derecho usual”, t. II; Méndez Costa, María Josefa, “La filiación”, p. 305; Belluscio, “Manual de derecho de familia” t. II, p. 421). Si bien siempre una norma puede y debe ser interpretada por el Juzgador, debe hacerlo conforme los principios del Código Civil, que no expresa otra cosa que la voluntad que aquellos que tiene la facultad de definir cuestiones de relevancia institucional como la del presente análisis. 11. Podemos hacer referencia como complemento de lo anterior, que la derogada ley 2393 (derogada por la ley 23515) establecía en su Art. 89 inc. 1º que “en caso de matrimonio nulo, la unión será reputada como concubinato con lo cual quedaban vedados todos los efectos propios del matrimonio válido o putativo, asimilándose la situación al caso de las personas de diversos sexos unidas bajo un mismo techo que mantienen un trato sexual prolongado, sin mediar la celebración del matrimonio. 12.El art. 166 del Cód. Civil (reformado por la ley 23.515 —Adla, XLVII-B, 1535—) al establecer los impedimentos para la celebración del matrimonio, si bien no menciona expresamente la igualdad de sexo como uno de ellos, da por sobreentendido el indispensable carácter heterosexual de la unión matrimonial al indicar en el inc. 5º como

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- J.M. Pedreira (S) uno de los requisitos: “No tener la mujer menos de dieciséis años y el hombre menos de dieciocho”, siendo ésta por otra parte la opinión mayoritaria de la doctrina. Asimismo el art. 144 del Cód. Civil, al enumerar las personas que pueden pedir la declaración de demencia menciona “El esposo o esposa... “ en alusión al hombre y a la mujer como integrantes del matrimonio. Corroborando lo dicho, si bien el Código Civil al tratar el régimen del matrimonio hacía mención a los esposos o cónyuges, cuando diferenciaba los derechos y obligaciones de cada uno se refería al marido y a su mujer. 13.Ahora bien, teniendo claro el cuerpo normativo que regula la situación en análisis, y siguiendo los mismos principios utilizados para resolver el primer planteo, atento las circunstancias particulares del caso, es de plena aplicación, lo dicho por la CSJN ” in re Kamenszein Victor c/Freíd de Goldring Malka en relación a que “toda interpretación de la ley debe comenzar por la ley misma; cuando su texto es claro y expreso no corresponde prescindir de sus términos, debiéndose aplicar estrictamente y en el sentido que resulta de su propio contenido” Es por ello, que en el caso en análisis no me queda posibilidad de interpretar la institución del concubinato como distinta a la unión de personas de distinto sexo, por todo lo antes dicho. La adopción de este criterio vuelve abstracto analizar si se dan las restantes requisitos que consagran el instituto del concubinato, en tanto y en cuanto, el requisito de distinción de sexo, no se respeta y es infranqueable, conforme nuestra legislación vigente. 14. Es oportuno destacar que como Juzgador debo ceñirme, al momento de resolver, a la normativa vigente emanada de órgano competente. Este pensamiento se enmarca en el respecto por los principios fundamente de nuestro estado de derecho, siendo uno de dichos principios, el de división de poderes. Es por ello, que sin perjuicio del criterio amplio con que deben ser analizadas las leyes de previsión social, tiene dicho nuestro Máximo Tribunal que “ello no puede extenderse autorizando una discrecional creación de la norma legal, avalando una indebida aplicación del preciso significado de las expresiones que comporte invadir la esfera especifica de competencia del legislador (fallos 301.:793) Complementando este criterio, si bien sobre una situación diferente, ha dicho la SCJN que “el art. 14 bis de la CN, en cuanto establece la garantía de movilidad de las prestaciones previsionales, no especifica el procedimiento a seguir para el logro del objetivo propuesto para la evolución del haber, dejando librado el punto al criterio legislativo. .. El poder legislativo tiene la atribución de sopesar las influencias que las concepciones políticas, jurídicas, sociales y económicas dominantes en una comunidad en un momento dado” y regular sobre los aspectos que son de su competencia. Como vemos, el establecimiento de parámetros generales sobre el caso en análisis, esta claramente en cabeza del poder legislativo, quien aplicando criterios de mérito y conveniencia debe definir aspectos tan transcendentales como los principales institutos de derecho de familia. 15. Aún cuando considerara que existen circunstancias atendibles como para que sea objeto de tratamiento legislativo el reconocimiento del concubinato entre personas del mismo sexo, ello resulta por si solo insuficiente para

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ULTIMOS otorgarle legalidad a dichas uniones, en la mediada en que el marco legal no la reconozca, ya que no puede otorgarse dicho carácter por vía de extensión interpretativa y al margen de la normativa legal. Claramente estamos en presencia de una tarea del legislador, así que será este último quien deba expedirse sobre la regulación de situaciones análogas a la presente.

- J.M. Pedreira (S) 1º

Como empezó todo... En este apartado voy a hacer referencia al procedimiento de generación de derecho tanto en el sistema de CL como en SC. Empezando por el Common Law, normalmente se tiene la impresión que la creación de derecho se da mediante normas individuales o precedentes únicamente. Y luego en un segundo estadio tendríamos normas generales o leyes que reflejan el contenido que los Jueces a través del precedente ya han consagrado. Pues bien, como vemos en el gráfico, decir ello, si bien no es incorrecto, implica analizar el fenómeno de una manera incompleta. Aunque no nos resulte fácil, debemos situarnos temporalmente en el momento que no existían precedentes, en el momento anterior a la generación del primero. ¿Existía normativa en el sistema de Common Law? La respuesta la encontramos en el gráfico II, por supuesto que la había, y era normativa de carácter general, empezando por la Fundamental Law, norma superior del sistema y por un número no excesivo de normas federales. Es por ello que como lo muestra el gráfico, tenemos un primer momento de normas generales, ya mencionadas (punto 0), luego el desarrollo de precedentes que tuvieron como finalidad la consagración de derechos y la formalización de derechos consagrados en normas generales (punto 1) y por último, un tercer estadio de normas generales que no hacen otra cosa que receptar los preceptos consagrados por reiterados precedentes, dándole un carácter general. (punto 2). Del cuadro también se deriva que el punto 0, no se da solamente antes del primer precedente, sino cada vez que me aparto del precedente, se está volviendo a ese punto 0 y generando nuevamente el circuito descripto. Grafico II)

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0 - 2º

D Individual

16.Conforme lo expuesto, y las consideraciones de hecho y derecho formuladas, considero que no están dados los presupuestos para declarar la existencia de concubinato entre A.A. y C.C.. 17.Por ello resuelvo: a) confirmar la sentencia de a quo respecto a que se encuentran fehacientemente cumplidos los requerimientos para otorgar a A.A. como conviviente los beneficios de la obra social del Ministerio de Economía de la Nación, de que goza C.C.. b) revocar la sentencia en tanto no están dados los presupuestos para declarar el estado de concubinato entre A.A. y C.C. c) Vuelvan los autos al Tribunal de origen a los efectos de que dicte una resolución conforme la presente.

CL

M

General

R 2º

SC

1º

Ahora bien, el análisis del origen del derecho en el sistema continental parece menos conflictivo. En primer lugar contamos con la norma de carácter general por excelencia, como es la Constitución Nacional. Luego, tenemos a partir de la reforma de 1994, los tratados internacionales con jerarquía constitucional, luego los tratados internacionales que no gozan de dicha jerarquía, leyes federales, provinciales, etc. Por lo tanto será este marco el que utilice el Juez para dictar normas individuales, marco que le indica cuestiones de procedimiento y competencia así como cuestiones de fondo. 3 En palabras de Kelsen la formula lógica p ) q es la expresión de la norma primera dirigida al Juez, indicándole que clase de conductas son relevantes para la comunidad, y por lo tanto a la contraria se le estableció una sanción. Quiero decir con esto, que el Juez a partir de la existencia de una norma que consagra un deber jurídico (-p) mediante un derecho objetivo (el derecho consagrado en la norma), ha de generar la norma individual o sentencia. Conforme lo dicho, y tal como lo muestra el gráfico, tenemos un primer estadio de normas generales, ya mencionadas (punto 1) y luego normas individuales o sentencias (punto 2). A partir de lo visto podemos concluir, que en ambos sistemas en definitiva, existe un primer estadio de normas generales obligatorias para el Juzgador, solo que la diferencia pasa por una cuestión de grado, y lo podemos graficar de la siguiente manera: Gráfico III) Sistema Continental: Sistema Common Law

G+I I+ G

G: Normas generales I: Normas Individuales En ambos sistemas entonces, tenemos normas generales e individuales, solo que en el Continental tienen preponderancia las generales y en el Common Law, las individuales, pero los dos tipos de normas están presentes en ambos sistemas. De lo dicho se evidencia que el derecho siempre tiene origen en la realidad, por lo que en la generación de derecho no encontramos diferencias sustanciales entre

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ULTIMOS ambos sistemas. ¿Todo es cuestión de interpretación...? Del análisis del fallo y el precedente seleccionados, un elemento se vuelve central, y es el nivel de interpretación que utiliza el Juzgador al momento de dictar senten cia. Con esto no queremos decir que el Juzgador no pueda variar dichos criterios, sino que no debería hacerlo cuando se trata del mismo concepto y en una misma coordenada temporal-espacial, sin evitar rozar la arbitrariedad. Específicamente haciendo referencia al precedente Levin, las demandantes fundan uno de sus planteos en discriminación en razón del estado civil. En el precedente Manhattan la Corte concluyó que la proscripción contra la discriminación en razón del estado civil no alcanza a la discriminación basada en las “relaciones” de un individuo (énfasis en el texto original). Más bien, la Corte sostuvo que esta prohibición sólo se aplica a la discriminación en contra de un individuo por ser esa persona soltera, casada, separada, divorciada o viuda. Como lo explicó la Corte, sería ilegal, por ejemplo, que un empleador contratara o despidiera a alguien por caer esa persona dentro de alguna de las categorías mencionadas arriba. Id. en 510, 434 N.Y.S 2d 961, 415 N. E. 2d 950. Al contrario, a ambas se les ofreció y ellas aceptaron alojamiento en Einstein. Por ende, a las demandantes personalmente no se les impidió obtener alojamiento universitario. Al respecto podemos decir dos cosas, la primera, que en definitiva, la argumentación no hace otra cosa que cambiar de lugar el conflicto. Ya que sí el conflicto lo trasladamos desde lo relacional o sea, la pareja homosexual, a la persona que conforma una pareja homosexual soltera y atento que las parejas de personas del mismo sexo no pueden contraer matrimonio, desde el punto de vista del derecho a la igualdad de trato real, la discriminación es manifiesta, porque en definitiva se le pide que cumpla lo que facticamente le es negado. En segundo lugar aquí la Corte dice que decide aplicar una interpretación literal, desechando la amplia, del sistema normativo. Pero ante la alegación de las accionantes respecto a que la política de la parte demandada viola sus respectivos derechos bajo la Ley de Cohabitación del Estado de Nueva York (Roommate Law) a que un ocupante adicional de su elección resida con ellas en los departamentos de la universidad. La Corte, en arbitraria contradicción con lo antes mencionado, considera que aunque en apariencia el lenguaje utilizado en la Ley de Cohabitación sustente el argumento de las demandantes, su aplicación sería absurda si se lo tomara tan literalmente.” Como se observa es absurda la interpretación literal en una norma y adecuada en la otra, a pesar de estar haciendo referencia a conceptos similares. A ello se agrega que según dichos de la Corte, la Ley de Cohabitación (Roommate Law) no tuvo la intención de cubrir el tipo de alojamiento universitario cuestionado en este caso. Como las demandantes lo señalan, dicha ley fue hecha para otorgar beneficios a los inquilinos en alquileres de viviendas con carácter comercial. Ahora bien, el

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- J.M. Pedreira (S) hecho de que el precio del alquiler fuera menor debido a que se trataba de estudiantes no le quita el carácter comercial a la contratación, sin embargo es uno de los argumentos que la Corte, recurriendo ahora a una interpretación restrictiva, utiliza para no hacer lugar a la pretensión planteada. Queremos aclarar que esta situación respecto de las doctrinas o escuelas de interpretación no es privativa del Common Law, así se observa tanto en el fallo de 1º Instancia como en el de Corte elegido del SC. Precisamente en el fallo del Supremo Tribunal de la Provincia de Mendoza, se recurre a un criterio de interpretación exégetico-literal, en tanto y en cuanto se sigue la letra de la norma y en segunda instancia, las intenciones del legislador al momento de dictar la norma. Es por ello que se dice que “toda interpretación de la ley debe comenzar por la ley misma; cuando su texto es claro y expreso no corresponde prescindir de sus términos, debiéndose aplicar estrictamente y en el sentido que resulta de su propio contenido”. Podemos destacar del fallo en análisis, que no entra en contradicción en tanto y en cuenta utiliza el mismo criterio de interpretación para resolver las dos pretensiones planteadas, si bien hace lugar solo a una de ellas. En cambio a través de muchos pasajes del fallo de 1º Instancia, observamos, que con el fin de hacer lugar a la pretensión efectuada la Juzgadora, recurre a un criterio histórico-sistemático y específicamente crítica la interpretación exegética-literal, cuando manifiesta que” Una interpretación limitada a la palabra empleada (“sexo”) me parece — dada la aceptación cada vez más generalizada y profunda de la libertad de elección sexual basada en el derecho a la autodeterminación personal— absurdamente literal, y exegética, desprovista del mínimo contenido contextual, histórico, cultural y sistemático de los derechos humanos reconocidos en el estado actual de la evolución de la comunidad universal.” Pareciera una buena crítica la efectuada por la Juzgadora como respuesta a la actitud adoptada por la Corte de New York respecto a la interpretación restrictiva de la discriminación por sexo. A modo de conclusión podemos ver como en ambos casos, a la pregunta de que es derecho en el Common Law y en el sistema Continental, respondemos que es la suma del sistema normativo más la interpretación que de dicho sistema efectúa el ciudadano y el Juez, considerando prevaleciente la interpretación del ciudadano. Que anda pasando por la realidad... En este apartado considero necesario destacar los distintos planos en que podemos analizar un grupo social, al solo efecto de su análisis los presentamos como separados, porque en la dinámica de la realidad se dan de manera superpuesta. Conforme hemos dicho, la generación del derecho sea tanto en el CL como en el SC, tiene como base la realidad, donde están reflejadas las conductas, costumbre y las necesidades de la sociedad (R). Como se muestra gráficamente, luego tenemos un plano moral (M), que teóricamente representa a la moral media de la sociedad, integrado solo por aquellas conduc-

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ULTIMOS tas, y demás actos y hechos que la “sociedad” considera valiosos o disvaliosos, en definitiva relevantes. Luego tenemos el plano del derecho, donde serán aún muchas menos las conductas que se encuentren reguladas, ya que existen conductas consideradas relevantes para la moral y no para el derecho, relación que se repite entre la realidad y la moral, ya que todo lo que ocurre en la realidad no adquiere relieve en el plano moral. De la interrelación entre los planos derivamos que el plano de la realidad es el que gira más rápido que los anteriores, en los que a cambios se refiere, y el del derecho es el más lento para adaptarse a los cambios producidos en los planos anteriores. Hemos empleado un concepto complejo como es el de moral media, al respecto dejamos a salvo nuestra opinión, en el sentido a que la moral que se refleja en el derecho es sin dudas la de los grupos dominantes o poderosos de la sociedad. En una sociedad determinada siempre encontramos conflictos de intereses, claramente los intereses de los poderosos no será el de los desposeídos, salvo con una excepción, que es lo que hace viable la subsistencia del sistema de reproducción de las relaciones sociales. Como lo he adelantado cuando construí el fallo del Superior Tribunal de Mendoza la Corte debe contar con cierta legitimidad en la base social del estado, por lo que no debería, confrontar abiertamente con los intereses de las mayorías no poderosas, o al menos, no tiene que ser este el sentimiento de dichas mayorías sino, la continuidad de los miembros se pone en duda y remito allí respecto a la situación de transición que nuestro Corte Suprema vive actualmente. La Juzgadora del fallo A.A. recurre en reiteradas oportunidades a esta explicación a los fines de fundamentar su decisión, al respecto manifestó que “la realidad, el fenómeno social es siempre anterior a la legislación y ésta se adapta además a las modificaciones y transformaciones que las instituciones sociales —no jurídicas— van sufriendo históricamente. La unión sexual del hombre y la mujer para constituir una comunidad de vida no fue “creada” por la legislación civil del matrimonio. Existió sin ella, desde el comienzo de la historia de la humanidad, con o sin rituales religiosos que les otorgaran sacralidad, y, con o sin regímenes canónicos que establecieran sus consecuencias y los deberes de los esposos.... Por ello, decir que las personas que hacen vida marital pero no se casan tienen por signo distintivo vivir el aparente matrimonio es invertir el orden ontológico. No es el régimen de matrimonio civil el que constituye la pareja humana. El Derecho sólo otorga ciertas consecuencias jurídicas a los hechos y actos a las personas que viven en determinada sociedad regida por determinado orden jurídico, pero no los constituye.” Considero que agregar algo a esto es redundante, comparto totalmente el fundamento utilizado, ya que cuando se acepta la prioridad de la realidad por sobre lo moral y lo jurídico, los grupos que detentan el poder comienzan a sentir que sus instrumentos y sus filtros, pierden cierta eficacia a los fines de hacer realidad sus intereses y valores. Nuevamente la constrastación entre el precedente Levin y el fallo del párrafo anterior es muy interesante. Al respecto puedo citar a la Corte, quien manifiesta que existe una realidad de parejas homosexuales que no pue-

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- J.M. Pedreira (S) den contraer matrimonio, pero en todo caso el reclamo de las demandantes debe dirigirse a la legislatura de la Ciudad de New York, a los efectos que permita el matrimonio entre individuos del mismo sexo. Claramente vemos como toda un fenómeno social de no reconocimiento de un sin numero de derechos como es la asistencia mutua, la obra social, cohabitación en espacios universitarios, lo limita simplemente a que el derecho no les permite contraer matrimonio. Usaremos luego este pasaje para hacer referencia a la limitación entre el precedente y la norma en el Common Law. En íntima relación con lo manifestado, se encuentra el proceso para la creación de la norma general. Al respecto sabemos que consta de un proceso inductivo-deductivo, que busca establecer predictibilidad respecto al acatamiento que va a lograr la norma. Se da entonces un primer proceso de inducción, que no implica otra cosa que mirar la realidad, y tomar un número finito de experiencias, sobre lo que se construye una generalización, una abstracción, que establezca en que grado dicha norma va a ser acatada. Tengamos presente que las generalizaciones son validas si se mantienen las condiciones en que se produjo la inducción. Cuando hablamos de predictibilidad en el sentido que lo hacemos, estamos haciendo referencia a la seguridad jurídica. Ahora bien, ¿resulta valido aplicar una norma que hizo un proceso de inducción sobre determinados sucesos fácticos, de lo cual se obtuvo una generalización, a nuevos hechos de la realidad, que poco tienen que ver con los anteriores?. Este es el caso en análisis, ya que decir que la legislación hace referencia a distinción de sexo para el concubinato y el matrimonio, no quiere decir otra cosa que cuando se creo la norma y se hizo la generalización, la mayoría de las relaciones eran heterosexuales, y por lo tanto sobre dichas relaciones se hizo la inducción y la generalización posterior, pero ante el cambio de condiciones, no es pasible de aplicar la norma con un criterio de interpretación literal, por lo que sería conveniente aplicar el método histórico y sistemático del derecho, adecuando la norma a los nuevos fenecemos sociales que observamos en la realidad. Obligatoriedad del precedente y del fallo de la SCJN Delimitación con la norma general. Multiplicidad. Cambio... Uno de las características distintivas del sistema del CL es el carácter vinculante de los precedentes. Al respecto quiero destacar que el Juzgador al momento de decidir en dicho sistema, se encuentra obligado por las normas generales tal como lo vimos, y por los precedentes que han resuelto sobre situaciones análogas a la situación litigiosa que se le presenta. Ahora bien, el Juzgador que considere la necesidad, conforme su sana crítica, de no aplicar un determinado precedente, deberá explicitar de manera fundamentada que los hechos litigiosos sobre los que tiene que resolver, no son los mismos que los del precedente, por lo tanto citara el precedente para no resolver en consecuencia al mismo.

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ULTIMOS También en el sistema Continental encontramos una creciente similitud, en tanto y en cuanto, el Juez conforme las reglas de procedimiento de nuestro sistema jurídico solo esta obligado por los preceptos que establecen las normas generales, los que no puede desconocer. Es por ello, que si bien es criticable el Fallo del Superior Tribunal de Mendoza en muchos aspectos, resuelve haciendo hincapié en que la ley dice hombre y mujer y mientras lo diga, no podrá equiparlo a una relación de dos personas del mismo sexo. Además específicamente el Código de Procedimientos para la Justicia Civil y Comercial Nacional, establece en su artículo 303, la obligatoriedad de los fallos plenarios. Entonces, el Juzgador estaría sometido a la obligatoriedad de las normas generales y de los fallos plenarios. En caso de querer quedar desobligado del mismo, deberá resolver la inconstitucionalidad del mencionado artículo del código ritual. Asimismo determinados Jueces, lo que hacen es apartarse del fallo plenario, sin declarar la inconstitucionalidad del art. 303 CPCCN, explicitando de manera fundamentada que los hechos litigiosos sobre los que tiene que dictar sentencia no son los mismos que los del plenario, por lo tanto cita el plenario para no resolver en consecuencia al mismo. Volviendo al sistema del CL, del análisis de la función judicial, la cuestión no es tan sencilla como aplicar o no un precedente, debido a que el Juzgador se encuentra al momento de resolver, con una red de precedentes invocados por cada una de las partes, siendo necesario delimitar cual o cuales de los precedentes se aplica y en que sentido. Esta situación la vemos en el precedente Levin, donde los demandantes invocan fundamentalmente el precedente Braschi y los demandados invocan los precedentes Manhattan Pizza Hut, Hudson Properties y otros. Por lo tanto, la Corte de New York eligió que precedente aplicar y fue más allá porque para definir cual aplicar, debió previamente, interpretar si los anteriores eran aplicables al caso concreto. Nuevamente encontramos coincidencia en el SC, si bien de modo gradual, porque sin perjuicio que las leyes formalmente no deben contradecir las demás normas del sistema, el derecho es norma más interpretación por lo que normalmente el Juez tiene que decidir en que norma encuadra el litigio en análisis, por lo que nuevamente los sistemas se acercan. Otra relación que consideramos relevante destacar esta dada por la limitación existente entre el precedente como norma individual y la ley como norma general. Como dijimos el Juez al momento de dictar un precedente, lo hace observando las normas generales y los precedentes ya dictados. Pareciera que existen materias sobre las que el Juzgador generalmente, le reconoce competencia al poder legislativo y se sustrae de intervenir en dichas cuestiones. Situación que se da en los dos sistemas. En el precedente Levin la Corte manifiesta que “el verdadero reclamo de las demandantes no se relaciona con la parte demandada, sino con la negativa de la Legislatura de la Ciudad de Nueva York a permitir el matrimonio entre individuos del mismo sexo. Cualquier cambio en la política que tenga ramificaciones de tanto alcance, le corresponde

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- J.M. Pedreira (S) a la legislatura, no a los tribunales.” Aquí se evidencia como determinada materia es competencia propia del poder legislativo, sobre lo que el precedente no avanza. Coincidimos. Ha dicho el Superior Tribunal de Mendoza que “Aún cuando considerara que existen circunstancias atendibles como para que sea objeto de tratamiento legislativo el reconocimiento del concubinato entre personas del mismo sexo, ello resulta por si solo insuficiente para otorgarle legalidad a dichas uniones, en la mediada en que el marco legal no la reconozca, ya que no puede otorgarse dicho carácter por vía de extensión interpretativa y al margen de la normativa legal”. Si bien la distinción entre el precedente y el fallo esta dado por el carácter vinculante del primero, en ambos casos vemos que se encuentra delimitado el campo de acción entre la norma individual y la general. Creo adecuado analizar lo relacionado con la posibilidad de cambio o rectificación del precedente y el fallo, en ambos sistemas. Al respecto considero adecuado citar a la Corte de New York cuando manifestó que “Las demandantes, sin embargo, afirman que el valor de Hudson View como precedente ha quedado sustancialmente circunscripto por la siguiente decisión de la Corte de Apelaciones en Braschi c. Stahl Assocites Company... Por el contrario, la Corte expresamente declaró que su decisión era compatible con Hudson View y reafirmó la postura en ese caso de que las proscripciones de la ciudad y el estado contra la discriminación en razón del estado civil no prohiben a un propietario negarle la ocupación a una persona soltera con quien el inquilino titular del contrato mantenga una relación amorosa”. Se advierte, como se esta produciendo un continuo acomodamiento y reencuadre respecto del contenido de los precedentes, en tanto y en cuanto, los mismos son utilizados por las partes para argumentos opuestos o diferentes, por lo que los órganos jurisdiccionales van reacomodando la interpretación y la vigencia de los precedentes conforme el paso del tiempo y los hechos litigiosos que se presentan. En el sistema continental la descripción de la situación es idéntica, con la salvedad respecto a la obligatoriedad de los precedentes, que no lo tenemos con los fallos. Ejemplo de esto fue el cambio jurisprudencial que produce nuestra Corte Suprema cuando mediante el fallo Edkmejian c/Sofovich donde reconoció el carácter operativo de las garantías consagradas en instrumentos internacionales, en el caso, el derecho a replica, aún cuando no tuviera reglamentación interna. Recordemos que dicho fallo tiene lugar con anterioridad a la reforma constitucional que incorpora el Pacto de San José de Costa Rica al plexo normativo constitucional. Hasta dicho momento en innumerables ocasiones, había adoptado una postura dualista, que requería reglamentación interna a los efectos de hacer operativos derechos consagrados internacionalmente, pero a partir del citado fallo adoptó una postura monista. Como vemos, a pesar de tener características distintas, las consecuencias jurídicas son las mismas. Por último voy a hacer referencia a un avance dentro

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ULTIMOS de la doctrina en el sistema Continental destinado a imponer ipso facto la obligatoriedad moral de los fallos de la Corte Suprema o de los Tribunales Superiores. Al respecto se utilizan argumentos como el principio de economía procesal, en tanto y en cuanto dicen, que no tendría sentido resolver en contrario a lo que lo ha hecho la Corte, porque en definitiva la misma va a revocar la sentencia. Al respecto podemos decir como argumento fundamental, que nuestro sistema al igual que el CL establece un sistema de control de constitucionalidad difuso, por lo que pone en cabeza de todos los jueces en igual medida, su papel como garantes del estado de derecho. En segundo lugar no existe norma alguna que establezca la mencionada obligatoriedad, y no esta jerárquicamente estructurado el poder judicial, como para establecer relaciones de mando y obediencia entre Jueces de distintas instancias, más allá del lógico control de superintendencia que hacen los tribunales superiores. Es por ello, que este avance de determinado sector de la doctrina no encuentra fundamento en el sistema jurídico, y de la comparación de los sistemas que estamos efectuando, comienza a vislumbrarse el objetivo perseguido por esta tendencia, que no es otra cosa que lograr cierta “unificación en el criterio de resolución de los jueces”. Criterio que descendería de la propia SCJN, cabeza del poder judicial, pero de naturaleza eminentemente político tal como lo hemos analizado previamente. En el Common Law ... donde esta la teoría… A pesar de tener claro las diferencias entre ambos sistemas, nos resultó extraño, a partir del análisis de un sinnumero de precedentes y fallos, que en los precedentes no se encuentre invocación doctrinaria, teórica alguna sino que simplemente se da la cita de precedentes, sin encuadrarlos en un marco teórico. Sin perjuicio del destacado papel que tiene el precedente en el Common Law, se evidencia en la lectura de los mismos, la falta de estructura teórica que muestran los Juzgadores y los abogados, al momento de resolver la situación litigiosa planteada. En cambio en los fallos del SC, la relación es inversa, siempre vamos a encontrar citada doctrina y jurisprudencia, pero en dimensiones diametralmente opuestas. Es usual en nuestro sistema encontrar invocaciones de doctrinarios referidos a la interpretación de conceptos o términos utilizados en las normas, u opiniones calificadas sobre determinado sistema de normas, y por supuesto también, se citan los casos que en mayor o menor medida tuvieren alguna relación con el litigio a resolver, pero normalmente como una interpretación que se hizo de la norma, y no con la fuerza y la importancia que se le brinda al precedente. Al respecto considero que, más allá de la importancia y la obligatoriedad del precedente en el sistema del Common Law, se beneficiaría en su estructura, sí los operadores del sistema, propendieran a enmarcar los precedentes dentro de marcos teóricos, que le permitan ver más allá del caso concreto, cuales son los efectos que la resolución de precedentes trae apareja-

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- J.M. Pedreira (S) do en la realidad. La jurisdicción internacional… El trabajo de investigación de la Dra. Diana Cañal, sobre Pragmatismo Jurídico nos muestra una postura a favor del establecimiento de instancias contenciosas y no contenciosas de Tribunales Internacionales, procurando que el acceso a los mismos se vuelva más practica y recurrente. El fundamento de esta tesis apunta a que al abrir la instancia internacional, nuevamente desconcentramos el poder que en la cúpula del sistema interno, se encuentra solo en cabeza de los integrantes de la SCJN. De esta manera, logramos una mayor democratización de la decisión judicial, en tanto y en cuanto, que en los órganos jurisdiccionales internacionales, en primer lugar encontramos más Juzgadores que deciden, y en segundo lugar, encontramos injerencia de distintas naciones, con intereses e ideologías dispares, lo que ayuda a una solución a partir de la pluralidad y del respeto de las ideas de todos, sean mayoritarias o minoritarias. En este sentido quiero destacar el papel de las decisiones en minoría o en disidencia, si bien, no van a ser efectivas para el caso concreto, ya que se impuso por mayoría una solución distinta, constituyen los primeros pasos hasta lograr imponerse como mayoría, y concretarse de manera efectiva como solución a los casos que se presenten. Al respecto puedo citar el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea Sala V in re Odette Nikou Petridi 4 Anonymos , que nos muestra de manera fehaciente el grado de democratización que presenta un Tribunal Internacional. En primer lugar quiero destacar que el Juez Nacional quiere saber si el hecho litigioso, en este caso, que un empresario se niegue a conceder una reducción en el precio de los transportes en favor de la persona, del mismo sexo, con la que una trabajadora mantiene una relación estable, constituye una discriminación prohibida por el art. 119 y por la Directiva 75/177, cuando esa reducción se concede en lo que respecta al cónyuge del trabajador o a la persona, de distinto sexo, con la que el trabajador mantiene una relación estable sin vínculo matrimonial, o sea que el Juez Nacional, Magistratura unipersonal, hace depender su decisión de un órgano jurisdiccional plural internacional. En el caso también se da intervención de la Comisión, quien emitió un dictamen donde considera que la denegación de la solicitud de la Sra. Grant no es contraria al art. 119 ni a la Directiva 75/117. Desde su punto de vista, las discriminaciones basadas en la orientación sexual de los trabajadores pueden considerarse como “discriminación por razón de sexo”, contempladas por dicho artículo. No obstante, alega que la discriminación denunciada por la Sra. Grant no está basada en su orientación sexual, sino en el hecho de que no vive “en pareja” o con su “cónyuge”, en el sentido que el derecho de la mayor parte de los Estados miembros comunitarios y el que resulta de la Convención, dan a estos conceptos. La Comisión estima que, en tales circunstancias, la diferencia de trato a que da lugar la regulación vigente en la empresa en la que trabaja la Sra. Grant

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ULTIMOS no es contraria al art. 119. Por su parte, la Comisión Europea de Derechos Humanos estima que, a pesar de la evolución contemporánea de las mentalidades en cuanto a la homosexualidad, las relaciones homosexuales duraderas no están comprendidas en el ámbito de aplicación del derecho al respeto de la vida familiar, protegido por el art. 8° de la Convención (v. X e Y. c. Reino Unido, N° 9369/81, del 3-5-1983, entre otras), y que las disposiciones nacionales que, a efectos de la protección de la familia, dan un trato más favorable a las personas casadas y a las personas de distinto sexo que conviven como marido y mujer que el que dispensan a las personas del mismo sexo que mantienen relaciones duraderas, no son contrarias al art. 14 de la Convención, que prohíbe las discriminaciones por razón de sexo (v. S. c. Reino Unido, n° 11716/85, del 14-5-1986, entre otras). En un contexto diferente, la Corte Europea de Derechos Humanos interpreta además el art. 12 de la Convención, en el sentido de que se refiere únicamente al matrimonio tradicional entre dos personas de sexo biológico diferente (v. Rees, del 17-10-1986, Serie A N° 106, y Cossey, del 27-9-1990, Serie A n° 184). Ahora bien, existe una Comunicación del Comité de Derechos Humanos, invocada por la peticionante, que favorece sus pretensiones, pero dicho órgano no es jurisdiccional y sus opiniones carecen de valor jurídico vinculante; a pesar de lo cual, señaló que, a su parecer, debe considerarse que la referencia al ‘sexo’ que figura en el apartado 1 del artículo 2 y en el artículo 26 incluye las preferencias sexuales”. A los efectos de tener un completo cuadro de situación de las interrelaciones entre los distintos órganos comunitarios e internos, corresponde señalar que el Tratado de Amsterdam por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea, los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y determinados actos conexos, firmados el 2 de octubre de 1997, ha previsto añadir al Tratado CE un artículo 6 A que, tras la entrada en vigor de dicho Tratado, permitirá al Consejo adoptar, en determinadas circunstancias (voto por unanimidad a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo), las medidas necesarias para la supresión de diferentes formas de discriminación, entre otra la basada en la orientación sexual. Por consiguiente, si bien el Juez nacional debe responder por la negativa, hemos apreciado el grado de dispersión de poder que se evidencia cuando abrimos la resolución de un conflicto a la jurisdicción internacional o supranacional, y como se evidencian las distintas posturas ideológicas. Asimismo vimos como la presentación sucesiva de casos como el presente, si bien no permite todavía hacer efectivo el derecho invocado, el reconocimiento de derechos de orientación sexual al bloque de la Comunidad Europea esta próximo a ser una realidad, cuando entre en vigencia el Tratado de Amsterdam, que prevé la necesidad de regular la cuestión en análisis. Parecen evidentes las diferencias existentes entre el modo en que se resolvió el caso analizado, y como hubiera sido sí simplemente el caso se cerraba con la opinión de un determinado Estado miembro de la Comunidad Europea. En este último caso, solo la opinión de los integrantes

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- J.M. Pedreira (S) del Tribunal Constitucional de dicho Estado hubieran definido la cuestión, por lo que muchos de los efectos y consecuencias jurídicas producidas no hubieran tenido lugar. Creo que a simple vista, se observa la conveniencia de procurar llevar las soluciones recaídas por los Tribunales internos de los Estados, a la consideración de órganos jurisdiccionales y no jurisdiccionales de índole supranacional. Es así como con cada presentación que se efectúe se ha dado un paso más hacia la democratización de las decisiones judiciales, disminuyendo paulatinamente la arbitrariedad que muchas veces ejercen los Tribunales internos al resolver las situaciones litigiosas que se le presentan. CONCLUSIONES Atento lo extenso del trabajo, nos pareció más conveniente ir concluyendo parcialmente ante cada tema analizado por lo vamos a contrastar las conclusiones obtenidas con las hipótesis expresadas al iniciar este trabajo. Vemos que en ambos sistemas, en lo que respecta a la generación de normas, en definitiva, existe un primer estadio de normas generales obligatorias para el Juzgador, solo que la diferencia pasa por una cuestión de grado. Pudiendo agregar que entonces, tenemos normas generales e individuales, solo que en el Continental tienen preponderancia las generales y en el Common Law, las individuales, pero los dos tipos de normas están presentes en ambos sistemas. Asimismo hemos demostrado como el derecho siempre tiene origen en la realidad, por lo que en la generación de derecho no encontramos diferencias sustanciales entre ambos sistemas. Con relación al interrogante sobre qué es el derecho podemos decir que en ambos casos, en el Common Law y en el sistema Continental, respondemos que es la suma del sistema normativo más la interpretación que de dicho sistema efectúa el ciudadano y el Juez, considerando prevaleciente la interpretación del ciudadano. El proceso de generación de las normas cuenta con un proceso de Inducción-deducción por lo que no quiere decir otra cosa que cuando se creó la norma y se hizo la generalización, en el caso concreto, la mayoría de las relaciones eran heterosexuales, y por lo tanto sobre dichas relaciones se hizo la inducción y la generalización posterior, pero ante el cambio de condiciones, no es pasible aplicar la norma con un criterio de interpretación literal, por lo que sería conveniente aplicar el método histórico y sistemático de interpretación de las normas, adecuando la norma a los nuevos fenómenos sociales que observamos en la realidad. Un tema central analizado se refirio al embate de parte de doctrina en favor de la obligatoriedad moral de los “precedentes” de la Corte, no es casual que utilicen el vocablo precedente, ya que buscar asimilarlo en este aspecto al CL, sobre lo cual hemos concluido que este avance de determinado sector de la doctrina no encuentra fundamento en el sistema jurídico, y de la comparación de los sistemas que estamos efectuando, comienza a vislumbrarse el objetivo perseguido por esta tendencia, que no es

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ULTIMOS otra cosa que lograr cierta “unificación en el criterio de resolución de los jueces”. Criterio que descendería de la propia SCJN, cabeza del poder judicial, pero de naturaleza eminentemente político tal como lo hemos analizado previamente. Como crítica al sistema del CL, consideramos que, más allá de la importancia y la obligatoriedad del precedente en el sistema del Common Law, se beneficiaría en su estructura, sí los operadores del sistema, propendieran a enmarcar los precedentes dentro de marcos teóricos, que le permitan ver más allá del caso concreto, cuales son los efectos que la resolución de precedentes esta aparejando en la realidad Por último del análisis del caso del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, se observa la conveniencia de procurar llevar las soluciones recaídas por los Tribunales internos de los Estados, a la consideración de órganos jurisdiccionales y no jurisdiccionales de índole supranacional. Es así como con cada presentación que se efectúe es un paso que se da hacia la democratización de las decisiones judiciales, disminuyendo paulatinamente la arbitrariedad que muchas veces ejercen los Tribunales internos al resolver las situaciones litigiosas que se le presentan, fundamentalmente por el alto grado de politización con que cuentas los Tribunales superiores de los distintos estados. Ahora bien, reproducidas las conclusiones parciales a las que hemos llegado procederemos a constrastar las hipótesis formuladas al iniciar el presente trabajo. En lo que respecta a la primera hipótesis secundaria referida a la generación de derecho creo corroborado que en ambos sistemas, se da de la misma manera, comenzando por normativa de carácter general y luego individual. En lo que se refiere a la segunda hipótesis secundaria, considero que también se encuentra corroborada, en tanto y en cuanto hemos descripto el carácter eminentemente político que tienen los órganos judiciales que son cabeza del poder judicial y cómo van a tender a resolver conforme los intereses de los grupos dominantes de una sociedad determinada. Por lo tanto con la regla de obligatoriedad del precedente, se logra un profundo disciplinamiento de los Jueces, que no pueden en principio, fallar en contra del precedente que emitió la Corte Suprema, lo que no implica otra cosa que dejar el papel de garantía del sistema en un órga-

- J.M. Pedreira (S) no político, como es la Suprema Corte Pero sí a ello le adicionamos un sistema que no le permita a los Magistrados de instancias inferiores expresarse según su sana crítica y su saber y entender, sino que simplemente debe repetir la resolución conforme lo ordena el órgano superior, como es el caso del Common Law, en los hechos, es solo la Corte la que decide con objetivos netamente políticos, volviendo las nociones de división de poderes y control de constitucionalidad, simplemente una expresión de deseos. Vale destacar que nuestro SCJN también es un órgano político, pero nuestro sistema al no establecer la obligatoriedad de sus resoluciones, salvo para el caso concreto, brinda la libertad para que los Jueces inferiores, en igualdad de condiciones para resguardar el respecto de los principios constitucionales del Estado de Derecho, resuelven conforme su entender y sus valores. Esto permite que en lugar que la resolución surja de una cabeza como es en e CL, en el sistema continental las entradas del sistema sean múltiples, y esta multiplicidad, nos da mayor probabilidad de independencia judicial. Siempre consideramos fundamental, ver el derecho desde los hechos, y es por eso, que si sé esta produciendo el embate contra la independencia de los Jueces inferiores, mediante la obligatoriedad moral de los fallos de la CSJN, es porque el grado de independencia de que gozan en la actualidad es un obstáculo para la realización de los intereses de los grupos que detentan el poder. Ahora bien, corroboradas las dos hipótesis secundarias, logramos corroborar la hipótesis principal en tanto y en cuanto de todo lo analizado, surge claramente la mayor concentración de poder real y formal que se evidencia en el Common Law, concentración que se traduce en un importante disciplinamiento de los Jueces inferiores, lo que pone en duda la operatividad desde lo fáctico, de los principios de división de poderes y control de constitucionalidad consagrados en los preceptos generales de los Estados Unidos. No es casualidad, que se busque introducir una suerte de “obligatoriedad” de las decisiones de la Corte en nuestro país, procurando producir los mismos efectos que en el estado del norte, que no es otro que convertir los principios fundamentales del Estado de Derecho, en una simple utopía, divorciada definitivamente de la dinámica fáctica y de las necesidades de las mayorías desposeídas de la base social. Esta en nosotros evitarlo, manos a la obra.

BIBLIOGRAFIA Cañal Diana “Una visión prágmatica del Derecho” Editorial Quorum. “Filosofía del derecho…Una propuesta interactiva” Edit. Quorum. Página de La Ley on line. ·Página de Lexis Nexis on line. ·Medina Graciela “Son inconstitucionales las reglamentaciones que otorgan alojamiento a los matrimonio y se lo deniegan a las parejas homosexuales? LL 2001 B 824; “Concubinato. La liquidación de bienes por disolución de unión de hecho homosexual” JA 2001 I 918 “Concubinato. La pareja homosexual” JA 2001 II 1216. ·Beckerman Jorge MWagmaster Adriana “Convivencia y trato familiar entre personas del mismo sexo ante la seguridad social” LL1999 B 181 ·Azpiri Jorge “Debe modificarse la sentencia apelada? JA 1999 IV 167 ·Casas Juan A. “Concubinato. El concubinato. Doctrina” JA 2001 IV 1193 Poclava Lafuente Juan C. “Derecho de pensión – convivientes de igual sexo” LL 1997 F 668. ·Chechile Ana M. “ Homosexualidad y matrimonio” JA 2000 II 1090 ·Bossert, G “Régimen jurídico del concubinato” ·Zanonni, “Derecho Civil, Derecho de Familia”, t. 2. ·Belluscio, “Manual de derecho de familia” t. II, p. 421 1 Suprema Corte de Nueva York (SCorteNuevaYork) Partes: Levin, Sara y otros c. Yeshiva University y otros Publicado en: LA LEY2001-B, 823, con nota de Graciela Medina 2 Partes: A. A. y otro. Publicado en: LA LEY1999-B, 183, con nota de Jorge M. Beckerman y Adriana M. Wagmaister 3 KELSEN Hans “Teoría Pura del Derecho” Editorial Porrua, México. 4 Tribunal: Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, sala V (TJComunidadEuropea)(SalaV) Partes: Odette Nikou Petridi Anonymos Kapnemporiki c. Athanasia Simou y otros. Publicado en: LA LEY1999-E, 665

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EDITORIAL

- Diana Cañal (S) -

HASTA PRONTO Seguramente nos volveremos a encontrar a través de nuestra revista. En las jornadas del año próximo, o tal vez antes, en algún número especial o participando de algún congreso al que llevemos nuestro trabajo. Pero ustedes saben – y el que se acerca por primera vez, se entera ahora- que es fácil encontrarnos antes. En la web les contamos en qué cosas andamos, qué estamos investigando, dónde estamos dando clases, cuándo y dónde tiene lugar nuestro Seminario Permanente. También pueden dirigirnos a nuestra página o al e-mail las propuestas que quieran hacernos, por ejemplo, sugerirnos qué tema les gustaría que discutamos en alguna jornada, qué otra escuela podríamos ayudar. Lo que quieras sugerir. Hoy por hoy, quedamos muy satisfechos, sobre todo por el trabajo en conjunto y el encuentro físico, con ustedes y entre los spescímenes mismos. Porque a lo largo del año, precisamente por la variedad y multiplicidad de las tareas de Spes, no nos vemos más que en pequeños grupos, todos conectados por un frenético correo electrónico. Es como una Babel virtual, pero que sí se entiende y que está deseosa de verse. Por eso hoy nos viste tan contentos, es una fiesta estar juntos y con vos.

Staff Revista SPES Coordinadora General: Diana Cañal (S) Coordinador Sec de Redacción, Diagramación y compaginación: Luis Anunziato (S) Sec. Diagramación y compaginación: Pablo Di Nanno Patricia Fonseca (s) Rocío Chavez (s) Gisela Carral (s) Luis Alfredo Fabre Castro (s) Mariana Calaon(s) Nora Ibarra (s) Colaboradores en la Organización de estas Jornadas: Analía Viganó (s) Diana Cañal (s) Diego Calo Maiza (s) Luis Anunziato (s) Gastón Guzmán (s) Juan Manuel Pedreira Sammartino (s) Marta Feldman (s) Mercedes Alchourrón (s) Damián Santa Clara (s) Esteban Rimoldi (s) Fernando Ricciardini (s) Patricia Fonseca (s) Nora Ibarra (s) Soledad Muscato (s) Sebastián Queirolo (s) Oscar Aguirre (s) Germán Galeano (S) Manuel Carral (S)

Lorena Novella Silvia Santos (s) Claudia Fernandez Cornejo Leandro Ezequiel Gatti (s) Pilar García Martínez Jessica Darofe David Manuel Mosquera Schvartz Jennifer Sabrina Gabriele Vasquez Rita Roxana Trípoli Acervi (s) Sandra Inesz Maria Florencia Garcia Paz Lorena Novella Pablo Cuneo Ezequiel Cosia Andres Bonicalzi Matías Márquez Juan Martín Pacin (S) Marisa Braylan

Agradecemos especialmente a las pasantes del Departamento de Filosofía y al Dr. Carlos Vallejos Director del Departamento de Impresiones

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