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Revista de Iure

AĂąo I, NĂşmero 1, noviembre 2010

Revista De Iure www.deiure.cl

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Círculo de Estudios DeIure E

l Círculo de Estudio DeIure es un grupo de egresados y estudiantes de la carrera de Derecho de la Universidad Arturo Prat con sede en Iquique, seducidos por el derecho y dispuestos a colaborar con la comunidad en cualquier materia atingente al mismo, cuya única motivación es el estudio, difusión y ejercicio práctico de esta interesante ciencia. DeIure nace en el año 2008, concebido y gestado, en sus orígenes por Felipe Rodríguez Guerrero y Bastián Marín Vargas. Posteriormente se incorporan más integrantes, los que conformaron la primera generación: Carolina Arancibia López, Alejandra Madariaga Campillay y Paula Cancino Kobek, quienes se encuentran actualmente egresados. Ese mismo año se lanza el sitio web www.deiure.cl que se-

ría el medio por el cual DeIure expresaría sus inquietudes, ideas y estudios jurídicos. A fines de 2009 se integran Diego Fernández Vargas, Rodolfo Robles Pino, Anita Niculcar Solís, Teddy Thompson Rich y Kimberly Álvarez Vicencio, los cuales conforman la segunda generación y completan el actual equipo DeIure. Con la ayuda del profesor de derecho procesal de la UNAP don Pablo Muñoz Bravo, quien hace las veces de mentor, se generan algunos proyectos como el ya popular evento denominado “Mi Primer Alegato”, que consiste en una réplica exacta de la Corte de Apelaciones y además, la simulación en tiempo real de los alegatos que se realizan en ella, actividad que ha contado con la participación de profesores y magistrados de la región y que a la fecha cuenta con tres versiones a su haber. Actualmente, DeIure está trabajando en la confección y posterior ejecución de un convenio entre nuestra Universidad y la Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra (Bolivia) y existen en carpeta más ediciones de esta revista, así como el relanzamiento de su sitio web. Finalmente, dentro de esta pequeña pero no menos importante sección, no podemos dejar de mencionar a aquellos que han contribuido incondicionalmente con nuestro equipo DeIure: Don Hans Mundaca Assmussen (Director de la Escuela de Derecho de la Universidad Arturo Prat), Don Daniel Solís Araya (Jefe de Carrera de la Escuela de Derecho de la Universidad Arturo Prat), don Pablo Muñoz Bravo, doña Carolina Hermans Bohm y doña Yasna Godoy Henríquez, sin los cuales, la difusión y ejecución de nuestros proyectos, no habría sido posible.

“Yo también estuve en primero; habla Arturo Zegarra sobre su vida de mechón”...

“Pitéate un... Juzgado de Policía Local; Una mirada crítica a nuestra justicia municipal”…

“Crímenes sin resolver; a 14 años del crimen contra Ximena Eissmann”...

“En Tabla; Aún construyendo un concepto de Familia”…

Dirección General: Círculo de Estudios DeIure. Edición General y Dirección Creativa: Bastián Marín. Comité Revisor: Paula Cancino, Diego Fernández, Bastián Marín. Diseño: Valeria Cabrera, Diego Fernández y Bastián Marín. Expositores: Teddy Thompson, Kimberley Álvarez, Bastián Marín, Diego Fernández, Francisco Contreras, Paula Cancino, Felipe Rodríguez. Idea Original: Pablo Muñoz. Impresión: Oñate Impresores y Cía. Ltda. Revista DeIure es una publicación semestral y/o anual del Círculo de Estudios DeIure. Se prohíbe su reproducción total o parcial sin autorización. El Círculo de Estudios DeIure no se hace responsable por las opiniones o mensajes de autores, entrevistados y avisadores. Número 1, Noviembre, 2010. Distribución Gratuita. 2

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CALEIDOSCOPIO SOCIAL Ensayo Preparado por el Círculo de Estudios DeIure Redactada por: Teddy Thompson Rich.

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egún el artículo 55 del código civil: “Son personas, todos los individuos de la especie humana”; según la misma ley, toda persona por el hecho de ser tal posee ciertos atributos inherentes a su condición, sin los cuales no se consideraría tal. Sin embargo, sabemos que a pesar de los grandes avances de la sociedad, las comunicaciones y el fenómeno de la globalización, no todos estos individuos a los que denominamos personas pueden sentirse completamente insertos dentro de una misma realidad.

encontrar. En nuestro camino logramos divisar prostitutas, algunas de otra nacionalidad, mientras que por otro lado, nos topamos con algunos hombres mayores que hicieron de la acera su colchón. Al final, dimos a parar al puerto, donde tras un primer hostil recibimiento de un par de hombres, hubo uno que se nos acercó con la intención de ser escuchado. Apodado como “Chico Melón”, el hombre nos reci-

SER HUMANO

¿Puede la Ley definirnos? ¿Podemos considerar entonces, bajo los criterios de nuestra legislación como persona a alguien que carece de domicilio, que es uno de los atributos esenciales de ésta? ¿Quién vela por quien no tiene más que un bote para pasar la noche, alguien que vive sin servicios básicos como energía eléctrica o agua potable, o alguien que no encuentra las herramientas para desarrollar su proyecto de vida? Con sólo una mochila cargada de una pequeña cantidad de alimento, decidimos recorrer las calles de nuestra ciudad para intentar figurarnos la respuesta a las preguntas antes planteadas. Nuestro grupo recorrió la zona centro y parte del litoral, temerosos de lo que pudiéramos

bió en el sitio que lo alberga, el muelle del puerto de Iquique. Con sus manos gastadas por el paso del tiempo y el arduo trabajo como pescador artesanal, nos cuenta de lo alejado que vive de la seguridad social y laboral, trabajando en alta mar y de cómo hizo del bote en que trabaja, su único hogar. ¿Qué piensa alguien que vive en estas condiciones? Pues, su gran sueño, nos relata con lágrimas en los ojos, es poder tener su propia embarcación y seguir trabajando, esperando algún día volver a ver a sus tres hijos. Siguiendo nuestro recorrido, encontramos a “don Pedro”, alias el “Pichicata”. Un hombre que sobrevivió a un balazo en su mentón. Dice tener siete hijos pero asegura www.deiure.cl

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no confiar en ellos, sino solamente en sus dos perros que lo esperan en su humilde morada detrás del Cementerio Número Uno, cuyo lugar carece de luz eléctrica. “He pasado hambre”, confiesa pero a su vez se enorgullece de sí mismo puesto que ha preferido miles de veces recoger alimento de la basura que optar por delinquir. ¿Su sueño? Poder trabajar en algo que le permitiese subsistir. Subiendo por el centro, a la altura de la plaza Brasil, frente al colegio UNAP, nos encontramos con don César, un soñador, cuyas ideas de cambiar el mundo mientras divaga con la mirada perdida en el vacío, consisten en hacer realidad una flota de doscientas máquinas barredoras que funcionen con energía solar. Pareciera que lo que aprendemos en las aulas en los primeros días en la Escuela de Derecho se va empañando a medida que transitamos por la práctica. Lo que prometía ser una carrera que nos convertiría en colaboradores de la administración de justicia, es en realidad una falacia publicitaria que no alcanza a cubrir todas las finalidades de lo que el Derecho como esencia es en realidad. Aquella noción teórica en que el legislador regula la forma de resolver los conflictos de las personas sólo alcanza para una fracción de ellas, puesto que quienes viven marginados de la mayoría, aún siguen siendo víctimas de la ineficacia de un sistema que para lo único que sirve es para acrecentar la brecha entre quienes pueden adaptarse y “evolucionar” y aquellos que van quedando olvidados a un lado de la carretera, manifestándose en que aún resuelven sus diferencias entre sí a través de la auto tutela o “defensa por mano propia” porque resulta ser 4

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más inmediata y efectiva para ellos. Estas tres historias que se desarrollan por debajo de nuestra sociedad me enseñaron que a pesar de no ser reconocidas, acogidas y hasta en ciertas ocasiones, concebidas por nosotros mismos y por el Derecho, no podemos dejar de decir que ellos son personas, y lo son, no porque tengan nombre, capacidad de goce o estado civil, sino porque contienen ese sustrato axiológico de humanidad que jamás podríamos perder, ni aun en las condiciones más riesgosas. Esa capacidad de emocionarse, de sentir y de soñar, que si bien a veces no pueden convertirse en realidad por la carencia de herramientas para hacerlo posible, o por la propia falta de energía para revertir la situación, siempre podremos decir que seguimos “teniendo un sueño”.


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PITÉATE UN... JUZGADO DE POLICÍA LOCAL Bastián Marín Vargas Egresado de Derecho Unap

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s muy probable que a lo largo de la vida, la gran mayoría de los ciudadanos todos, hayamos tenido el “gran placer” de acudir a alguno de los tres juzgados de Policía Local de esta ciudad. Bienvenidos a esta sección de nuestra revista, en donde analizaremos los principales problemas de nuestro foro jurídico, desde una óptica crítica y con propuestas concretas de solución. En esta primera edición, ponemos en el tapete a los nunca bien ponderados Juzgados de Policía Local; aquellos Tribunales encargados de administrar justicia dentro de la comuna, en todas aquellas materias que contemplen las leyes, dentro de las cuales podemos destacar las infracciones de tránsito y transporte, las infracciones a la ley del consumidor e infracciones relativas a la ley de rentas municipales, alcohol, entre otras. Cuestión no menor si consideramos que en la vida de un ciudadano, los partes por infracción a la ley de tránsito o las demandas y/o denuncias por violación a la ley 19.496 (Del Consumidor) están a la orden del día. Haciendo un poco de historia, en el siglo XIX, eran los

alcaldes quienes cumplían la función de jueces de policía local en aquellas localidades donde no existían Jueces de letras, pero con facultades bastante menores a las actuales. Con el tiempo, la jurisdicción de estos Tribunales especiales fue creciendo y separándose gradualmente de la justicia ordinaria, aunque es prudente mencionar, que aún están sujetos a la supervigilancia de la Corte de Apelaciones respectiva. Si hubiera que hacer un diagnóstico, es un secreto a voces que esta justicia, o no funciona, o lo hace de manera deficiente, y ello, en virtud de diversos factores. Comencemos diciendo que actualmente estos Juzgados, conocen muchas materias que requieren un juicio de lato (profundo) conocimiento, debido a los avances científicos y a los diversos factores que la modernidad impone a pasos agigantados. Sin ir más lejos, los jueces de policía local, tienen competencia para conocer las infracciones a la ley que regula la protección de Recursos Naturales Renovables, cuya naturaleza demanda actualmente un alto grado de conocimientos técnicos y un mínimo nivel de especialización en la mawww.deiure.cl

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Revista de Iure teria, sin mencionar que además, es competente para conocer sobre la ley relativa a normas técnicas y de calidad y procedimiento de control aplicables al petróleo crudo, a los combustibles derivados de éste y a cualquier otra clase de combustibles… Con todo lo anterior ¿tenemos actualmente jueces con capacidad para resolver estos asuntos de manera consciente y responsable? Quizá sí, quizá no, pero lo cierto es que la justicia no debería admitir esta duda razonable. En otro ámbito, un Tribunal, cualquiera sea éste, es una verdadera empresa a la hora de poner en marcha el aparato que administra justicia, considerando recursos económicos y humanos, por lo que la administración de este aparataje, es fundamental cuando se quiere hablar de una real gestión. ¿Han tenido alguna vez, la oportunidad de entrar a un Juzgado de Policía Local a hacer una consulta, a presentar un escrito, a solicitar un documento o a comparecer a alguna audiencia? Si su respuesta es afirmativa, coincidirán conmigo en que este órgano necesita una reforma urgente. Lo adecuado sería, siguiendo la línea reformista del sistema judicial, que cada planta municipal, contemplara la existencia de un administrador del tribunal encargado de organizar y controlar la gestión administrativa

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del mismo, así evitaríamos las largas filas para la tramitación de los diversos asuntos, la desinformación crónica, la eliminación de personajes que actúan como señores feudales, la excesiva dilatación de los plazos y la disconformidad de la inmensa mayoría de personas que “sufren” la experiencia de la justicia municipal. No menos importante, resulta la urgente necesidad de abolir el rol actual de estos juzgados de “cobradores” de las Municipalidades. A modo de ejemplo, y como ya se ha propuesto en otros estudios sobre la materia, resulta conveniente que estos tribunales conozcan de la aplicación de multas por infracciones reglamentarias sólo en el evento que el afectado desee reclamar ante el tribunal. En los demás, la multa se paga, sin necesidad de conocimiento previo del asunto por un tribunal. Ahora bien, en el evento de reclamarse ante el tribunal, el funcionario denunciante (Carabinero por ejemplo), también debería ser citado a una audiencia. Resulta aberrante, que por la vía de otorgar a determinadas personas la calidad de ministros de fe, sea el ciudadano quien deba desvirtuar los cargos. Se debe, necesariamente, garantizar la existencia de un debido proceso legal. Sin lugar a dudas, podríamos mencionar alguna otra falencia de

este sistema, pero lo cierto es que esta sección, también persigue un fin contributivo, por lo que siendo justos y en un afán de mejorar la administración de justicia comunal, propongo humildemente la siguiente solución; La tendencia reformista imperante en nuestro sistema que ya ha tocado a los Tribunales de familia, del trabajo y penales, demuestra que hay materias que fundadas en el principio de economía procesal, pueden ser tramitadas en juicios simplificados o monitorios. Sin perjuicio de esto, los principios de ORALIDAD, CONCENTRACIÓN, INMEDIACIÓN y NEGOCIACIÓN, han demostrado ser firmes pilares si se saben utilizar, por tanto, si aprovecháramos la tan bullada y mentada reforma procesal civil para introducir muchas de las materias que actualmente conocen nuestros juzgados de policía local y sometiéramos su conocimiento a las reglas de juicios rápidos, eficaces, eficientes y seriamente ponderados, sin duda daríamos mil pasos adelante hacia un camino de justicia y equidad, eliminando de una vez por todas la administración de justicia municipal y entregando esta función al órgano competente (Poder Judicial), dando la sensación de seriedad, seguridad y certeza a la hora de resolver, desde los conflictos más cotidianos y domésticos, hasta los más especiales y complejos que el diario vivir nos presenta día a día.


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CAJA DE RECORTES HISTORIAS DE ILUSTRES ABOGADOS Por: Paula Cancino Kobek Egresada de Derecho UNAP

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n día como hoy, un joven corre presuroso por las calles empedradas de la ciudad. Viste formal y de acuerdo al estilo de la época. Está agitado y se ve nervioso, sus manos tiemblan y transpiran. Busca en sus bolsillos un pañuelo, el que pasa por su frente y sus manos. Por fin llega a su destino, entra a una gran sala atestada de jóvenes que como él, hoy deben rendir el examen oral de Derecho Civil. Él ha estudiado varios días, pero de sus conocimientos aún no se siente totalmente seguro. ¿Alguna vez has sentido la seguridad absoluta de que lo sabes todo? Si es así mis felicitaciones, y sino bienvenido al 98% de los estudiantes de nuestra carrera que siente totalmente lo contrario, pero sigamos adelante con nuestro relato. Muchos se preguntarán y qué hay de nuevo en la historia de este joven, pues bien, la respuesta que hace la diferencia contigo o conmigo es que estoy hablando de la década de 1780 y estamos refiriéndonos a Hipólito Villegas Hernández, quien estudió Leyes en la Universidad de San Felipe (actual Universidad de Chile), se graduó de abogado el 13 de diciembre de 1788 y fue el primer abogado en nuestro país. Participó activamente de la independencia y período republicano en Chile, destacándose también por su labor política como diputado representando a Coquimbo en el Primer Congreso Nacional chileno de 1811. Así las cosas y para desdicha de muchos y felicidad de unos pocos, en

1892 Matilde Throup fue la primera mujer de nuestro país en titularse de la Universidad de Chile de la carrera de Derecho, siendo la primera también a nivel latinoamericano con el mérito además, de crear sólo después de dos años de su titulación, la Sociedad de Protección de la Mujer. Hija ilustre de nuestra ciudad, Elena Caffarena Morice en 1926 recibió el título de abogada de la Universidad de Chile, destacándose por dedicar gran parte de su vida profesional a promover el respeto a los derechos de la mujer. Por último pero no menos importante, puedo decir con orgullo que la primera abogada en recibir su título de la Universidad Arturo Prat de Iquique fue nuestra profesora de Derecho Procesal Paola Jorquera López, el día 15 de septiembre de 1997. Para terminar, sólo quiero señalar que el abogado es y debe ser siempre un precursor, una persona con iniciativa y perseverancia, un buscador incansable de la justicia que no se debe dejar seducir por el poder que el conocimiento le otorga sino que su deber es estar al servicio de una sociedad y su rol, ser un actor clave en la resolución de sus conflictos. En tus manos dejo ahora la misión de escribir el futuro de Chile, te deseo suerte y que logres sortear con éxito las dificultades que se te presentan día a día, ya sea en esta carrera como también en el ejercicio de tan honorable profesión.

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SALA DE ENSAYO VOL. I VIOLACIÓN:

¿Violadoras o Abusadoras?

Por: Diego Fernández, Francisco Contreras y Bastián Marín

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asta hoy, existen ciertos delitos tipificados que, a los ojos y oídos de la sociedad, despiertan en ella un mayor grado de reproche moral en comparación a otros ilícitos que suelen cometerse. Se trata, por supuesto, de hechos como el homicidio, las mutilaciones, el aborto, las lesiones gravísimas y en particular; la violación. Es en este último tema, donde convergen las nociones de integridad física, libertad o indemnidad sexual, y la honra. Por esto, al ser puesto sobre el tapete, despierta esa efervescencia drástica y castigadora en las conciencias de las personas. Ahora bien, violación, comúnmente se entiende como una relación sexual forzosa. La RAE define la acción “violar” como “tener acceso carnal con alguien en contra de su voluntad o cuando se halla privado de sentido o discernimiento”, lo que se asimila bastante al que contempla nuestro código penal (artículo 361); “Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal […]”. Existirá entonces, un sujeto pasivo, figura en la cual cabe perfectamente la diversidad de sexo, debido a que el código contempla las vías vaginal, bucal y anal, por lo tanto una persona de sexo masculino, perfectamente puede ser víctima de este delito. Es lo cierto, pero el problema se presenta cuando analizamos la figura del sujeto activo del delito: ¿Sólo el hombre puede dar acción de violar a otra persona? ¿Puede acaso la mujer, no obstante diferir anatómicamente con el hombre, violar a otro? El Código Penal no hace expresa distinción en el sexo del sujeto activo, pero de todas formas puede interpretarse que es sólo el hombre quien puede cometer este mentado delito. Debemos poner atención al verbo rector ¿Qué quiere decir el legislador cuando nos dice “acceder carnalmente”? Según la RAE, “acceder” significa “entrar a”, es decir, podemos plantearlo a modo de sinónimo del término “penetrar” y el término “carnalmente”, debemos interpretarlo teleológicamente, de manera que aluda sólo a los órganos sexuales. Así es como nuestro Código sólo contempla una penetración corporal de parte del hombre. De no ser así, fácilmente podríamos caer en el absurdo 8

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de condenar como violador a una persona que introdujo un dedo en la boca de otra, en contra de su voluntad claro, pero sin mayores efectos más que causar la molestia de la “víctima”, independiente del ánimo que haya tenido la persona que introdujo el dedo, ya que si consideramos el “ánimo lascivo” como elemento principal, tenderíamos a un derecho penal de autor. Algo nos dice que, a lo más, esta hipótesis cabría en la figura de acoso sexual, no obstante exista penetración por vía bucal. Muy diferente se nos presenta el caso en el que un hombre penetre por la boca a una mujer, con su órgano sexual. Debido a lo anterior, si se conjugan los significados de la frase “acceder carnalmente”, quien puede violar sólo es el hombre por su aptitud fisiológica inherente, al contrario de la mujer, que quedaría como sujeto activo sólo en los demás delitos mencionados en el Código Penal. Autores como Garrido Montt, entienden que el artículo


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361 de nuestro Código punitivo, con “carnalmente” se refiere a los órganos sexuales que están destinados a producir placer, de modo que si se interpreta de una manera teleológica, serían el pene y la vagina. Es por ello que en el caso de existir una tendencia lésbica por el sujeto activo femenino, podría éste violar a una mujer. Otra hipótesis es ¿qué sucede con la mujer mayor de dieciocho años de edad que tiene relaciones sexuales con un menor de catorce? En este caso no existe un consentimiento por parte del menor, debido a que el propio legislador es quien establece que a esa edad la persona es incapaz de discernir y tomar decisiones. En este caso, efectivamente existe una accesión carnal, una penetración por órganos sexuales, pero debemos necesariamente volver a leer el artículo 361 inciso segundo, en la parte en que dice: “comete violación el que accede…”, es decir, de haber violación aquí, el sujeto activo sería el niño menor de catorce años, y eso sería absurdo. Otro caso es la introducción de objetos a la víctima, acto contemplado en el artículo 365 bis de nuestro Código Penal. Aquí, claramente también puede ser sujeto activo la mujer y podría constituir, a criterio de cualquier persona, una violación.

Aunque la verdad, es que esta es una figura distinta a la violación, pero sólo en el modo de comisión, ya que las penas son las mismas. Conjuntamente a eso, el común de las personas de la sociedad considera, omitiendo el hecho de que en efecto las penas son iguales, que este caso también debería formar parte de la figura de violación. Esto puede ser debido a esa disposición de la sociedad, de que “una violadora” también reciba las penas de trato social, como lo son la estigmatización y la exclusión social, por ejemplo. Lo anterior no tiene ninguna validez jurídica pero si política, ya que alude transparentemente al sentimiento de conformidad o i n c o n fo r m i d a d que tiene el pueblo para con la ley y por lo tanto, es un índice de legitimidad a la legalidad del Estado. En concreto, la legislación chilena ha querido

excluir la posibilidad de que la mujer sea hechor de este tan mentado delito, ello en virtud del siguiente planteamiento: “Que, conjuntamente a la libertad o indemnidad sexual, el legislador debe tener en cuenta la noción de “integridad”, de cierta forma se entiende que el hecho de acceder (penetrar), constituye una acción que produce daño a la persona y dichos bienes jurídicos. Así que no se trata de castigar a una persona determinada sino a la acción que se ejecuta, la cual es penetrar. Por ello es el artículo 365 bis, que se refiere a penetraciones no carnales del hechor”. Ahora bien, esta acción de penetrar, sólo puede llevarse a cabo, cuando la persona que accede tiene las condiciones de cómo hacerlo, es decir que tenga un pene, o sea por lógica, que sea hombre. Esto deja la puerta abierta para las interpretaciones que puedan hacerse según hipótesis determinadas, como el hermafroditismo por ejemplo, ya que si aplicamos la lógica que sigue el legislador chileno, podría cometer la acción de acceder así es que, podría interpretarse como violación.

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Revista de Iure Lo cierto es que la legislación de nuestro país, atribuye la comisión del delito de violación al sexo masculino, en virtud de que los hombres son los que tienen el requisito para configurar la acción de penetrar, que es lo que verdaderamente se castiga. ¿QUÉ SUCEDE EN OTRAS LEGISLACIONES? En Legislaciones diversas, la violación en relación al sexo del hechor, es un tema discutido y confuso. Así entonces, es como se facilita al lector, los siguientes análisis del delito, en legislaciones que responden a realidades jurídicas parecidas a la nuestra. Ejemplo de ello, es un estudio que se lleva actualmente en Honduras, el cual podría constituir a la mujer como sujeto activo del delito en cuestión. El Código Penal Hondureño (artículo 140) establece que: “Constituye delito de violación: el acceso carnal con persona de uno u otro sexo mediante violencia o amenaza de ocasionarle al sujeto pasivo, al cónyuge de este o compañero de hogar, o a uno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad un perjuicio grave e inminente. Para efectos de este artículo se entenderá por acceso carnal, el que se tenga por vía vaginal, anal o bucal.

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Será sancionado con...” Para hacer un análisis constructivo en base del precepto expuesto debemos atender a ciertas hipótesis, como por ejemplo: si una mujer introduce un dedo en el ano de un hombre, contra su voluntad y con ánimo libidinoso, ¿podría considerarse violación? Claro está, que para hacer este análisis sería bueno no considerar los temas procesales como carga de la prueba u otros métodos análogos. El Código Penal Español, contempla en su Art. 179 que: “Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal, por vía vaginal, anal o bucal, o la introducción de miembros

corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como...” Por lo tanto, el sujeto activo en el acceso carnal sólo puede ser el hombre, por su miembro de reproducción masculino, no obstante, una mujer podría obligar con violencia o intimidación a un hombre a que le realizara el acceso carnal, convirtiéndose así en sujeto activo. Equivalentemente, si una mujer introduce un objeto, lengua o dedos en el ano de un hombre, también sería estimado violación. El legislador español subsume lo que el Código Penal chileno contempla en el artículo 365 bis (introducción de objetos), en el mismo tipo de la violación. La idea expuesta parece algo confusa y contradictoria. Lo que se ha querido decir es que si puede la mujer ser sujeto activo de un delito de violación por dos vías: 1) Si es obligando con violencia o intimidación a un hombre para que éste le introduzca su pene en vagina, ano o boca. 2) Introduciendo a una mujer u hombre un objeto, dedo o lengua en vagina o ano (indiscutiblemente al hombre sólo en el ano). Legislaciones como Chile y Argentina también encierran al hombre como único sujeto activo del Delito


Revista de Iure de Violación. Así, en el caso de Argentina, el delito de violación sólo se configura mediante la cópula, la cual se ha definido como la introducción del miembro viril en el cuerpo de la víctima. De ese punto, es que la violación sólo pueda ser realizada por personas del sexo masculino. Nos llega a nuestras mentes, la idea de que, si en alguna jurisprudencia la mujer puede constituir sujeto activo del delito de violación, en lo concerniente de estos casos confusos de violación. Algo nos dice que no podría realizarse por inconstitucionalidad, ya que se prohíbe en juicios de orden criminal, se impongan penas por analogía, todo esto fuertemente fundamentado por el principio jurídico (nullum poena, nullum delictum sine scripta et stricta lege). Este aforismo latino figura que nadie puede ser susceptible de ser sancionado con una pena o condenado, si no concurre una ley anterior que exprese que ese hecho cometido es un delito; por lo tanto su ámbito de aplicación es esencialmente penal. OTRO TIPO PENAL EN CHILE Considerando lo anterior, es que hemos querido proponer al lector una “tentativa” de violación femenina

penada por ley , donde esperamos zanjar todos aquellos puntos que hemos discutido a través del análisis de este tema, lo cual no ha sido fácil ante la gran cantidad de teorías al respecto. Por eso, los invitamos a analizar detenidamente, el siguiente proyecto de tipo penal: Art. 362 bis. Aquella mujer que procura ser accedida carnalmente por vía vaginal, anal o bucal por varón, será castigada: 1.- Con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, cuando el varón, mayor de catorce años, no preste su consentimiento y si concurriere cualquiera de las circunstancias enumeradas en el artículo 361. 2.- A las mismas penas señaladas en el artículo 362, cuando el varón sea menor de catorce años. Lo anterior se explica desde que nuestra tesis, sostiene que el legislador no contempla la posibilidad de que la mujer pueda ser el sujeto activo en el tipo penal contemplado en el artículo 361 de nuestro Código punitivo, por tanto, se necesita un tipo penal nuevo y específico que sancione la conducta de la mujer, cuando sea ésta quien permite ser accedida carnalmente por un varón sin su consentimiento, aunque esta última circunstancia carezca de

trascendencia ante un sujeto pasivo menor de catorce años. En la misma línea y como ya hemos mencionado, creemos que el acceso carnal sólo puede darse entre un hombre y una mujer, desde que sólo el pene tiene la capacidad de acceder a una cavidad que a su vez, es capaz de ser accedida. En cuanto a las penas, bien hemos expuesto también que la conmoción social y el detrimento tanto físico como sicológico del sujeto pasivo del tipo penal violación, varían en tanto este sea hombre o mujer. Por esto, no se justifica la aplicación de las mismas penas cuando “el accedido” es mayor de catorce años; en cambio, hemos decidido mantener las penas para el caso de que sea un menor de catorce años quien sea víctima de este delito, toda vez antes de esta edad, las consecuencias de sufrir un abuso de este tipo, no varían de manera radical entre hombres y mujeres. Por último, no hemos incluido en este tipo penal, circunstancias diferentes del acceso carnal como el caso de una mujer homosexual que abusa de otra, por considerar precisamente que esta y otras figuras obedecen más a casos de abuso sexual, contemplados en los artículos 365 bis, 366, 366 bis y 366 ter.

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CRÍMENES SIN RESOLVER, PENA El caso de Ximena Eissmann X

imena Eissmann, era una estudiante de 21 años de edad, de jornada nocturna, en el Liceo A-7 Libertador Bernardo O’Higgins, de Iquique. El lunes 24 de junio de 1996, a las 19:30 hrs., Ximena tomó un taxi de su casa al colegio, pero una vez en camino decidió bajarse en el centro de la ciudad a dar un paseo por el comercio. Luego de una hora, abordó un taxi en la calle Tarapacá con Patricio Lynch, con rumbo a Héroes de la Concepción con Av. Arturo Prat, precisamente hacia el Hotel Holliday Inn donde la esperaba un amigo. Lo cierto es que nunca llegó a juntarse con su amigo pues luego de bajarse del taxi, frente a la tienda Blockbuster, desapareció todo rastro de ella. Dos días después, un tío de Ximena, en ese entonces Superintendente de Bomberos de Iquique, mientras patrullaba por el litoral, encontró su cuerpo a la orilla de la playa Palo Buque. Miércoles 26 de junio De acuerdo a los antecedentes que se filtraron de la investigación, a la estudiante se le encontró vestida con un peto y pantalones, entre unos filosos roqueríos que podían ser vistos sólo desde la parte elevada de la playa. Presentaba fuertes golpes y heridas en sus manos. Entre las uñas de la joven había rastros de carne y sangre humana. Fue encontrado un mechón de pelo desprendido, tenía una herida profunda en la cabeza y otras más y menos graves en el cuerpo. “Señal de que se defendió hasta rendir fuerzas”, señaló el personal del SIP (Sección de Investigaciones Policiales) de Carabineros. La policía aisló el sitio del suceso en un radio de 80 metros, para evitar estorbos por parte de la prensa u otras personas en la investigación policial, ello por decreto del tribunal de turno. Recordemos que en el año 1996 aún no existía la Reforma Procesal Penal, por lo cual, la investigación estaba a cargo del Juez, y no existía la figura del Fiscal del Ministerio Público. En base a los antecedentes recopilados de la investigación en terreno y también del informe de la autopsia que emitió el Servicio Médico Legal, cuyo Director Regional era don Pedro Iriondo, quién también estuvo en el lugar de los hechos, se determinó una hipótesis (la más aceptada) de cómo pudo haber ocurrido el homicidio en sí. El hechor habría llevado a la víctima hasta los roqueríos, a la orilla de la playa, ahorcándola con un cable para 12

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evitar que opusiera resistencia – eso justifica también la herida tipo corte que presentaba el cadáver en el cuello – y golpeándola reiteradas veces con la misma finalidad, al parecer con un ánimo lascivo, esto es, queriendo violar a la víctima. Al oponer resistencia, el hechor habría golpeado a la joven en la cabeza, con una piedra contundente, lo cual le provocó las heridas y también pérdida de conocimiento. Cuando el autor de aquellas lesiones, habría pensado que Ximena se encontraba sin vida, decidió arrojarla al mar. Pero la verdad es que en los informes periciales se determinó que la joven víctima habría muerto por inmersión, es decir que el hechor no le habría dado muerte con las lesiones, sino al arrojarla al mar posteriormente, haciendo que se ahogara, ya que se encontraba con pérdida de conocimiento y gravemente herida, por lo que no habría podido resistirse. Aunque pudiera esclarecerse el cómo se desarrolló el delito, no se encontró el cómo determinar al responsable de éste.


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VACÍA, SOCIEDAD INTRANQUILA Por: Diego Fernández V. Estudiante de Derecho UNAP

Antecedentes insuficientes Bien sabemos que, para que se configure un DELITO, debe existir una conducta, esta conducta tiene que estar descrita y penada en la Ley (lo cual llamamos TIPO) y además debe ser contraria a derecho. Sin perjuicio de esto, lo anterior debe ser imputable a una persona, lo que se conoce como “declaración de culpabilidad”. Para describir el TIPO, le Ley señala ciertos elementos, tales como: el sujeto activo (autor), el sujeto pasivo (víctima), el objeto del delito, la conducta, la intencionalidad (dolo) y la negligencia o imprudencia (culpa), entre otros.

No obstante se sospechó de varios supuestos responsables del delito, como el conductor del taxi que abordó Ximena; el tío de la víctima; un empresario iquiqueño; el mismo Julio Pérez Silva, conocido como “el psicópata de alto Hospicio”, hipótesis que posteriormente se descartó porque se comprobó que en ese entonces no se encontraba en la ciudad; y la principal sospechosa para la familia y la policía, la mejor amiga de Ximena, quien presentaría problemas mentales y según la familia, habría actuado por celos al cometer el delito. Esta sospechosa reúne antecedentes que calzan con los

Lo cierto es que si no pueden encajarse los hechos reales, determinados en la investigación criminal, a los elementos que describe la ley, no podrá existir el delito, por lo tanto tampoco una pena, y mucho menos podemos “hacer justicia”, como tanto anhela la sociedad y las familias de las víctimas. Hoy en día el caso de Ximena Eissmann, causa rol 16.219-5, se encuentra SOBRESEÍDO (tramitación suspendida), en el TERCER JUZGADO DEL CRIMEN (que era el Tribunal que conocía las causas penales antes de la reforma), por la razón de no encontrarse lo suficientemente acreditado en los expedientes del proceso, la existencia del delito de homicidio investigado. Incluso el lunes 8 de junio de 1996, dicho tribunal (Juez subrogante, don Enrique Durán) ordenó la prohibición para los medios de comunicación, de publicar información respecto de este caso, amparándose en la Ley 16.643 que se refiere al Abuso de Publicidad.

recopilados en las investigaciones, pero cada vez que se le citó a declarar para efectos de investigación, presentó certificados de imposibilidad por mala salud y nunca declaró. Falta determinar, entre otros elementos: al sujeto activo del delito. ¿Quién es el responsable de la muerte de Ximena Eissmann? ¿Cómo podemos satisfacer el deseo social de justicia si, simplemente los datos que se recopilan de los hechos, no esclarecen quién fue el asesino de la joven? Lo cierto es que, jurídicamente, nunca se ha ahondado en la información que se entrega “al público”, no hay libre acceso al expediente judicial del caso y la prensa sólo nos habla de lo que se dice que sucedió, de lo que siente la familia de la víctima, y de supuestas responsabilidades que tendrían los organismos encargados de contribuir a esa tan mentada “justicia”, y que no han actuado con la diligencia debida. www.deiure.cl

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Necesidad Social Es evidente el deseo colectivo de castigar a quienes cometen delitos, y con mayor razón aquellos delitos con un alto contenido de inmoralidad; la gente reacciona estruendosamente frente a violadores, asesinos, responsables de abusos deshonestos o voyeristas. En fin, es una sociedad pasional que apunta al castigo máximo, cada vez que un caso sea de conmoción, muchas veces no comprendiendo y queriendo pasar por encima de otros aspectos que también constituyen un estado de justicia en la sociedad, como el debido proceso, los procedimientos que deben seguirse ante la instancia judicial, las presunciones de inocencia, y a veces hasta la misma Ley. Nuestra comunidad reacciona como una bestia ante el maltrato de uno de sus cachorros, lo que es bueno si lo vemos desde el punto de vista del sentimiento de “unidad de la sociedad contra el crimen”, pero se vuelve igual de peligroso que éste, la irracionalidad de esta bestia. No todos saben cómo funciona la justicia. Es lamentable que, con un fin de propaganda, y para generar conmoción, muchas veces ciertos medios de comunicación, azucen a la gente, frente un delito no esclarecido, a buscar responsables de las injusticias en los órganos que deben administrarla, muchas veces propendiendo al error de apreciación de los hechos, sólo por el deseo de sentir que se le pone fin a una mala e indeseada etapa. Algunos extractos de la información que se entregó en los medios de comunicación señalan: En el sillón de su casa y a media que avanza la conversación mueve sus manos, Fernando Eissmann levanta la voz al señalar que “la justicia chilena es una basura” y que en el caso de su hija existen intereses creados “porque no puede ser que 14

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en una isla como Iquique no se pueda aclarar el asesinato de una estudiante. Muchos tienen antecedentes, pero nadie quiere hablar. Más de alguien puede aportar algo para que nosotros podamos estar tranquilos”. “No actuaron como corresponde. Estoy cansado de toda la basura por la cual me tocó pasar, pues ninguno de los jueces me atendió como corresponde y ellos se creen que son personas omnipotentes o que hay que rendirles pleitesía. Por eso mismo estuvieron varias veces en tratar de castigarme porque creen que hay que arrodillarse frente a ellos, pero no es así, pues son seres humanos igual que nosotros. Los jueces son servidores públicos al igual que los policías. Sin embargo, los detectives tienen sus manos amarradas y no les sirve de nada todos los años de estudio porque no pueden efectuar las diligencias como debiera ser. Hay casos en que les decretan las órdenes de investigar pero no pueden ir más allá. Están limitados a un dictamen de un juez”. Lo cierto es que el crimen es la negación del derecho, y la pena es la negación del crimen, así es que esta pena sería reforzar el derecho, y por ende los valores y principios en los cuales descansa una ideal sociedad. Pero si la pena es desproporcional o irracional, estamos contradiciendo aquellos valores, los estamos negando, al igual que lo hace el crimen. Y al negar esos valores, ¿estamos aplicando un derecho bastardo e hipócrita? Es una idea que muchas veces entra en conflicto con nuestra necesidad de hacer valer nuestros derechos. ‘Ya son catorce años desde este penoso y brutal delito. Nunca se pudo esclarecer quién fue su autor’. Queremos saludar atenta, respetuosa y cordialmente a los familiares y amigos de Ximena Eissmann y que a pesar de todo, la tranquilidad se haya asentado en sus vidas.


En Tabla

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FAMILIA EN CHILE “UN CONCEPTO EN CONSTRUCCIÓN” Por: Teddy Thompson R.

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amilia: La RAE define el concepto como “Conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales y afines de un linaje”. Otra acepción es “Grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas”, pero ¿qué dice la ley? “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”, señala nuestra Constitución en su artículo 1, inciso segundo, dejándonos en el mismo punto en el que empezamos, es decir, nada. La ley no define en ninguno de sus rincones lo que significa ser familia. Aún así, parte señalando que se le ampara como pilar esencial de la vida en sociedad pero ¿por qué el legislador no es capaz de ceñirse a un esquema que nos permita figurarnos, de manera clara y categórica, lo que entenderemos por familia? Y ¿cuándo estaremos en presencia de un menoscabo de derechos de ésta, si ni siquiera podemos determinar qué es?. Un caso práctico que puso en el tapete de la discusión pública este tema, fue un pronunciamiento de la Corte de Apelaciones de La Serena en el año 2007, donde se confirma la resolución dictada por la jueza del Tribunal de Garantía de Combarbalá, doña Ana Verónica Naranjo, la cual condena a 41 días de reclusión nocturna a un hombre por violencia intrafamiliar, verbal y física, en contra de su pareja y conviviente del mismo sexo y el hijo de éste, quien es deficiente mental. En la misma resolución, se estipula que el concepto de familia no debe estar sujeto a concepciones valóricas personales de los jueces. Aquí empezamos entonces, a encontrarle sentido a aquello que en un principio podíamos sostener como una falla del legislador al no

entregarnos un margen de lo que significa ser familia. Este valor es algo tan fundamental para nuestro ordenamiento jurídico que al encasillarse dentro de una definición dictada en una época y lugar determinado, estaría creando un estado de peligro abstracto para futuras formas de hacer familia y que se pudieran encontrar en un panorama eventual con una privación, perturbación o amenaza de su derecho a serlo. Sin embargo, hay que decir que pese a que muchos grupos han conseguido darse cabida en la realidad jurídica, como las familias monoparentales y la derogación del concepto del “hijo ilegítimo” en 1998, todavía la sociedad chilena se encuentra en un proceso de adaptación al debate moderno, respecto de las familias “homoparentales”. Tenemos un precedente, reconociendo que en virtud de su convivencia, existe ya un vínculo de hecho y las primeras luces de un proyecto de unión civil que les permita acceder al resguardo de ciertos derechos previsionales y patrimoniales; no obstante, nos queda todavía un punto en tabla mucho más controversial: La posibilidad de que tras conseguir ser vistos como familia ante la sociedad, tengan también el derecho de adoptar hijos. La ley 19.620 sobre adopción en Chile, no señala en ninguna de sus disposiciones que ser gay o lesbiana en nuestro país constituya una inhabilidad expresa para adoptar a un menor, pero encontramos algo mucho peor, y es que a este grupo de personas se les está impidiendo concretar este acto en virtud de la inhabilidad por incapacidad psicológica; hecho que se contrapone, primeramente, a los Derechos Humanos de la dignidad e igualdad jurídica de quienes se identifican con esta www.deiure.cl

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orientación sexual y en segundo lugar, se contrapone con el dictamen de la Organización Mundial de la Salud que quitó de la lista de enfermedades mentales al hecho de ser homosexual en el año 1990. Actualmente, la aplicación de la norma en la forma señalada en el párrafo anterior, impide a don Elías Bermúdez, tío de un menor de dos años, obtener la tuición de éste por sobre la tesis del SENAME de entregarlo en adopción, porque Bermúdez se encontraría incapacitado para cuidar de él por ser homosexual. Aquí está primando el principio discriminatorio de la norma por sobre los hechos concretos, tales como que el sobrino de Bermúdez sólo ha recibido la atención suya a consecuencia de que el padre biológico (hermano de Elías) es un progenitor ausente y la madre padece de esquizofrenia. Con todo, la jueza del caso pronunció sin asco alguno, que la opción de Bermúdez de formar una familia junto a una persona de su mismo sexo no contribuiría en nada bueno al desarrollo del menor ¿Acaso un desconocido sí podría hacerlo mejor? ¿Y todo lo que ha hecho Elías Bermúdez por su sobrino no significa nada? Respecto al tema, en una conversación con un futuro colega, me pare16

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ció coincidir en un punto bastante interesante dentro de sus planteamientos: “Una ley de adopción que permita que los homosexuales puedan adoptar no significará que cada gay tendrá garantizado un hijo esperándolo en una cuna, sino que el mismo proceso de adopción ya tiene sus requisitos y etapas para determinar realmente si la persona es o no apta para el cuidado de un menor”. Lo cierto es que en la situación actual

en que se encuentra este debate en Chile, parece contrario a todos los derechos consagrados en la Constitución y en los principios básicos de la dignidad humana, que aquellas personas cuya orientación sexual es distinta, sean rechazados de plano por esta sola razón, sin antes fijarse en las cualidades que configuran verdaderamente a un ser humano para ser padre o madre. ¿Llegará alguna vez a un consenso esta discusión? Posiblemente no, ya que el concepto de familia es un paréntesis que va extendiéndose cada vez más, a medida que nuestra sociedad encuentra nuevas vertientes de evolución. Pero si de algo sirve, pienso que lo que realmente importa es el vínculo, más allá de lo jurídico y lo biológico, que nos hace sentir que pertenecemos a una familia.


“YO TAMBIÉN

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ESTUVE EN PRIMERO” Por: Kimberley Álvarez Vicencio

Nombre: Arturo Zegarra Williamson. Ocupación: Abogado. Defensor Regional Público y Profesor de la cátedra de Derechos Humanos y Derecho Penal en la Universidad Arturo Prat.

¿E

n qué universidad estudió? Estudié en la Universidad de Chile de Valparaíso. En ese tiempo había bastante menos escuelas de Derecho, de hecho habían cinco en todo Chile. ¿Por qué eligió esa universidad? Bueno, fueron motivos personales. Mi duda era estudiar Derecho o Sociología, quedé en Sociología en Concepción que era la universidad donde yo quería ir a estudiar pero dependía de una beca en la cual los colegios presentaban a sus alumnos. Mi colegio no me presentó y cuando me presentaron, yo ya me había matriculado en Valparaíso ya que tenía la posibilidad de vivir en casa de un familiar y también obtuve la beca para poder estudiar. ¿Se ve como sociólogo ahora? No, creo que elegí bien por la época que vivía Chile en ese instante en que se iniciaba un proceso de cambio importante en la estructura social económica y política. Se nos hacía tener muchas esperanzas a los jóvenes en relación a que éramos la generación que íbamos a cambiar al mundo y desde luego, la sociología era la carrera de moda para quienes queríamos ser partícipes del cambio revolucionario. ¿Le costó la P.A.A. de matemáticas? La verdad es que no, yo no puedo decir que era un muy buen alumno en la enseñanza media porque también tenía otros intereses desde luego, fui presidente de la Federación de Estudiantes de Arica y andaba “a patadas” con los cuatros, mi promedio de notas tampoco era tan alto, fue por eso que no me habían postulado a la beca, pero sin embargo en la P.A.A. saqué un muy buen puntaje y para sorpresa mía, también saqué un muy alto puntaje en matemáticas. Cuando entró a primer año de derecho ¿usted tenía claridad sobre el ritmo, la exigencia o la estructura de los ramos de la carrera? Sí, tenía claridad respecto de lo que era la vida universitaria pero desde luego, la exigencia y los ritmos fueron totalmente distintos. Mi primera nota fue un dos (2.0) en un control de lectura de un libro de Jaime Eyzaguirre, en el ramo de Historia de las instituciones políticas y sociales de Chile. Recuerdo que me preguntaron cuántas vacas tenía Ambrosio O’Higgins en su hacienda. Se trataba

de un libro de ciento sesenta páginas y eso salía en una línea; significaba que había que aprendérselo prácticamente DE MEMORIA. Ese fue mi primer enfrentamiento duro con la realidad universitaria. Ahí me di cuenta de que además había que estudiar. Dentro de la malla que tuvo en primero ¿cuál fue su ramo karmático? y por el contrario ¿cuál fue el que más le agradó? Historia de las Instituciones Políticas y sociales de Chile, por la exigencia de memoria que requería más que nada. El ramo que más me agradó fue Introducción al Derecho, cuya cátedra dictaba don Agustín Squella. Era realmente una leyenda. Debe haber tenido en ese tiempo veintisiete años más menos y ya era brillante. ¿No le costó Derecho Romano? (es el karma de muchos alumnos de primero) No, es que no tuve Derecho Romano, en ese tiempo no existía. Existía Historia del Derecho y dentro de un semestre había una unidad temática que era Derecho Romano. Hay que ponerse en el contexto, de alguna manera el plan de la carrera obedecía a las grandes reformas que estaba teniendo el país y dentro de ello, estaba la idea del avance de una sociedad que cambiaba las estructuras sociales y económicas. Eso pasa también por una nueva regulación de las formas tradicionales en que se estructuraban todas esas cosas y el Derecho Romano era paradigmáticamente, el signo del conservadurismo, y si consideramos que esta cátedra comprende la estructura básica de las relaciones de propiedad individual y nosotros estábamos avanzando a una propiedad colectiva, era lógico que no hubiera mucho interés en que se aprendiera tan profundamente ese ramo. ¿Cómo fue su experiencia cuando se enfrenta a su primer examen oral? ¿Fue algo traumático? Para mí los exámenes orales nunca fueron una experiencia traumática ya que dada mi condición de vicepresidente de la Federación de Estudiantes, estaba acostumbrado a hablar en público y en frente de www.deiure.cl 17


Revista de Iure personas; además pertenezco a una generación de jóvenes insolentes. Éramos la generación que iba a cambiar el mundo, por lo tanto no existía tal vez eso que existió antes y que volvió a existir después, en que los jóvenes pasaron a ser una categoría distinta. Los jóvenes éramos muy importantes, incluso frente a los profesores, quienes eran personas que nos ayudaban en el proceso de conocimiento, pero no eran los dueños del saber. ¿No existía ese temor casi reverencial que existe hoy? O sea, siempre ha existido un poco, pero como te digo éramos bastante irreverentes. Y respecto a los grupos que suelen formarse en el curso, ¿eran grupos distintos, o en general, todos remaban para el mismo lado? La verdad es que estábamos abriendo un mundo bastante politizado y eso también estaba vivenciado dentro de los cursos, de hecho el primer año era el curso más numeroso, entramos cien alumnos a esa universidad que era chica, por lo tanto los alumnos de años superiores centraban sus ojos en nosotros, por diversos motivos, “algunos” a ver a las niñas más buenas mozas (risas) y otros a ver quiénes eran los futuros líderes políticos, entre otras cosas. ¿Usted perteneció a uno de esos grupos? Sí, por cierto, yo fui dirigente es-

tudiantil, en primer año fui delegado de curso. Antes, el cargo de delegado era uno de los más importantes en primer año; teníamos tres delegados y yo fui uno de ellos, pero producto de estos grupos, no obtuve la primera mayoría, ni tampoco fui el que dije las cosas más inteligentes. ¿Cómo compatibilizaba Arturo Zega-

Recuerdo en primer año que llegó un compañero bastante ebrio a dar una prueba. Entre todos hicimos su prueba y después él se sacó mejor nota que todos, esas cosas recuerdo… rra el partido político, las actividades políticas, la familia, la polola, los estudios, etc.? La principal actividad era la política. …¿Y los estudios? Como le digo, esa era la herramienta que uno necesitaba para poder avanzar, era instrumental, ni secundario ni accesorio, más bien era la herramienta necesaria. Era importante pero no dejaba de ser “la herramienta”. ¿Qué fue lo más duro que recuerda de primer año? ¿Qué fue lo que más le costó?, ¿de qué se quejó? No recuerdo algo muy difícil, en mi vida yo no soy de quejarme del destino ni de

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una superioridad que sea culpable de las cosas que le pasen a uno, sino que yo creo que cada uno es el arquitecto de su vida y por lo tanto responsable de las acciones que hace o no hace. Y en ese sentido no tengo recuerdo de haber pasado cosas difíciles en ese primer año ni en segundo. Sí, cuando “cae la noche” en Chile, ahí recuerdo haber pasado momentos difíciles. …¿1973? Si, 11 de septiembre de 1973. O sea, ahí creo que fueron los momentos más duros por el agotamiento de un proyecto, por el cambio, por estar viviendo situaciones tan difíciles como la desaparición de compañeros, el riesgo propio, y que te cambiaran todas las aspiraciones que hubiera por delante. Pero luego, logré retomar el rumbo de la posibilidad de efectivamente trabajar y ser consecuente con un proyecto de vida. Actualmente, si nosotros analizamos la universidad en la que estudiamos, las generaciones de ahora tienen que enfrentar un problema bastante fuerte… EL CARRETE, ¿tenía que tomar esa decisión de “carretear o estudiar” en el tiempo en que usted estudió? Sí, por supuesto. El carrete era similar en términos generales, había alcohol… Quizás era menos intenso que ahora, la década del 60 fue la década de las revoluciones en gruesos términos, estaban en experimentación algunas dro-


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gas, principalmente la marihuana y algunas otras… no precisamente drogas duras como la cocaína, que ya existía. Pero no era masivo, de hecho yo nunca experimenté con drogas por una opción, o sea, estuve con compañeros que estaban fumando marihuana, estuve en carretes donde se consumía, yo no lo hice nunca, tal vez por miedo, pero había el respeto por el otro y por lo tanto, tampoco había un cuestionamiento mayor a la decisión de libertad. Hay que pensar que forma parte del pensamiento aquel eslogan de mayo del 68’ de los jóvenes de París; “prohibido prohibir”. Entonces, formábamos parte de esa generación y de alguna manera no era una opción para mí pero el que la tomaba tenía que ser responsable de las consecuencias que eso le traía, y como le digo para mí la opción era lo otro... si se quiere en el lenguaje de hoy…¿Más sano? ¿Más piola? No sé si sano, porque lo que yo dije fue que no había usado ninguna droga de ésas, pero no dije que no hubiera consumido alcohol, más de una borrachera tuve pero como digo, no eran esos carretes tan intensos como los de hoy, pero tampoco hay una gran diferencia así como para decir “no, nosotros no hacíamos lo que hacen los jóvenes de hoy”, falso, porque también estaba la experimentación, porque fue la época

del cambio, una época de mucho desenfreno también, lo que posteriormente cesa un poco. ¿Tuvo que elegir alguna vez entre la prueba y el carrete? , o ¿entre qué tuvo que elegir? No, más bien tenía que elegir entre la prueba y lo político, la prueba y la marcha en solidaridad con Vietnam, ese tipo de cosas. Recuerdo en primer año que llegó un compañero bastante ebrio a dar una prueba. Entre todos hicimos su prueba y después él se sacó mejor nota que todos, esas cosas recuerdo… (risas). Para finalizar, usted que tiene contacto con los jóvenes de primero ¿qué consejo les da respecto de cómo los observa? Yo, actualmente dicto la cátedra de derechos humanos, en gene-

ral tengo interés en estar en primer año porque de alguna manera uno puede influir en la formación de los alumnos cuando entran a estudiar, pero de formación en lo valórico, en lo ético, tal vez de cómo enfrentar el inicio del estudio del derecho en particular y mis recomendaciones siempre son en ese orden y en ese sentido, desde cómo hay que ver el derecho, como uno de los elementos de la vida social. La vinculación que debe tener un estudiante de derecho con la sociedad a la que pertenece, ese tipo de cosas. De que haya una reflexión de “por qué estudio esto”. Lo que yo puedo hacer es ayudar en el proceso de formación entregando herramientas, mostrar caminos, es decir, más que consejos son caminos, pero que requieren de un andar. Entonces yo simplemente ayudo, soy mediador en un proceso de conocimiento en el cual mi máxima aspiración es que mis alumnos sepan más que yo. ¿Que superen al maestro quizá…? No, es que no soy maestro. Sí que sean capaces de volar con propias alas y eso es posible en la medida que se tenga interés. Lo que yo diría es que uno no debe tampoco tener esos paradigmas que llevan a que se coarten las libertades propias. Me explico, uno podría sentir que está en la universidad Arturo Prat porque es penca, porque no entró a “La Católica”, etc. Pero yo creo que nadie debe pensar así, ya que ni siquiera es responsabilidad personal, sino que de quienes hemos sido los constructores en la sociedad, de que en los colegios no se enseñe lo necesario para dar una prueba que permita tener un alto puntaje. Visto desde esa perspectiva, si uno trabaja con jóvenes que se creen su cuento, ésta o cualquier oportunidad les va a posibilitar los mejores estándares y los lugares de privilegio en el conocimiento, tenemos experiencias maravillosas y esta escuela de Derecho debiera enorgullecerse de sus ex alumnos, hay muchísimos ejemplos de ex alumnos de esta universidad que están hoy día en cargos de responsabilidad importante y que están rindiendo a la par de los mejores, porque realmente son los mejores. Es decir la posibilidad existe, independiente de cuál sea el lugar. www.deiure.cl

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SALA DE ENSAYO VOL. II EL ERROR JUDICIAL EN CHILE:

“Orgullo y Prejuicio de nuestra sociedad” Por: Kimberly Alvarez Vicencio Paula Cancino Kobek Teddy Thompson Rich

En los jueces recae la función de resolver una controversia de índole jurídica y también la de resolver sobre el destino de un imputado tomando en cuenta las evidencias o pruebas presentadas en un juicio. En esta administración de justicia que ellos realizan, pese a la preeminencia de la objetividad en sus decisiones, es posible apreciar errores. Esta materia está regulada en el artículo 19, número 7, letra i) de la Constitución Política de la República, la cual asegura a todas las personas: 7º el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En consecuencia: i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia. De acuerdo a lo establecido por 20

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nuestra Carta Fundamental preguntarse lo siguiente: efecto trae a la sociedad el nocer una equivocación de la ridad judicial?

cabe ¿Qué recoauto-

Orgullo: Pensamos que en un Estado de Derecho, las autoridades deben contar con la confianza del pueblo en sus decisiones y junto con ello, el reconocimiento de su labor. Si una autoridad pierde alguno de estos elementos, su poder carecerá de la legitimidad suficiente. Así por ejemplo, si el Poder Judicial constantemente está reconociendo que sus sentencias padecen de Error Judicial, por hacer una errónea o arbitraria aplicación del derecho ¿qué sucedería? Probablemente la ciudadanía no confiaría la resolución de sus conflictos, es decir, el reconocimiento del ejercicio de sus derechos, a los Tribunales de Justicia. Otra consecuencia sería que el principio de Cosa Juzgada se vería vulnerado, principio que es esencial en la función jurisdiccional, por lo que no podría exigirse el cumplimiento de las resoluciones judiciales; además se vería restringida la facultad de imperio. En consecuencia no es posible que exista un número significativo de sentencias in-

validadas por Error Judicial, ya que debe existir una correcta aplicación del Derecho. ¿Ha tenido aplicación práctica esta norma constitucional? A pesar de que Chile se reconoce como un Estado de Derecho, debemos tener una mirada crítica a la poca consideración que se hace de la Acción de Indemnización por Error Judicial. Desde la aprobación de este artículo por el Senado, solamente en tres ocasiones se ha reconocido Error Judicial, en la sentencias dictadas por Tribunales de Justicia chilenos, y mas aún, el Estado de Chile ha debido obedecer a la Corte Interamericana de Derechos Humanos a fin de indemnizar a las partes afectadas, ya que en nuestro país, la Corte Suprema, resolvió no dar lugar a la acción presentada. Uno de los casos más emblemáticos al respecto es aquel conocido como “La Calchona”, en el que sus procesados fueron Víctor Osses, Juan Manuel Contreras y José Soto por la muerte de una mujer, cuyo cadáver se encontró en las cercanías del puente La Calchona en la ciudad de Talca. Dichas personas fueron condenadas como autores por el delito de homicidio calificado. Soto y Contreras a diez años de presidio;


Revista de Iure y Osses, a cinco años, en primera instancia. En segunda instancia fueron absueltos por la Corta de Apelaciones de Rancagua por falta de pruebas, ya que éstas se obtuvieron por medios ilegítimos. La Corte Suprema les denegó la indemnización por Error Judicial, sosteniendo que no se dio por establecida formalmente su inocencia, dejando de este modo sin reparación el daño sufrido. Fue así como recurrieron a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, acusando al Estado chileno por la responsabilidad en la vulneración de su integridad personal, garantías judiciales, y derecho a indemnización por error judicial, estando protegidas por los artículos 5, 7, 8, 10 respectivamente de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Sin embargo, el Estado de Chile, antes de que la Comisión se pronunciara, ofreció una propuesta definitiva de solución amistosa que consistía en una capacitación gratuita que permitiría a los perjudicados reinsertarse en la sociedad, una pensión de gracia vitalicia de tres ingresos mínimos mensuales y un acto público de desagravio en la que la autoridad reconoce descoordinaciones y errores que significaron una injusta detención y mantención en prisión de los afectados. ¿Quién responde por esta indemnización? El Estado chileno, como garante de los actos que se cometan por sus autoridades solamente se ha hecho responsable en tres ocasiones por errores judiciales, lo que claramente nos indica que en la práctica la Acción de Indemnización por Error Judicial no logra materializarse.

por un tribunal, tras haber cometido un homicidio, a 10 años de prisión, con lo que su vida familiar y social se viera destruida, a que sea condenada a pagar una cantidad de dinero como indemnización por no haber cumplido con las obligaciones que emanan de un contrato, viviendo el resto de sus días sin un mayor reproche social, como se da en materia Civil. Prejuicio: La opinión popular frente a la presencia de un presunto violador, por ejemplo, es totalmente categórica en tacharlo inmediatamente de “culpable”, siendo que ni siquiera ha mediado sentencia en su contra; sin embargo, la situación se torna preocupante cuando este mismo enfoque lo sostienen los propios funcionarios de la Administración de Justicia, como los fiscales y los órganos que les acompañan en su labor, como Carabineros y Gendarmería. Este es un tema no menor en el tapete nacional, consecuencia de las opiniones antagónicas que se dieron en un medio de prensa escrito de circulación nacional, los pasados 27 de Junio y 4 de Julio, entre la Defensora Nacional, Paula Vial y el Fiscal Nacional, Sabas Chahuán. La polémica se desató respecto de la cantidad de absoluciones y sobreseimientos de personas en cuyos

casos se les aplicó como medida cautelar la prisión preventiva, siendo que con posterioridad se les declaró inocentes, o bien, no se pudo acreditar su culpabilidad por falta de prueba. Vial, por un lado señaló que el error estaba en la forma en que se desarrolla la valoración de las pruebas que inducen a que el Juez de Garantía declare la Prisión Preventiva. Recordemos que la Prisión Preventiva, como medida cautelar, debe cumplir con ciertos requisitos consignados en el artículo 140 de nuestro Código Procesal Penal, señalándose expresamente que debe haber antecedentes que demuestren la existencia del hecho punible o que permitan a lo menos presumirlo, como también, que se considere indispensable su aplicación para efectos de la investigación futura. Estos requisitos resultan muy amplios a la hora de subsumir las pruebas presentadas por fiscales para conseguir que sean decretadas por el juzgador, puesto que no existe un estándar que favorezca la objetividad en la apreciación del medio probatorio del que se pretende valer el Ministerio Público. Es preciso señalar que en materia penal, el proceso se basa en un sistema de libre convicción, donde es la persona del juez quien mediante las normas de la sana crítica, apre-

¿Por qué el error judicial cobra tanta importancia en materia penal? La respuesta es, por el tipo de penas que establece nuestro sistema penal al momento de la condena, ya que no es lo mismo que una persona sea condenada injustamente www.deiure.cl

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ciará la prueba en conciencia y le dará el valor que corresponda según si se convence o no de lo que se le pide a través de ella. Aquí es donde confluye una nebulosa de causales de un eventual Error Judicial, basado principalmente en una colisión de principios, como el de Objetividad, al prejuzgar a una persona que aún no se ha acreditado completamente su efectiva participación en un ilícito; una apreciación negativa del Principio de Inocencia, del cual no se presume la misma a la hora de aplicar la prisión preventiva sobre el imputado, traducido en la idea de que tenemos que mantenerlo encerrado desde ya y por último, pero aun así no menor, la presión social de una nación que exige día a día al Estado que se haga justicia. En base a lo anterior: ¿Constituirá entonces un reconocimiento a través de la rueda de presos, prueba suficiente para decretar prisión preventiva? ¿Y si el reconocimiento fuera hecho mediante fotografías? Lo cierto es que en algunos casos, la víctima podrá reconocer fácilmente a su agresor, pero ¿qué pasa en los casos en que la certeza sobre la identidad del victi22

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mario no es absoluta? ¿Tendrá el mismo valor probatorio que un reconocimiento hecho con un cien por ciento de convicción por parte de la víctima? Sabas Chahuán contrargumenta señalando que es de responsabilidad exclusiva de la Defensa el luchar por la revocación de la medida cautelar señalada y que la Fiscalía se encuentra trabajando codo a codo con las policías respectivas para lograr establecer criterios objetivos a la hora de la

configuración y construcción de las pruebas concernientes. A su vez, el Fiscal respondió a las críticas hechas acerca de la falta de objetividad en los miembros de este organismo, señalando que ellos carecen de incentivos monetarios y de otras índoles para conseguir la culpabilidad de una persona. ¿Pasará entonces por un tema cultural la figura del delincuente que se pretende combatir? En conclusión, el Error Judicial es un hecho presente en nuestro Sistema


Revista de Iure Procesal Penal. No obstante, quizás estas falencias no se encuentren arraigadas solamente en una potestad altanera, que para no perder su autoridad frente a la nación, desconoce en términos fácticos que se equivoca, o en nuestros jueces, quienes sólo pueden decidir en virtud de los actos procesales que realicen los intervinientes, sino que también cabe la posibilidad de que el error pueda encontrarse en fiscales, a la hora de rendir las pruebas que inculpen a los imputados a cualquier costo, a defensores que no logran advertir estas irregularidades y a nuestra sociedad, que es un animal herido que muerde al más mínimo contacto, como consecuencia del trauma de quienes quebrantan el orden jurídico vigente. Si bien es cierto, la aplicación de la medida cautelar de prisión preventiva es sólo una de las aristas que desembocan en el Error Judicial. Esto porque desde el momento en que se restringe la libertad del inculpado, provoca graves perjuicios a su vida familiar y laboral. Ante tal escenario, somos nosotros, como estudiantes de derecho y futuras generaciones de colaboradores de la administración de justicia, quienes debemos encontrar nuevas soluciones para asegurar los derechos, tanto de víctimas, quienes sufren un grave detrimento moral y patrimonial ante una situación delictiva, como también los del presunto victimario, cuya participación, aún no acreditada, no obsta a que pueda ser eventualmente inocente de lo que se le acusa.

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