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Introducción     El   presente   apartado,   se   ha   estructurado   en   base   a   cuatro   ejes:   objeto   del   manual,   trascendencia,  descripción  de  los  lineamientos  conceptuales    y  una  breve  introducción  al   contenido  de  los  capítulos:   El  presente  manual  tiene  por   objeto   constituirse   en   una   herramienta   para   que   los   actores   de  

la   justicia   penal,   profesionales   y   estudiantes,   cuenten   con   una   metodología   que   les   permita  afrontar  el  litigio  en  las  audiencias  en  etapas  previas  al  juicio.     La   razón   de   contar   con   una   metodología   para   el   litigio   oral   en   etapas   previas,   no   es   distinta   que   la   lógica   que   ha   inspirado   el   tener   una   herramienta   similar   en   todas   las   profesiones,   artes   u   oficios.   La   idea   básica   consiste   en   detectar   las   mejores   prácticas   profesionales,  sistematizarlas,  construir  una  marco  conceptual  y  ponerlo  a  disposición  de   los   nuevos   profesionales,   con   el   fin   de   que   en   su   ejercicio   no   comiencen   su   de   cero   y   puedan  aprovechar  la  experiencia  forjada  en  cientos  años  de  errores  y  aciertos  de  otros   abogados.    Así  como  no  admitiríamos  que  se  pretenda    ejercer  la  medicina,  ingeniería  o   incluso  oficios  como  la  plomería,  sin  un  conjunto  de  imágenes  claras  y  habilidades  precisas   que  permitan  desarrollar  estas  labores;  tampoco  es  aceptable  que  los  abogados  ingresen   a   los   tribunales,   sin   un   mínimo   de   destrezas   profesionales   que   les   permitan   afrontar   de   manera  técnica  una  audiencia.     Con  el  fin  de  potenciar    el  aprendizaje  de  la  formas  de  actuación  y  e  influir  en  el  desarrollo   de   habilidades,   este   manual   utiliza   de   manera   intensiva   la   transcripción   de   audiencias,   como  un  método  para  transferir  la  mayor  cantidad  de  imágenes  y  experiencias  prácticas   del  litigio.   La   trascendencia   del   litigio   en   etapas   previas   al   juicio,   puede   ser   enfocado   desde   dos   visiones:   la   primera,   desde   la   perspectiva   individual   del   abogado   en   su   ejercicio   profesional   y,   la   segunda,   desde   el   enfoque   del   sistema   de   la   administración   de   justicia   como  un  conjunto.   Desde  la  perspectiva  del  ejercicio  profesional,  una  actividad  eminentemente  competitiva   como   el   litigio   oral,   sometida   a   una   intensa   evaluación   de   sus   usuarios,   forja   un   escenario   donde   las   diferencias   en   la   práctica   profesional   tienden   no   solo   a   evidenciarse,   si   no   a   amplificarse.  Por  este  motivo,  es  que  en  países  donde  existe  una  tradición  en  el  uso  del   sistema  acusatorio  oral,  las  diferencias  en  ingresos,  prestigio  y  demanda  laboral  que  posee   un  profesional  exitoso,  frente  a  uno  que  no  lo  es,  en  promedio  son  bastante  más  intensas,  


que  las  que  se  presentan  en  países  como    el  nuestro,  donde  las  falencias  profesionales  han   tendido   a   ser   disimuladas   y   hasta   encubiertas   por   un   ejercicio   poco   expuesto   a   los   ciudadanos.   El   contexto   descrito,   hace   previsible   que   la   introducción   de   un   sistema   adversarial,   en   los   próximos   años,   conllevará   un     viraje   profundo   en   el   mercado   laboral,   donde   las   oportunidades   y   riesgos   tenderán   a   profundizarse   y   sin   lugar   a   dudas,   herramientas  como  el  litigio    en  audiencias,  mostrarán  su  potencial  para  variar  el  futuro   profesional.     Para  abordar  la  calidad  de  servicio  que  ofrece  la   administración  de  justicia,  es  útil  partir  de   una  comparación  con  el  litigio  en  juicio.  Se  debe  reconocer  que  el  juzgamiento,  constituye   un   escenario   único   por   la   espectacularidad   de   su   puesta   en   escena   y   por   tratarse   del   momento   culminante   de   la   labor   de   administrar   justicia;   en   este   sentido,   ha   logrado   un   protagonismo   que   se   refleja   en   ámbitos   tan   variados     como   el   estudio   doctrinario,   la   oferta   académica   e   incluso,   en   esferas   distantes   al   mundo   jurídico   como   el   cine   y   la   literatura.   Reconocida   esta   primacía,   resulta   útil   evaluar   si   ella   también   se   refleja,   en   la   realidad  diaria  de  la  administración  de  justicia.  Los  derechos  de  las  personas  y  la  calidad   del  servicio  público,  parecen  estar  más  ligados  a  la  forma  como  se  afronta  el  litigio  en  la   etapa   investigativa   que   durante   el   juicio,   porque   en   esta   etapa   inicial   se   adoptan   la   mayoría  de  las  decisiones  trascendentes  y  se  juega  la  casi  totalidad  de  la  realidad  judicial   perceptible  para  el  ciudadano;  de  hecho,  la  audiencia  de  juicio  suele  ser  una  experiencia   puntual  de  un  número  minúsculo  de  usuarios1.   Con  el  objeto  de  facilitar  la  del  manual,  resulta  útil  explicitar  ciertos   lineamientos   que  han   orientado  su  elaboración.   Por  el  momento  que  afronta  la  justicia  ecuatoriana,  se  ha  escogido  un  enfoque  centrado   en   la   materia   penal.   Pero   es   importante   precisar   que   su   utilidad,   trasciende   esta   área,   porque   a   pesar   de   que   esta   rama   al   igual   que   todas   las   restantes   tiene   sus   peculiaridades,   la   labor   de   litigió   en   un   sistema   oral,   tanto   en   su   fundamentos   generales   como   en   estrategias  puntuales  en  términos  generales,  son  transmutables  a  otras  materias.   Cuando  se  enfrentó  la  decisión  de  optar  por  una  estructura  para  presentar  el  contenido   del   manual,   se   debió   realizar   una   elección   difícil   por   sus   implicaciones:   privilegiar   el   análisis   estructurado   en   torno   a   criterios   conceptuales   o   una   visión   gráfica,   donde   los   ejemplos   sean   la   fuente   de   donde   surja   el   análisis.   Por   su   naturaleza   instrumental,   en   términos  generales,  se  optó  por  la  segunda  opción,  en  razón  de  que  para  su  objeto  es  más                                                                                                                          

 En  los  últimos  15  años  2  de  cada  3  internos  han  sido  presos  preventivos  -­‐  66,3  %  de  los  internos-­‐  y,  del   total  de  denuncias  apenas  el  1%  ha  llegan  a  juicio.  Para  más  información  véase:  Zalamea  Diego  (2007);  La   reforma  procesal  penal  en  Ecuador:  Experiencias  de  innovación,  Pags.  36y  ss.,  Ceja,  Santiago.   1


relevante   plasmar     imágenes   precisas   de   formas   de   actuación   y   tener   un   marco   muy   preciso   donde   se   pueda   traspasar   experiencias   muy   puntuales,   que   el   intentar   elaborar   una  visión  más  conceptual  y  abstracta.   Otra   elección   difícil   se   refirió   a   la   esfera   del   estudio,   en   este   sentido   se   debió   escoger   entre  una  opción  purista,  donde  el  análisis  se  centraría  de  manera  exclusiva  al  objeto  de   estudio   –litigación   oral-­‐,   o   una   alternativa   menos   rígida   donde   se   pudiese   traspasar   las   fronteras   del   objeto   de   estudio,   cuando   el   interés   para   efectos   de   la   claridad   de   la   exposición  lo  justificase.  A  pesar  de  que  en  un  primer  momento  la  idea  fue  optar  por  la   primera   alternativa,   mientras   se   redactaba   el   texto   se   constató   que   la   falta   de   profundidad   de   la   doctrina   nacional   sobre   muchos   temas,   obligaba   a   introducir   ciertas   disquisiciones  de  caracteres  procesal,  para  con  un  fundamento  sólido,  poder  trabajar  en   imágenes   de   actuación   de   los   distintos   actores.   Por   ello   se   requiere   realizar   una   advertencia,  si  bien  haya  análisis  conceptuales    referido  a  la  naturaleza  y  alcance  de  varias   figuras  procesales,  la  intención  no  es  realizar  un  estudio  sistemático,  sino  que  el  depende   de  criterios  utilitarios  desde  la  perspectiva  del  objeto  de  estudio.   La   opción   adoptada   sobre   los   destinatarios   acarreó   ciertas   complicaciones.   En   un   inició   se   estructuró   el   estudio   con   exclusividad   para   los   litigantes   -­‐defensores   y   fiscales-­‐,   pero,   cuando  se  procedió  a  elaborar  una  revisión  integral  del  primer  borrador,  se  constató  que   para  el  objetivo  propuesto,  era  indispensable  establecer  ciertas  bases  de  la  actuación  de   los   juzgadores.   En   razón   de   que   desde   la   perspectiva   de     los   litigantes,   era   necesario     visualizar  la  labor  de  los  juzgadores  para  comprender  la  óptica  de  este  actor  y  en  base  al   enfoque   destinario   poder   guiar   de   mejor   manera   su   accionar;   además   que   para   apuntalar   un  proceso  de  inserción  de  esta  metodología  en  nuestra  administración  de  justicia,  resulta   indispensable,   diseñar   nuevos   esquemas   conductuales   en   todos   los   actores.   Por   ello,   se   resolvió  introducir  en  ciertas  etapas  claves,  apartados  destinados  a  la  labor  del  juzgador,   pero,   por   la   necesidad   de   no   posponer   la   publicación,   se   reconoce   que   es   una   esfera   menos  elaborada.     Se   hace   imprescindible   realizar   una   advertencia,   el   tema   de   la   litigación   en   etapas   previas   es   más   interdependiente   de   lo   que   el   estudio   puede   dar   cuenta;   porque   muchas   de   las   habilidades  y  estrategias  no  son  exclusivas  de  los  temas  donde  se  los  ha  tratado,  pero,  se   debió  elegir  entre:  realizar  una  exposición  general  sobre  las  habilidades  y  destrezas,  para   luego  solo  intentar  introducir  algunas  particularidades  en  cada  uno  de  ellos;  o,  analizar  los   distintos  tema  e  incluir  el  análisis  laquellos  puntos  donde  más  relevantes  o  visibles  fueran.   Por   razones   prácticas   y   de   extensión,   se   optó   por   un   modelo   mixto,   en   el   capítulo   2   y   3   se   introdujo  algunos  conceptos  básicos  necesarios  para  el  análisis,  pero  la  gran  mayoría  de   temas   prácticos   se   dejaron   para   ser   tratados   dentro   de   un   contexto   concreto   y   bajo   el  


enfoque  de  un  litigio  puntual.  El  criterio  ecléctico  elegido,  tiene  ciertos  costos  en  materia   de   análisis   centralizados   por   temas,   pero,   presenta   ventajas   en   materia   de   extensión,   accesibilidad    y  carácter    gráfico  y  detallado.   Para   efectos   de   claridad,   a   continuación   se   realizará   una   breve   introducción   a   su   contenido:     EL  Capítulo  1  se  destina  a  realizar  un  análisis  introductorio  sobre  la  oralidad  en  las  etapas   previas   al   juicio   y   en   especial,   a   un   análisis   de   la   audiencia   como   eje   de   este   diseño   procesal.  A  pesar  de  que  es  un  capítulo  cuyo  contenido  en  sentido  estricto  queda  fuera  de   las   el   objeto   de   estudio,   el   nulo   desarrollo   doctrinario   en   materia   de   reflexión   de   las   implicaciones   de   esta   diligencia,   obligo   a   introducir   una   capítulo   destinado   a     analizar   el   escenario  donde  se  desarrolla  el  litigio.     El   Capítulo   2   titulado   Conceptos   básicos   de   la   litigación   en   etapas   previas,   se   destina   a   analizar   pilares   conceptuales   que   orientan   toda   la   actividad   litigiosa.   En   concreto   se   analizan  temas  tales  como  la  trascendencia  del  litigio,  su  naturaleza  estratégica  y  ciertos   elementos  que  inciden  en  la  convicción.   El  Capítulo  3  se  reserva  para  una  actividad  central  para  el  litigio:  la  preparación  previa.  No   es   viable   realizar   una   actuación   técnica   sin   un   trabajo   anterior   que   permita   al   abogado,   tener   claridad   los   elementos   que   dispone   para   la   audiencia   y   haber   ordenado   aquellos   antecedentes   en   razón   de   la   utilidad   para   cada   punto   en   discusión.   Dada   la   relevancia   práctica,  se  introduce  un  análisis  pormenorizado  de  una  metodología  destinada  a  cumplir   de  manera  efectiva  esta  labor.   Del   Capítulo   4   al   14   se   introduce   un   análisis   detallado   de   cada   tipo   de   litigio,   donde   de   manera  desagregada  se  analiza  las  particularidades  de  cada  tema  en  discusión,  el  tipo  de   información   requerida,   el   papel   de   cada   uno   de   los   actores,   las   líneas   de   litigio   de   los   abogados   y   en   base   a   ejemplos   se   grafica   una   serie   de   estrategias   que   suelen   ser   exitosas   para   un   desempeño   edfectivo.     Por   capítulo   los   temas   que   se   analizan   son:   control   de   detención,   formulación   de   cargos,   prisión   preventiva,   medidas   alternativas   a   la   prisión   preventiva,  control  del  tiempo  del  cierre  del  tiempo  de  investigación,  vías  alternativas  a  al   juicio  oral,    procedimiento  abreviado,  suspensión  condicional  del  procedimiento,  revisión   de  medidas  cautelares,  apelación,  audiencias  particulares.          


Capítulo  1  


La  oralidad  en  etapas  previas  al  juicio   oral   1.1 Concepto  de  oralidad     Como   punto   de   partida   vale   la   pena   precisar   la   concepción   de   oralidad   que   se   utilizará   en   el  presente  manual.     Los   modelos   tanto   oral   como   escrito   en   el   fondo   no   son   más   que   metodologías   para   la   trasmisión   de   conocimientos,   la   peculiaridad   que   adoptan   en   materia   jurídica,   consiste   en   que   la   información   que   se   genera   por   una   u   otra   vía,   es   utilizada   para   la   toma   de   resoluciones  judiciales.  En  este  sentido,  por  ejemplo  en  la  materia  penal,  de  la  efectividad   para   producir   y   tamizar   dicha   información,   dependerá   el   futuro   de   los   intereses   más   preciados  para  las  personas  y  la  sociedad.   Se  debe  destacar  que  tanto  el  modelo  oral  como  el  escrito  han  mostrado  ser  aptos  para  la   toma   de   cualquier   tipo   de   resolución,   en   principio   no   hay   una   metodología   exclusiva   ni   proscrita   para   una   modalidad   específica   de   resolución.   De   hecho,   en   distintas   latitudes   en   ese  momento  se  utilizan  ambas  alternativas  para  adoptar  resoluciones  tan  diversas  como:   sentencias,  recursos,  medidas  cautelares  o  tamizar  los  casos  que  van  a  juicio.   Como   criterio   diferenciador   entre   uno   y   otro   sistema,   la   cultura   tradicional   acogió   la   metodología  empleada  para  resolver  el  tema  de  fondo.  El  haber  adoptado  este  referente   no  es  arbitrario,  es  innegable  que  en  el  sistema  oral,  el  juicio  ocupa  un  puesto  central.  Por   ello,   en   el   primer   momento   del   proceso   reformista,   los   esfuerzos   se   centraron   en   conseguir  la  introducción  de  juicio  oral  y  fue  tan  intensa  la  lucha  que  se  entabló  para  su   consecución,  que  en  un  momento  se  llego  a  confundir  este  avance  con  el  objetivo  global,  y   se  creyó  que  con  la  existencia  de  un  juicio  oral  y  adversarial,  se  había  cambiado  el  modelo   de  justicia.  El  tiempo  se  encargó  de  revelar  lo  reduccionista  de  esta  visión,  porque  en  toda   la   región   los   procesos   que   se   quedaron   en   esta   etapa,   de   manera   reiterada   constataron   que   en   la   práctica   la   administración   de   justicia   había   variado   muy   poco   y,   es   más   tuvieron   que  constatar,  como  los  sistemas  judiciales  en  búsqueda  de  conseguir  coherencia  interna   en   su   labor,   generaban   rápidos   procesos   de   degradación   de   esta   metodología   en   la   audiencia   de   juzgamiento,   porque   en   el   fondo   de   no   dejaba   de   ser   un   engendro   en   un   esquema  forjado  en  otra  lógica.    


En   la   última   época   un   sector   doctrinario   ha   vuelto   a   repensar   este   tema,   y   ha   llegado   a   una   concepción   integral   de   oralidad,   donde   este   concepto   conlleva   la   aplicación   de   esta   metodología   procesal   a   toda   y   cada   una   de   las   resoluciones   trascendentes   que   la   administración   de   justicia   debe   tomar.   En   este   manual   será   esta   la   concepción   que   se   utilice.  

1.2  Audiencias     A  grandes  rasgos,  una  audiencia  es:  un  espacio  donde  concurren  las  partes  y  la  evidencia   ante  un  juzgador  con  el  fin  de  producir  de  manera  directa  la  información  sobre  la  que  se   va  a  adoptar  una  decisión  judicial.  Desde  luego  que  para  superar  una  esfera  simplemente   formal,   se   requiere   que   este   espacio   esté   estructurado   de   tal   manera   que   todos   los   intervinientes  puedan  hacer  valer  sus  derechos  de  manera  razonable  y  la  metodología  que   se  emplee  sea  respetuosa  del  debido  proceso.     Así  como  el  eje  articulador  del  modelo  procesal  inquisitivo-­‐escrito  era  el  expediente,  en  el   sistema   acusatorio   oral   es   la   audiencia.   El   proceso   se   convierte   en   una   sucesión   de   audiencias,   donde   toda   y   cada   una   de   las   peticiones   que   conlleve   una   variación   en   los   derechos   de   los   involucrados,   se   resolverá   con   una   metodología   única;   en   esta   lógica,   una   resolución   judicial   se   convierte   en   una   consecuencia   necesaria   de   la   aplicación   de   esta   metodología.     Si   a   esta   esfera   de   aplicación   general,   se   agregan   dos   características   esenciales   del   esquema   funcional   adoptado:   flexibilidad   e   informalidad;   se   llega   a   forjar   un   modelo   donde   la   audiencia   se   convierte   en   un   espacio   al   que   las   partes   pueden   concurrir   para   resolver     todos   aquellos   puntos   que   deseen   poner   a   discusión;   desde   luego,   con   ciertas   limitaciones  marcadas  por  la  ley  y  sobre  todo  por  los  derechos  de  los  intervinientes2.  Por   ello   es   que   la   visión   tradicional   de   intentar   determinar   el   contenido   de   una   audiencia   e   incluso   poner   un   nombre   a   cada   una   de   ellas,   se   vuelve   contrario   a   su   lógica   y   termina   siempre   por   caer   en   la   rigidez   y   arbitrariedad3.   Esta   perspectiva   explica   la   variedad   de   formas   que   suelen   adoptar   estas   diligencias,   así   como   hay   audiencias   donde   puede                                                                                                                           2

   No  se  podrá  desarrollar  el  juicio  si  no  antes  no  hay  formulación  de  cargos  o,  no  se  permitirá  que  el   Ministerio  Público  proponga  discutir  la  caución  cuando  la  defensa  no  está  lista.   3    Por  ello  es  que  a  pesar  de  la  discusión  intensa  y  las  distintas  alternativas  buscadas,  en  la  ciudad  de   Cuenca  todos  los  nombres  elegidos  para  sus  audiencias  no  resultan  adecuados:  Control  de  detención,  la   mayoría  de  ocasiones  no  se  discute  este  punto;  formulación  de  cargos,  puede  el  fiscal  no  formular  cargos   sino  decidir  investigar;  prisión  preventiva,  debería  ser  la  excepción  y  no  la  regla,  etc.  Es  más  en  un  a  misma   audiencia  podría  discutirse  todos  estos  temas  y  otros  adicionales  como  límite  de  tiempo  para  cerrar  la   investigación.  


discutirse  un  solo  punto  –ej.  revisión-­‐,  hay  otras    donde  los  temas  se  suceden  en  cascada  – ej.  control  de  legalidad  de  detención,  formulación  de  cargos,  prisión  preventiva  y  caución-­‐.     Es   importante   ocuparse   de   un   reparo   común   de   cierto   sector   de   administradores   de   justicia,  cuando  se  plantea  el  cambio  metodológico.  Ha  surgido  cierta  desconfianza  de  que   resoluciones   espinosas   como   el   que   si   una   persona   se   le   priva   de   la   libertad   vía   prisión   preventiva,  es  adecuado  que  se  adopte  en  una  diligencia  que  se  caracteriza  por  ser  breve   e  informal.  El  análisis  de  la  calidad  de  la  información  que  se  consigue  vía  la  realización  de   una  audiencia  es  un  tema  que  requiere  un  análisis  más  profundo  y  un  escenario  práctico,   por  ello  se  reserva  su  análisis  para  más  adelante,  por  ahora  basta  destacar  dos  reflexiones   sencillas:  la  primera,  consiste  en  notar  que  hoy  en  día  nadie  discute  que  la  metodología   procesal  que  mejor  salvaguarda  los  derechos  de  las  partes  en  el  juicio  es  la  oralidad,  por   ello   resulta   curioso,   que   el   mismo   diseño   procesal   que   ha   mostrado   ser   el   más   efectivo   para   la   adopción   de   la   resolución   que   mayor   complejidad   y   sofisticación   demanda,   pretenda   ser   a   priori   objetada,   en   nombre   de   la   supuesta   dificultad   de   las   decisiones   a   las   que  hoy  se  debe  aplicar.     La   segunda   reflexión,   guarda   relación   con   tendencia   generada   por   una   cultura   tradicionalista  y  ritualista,  ha  asimilar  formalidad  y  duración  en  el  trámite  con  calidad  en  la   resolución.  A  pesar  de  ser  conceptos  que  no  tienen  porque  ir  de  la  mano  y,  es  más,  suelen   colisionar   con   nuestra   experiencia   diaria   dentro   del   sistema   la   justicia,   sin   embargo   al   momento  de  discutir  su  aplicabilidad  los  solemos  aceptar  sin  mayor  reparo.  Por  ejemplo,   nuestros   procedimientos   marcados   por   el   protocolo   y   la   lentitud,   ¿han   impedido   el   abuso   sistemático  de  la  prisión  preventiva?,  o  ¿han  sido  garantía  de  resoluciones  de  alta  calidad   en   los   juicios?.   Sin   sostener   que   un   procedimiento   marcado   por   el   respeto   ritual   a   las   formas,  sea  la  causa  de  la  baja  calidad  en  la  toma  de  resoluciones  judiciales,  parece  claro   que  tampoco  estos  elementos  pueden  considerarse  un  referente  de  efectividad.  

1.3  Producción  de  la  información  y  adopción  de  resoluciones   judiciales       El   sistema   acusatorio   hizo   que   el   conflicto   volviese   de   manos   del   juzgador   a   las   partes;   en   este  sentido  son  ellas  las  que  determinan  el  contenido  y  los  sustentos  de  las  resoluciones   que   se   van   a   adoptar   en   una   audiencia.   El   grado   de   informalidad,   flexibilidad   y   lo   específico  de  cada  discusión,  hace  inviable  cualquier  esfuerzo  por  introducir  un  modelo  de   graduación   y   calificación   de   la   evidencia,   por   ello,   es   que   la   sana   crítica   va   indisolublemente  unida  al  modelo  oral.    


Para  efectos  de  la  producción  y  valoración  de  la  evidencia  en  audiencias  en  etapas  previas,   este  cambio  de  modelo  tiene  tres  implicaciones  prácticas:  en  primer  lugar,  los  litigantes  en   principio   tienen   libertad   para   elegir   toda   aquella   evidencia   que   pudiesen   considerar   adecuada   para   justificar   sus   pretensiones4.   En   segundo   lugar,   las   partes   adquieren   un   amplio   poder   para   cuestionar   y   acreditar   la   realidad   de   los   acontecimientos,   de   hecho,   una  de  las  herramientas  básicas  para  avalar  un  hecho  es  el  acuerdo  entre  ellas;  por  último,   el   juzgador   tiene   libertad   para   otorgar   credibilidad   diferenciada   a   cada   una   de   las   evidencias  dentro  de  los  parámetros  de  la  sana  crítica,  que  dicho  sea  de  paso  no  es  más   que  el  sentido  común.  Mientras  que  el  esquema  funcional  inquisitivo,  en  base  a  una  lógica   de   desconfianza   en   las   partes,   optó   por   marginarlas   y   concentrar   todas   las   funciones   en     un   solo   actor   -­‐función   judicial-­‐5;   el   diseño   actual,   reconoce   que   los   dueños   del   conflicto   son   las   partes,   y   se   ocupa   de   crear   un   ambiente   altamente   competitivo   y   en   el   que   las   partes   tengan   amplios   márgenes   de   maniobra,   para   que   en   la   interacción   y   confrontación   de  interese  y  argumentos,  salga    a  relucir  las  fortalezas  y  debilidades  de  cada  postura,  y   sobre  esta  base,  un  tercero  imparcial  -­‐el  juzgador-­‐  aprecie  la  verdad.      

1.4  Audiencias  en  la  etapa  investigativa     La   etapa   de   investigación   en   el   proceso   penal,   es   el   escenario   donde   surgen   y   tramitan   una  amplia  variedad  de  conflictos,  por  ello  resulta  artificial  el  buscar  un  objetivo  general  o   denominador   común   a   todos   ellos.   De   hecho,   se   pueden   encontrar   resoluciones   de   tan   variada  naturaleza  como:  medidas  cautelares,  revisión  y  apelación  de  las  mismas,  permiso   judicial   para   realizar   actos   investigativos   que   limiten   los   derechos   de   las   personas,   aplicación   de   vías   alternativas   al   juicio   oral   y   diligencias   destinadas   a   verificar   que   los   derechos  del  acusado  se  materialicen  -­‐formulación  de  cargos-­‐.     La  variedad  de  posibles  puntos  en  discusión,  hace  necesario  realizar  al  menos  una  rápida   clasificación   de   los   distintos   tipos   de   audiencias.   La   perspectiva   elegida   para   categorizar   las  audiencias  es  de  naturaleza  instrumental,  se  ha  elegido  criterios  que  repercutirán  en  el   desenvolvimiento   de   las   audiencias,   por   ello   es   que   simplemente   se   realizará   un   par   de   subdiviciones.     En   razón   de   los   intervinientes   que   comparecen:   como   norma   general   se   realizan   con   presencia   de   las   partes,   pero,   como   excepción   hay   audiencias   particulares.   En   estas                                                                                                                           4

 Desde  luego  con  limitaciones  tales  como  el  no  ser  obtenidas  de  manera  ilegal  o  la  pertinencia  con  el  tema   que  se  discute   5  Representar  los  intereses  de  la  sociedad  llevar  adelante  la  investigación,  proteger  los  derechos  del  acusado   y  resolver.  


últimas,   solo   asiste   una   parte   ante   el   juzgador,   con   el   fin   de   solicitar   su   permiso   para   la   realización  de  ciertas  diligencias  investigativas  que  se  pueden  ver  frustradas  si  se  entera  la   otra,  por  ello,  de  manera  excepcional  se  permite  la  realización  de  audiencias  sin  presencia   de  la  defensa6.  Como  en  su  momento  se  observará  esta  diferenciación,  genera  dinámicas   radicalmente  diversas  en  los  dos  tipos  de  audiencias,  porque  por  ejemplo  la  no  presencia     de   un   actor   conlleva   la   inexistencia   la   contradicción   y   ello   dentro   de   un   esquema   adversarial   genera   un   escenario   excepcional   y   delicado,   donde   por   ejemplo   el   papel   del   juzgador   varía   porque   tiene   que   afrontar   el   tomar   una   resolución   sin   el   filtrado   que   implica  la  contradicción.     Una   segunda   fuente   de   diferenciación   es   la   naturaleza   del   tema   a   resolver,   es   así   que   pueden  ser:  controvertidos,  en  la  práctica  son  la  mayoría  y,  son  aquellos  temas  en  que  por   su  naturalez,    generan  intereses  diversos  y  hasta  contrapuestos  en  las  partes7;  dentro  de   esta   categoría   se   hallan   temas   tales   como:   prisión   preventiva,   caución   o   cierre   del   tiempo   de  investigación.  Existe  un  segundo  sector,  donde  para  que  sea  viable  el  punto  a  tratarse   se   requiere   el   acuerdo   de   ambas   partes,   como   por   ejemplo   en   el   procedimiento   abreviado,   la   suspensión   condicional   del   procedimiento   y   los   acuerdos   reparatorios.   Por   último,   existe   un   tema   donde   la   finalidad   viene   dada   por   la   necesidad   de   constatar   el   pleno  cumplimiento  de  los  derechos  del  defendido:  formulación  de  cargos.  Al  ser  diversos   los  objetivos,  cada  uno  demanda  de  formas  de  actuación  diversas,  por  ejemplo,  es  claro   que   cuando   las   partes   tienen   un   acuerdo   previo,   la   finalidad   de   la   audiencia   es   que   las   partes  demuestren  la  procedencia  de  su  pedido  al  juzgador,  por  tanto  este  último  deberá   adoptar   un   papel   más   activo   en   la   audiencia   que   cuando   hay   una   dinámica   de   confrontación  y  mutuo  depurado.     A   partir   del   Capítulo   4   se   analizará,   con   más   detalle   la   naturaleza   de   cada   tema   y   sus   repercusiones  sobre  las  formas  de  actuación  de  los  diversos  actores.    

                                                                                                                        6

   Véase  capítulo  14.   7  Sin  considerar  que  en  un  caso  concreto,  por  estrategia  una  parte  puede  resolver  no  controvertir  el  pedido   de  la  otra;  como  por  ejemplo  cuando  ve  perdido  de  antemano  un  punto  y  prefiere  no  destacarlo  mediante   una  confrontación.  


CAPÍTULO  2  


Conceptos  básicos  de  la  litigación   en  etapas  previas   2.1  Introducción     La   litigación   en   audiencias   dentro   del   sistema   oral,   constituye   un   objeto   único   de   conocimiento,  por  tal  motivo  existen  conceptos  generales  de  la  litigación  en  la  etapa  de   juicio   que   son   plenamente   aplicables   al   ejercicio   en   esta   etapa.   Pero,   este   hecho   no   impide  reconocer  que  existen  especificidades  que  justifican  un  estudio  diferenciado.     Una   de   las   características   esencial   del   litigio   en   etapas   previas,   es   la   diversidad   de   conflictos   que   en   ella   deben   resolverse.   En   un   contexto   dispar,   resulta   difícil   establecer   reglas   con   validez   para   el   litigio   de   todos   los   temas   a   resolverse,   sin   embargo,   se   requiere   partir   estructurar   una   base   general   conceptual   que   permita   abordar   el   análisis   en   cada   caso   concreto,   por     ello,   este   capítulo   y   el   siguiente   tienen   por   finalidad   establecer   ciertas   ejes  centrales,  en  tanto  que  los  subsiguientes,  se  reservan  para  un  estudio  más  detallado   del  litigio  en  cada  tema  puntual.    

2.2  Relevancia  del  litigio     La  finalidad  de  un  abogado  litigante  es  conseguir  una  resolución  lo  más  cercana  posible  a   los  intereses  que  representa89.  La  particularidad  surge  porque  en  la  audiencia  de  manera   ordinaria   concurren   dos   partes   con   intereses   diversos   y   con   frecuencia   contrapuestos,   y   cuentan   con   similares   condiciones   para   intentar   hacer   valer   su   tesis.   Vista   la   audiencia   desde  la  perspectiva  de  los  litigantes,  se  convierte  en  un  espacio  donde  se  desarrolla  una   competencia  por  la  convicción  del  juzgador  y  esta  finalidad  es  la  que  debe  encaminar  toda   la  actividad  profesional.                                                                                                                           8

   En  la  denominación  de  abogado  se  incluye  a  los  fiscales,  defensores  y  abogados  de  la  causación   particular.  En  el  caso  del  Ministerio  Público  los  intereses  que  defiende  son  los  de  la  sociedad;   frecuentemente  muy  vinculados  a  las  víctimas.   9    En  la  denominación  de  abogado  se  incluye  a  los  fiscales,  defensores  y  abogados  de  la  causación   particular.  En  el  caso  del  Ministerio  Público  los  intereses  que  defiende  son  los  de  la  sociedad;   frecuentemente  muy  vinculados  a  las  víctimas.  


Dentro   de   la   literatura   sobre   litigación   oral   hay   múltiples   máximas   que   se   han   forjado   con   el   fin   de   poner   en   evidencia   la   importancia   del   desempeño   de   los   profesionales,   por   ejemplo,  si  se  usa  el  símil  del  litigio  en  una  audiencia  como  la  puesta  en  escena  de  obra   teatral,   se   suele   recordar   que:   “muy   buenos   libretos   se   arruinaron   por   pésimas   producciones”,   o   en   términos   más   generales   se   ha   dicho   que   “no   importa   lo   bueno   que   sea   el   mensaje,   si   el   mensajero   es   malo   no   llega”.   Estos   axiomas,   conllevan   una   doble   faceta   de   la   labor   del   abogado,   por   un   lado   demuestran   el   influjo   y   poder   real   que   dentro   de   un   sistema   adversarial   adquiere;   pero,   por   otro   también   deja   entrever   la   responsabilidad  de  cumplir  de  manera  técnica  su  labor.   Es  cierto  que  la  litigación  tiene  una  faceta  de  arte  y,  por  ello,  de  manera  innegable  en  su   práctica   adquiere   relevancia   ciertos   dotes   personales   de   cada   profesional.   Esta   modalidad   de   ejercicio   profesional,   cuando   incursionó   en   nuestra   cultura,   ante   la   falta   de   criterios   técnicos,     fue   asimilada   como   una   labor   reservada   a   personas   con   dotes   especiales   e   incluso,   se   creó   una   serie   de   mitos   donde   las   actuaciones   memorables   respondían   a   inspiraciones  momentáneas.  Pero,  en  otras  latitudes  donde  el  litigio  en  audiencias  es  una   actividad   cotidiana   desde   hace   siglos,   se   ha   desarrollado   un   proceso   sistemático   de   reflexión   sobre   sus   usos   y,   desde   hace   tiempo,   se   cuenta   con   un   marco   conceptual   que   permiten   la   enseñanza   y   aprendizaje   de   este   arte.   Así   como   existen   escuelas   donde   es   posible   aprender   literatura,   música   o   pintura,   y   sobre   todas   estas   ramas   se   han   desarrollado   marcos   conceptuales   y   metodologías   para   el   adiestramiento   en   destrezas,   parece  razonable  hacerlo  en  el  ejercicio  del  litigio.     Cuando  se  consiga  generalizar  entre  los  profesionales  formas  de  actuación  estructuradas   en  base  a  una  metodología  técnica,  se  verá  que  si  bien  no  es  posible  eliminar  la  incidencia   de  factores  tales  como  el  azar,  la  inspiración  y  cierto  influjo  de  cualidades  personales,  su   incidencia   se   minimizará;   al   tiempo   que   de   manera   paralela,   crecerá   la   relevancia   de   un   meticuloso  trabajo  de  preparación   y   una   ejecución   estratégica.   De   hecho,   la   existencia  de   una  metodología  profesional,  constituye  una  garantía  para  que  los  usuarios  de  la  justicia,   puedan  tener  la  certeza  de  que  recibirán  un  servicio  de  calidad  de  parte  de  sus  abogados.                    

2.3  Medios  para  llegar  a  la  convicción  y  mecanismos  de  depuración   de  la  información     Tal  vez  la  diferencia  más  relevante  entre  una  audiencia  de  juicio  con  una  que  se  desarrolla   en  la  etapa  investigativa,  radica  en  los  medios  de  convicción  que  se  dispone  para  ponerlos  


a   consideración   del   juzgador.   En   el   primer   tipo   de   diligencias   el   juzgador   tiene   la   posibilidad   de   valorar   la   prueba   en   base   a   su   práctica   directa,   con   la   presencia   de   testigos   y   peritos.   En   tanto   que   en   una   audiencia   en   etapa   previa,   la   resolución   se   basará   en   la   discusión   que   se   entable   entre   los   dos   abogados.   Este   tema   al   afectar   la   base   esencial   sobre  la  que  se  adopta  la  resolución  –evidencia-­‐,  tiene  una  repercusión  estructural  en  la   forma  como  se  afronta  el  litigio.   El  método  en  que  se  basa  la  decisión  en  un  modelo  oral  para  las  etapas  previas,  resulta  un   tanto   sui   generis   para   nuestra   cultura   jurídica,   por   este   motivo,   demanda   un   análisis   específico.   Su   lógica   descansa   en   la   premisa   de   que   la   palabra   de   los   profesionales   es   buena  para  acreditar  los  hechos  que  servirán  de  base  para  la  resolución.  Como  se  puede   ver,   este   esquema   para   nuestra   cultura   parece   utópico   y   hasta   ingenuo,     porque   en   el   fondo  descansa  en  la  buena  fe  de  los  profesionales;  pero,    la  clave  está  en  que  de  manera   paralela,   se   diseña   un   escenario   donde   los   litigantes   tienen   altos   incentivos   para   actuar     con   lealtad   procesal   y,   riesgos   ciertos   para   sus   deslices.   Un   espacio   con   estas   características   se   logra,   cuando   los   intereses   se   procesan   en   un   ambiente   altamente   controvertido,   donde   cada   parte   ante   el   juzgador,   cuenta   con   la   posibilidad   de     evidenciar   inconsistencias  en  la  información  aportada  por  la  otra.  Desde  luego  que  cumplir  esta  labor   de  depurado,  demanda  de  un  cierto  acervo  de  destrezas  profesionales,  por  ello  es  que  la   mejora  en  el  nivel  técnico  va  de  la  mano  con  el  ejercicio  ético.     La  extrañeza  que  pueden  generar  estos  conceptos,  se  debe  a  que  nuestra  cultura  jurídica   se   forjó   en   un   esquema   funcional,   donde   las   prácticas   poco   éticas,   tenían   posibilidades   ciertas  de  no  quedar  en  evidencia,  e  incluso,  en  los  casos  que  conseguían  salir  a  flote,  al   no  existir  inmediación,  sus  consecuencias  se  posponían  y  tendían  a  disiparse  en  el  tiempo.   La   práctica   diaria   en   las   distintas   materias   jurídicas,   muestra   que   el   esquema   de   justicia   tradicional   ha   conseguido   enraizar   usos   carentes   de   toda   lealtad   procesal.   Pruebas   de   aquello  se  pueden  encontrar  en  los  más  variados  ámbitos,  desde  máximas  enraizadas  en   el  argot  jurídico:  “negar  es  padre  y  madre”;  hasta  normas  de  actuación  estándar,  donde   toda   demanda   siempre   conlleva   en   su   respuesta   la   “negativa   pura   y   simple   de   los   fundamentos  de  hecho  y  de  derecho”.   Resulta   poco   creíble   el   predicar   sobre   los   beneficios   de   un   “nuevo   producto”,   si   no   se   tiene  manera  de  mostrar  cómo  es  que  se  llega  a  instaurar  una  dinámica  distinta.  Por  ello   es  que  la  manera  más  efectiva  de  visualizar  la  diferencia  entre  la  libertad  que  se  cuenta  en   uno   y   otro   modelo   procesal,   para   adoptar   actitudes   poco   comprometidas   con   la   administración  de  justicia,  es  imaginar  que  sucedería  si  frente  al  juzgador,  por  ejemplo,  un   litigante  decide  utilizar  la  vieja  estrategia  de  “niégalo  todo”.     Juez:      

Fiscal  usted  pidió  la  audiencia  tiene  la  palabra.  


Fiscal:    

 Señor   Juez,   el   Ministerio   Público   solicitó   la   audiencia   para   realizar   dar   inicio   a  la  instrucción  fiscal  y  formular  cargos  contra  del  Sr.  Alberto  Cáceres,  luego   de  lo  cual  solicitaré  la  prisión  preventiva.     Su   señoría   el   día   de   ayer   a   las   17h00,   en   el   aeropuerto   Mariscal   Sucre   Alberto   Cáceres   ingresó   a   los   filtros   de   seguridad   con   una   chompa,   donde   en   su   interior   estaba   camuflado   entre   el   plumón   1.580   gramos   de   clorhidrato   de   cocaína   e   intento   tomar   un   vuelo   cuyo   destino   final   era   Ámsterdam;  momento  en  el  que  fue  sorprendido.     Los   hechos   descritos   constituyen   el   delito   de   transporte   de   substancias   estupefacientes   o   psicotrópicas,   el   Ministerio   Público   le   imputa   a   Alberto   Cáceres  la  comisión  del  mencionado  delito,  en  calidad  de  autor  y  en  grado   de  consumado.  

Juez:    

Esta  claro  señor  Cáceres  los  hechos  que  ha  descrito  el  fiscal.  

Sr.  Cáceres:     Sí  están  claros.     Juez:    

Abogado  defensor.  

Defensor:    

No  hay  aclaraciones  su  señoría.  

Juez:    

Fiscal.  

Fiscal:    

Su   señoría   el   Ministerio   Público   desea   solicitar   la   prisión   preventiva.   Para   ello   se   cuenta   con   indicios   suficientes.   En   primer   lugar   se   tiene   la   versión   del   cabo   Juan   Cobos,   quien   en   lo   principal   narra   cómo,   al   ingresar   el   Sr.   Cáceres   a   los   filtros   de   seguridad   del   aeropuerto,   el   perro   adiestrado   en   localización   de   drogas   y   explosivos,   detectó   la   presencia   de   substancias   sospechosas;   cuando   se   le   llevó   al   cuarto   destinado   a   la   revisión   se   encontró  un  polvo  blanco  en  el  forro  de  la  chompa.  Contamos  con  el  acta   del   examen   de   campo,   la   misma   que   da   cuenta   de   que   la   substancia     encontrada   dio   positivo   a   dicha   prueba;   el   acta   del   pesaje,   que   determina   que  la  sustancia  tienen  un  peso  de  1.580  gramos;  ambas  actas  emitidas  por   la   Unidad   de   antinarcóticos   de   la   Policía   y   concretamente   firmada   por   el   Sargento  Luís  Narváez.  Por  último,  se  cuenta  con  la  sustancia  y  la  chompa.   Su  señoría  con  lo  anotado  la  Fiscalía  tiene  razones  para  pensar  que  el  caso   va  a  llegar  a  juicio.  

Juez:    

Alguna  objeción  a  la  evidencia  que  anunciado  la  Fiscalía.  


Defensor:    

Si  su  señoría,  desde  ya  queremos  señalar  que  todo  lo  afirmado  por  el  fiscal   es  falso.  

Juez:    

Me  quiere  decir  que  el  fiscal  no  cuenta  con  nada  de  lo  que  ha  mencionado.  

Defensor:    

Así  es  su  señoría.  

Juez:    

Señor  fiscal  que  dice  al  respecto.  

Fiscal:    

Su   señoría   es   necesario   aclarar   este   tema   por   partes.   En   primer   lugar   desearía  que  el  defensor  confirme  si  es  cierto  que  hoy  aproximadamente  a   las   8h00,   es   decir   hace   4   horas,   le   presenté   todos   los   antecedentes   de   la   Fiscalía  referentes  a  este  caso.    

Defensor:    

Es  cierto.  

Fiscal:    

Su   señoría   una   vez   que   ha   quedado   claro   que   el   defensor   conoce   los   antecedentes,  me  gustaría  que  indique  si  en  esos  antecedentes  consta  o  no   la   versión   del   cabo   Juan   Cobos   donde   se   detalla   lo   anotado   sobre   la   detención  y  la  droga  encontrada  en  el  saco.  

Juez:    

Defensor  cuenta  el  fiscal  con  el  testimonio  que  dice.  

Defensor:    

La  verdad…  sí  su  señoría  así  es.  

Fiscal:    

Su  señoría  me  gustaría  que  el  compañero  indique  si  hay  o  no  el  acta  de  la   prueba  preliminar  que  da  cuenta  que  la  substancia  dio  positiva.  

Defensor:    

Su  señoría  no  me  consta.  

Juez:    

Fiscal  algo  que  aportar  al  respecto.  

Fiscal:    

Si   cuento   con   su   autorización,   me   gustaría   volver   a   presentar   los   antecedentes   al   compañero,   para   que   confirme   si   cuento   con   la   mencionada  acta.  

Juez:    

Adelante…  

Defensor:    

Es   cierto   que   la   tiene,   pero   esta   prueba   como   usted   conoce   no   es   concluyente.    

Fiscal:    

Su   señoría   la   Fiscalía   nunca   sostuvo   que   el   examen   de   campo   sea   concluyente.   El   punto   que   puso   en   duda   la   defensa   no   es   ese,   lo   que   cuestionó  es  que  existiese  esa  prueba  de  campo,  y  una  vez  más  vemos  que  


sí   existe.   Pero,   dado   que   ahora   quiere   dar   un   giro   a   su   duda,   paso   a   responder  a  la  nueva  preocupación  del  compañero,  desde  luego  que  no  es   una   prueba   definitiva,   pero   esta   audiencia   se   lleva   a   cabo   a   las   17   horas   aproximadamente   desde   la   detención,   por   tanto,   es   imposible   tener   un   examen  definitivo  que  como  usted  conoce  toma  al  menos  72  horas;  es  claro   que   el   estándar   probatorio   exigible   en   24   horas     y   para   la   toma   de   una   medida   cautelar,   no   es   similar   al   requerido   para   el   juicio;   por   tal   motivo,   en   esta  instancia  el  contar  con  un  examen  preliminar  que  dio  positivo,  permite   cumplir  con  la  exigencia  de  que  existen  indios  de  la  comisión  de  un  delito   que  es  el  requerimiento  normativo.      

De  hecho,  este  examen  y  la  toma  de  la  versión  del  imputado  son  las  únicas   diligencia  pendientes  para  cerrar  el  caso.    

Juez:    

Defensor  alguna  objeción  adicional  sobre  este  tema.    

Defensor:    

No  su  señoría.  

Juez:    

Abogado  tiene  en  realidad  una  duda  sobre  la  restante  evidencia  que  tiene   el   Fiscal.   Porque   su   objeción   me   parece   que   ha   costado   ya   tiempo   valioso   a   este  juzgado  y  no  ha  conllevado  ningún  aporte.  

Defensor:    

….  En  verdad  no  su  señoría.  

Juez:    

Abogado  le  ruego  tener  más  cuidado.  Fiscal  puede  proseguir.  

Fiscal:    

Su  señoría  de  manera  adicional,  tenga  en  cuenta  que  en  este  momento  se   ha   conseguido   recopilar   datos   fácticos   que   hacen   presumir   que   si   no   se   dicta   la   orden   de   prisión   preventiva,   el   encausado   no   se   va   a   presentar   a   juicio,   y   de   hacho   la   fiscalía   no   encuentra   otra   medida   cautelar   que   salvaguarde  la  realización  de  la  justicia.    

 

En   primer   lugar   como   todos   sabemos   la   pena   máxima   en   este   caso   que   enfrenta  el  imputado  es  de  16  años,  por  tanto,  una  pena  tal  alta  conlleva  un   incentivo   para   fugarse   de   similar   magnitud,   y   el   Ministerio   Público   desde   esta  perspectiva  tiene  buenos  motivos  para  creer  que  el  Sr.  Cáceres  de  no   ser  privado  de  libertad,  no  estará  disponible  para  el  juicio.  

Juez    

Un  momento  fiscal,  alguna  objeción  abogado  sobre  este  punto.  

Defensor:    

Su   señoría,   en   primer   lugar   la   defensa   no   admite   que   se   pueda   tomar   en   cuenta   la   posible   pena   de   16   años   como   referente   para   la   resolución   de  


prisión  preventiva,  por  una  sencilla  razón:  mi  cliente  es  inocente.  Además,   en   el   supuesto   no   consentido   de   que   el   tipo   penal   le   sea   aplicable,   a   mi   cliente   le   cabría   una   rebaja   de   la   condena   por   la   concurrencia   de   atenuantes  y  ausencia  de  agravantes.     Juez:    

Señor  fiscal  alguna  objeción  sobre  los  temas  planteados  por  la  defensa.  

Fiscal:    

 Su  señoría,  sobre  el  primer  punto  me  gustaría  que  el  compañero  indique  si   cuenta   con   alguna   evidencia   que   nos   permita   presumir   que   él   va   a   conseguir  que  se  declare  inocente  al  imputado.  Porque  a  la  Fiscalía  no  nos   ha  hecho  conocer  antecedente  alguno  al  respecto.  

Juez:    

Cuenta  con  algún  indicio  defensor.  

Defensor:           La  verdad  no  su  señoría.  Pero  sabemos  que  lo  vamos  a  conseguir.   Fiscal:    

Su   señoría   en   caso   de   que   el   compañero   consiga   hacer   lo   que   dice   que   realizará.   Puede   solicitar   la   revisión   de   la   medida   cautelar,   pero,   no   comprendo  cómo  puede  ser  esa  promesa  un  argumento  en  este  momento.  

 

Igual  solicitud  realizo  con  respecto  a  las  supuestas  atenuantes,  me  gustaría   conocer   la   evidencia   que   dispone   sobre   este   punto,   antes   de   emitir   un   criterio.  

Defensor:    

Su   señoría,   contamos   con   la   ficha   de   antecedentes   policiales   en   la   que   no   registra   detenciones   anteriores   y   no   hay   agravantes   en   este   caso   y   se   ha   solicitado  que  se  tome  la  versión  a  mi  defendido.  

Juez:    

Fiscal  que  tiene  que  decirnos.  

Fiscal:    

Su   señoría   se   acepta   lo   anotado   por   la   defensa,   pero,   como   usted   conoce   para   que   la   pena   disminuya   se   requiere   dos   y   no   una   atenuante   y   por   el   momento,  el  Ministerio  Público  tiene  que  ratificarse  en  su  pedido;  porque   la  segunda  atenuante  no  está  configurada.  Además  que  se  debe  aclarar  que   si   es   bien   es   cierto   que   el   abogado   solicitó   la   toma   de   la   versión   en   un   momento  posterior,  esta  no  se  realizó  en  el  horario  previamente  acordado   entre   las   instituciones,   porque   parece   que   el   defensor   estuvo   en   otra   diligencia.   Si   en   esa   versión   de   manera   espontánea   reconoce   su   responsabilidad,   las   circunstancias   podrían   variar,   pero   para   ello   está   la   figura   de   la   revisión,   y   supongo   que   el   compañero   en   ese   momento   la   propondrá.   Por   ahora,   la   pena   previsible   es   la   señalada   por   la   Fiscalía   y   el   incentivo  para  fugarse  está  intacto.  


Para   terminar,   quiero   dejar   sentada   mi   extrañeza;   debido   a   que   hace   un   momento  el  colega  manifestaba  que  demostraría  la  inocencia  de  su  cliente,   sin  embargo  en  este  momento,  acaba  de  hacer  una  oferta  implícita  de  que   confesará   el   delito;   cómo   puede   ver   hay   razones   fundadas   para   las   dudas   que  la  Fiscalía  tiene  sobre  este  caso.  

Juez:    

Defensor   cuenta   con   evidencia   que   respalde   alguna   otra   atenuante   que   esté  configurada  al  momento.  

Defensor:      

No  su  señoría……….  

Desde   luego   todavía   falta   un   par   de   puntos   más   en   esta   audiencia,   pero,   lo   anotado   basta   para  tener  una  idea  de  cómo  va  a  terminar  y  los  costos  que  trae  aparejados  el  litigar  sin   ceñirse   a   la   realidad   de   la   evidencia.   Pero,   más   allá   de   las   consecuencias   del   litigio   concreto,  en  este  primer  momento,  interesa  evidenciar  como  el  sistema  oral  cuenta  con   medios   efectivos   para   depurar   la   información,   sacar   a   relucir   las   imprecisiones   de   los   abogados  y  conseguir  información  de  calidad.    

2.4  Visión  estratégica  y  líneas  de  litigio       Este   tema   está   destinado   a   rescatar   algunos   conceptos   fundamentales   generados   en   la   litigación  en  la  etapa  de  juicio,  debido  a  que  resultan  prioritarios  para  reflejar  la  labor  del   profesional   en   la   audiencia;   pero,   dadas   las   particularidades   en   un   momento   dado   se   requerirá  incluso  realizar  ajustes  a  la  terminología  empleada.       Litigio  estratégico  

  Uno   de   los   pilares   comunes   del   litigio   en   ambas   etapas,   consiste   en   la   naturaleza   estratégica  del  litigio.  Esta  característica  conlleva,  el  hecho  de  que  el  profesional  dentro   de   los   límites   que   le   vienen   impuestos,   buscará   presentar   su   caso   y   los   hechos   de   la   manera  que  más  convengan  a  su  posición.     Para   la   cultura   jurídica   imperante,   puede   molestar   el   concepto   de   litigio   estratégico,   debido  a  que  esta  característica,  de  inmediato  se  interpreta  como  una  herramienta  para   faltar  a  la  verdad,  porque,  si  cada  abogado  va  a  decidir  qué  hechos  presentar  de  acuerdo  a   su   conveniencia,   ¿Qué   evitará   la   presentación   de   falsedades?.   La   respuesta   quedó   evidenciada   en   el   ejemplo   que   fue   citado;   es   cierto   que   el   abogado   tiene     ciertos   márgenes   para:   realizar   interpretaciones,   escoger   la   forma   como   presenta   los   hechos,   incluso,   puede   llegar   a   decidir   qué   información   dejar   de   lado;   pero,   lejos   de   lo   que   se   podría   pensar,   los   límites   reales   son   acotados.   De   hecho,   mientras   más   distancia   exista  


una   afirmación   del   abogado   y   la   evidencia,   mayor   será   el   riesgo   al   que   se   expone,   porque   aumenta  el  espacio  donde  su  oponente  puede  intentar  ataques  efectivos  a  su  versión.    Si   se  analiza  el  ejemplo  introducido,  cada  vez  que  el  abogado  defensor  sostuvo  hechos  que   se   confrontaban   con   la   evidencia   existente,   de   manera   sucesiva,   el   Fiscal   contó   con   la   posibilidad  de  evidenciar  las  contradicciones.  Incluso  se  observó  que  las  herramientas  se   adaptan  a  variantes  más  sutiles,  por  ejemplo,  cuando  intentó  sacar  ventaja  de  enunciados   ligeros   donde   ninguna   de   las   dos   partes   tenía   evidencia   sobre   este   punto,     a   su   contraparte   le   bastó   para   frenar   estos   intentos,   con   solicitar   que   se   le   haga   conocer   la   evidencia  que  el  defensor  disponía  sobre  este  punto10.   La   misma   realidad   vista   desde   la   perspectiva   opuesta,   muestra   un   par   de   aristas   que   permiten   completar   el   escenario   y   entender   las   limitaciones   reales   de   los   profesionales.   Como  se  había  anotado  una  audiencia  es  una  lucha  por  la  convicción  del  juzgador,  en  esta   lógica,   el   abogado   se   mueve   en   un   doble   andarivel,   por   un   lado   debe   preocuparse   por   avanzar   su   tesis   y   por   otro,   frenar   a   su   oponente.   Si   se   parte   de   la   lógica   defensiva,   se   visualiza  los  beneficios  nada  despreciables  de  saber  cuestionar  la  tesis  del  rival,  debido  a   que   sus   logros   no   solo   que   permiten   desarmar   puntos   concretos,   sino   que   además   golpean   la   credibilidad   de   toda   la   tesis.     Por   ello,   es   que   son   tan   apetecidas   por   los     litigantes,   las   oportunidades   para   relevar   inconsistencias   en   la   postura   del   oponente,   mediante   el   empleo   de   estrategias   tales   como   el   destacar   incongruencias   entra   las   afirmaciones  y  la  evidencia,  la  tesis  sostenida  y  las  exigencias  legales,  recalcar  la  evidencia   faltante,  matizar  la  información  introducida,    etc.   Pero   lo   interesante   del   juego,   es   que   esta   labor   también   se   ve   sometida   a   similares   restricciones;   así   como   no   es   posible   adelantar   en   la   tesis   propia   sin   un   apego   a   la   evidencia,   tampoco   se   puede   cuestionar   de   manera   efectiva   la   posición   ajena   sin   fundamento   suficiente.   Por   ejemplo,   uno   de   los   efectos   inmediatos   de   la   introducción   del   litigio  en  audiencias,  suele  ser  el  dejar  en  evidencia  la  ligereza  con  la  que  se  utilizan  en  el   argot  jurídico,  frases  que  cuestionan  en  términos  absolutos  el  trabajo  ajeno  -­‐“nada  de  lo   afirmado   tiene   sustento”,   “todo   lo   dicho   es   falso”,   etc.-­‐.   Los   efectos   que   se   consiguen   con   estas     formulas   merecen   una   reflexión,   en   primer   lugar,   dado   su   contenido   en   la   gran   mayoría   de   ocasiones   estás   críticas   no   suelen   ser   justas   y,   el   único   efecto   real   que   consiguen   es   convertirse   en   un   ejemplo   gráfico   de   la   poca   credibilidad   que   merece   la                                                                                                                           10   En   el   ejemplo,   en   los   extractos   referidos   a   la   supuesta   inocencia   del   imputado   o   la   existencia   de   dos   atenuantes,   está   claro   que   el   fiscal   no   cuenta   con   evidencia   como   para   contradecir   lo   afirmado,   pero,   con   el   solo   hecho   de   sacar   a   relucir   que   la   defensa   ha   utilizado   argumentos   sin   evidencia   alguna,   es   suficiente   para   frenar  el  intento.      


palabra   de   quien   las   usa.     En   segundo   lugar,     por   paradójico   que   parezca   incluso   en   los   casos   en   que   la   afirmación   resulta   cierta,   tampoco   su   uso   es   recomendable,   porque   tienden   a   dejar   las   críticas   en   niveles   tan   generales   que   no   consiguen   desacreditar   ningún   punto  en  concreto,  pero,  sí  suelen  marcar  el  desperdicio  de  uno  oportunidad  valiosa.     Líneas  de  litigio  y  antecedentes  

Hasta   aquí,   en   lo   básico   el   marco   conceptual   utilizado   no   se   aparta   de   la   filosofía   que   habitualmente  se  emplea  para  abordar  el  litigio  oral  en  la  etapa  de  juicio11,  sin  embargo   sin   apartarse   de   su   lógica,   en   este   punto   se   ha   decido   revisar   la   terminología   habitual:   teoría   del   caso   y   proposición   fáctica.   Esta   resolución   se   adoptó   luego   de   un   examen   sobre   la   conveniencia   de   conservar   estos   términos   para   abordar   el   tema   de   la   litigación   en   etapas   previas.   Dentro   de   las   ventajas,   se   hallaba   el   conservar   las   designaciones   asentadas,  la  utilización  una  terminología  conocida  por  un  sector  relevante  de  los  actores   y,  poder  realizar  una  remisión  más  sencilla  a  otras  obras.  En  tanto  que  entre  los  costos,  se   detectó   que   habían   temas   centrales   de   los   conceptos   que   no   encajaban   en   las   necesidades   de   la   litigación   en   etapas   previas   al   juicio   y   se   corría   el   riesgo   de   desnaturalizarlas.     Con   respecto   a   la   denominación   “teoría   del   caso”,   por   su   trascendencia,   se   tocaran   tres   características   centrales   que   se   vuelven   problemáticas   dentro   del   litigio   en   esta   etapa   procesal:  en  primer  lugar,  ontológicamente  la  teoría  del  caso  posee  una  naturaleza  fáctica   y  en  términos  muy  generales  no  pasa  de  ser  una  versión  de  cómo  sucedieron  los  hechos   que   se   le   imputan   al   acusado;   en   el   caso   de   la   litigación   en   etapas   previas,   si   bien   la   naturaleza  es  la  misma,  existen  temas  en  los  que  se  debe  discutir  en  base  hechos  referidos   a   tan   diversos   aspectos   como:   el   arraigo   social   del   imputado,   su   condición   económica,   conductas   realizadas   con   posterioridad   al   delito   y   el   tiempo   necesario   para   cerrar   desarrollar   una   actividad   investigativa12.   En   segundo   lugar,   se   debe   anotar   que   la   concepción  de  teoría  del  caso  es  unitaria,  debido  a  que  por  concepto  busca  ser  univoca,  ya   que  no  es  más  que  un  punto  de  vista  que  intenta  explicar  toda  la  evidencia  del  juicio;  en   tanto   que   el   litigio   en   audiencias   en   etapas   previas   al   juicio,   con   frecuencia   en   una   misma   audiencia,   al   tenerse   que   discutir   temas   diversos,   se   requiere   de   líneas   de   litigio   diferentes;  por  ejemplo,  una  será  la  lógica  con  que  se  discuta  la  prisión  preventiva  y  otra  la   caución;   desde   luego,   los   enfoques   pueden   ser   distintos   pero,   no   podrá   haber   contradicciones   entre   ellas   o   los   hechos   sostenidos   en   cada   una.   Por   último,   la   naturaleza   del  litigio  en  juicio  introduce  un  tipo  de  discusión  más  estructurada,  debido  a  que  la  teoría                                                                                                                           11

  De  hecho  hay  estudios  más  detallados.  Véase;  Andres  Baytelman  y  Mauricio  Duce  (2004),  litigación   Penal  y  Juicio  Oral,  pag.  30  y  ss.,  Esquel,  Quito.  También,  Solórzano  Garavito  Carlos  (2005),  Sistema   acusatorio  y  técnicas  de  litigio  oral,  pag.  94y  ss.,  Nueva  jurídica,  Bogotá.     12  Véase  capítulo  5.  


fáctica   está   destinada   a   cumplir   con   los   elementos   del   tipo   penal   –fiscal   y   acusador   particular-­‐  o  a  demostrar  que  uno  de  ellos  no  se  satisface  –defensa-­‐;  en  tanto  que  el  litigio   en  etapas  previas  a  juicio  con  frecuencia  demanda  de  una  labor  mayor  de  construcción  y   valoración,   hay   temas     como   el   monto   a   aplicarse   en   la   caución   que   por   ejemplo,   no   pueden   ser   abordado   desde   la   lógica   del   cumplimento   de   requisitos   legales,   sino   que   demanda   desde   estructurar   elementos   para   valorar   referentes   adecuados   para   el   caso   concreto13.       Con   respecto   a   las   “proposiciones   fácticas”,   también   existen   problemas   centrales   de   aplicabilidad,   que   ha   llevado   a   que   se   los   sustituya   por   el   término   “antecedentes”.   La   etiqueta  de  “proposición  fáctica”  en  la  litigación  en  juicio,  sirve  para  designar  afirmaciones   que   realizadas   en   lenguaje   común   por   los   testigos,   de   ser   aceptadas   por   el   juzgador,   abonan   a   la   satisfacción   o   cuestionan   el   cumplimiento   de   uno   de   los   requisitos   legales   del   tipo   penal.   No   es   adecuado   trasladar   esta   terminología   a   las   etapa   investigativa   y   preparatoria  del  juicio,  debido  a  dos  características  distintivas:  en  primer  lugar,  en  relación   a  su  fuente,  no  son  aportadas  por  los  testigos  sino  por  el  abogado;  en  segundo  lugar,  en   relación   a   la   esfera   de   su   contenido,   no   hacen   referencia   solo   al   ámbito   fáctico   de   la   acción   ilícita   cometida,   si   no   que   es   necesario   abarcar     aspectos   de   diversa   naturaleza,   así   por   ejemplo,   ciertas   condiciones   referidas   a   la   esfera   personal   y   social   del   acusado   o   incluso  el  estado  de  la  propia  investigación14.   A   manera   de   resumen,   la   línea   de   litigio   es   la   teoría   o   el   enfoque   que   cada   abogado   construye  dentro  de  los  límites  de  los  antecedentes  disponibles  en  el  caso,  con  el  fin  de   conseguir   la   convicción   del   juzgador   sobre   la   procedencia   de   su   pretensión   en   el   tema   concreto  a  discutirse  en  la  audiencia  en  etapas  previas.  

2.5  Convicción     Como   se   ha   anotado   una   audiencia   es   una   lucha   por   la   convicción   del   juzgador,   en   este   sentido  es  importante  tener  cuidado  con  una  serie  de  aristas  generadas  por  la  actuación   en   la   audiencia.   Por   ejemplo,   tienen   repercusión   en   el   momento   de   conseguir   este   objetivo,  factores  tan  diversos  como:  la  coherencia,  el  litigar  apegado  a  la  evidencia  a  la   evidencia,  demostrar  un  juego  limpio,  actuar  respetuoso  y  moderado,  entre  muchos  otros   aspectos.  

                                                                                                                        13

 Este  punto  es  espinoso  y  se  abordará  con  mayor  detalle  en  el  Capítulo  próximo.      pesar  de  que  se  ha  cambiado    

14


Desde  luego  en  este  tema  no  hay  formulas  mágicas  o  matemáticas  que  aseguren  éxitos.  La   forma  como  llega  a  la  convicción,  depende  de  los  criterios  de  valoración  de  la  prueba,  y   como  se  ha  anotado,  en  el  sistema  acusatorio  oral  el  principio  que  rige  es  la  sana  crítica   del   juzgador.   Bajo   este   esquema,   los   criterios   que   a   continuación   se   detallan,   no   pretenden   en   lo   absoluto   constituir   modelos   para   la   valoración   judicial,   si   no   ciertos   lineamientos   que   la   experiencia   y   el   sentido   común   han   mostrado   tener   potencialidad   para  que  los  abogados  consigan  efectividad  en  su  actuación.       2.5.1  Coherencia  en  la  actuación  

  Como  ya  se  dejó  entrever,  una  característica  fundamental  de  la  actuación  de  un  litigante,   es  la  coherencia.  En  general  es  un  error  trascendente,  el  realizar  una  actuación  contraria  a   la   propia   línea   de   litigio,   porque   es   una   demostración   extrema     de   la   falta   de   solidez   de   la   línea  argumental15.  La  experiencia  cotidiana,  permite  valorar  la  repercusión  que  conlleva   la  coherencia  para  efectos  de  prestar  credibilidad  a  una  u  otra  tesis,  apenas  se  capta  que   ciertos   detalles   no   encajan   en   una   historia,   el   efecto   que   suele   producir   va   más   allá   del   punto  donde  existe  la  incongruencia  y  de  inmediato  surgen  dudas  sobre  el  contenido  de   toda   la   historia.   Para   los   juzgadores   estas   reglas   no   escritas,   pero   surgidas   del   sentido   común  y  la  vida  diaria,  suelen  constituirse  en  instrumentos  esenciales  para  su  labor,  con  la   particularidad  que  el  resolver  litigios  diarios  suele  desarrollar  una  especial  habilidad  para   captar  deslices  finos.         Por   ejemplo,   en   el   extracto   de   audiencia   que   fue   transcrito,   el   defensor   incurre   con   frecuencia   en   este   error.   En   una   sola   audiencia   adopta   varias   líneas   argumentales   y   hechos   contradictorios   unos   con   otros;   por   ejemplo   existen   algunas   afirmaciones   que   van   implícitas   en   su   intervención:   la   Fiscalía   no   cuenta   con   ninguna   evidencia,   el   examen   de   campo   no   es   concluyente,   mi   cliente   es   inocente,   la   pena   que   dice   el   fiscal   no   es   la   aplicable   porque   cuenta   con   dos   atenuantes   y   no   existen   agravantes.   Un   análisis   de   coherencia  lleva  a  confrontar  ciertos  argumentos  expuestos,  será  posible  creer  que:  si  no   existe  en  absoluto  evidencia,  se  puede  plantear  una  discusión  sobre  la  validez  del  examen   de  campo;  puede  a  un  inocente  tomarse  en  cuenta  la  concurrencia  de  atenuantes;  si  no  es   responsable   tiene   sentido   plantear   una   discusión   sobre   la   posible   pena;   si   es   inocente   como  es  que  va  a  confesar  el  delito,  que  dicha  aceptación  es  una  de  las  atenuantes  que   arguye;  y,  la  enumeración  podría  seguir.  

                                                                                                                        15

 Por  ejemplo,  obsérvese  el  efecto  que  se  produjo,  en  la  audiencia  que  fue  transcrita,  cuando  el  fiscal  dejó   en  evidencia  el  que  el  defensor  al  mismo  tiempo  sostenía  la  inocencia  y  ofrecía  la  confesión  del  imputado.    


Una  de  las  principales  tentaciones  que  suele  llevar  a  errores  de  coherencia,  consiste  en  no   saber  resistir  la  tentación  de  aprovechar  cualquier  oportunidad  para  entablar  un  debate,   debido   a   que   es   muy   difícil   mantener   coherencia   y   solidez   en   la   actuación   cuando   se   decide  intentar  atacar  todos  y  cada  uno  de  los  puntos  que  se  ponen  en  la  mesa,  sino  se   tienen   una   visión   global   de   todo   lo   que   se   ha   dicho.   La   labor   estratégica   desde   esta   perspectiva,  equivale  al  mapa  de  la  audiencia,  donde  se  ha  elegido  los  escenarios  en  los   que  se  va  a  entablar  las  batallas  y  se  ha  planificado  su  ejecución;  desde  luego  esta  labor  en   su   fase   negativa,   implica   no   combatir   en   otros   espacios,   porque   de   antemano   se   prevé   que   lo   único   que   se   conseguirá   es   destacar   la   fortaleza   ajena.   Este   elemento   bien   trabajado   implica   una   ventaja   competitiva   importante,   debido   a   que   la   controversia   se   desarrollará  en  el  escenario  elegido  por  el  litigante.     Una   actuación   técnica   del   litigante   exige   tener   una   sola   línea   argumental   para   cada   punto   en  discusión  y  tener  absoluta  coherencia  interna  entre  las  distintas  líneas  para  los  diversos   puntos.  Aquel  adagio  de  que:  “no  se  deben  poner  todos  los  huevos  en  una  sola  canasta”,   no  es  en  absoluto  aplicable  al  litigio  oral  y  peor  aun  dentro  de  las  etapas  previas  al  juicio.   Debido   a   que   el   litigio   de   estos   temas   es   en   extremo   puntual   que   los   problemas   de   coherencia  son  evidentes.     2.5.2  Convicción  y  evidencia  

  En   un   ambiente   altamente   competitivo,   donde   cada   parte   va   a   estar   a   la   caza   de   los   deslices   de   la   otra,   el   punto   de   partida   para   cualquier   labor   destinada   a   alcanzar   convicción   en   el  juzgador,   es   observar   una   argumentación   lo   más   ceñida   a   la   veracidad   de   los  antecedentes  disponibles.  La  piedra  de  toque  que  va  servir  para  marcar  el  desarrollo   de  la  audiencia  es  la  evidencia.      

La  máxima  “un  argumento  sin  evidencia  no  es  un  argumento”,  no  solo  que  es  plenamente   aplicable   al   litigio   en   etapas   previas,   sino   que   adquiere   un   especial   matiz,   ya   que   se   desarrolla  en  un  escenario  bastante  más  descarnado  para  los  litigantes;  en  razón  de  que   en   este   tipo   de   audiencias,   son   ellos  quienes   presentan   los   hechos   y   deben   dar   cuenta   de   manera   inmediata   y   personal   de   sus   aseveraciones,   por   tanto,   los   deslices   que   se   evidencian  suelen  ser  incómodos  y  dolorosos  hasta  desde  le  punto  de  vista  personal.  De   manera   adicional,   las   discusiones   son   puntuales   y   precisas,   con   escasos   márgenes   para   que  el  debate  quede  en  un  estado  de  ambigüedad;  por  ello,  es  que  en  la  medida  que  las   destrezas   de   los   abogados   y   jueces   se   desarrollen,   los   nichos   capaces   de   cobijar   las   imprecisiones  tenderán  a  desaparecer.     2.5.3  Puntos  no  controvertidos    


Es   difícil   de   imaginar   un   escenario   más   seguro   y   confortable   para   un   juzgador   como   aquel   en   que   las   partes   están   de   acuerdo   que   un   antecedente   es   cierto;   debaido   a   que   en   un   sistema   procesal   de   partes,   si   ambas   sostienen   que   un   hecho   es   real,   el   juzgador   al   no   tener  iniciativa  probatoria,  no  tiene  opción  distinta  a  aceptar  la  realidad  que  le  plantean16.     Los   puntos   en   los   que   existe   acuerdo,   dentro   de   una   audiencia,   incluso   llegan   a   tener   mayor   influjo   que   el   que   conlleva   su   propio   contenido,   debido   a   que,   por   su   naturaleza     suelen   constituir   “información   dura”,   a   la   que   los   jueces   con   cierta   frecuencia   recurren   como  vara  para  medir  la  coherencia  de  las  posiciones  controvertidas.     La   aplicación   de   esta   concepción   en   audiencias   en   etapas   previas   al   juicio   se   tiende   a   profundizar,  de  hecho  por  su  naturaleza,  el  acuerdo  entre  las  partes  ya  sea  voluntario  o   forzado   por   la   discusión,   suele   ser   una   herramienta   de   uso   generalizado.   En   el   ejemplo   que   se   anotó,   se   pudo   observar   como   el   juez   accedió   a   información   de   alta   calidad,   referida   a   si   existían   o   no   ciertos   antecedentes   y   su   alcance,   sin   haber   tocado   los   documentos;   la   única   herramienta   utilizada,   fue   el   focalizar   la   discusión   hasta   que   los   litigantes  tengan  que  llegar  a  un  acuerdo  sobre  la  realidad.  De  hecho  esta  es  una  de  las   herramientas  más  relevantes  de  la  conducción  de  audiencias  en  etapas  investigativas.     Incluso,  el  vertiginoso  desarrollo  de  este  tipo  de  audiencias  lleva  a  que  en  la  práctica  se   acentúen  aun  más  los  usos  propios  de  un  sistema  adversarial.  El  efecto  más  palpable,  se   hace  perceptible  cuando  se  constata  que  la  dinámica  acelerada  de  la  audiencia,  termina   por  imponer  un  esquema  donde  aquellas  aseveraciones  que  son  formuladas  por  una  parte   y  no  controvertidas  por  la  otra,  suelen  entenderse  acordadas  de  manera  tácita.  La  lógica   de  un  sistema  contradictorio,  es  en  extremo  exigente  con  los  niveles  técnicos  exigidos  a   los   litigantes,   dado   que   se   parte   de   que   la   razón   de   la   presencia   de   su   presencia   en   la   audiencia   es   su   conocimiento   técnico,   por   tanto,   no   existe   razón   valedera   para   generar   escudos   para   un   accionar   negligente;   está   lógica   aplicada   al   tema   en   análisis,   lleva   a   presuponer   que   ningún   abogado   va   a   dejar   pasar   una   imprecisión,   a   menos   que   sea   totalmente   inocua;   por   tal   motivo,   la   preocupación   de   los   juzgadores   no   pasa   por   cuestionar  cada  una  de  las  aseveraciones  de  las  partes,  si  no  por  crear  un  ambiente  donde   ellas  puedan  cumplir  con  efectividad  esa  labor.     2.5.4  Adelantar  debilidades  

  Desde  luego,  hay  casos  donde  existen  antecedentes  que  no  podrá  ser  abarcados  dentro   de   la   línea   de   litigio   y   resultan   incómodos   para   nuestra   posición,   desde   luego   un                                                                                                                           1616

 Salvo  en  algunos  puntos  donde  por  su  naturaleza  existe  un  acurdo  previo  entre  las  partes,  y  donde  la   razón  de  ser  de  la  audiencia  cambia  de  manera  radical.  Existen  capítulos  donde  se  analizará  en  detalle  estos   supuestos.    


profesional   debe   saberse   manejar   en   este   escenario   con   el   menor   costo   posible   para   su   causa.   Suele  ser  una  estrategia  interesante  el  adelantar  debilidades;  esta  estrategia  consiste  en   que  en  ciertas  condiciones  es  preferible  que  el  litigante  afronte  sus  puntos  débiles  antes   de  que  sean  sacados  a  relucir  por  su  contraparte.  Desde  el  punto  de  vista  estratégico,  es   importante   anotar   algunos   efectos   relevantes:   En   primer   lugar,   el   solo   hecho   de   que   el   tema   sea   tocado   de   manera   frontal   por   el   abogado   y   que   no   salga   a   relucir   por   el   oponente,  disminuye  el  impacto  que  se  genera  cuando    la  contra  parte  es  quien  consigue   encajar  el  golpe.     En   segundo   lugar,   el   no   revelar   las   debilidades   genera   la   impresión   de   que   el   litigante   intentaba  falsear  la  realidad,  factor  que  repercute  sobre  la  credibilidad  del  profesional  y   de   manera   adicional,   consigue   remarcar   la   trascendencia   de   la   información   revelada.   En   tanto  que  cuando  la  información  es  puesta  sobre  la  mesa  por  el  propio  litigante,  genera   una   impresión   de   “manos   limpias”,   lo   que   no   solo   neutraliza   el   efecto   de   erosión     de   credibilidad,  sino  que  incluso  hasta  puede  dar  lugar  a  que  se  acrescente  la  confianza  del   juzgador.       Por  último,  si  se  deja  que  la  contraparte  ponga  sobre  la  mesa  los  hechos,  se  los  sacará  a   relucir   en   el   contexto   más   desfavorable   y   con   las   aristas   más   duras   para   la   línea   escogida.   En  tanto  que  cuando  el  abogado  es  quien  lo  hace  puede  escoger  el  momento  adecuado    y   la  forma  como  se  presenta,  elemento  que  disminuye  de  manera  relevante  su  impacto.     Desde  luego  la  labor  del  abogado  no  pasa  solo  por  sacar  a  relucir  el  problema,  si  no  que  de   manera  adicional  se  requiere  trabajar  una  explicación  lo  más  efectiva  posible,  para   neutralizar  esta  información  o  para  explicar  de  manera  razonable  porque  es  que  no  se   opone  a  la  línea  argumental  elegida.   Es  importante  anotar  que  el  uso  de  esta  herramienta  también  es  estratégico,  por  tal   motivo  no  quiere  decir  que  la  exposición  entera  del  litigante  se  va  a  convertir  en  una    lista   de  debilidades,  para  su  uso  es  importante  tener  en  cuenta  factores  como  su  real   relevancia  en  el  caso  o  la  posibilidad  que  la  contraparte  posea  esta  información.     2.5.5  Actitud  agresiva  

  Este  tema  en  principio  debería  no  incluirse  por  elemental  y  obvio,  pero  en  consideración  a   la   realidad   de   nuestra   cultura   jurídica   y   la   práctica   diaria   vivida   en   los   juzgados,   se   ha   decidido   realizar   una   mención.   Resulta   contradictorio   el   pensar   que,   por   un   lado,   la  


presencia   de   los   abogados   en   una   audiencia,   se   justifique   por   su   calidad   profesional   y   por   su   habilidad   técnica   para   actuar   en   las   audiencias,   y   por   otro,   existe   la   necesidad   de   recordar   que   se   debe   guardar   compostura   y   una   actitud   leal   con   los   demás   actores.   De   manera  lamentable,  un  escenario  con  múltiples  mecanismos  de  diferimiento  y  atenuación   de   las   consecuencias   de   prácticas   impropias   como   pretender   que   uno   de   los   objetivos   del   litigante   es   denigrar   al   oponente,   han   llegado   a   enrizar   en   un   sector   relevante   de   abogados   este   tipo   de   conductas.   Para   graficar   las   consecuencias,   simplemente   se   tomará   uno   de   los   puntos   del   ejemplo   con   el   que   se   ha   trabajado,   y   se   agregará   una   dosis   de   agresividad  mal  canalizada  en  el  abogado  defensor.     Juez:    

Alguna  objeción  al  acta  de  la  prueba  de  campo  que  anuncia  la  Fiscalía.  

Defensor:    

Su  señoría  esta  es  otra  argucia,  no  hay  esa  famosa  acta  de  la  que  habla  el   fiscal.   El   pueblo   ecuatoriano   merece   mejor   suerte   que   supuestamente   ser   representado  por  esta  clase  de  profesionales.  

Juez:    

Fiscal  algo  que  anotar.  

Fiscal:    

Si   cuento   con   su   autorización,   me   gustaría   volver   a   presentar   los   antecedentes   al   compañero,   para   que   confirme   sí   cuento   con   el   acta   en   discusión.  

Juez:    

Adelante  …  

Defensor:    

Es   cierto   que   la   tiene,   pero   esta   prueba   como   usted   conoce   no   es   concluyente.   Solo   alguien   sin   criterio   profesional   puede   pretender   otorgar   valor   a   una   prueba   de  campo  cuando  de   por  medio  está  la   libertad   de  un   ser  humano.    

Fiscal:    

Su   señoría   la   Fiscalía   nunca   sostuvo   que   la   prueba   preliminar   sea   concluyente,  pero,  ese  no  fue  el  punto  que  puso  en  duda  la  defensa,  lo  que   cuestionó  es  que  existiese  esa  prueba  preliminar,  y  como  vemos  sí  existe.    

 

Aclarado   este   tema,   paso   a   responder   a   la   nueva   preocupación   del   compañero.  Desde  luego,  la  prueba  preliminar  no  es  concluyente,  pero  esta   audiencia   se   lleva   a   cabo   a   las   17   horas   aproximadamente   desde   la   detención,   por   tanto,   es   imposible   tener   el   examen   definitivo   que   como   usted   conoce   toma   al   menos   72   horas.   Pero   de   ninguna   manera   este   hecho   cuestiona   que   a   estas   alturas   tenemos   razones   más   que   fundadas   para   tener   un   caso   capaz   de   ser   llevado   a   juicio.   De   hecho   este   examen   y   la  


versión  del  imputado  son  las  únicas  diligencias  que  me  faltan  para  cerrar  la   investigación.   Juez:    

Defensor  alguna  objeción  adicional  sobre  este  tema.    

Defensor:    

Su  señoría,  rechazo  esa  actitud  engañosa  del  fiscal.  Además  ni  siquiera  sabe   la  denominación  de  la  evidencia,  su  señoría  llamar  en  dos  ocasiones  prueba   preliminar;  por  favor…  

Fiscal:  

Me  gustaría  que  el  compañero  precise  el  punto,  en  que  ha  sentido  que  se   ha  intentado  engañar  al  juzgado.  

Juez:    

Abogado  

Defensor:    

Señor   lo   que   usted   intenta   hacer   es   una   canallada,   el   dar   por   probado   un   hecho  tan  delicado  como  que  la  sustancia  es  droga  con  un  papelucho  como   este.   Su   señoría,   no   se   le   puede   otorgar   ninguna   credibilidad   a   esta   supuesta  acta.    

Juez:    

Por   favor.   Abogado   modérese   y   se   dirige   al   juzgador;   no   voy   a   permitir   discusiones  callejeras  en  esta  sala.  

Defensor:    

Su  señoría,  pido  disculpas  pero  cuando  vine  a  esta  audiencia  creí  que  iba  a   tener   al   frente   a   un   profesional.   Pero,   estas   actitudes   desdicen   de   lo   que   debería  ser  el  Ministerio  Público.  

Fiscal:    

Su   señoría,   como   profesional,   estoy   acostumbrado   a   estos   desafueros.   Lo   que  si  me  preocupa,  es  que  estos  incidentes  se  den  en  su  juzgado.  Es  una   pena  que,  nosotros  los  abogados,  no  hayamos  aprendido  a  tener  respeto  a   la  majestad  de  los  tribunales  y  al  que  los  jueces  merecen  como  personas.  

 

Si  dejamos  este  suceso  de  lado,  el  argumento  que  me  parece  que  deseaba   esgrimir   el   abogado   defensor,   consiste   en   que   el   acta   no   contaría   con   credibilidad.   Su   señoría,   lo   procedente   para   avanzar   en   esta   discusión   es   que   el   compañero   indique   porque   razón   concreta   no   tendría   credibilidad;   a   lo  mejor  hay  una  contradicción  en  su  texto,  posee  alguna  evidencia  de  una   irregularidad  o,  existe  tal  vez  algún  punto  que  le  permita  presumir  que  haya   cualquier  conducta  incorrecta  del  profesional  que  la  realizó.  

Juez    

Abogado  precise.  

Defensor:    

Su   señoría   como   defensa   dudamos   que   este   papelucho   sea   hecho   por   un   profesional  y  exigimos  que  no  se  lo  considere.    


Fiscal:    

Su   señoría,   quiero   hacer   notar   que   a   pesar   de   su   orden   expresa   el   compañero  no  puede  precisar  la  supuesta  incorrección,  ¿acaso  existe  mejor   evidencia  de  la  inexistencia  de  la  supuesta  irregularidad?.  

 

Además   vale   la   pena   preguntarse,   por   qué   un   buen   profesional   como   el   abogado  defensor  ha  tenido  en  primera  instancia  que  afirmar  que  no  existe   esta  acta,  cuando  como  se  ha  demostrado  que  la  conocía  con  anterioridad   y,   en   un   segundo   momento   ha   tenido   que   inventar   una   supuesta   ilegitimidad   que   no   puede   siquiera   precisar.   Por   una   sencilla   razón,   en   el   fondo   sabe   que   la   existencia   y   contenido   de   esta   evidencia   es   tan   relevante   que  va  a  marcar  la  decisión  sobre  la  prisión  preventiva.  

Juez:    

Por  favor  defensor,  este  tema  ha  costado  ya  tiempo  valioso  a  este  juzgado.   Qué   punto   en   concreto   le   lleva   a   sostener   que   no   debo   considerara   esta   acta.    

Defensor:  

La  falta  de  criterio  del  profesional.  

Juez:    

Defensor,   no   avanzamos   en   este   tema,   me   disculpa   pero   hay   que   seguir.   Algún  otro  punto  ……….    

Nuestra   experiencia   diaria   nos   revela,   que   en   general   se   tiende   a   otorgar   mayor   credibilidad   a   quienes   se   muestran   ecuánimes   y   rectos   en   su   accionar,   frente   a   aquellas   cuyo   comportamiento   es   agresivo   y   busca   denigrar   a   todo   aquel   que   no   comparte   sus   ideas.  En  este  sentido,  se  debe  desmitificar  la  toma  de  resoluciones  judiciales,  porque  los   juzgadores   al   igual   que   el   resto   de   las   personas   de   manera   consciente   o   inconsciente   valoran  estas  actitudes.  Un  error  craso  para  un  litigante,  es  realizar  una  demostración  en   el   propio   escenario   de   la   audiencia   de   un   nivel   de   intolerancia   y   falta   de   equidad   en   su   comportamiento,   por   ello,   una   actitud   beligerante   y   no   ecuánime   constituye   un   lastre   pesado  para  avanzar  en  la  competencia  por  la  credibilidad  del  juzgador.     Un  efecto  similar  se  genera  cuando  se  intenta  sacar  de  proporción  un  detalle  irrelevante  o   un   pequeño   error   del   adversario.   Para   graficar   el   efecto   en   el   ejemplo   se   introdujo   el   punto  referente  a  la  denominación  de  la  “prueba  preliminar”,  este  tipo  de  incidentes,  no   suelen   decir   nada   sobre   el   tema   ni   de   quien   cayó   en   la   omisión,   pero   sí   sobre   quien   lo   propone.     Dado  que  una  de  las  dudas  frecuentes  de  los  abogados,  es  como  se  debería  enfrentar  este   tipo  de  conductas,  a  continuación  se  detallan  unas  cuantas  pautas  que  podrían  tenerse  en   cuenta.  Como  regla  general,  se  puede  decir  que  es  preferible  no  referirse  al  trabajo  de  la   contraparte  y  basta  con  ignorar  la  agresión  para  sacar  un  buen  partido  del  error  cometido.  


Cada   profesional   responde   por   sus   actuaciones   y   los   jueces   cuentan   con   la   suficiente   capacidad   para   observar   lo   que   sucede   en   la   audiencia,   no   es   necesario   adoptar   conducta   alguna.   Antes  de  animarse  a  hacer  alguna  referencia,  se  debe  tener  claro  de  que  por  lo  general  se   ingresa   a   un   sendero   donde   se   tiene   mucho   que   perder   y   poco   margen   por   ganar;   debido   a   que   si   no   se   ejecuta   con   un   grado   de   ponderación   y   sutileza,   es   muy   probable   que   desdibujemos   nuestra   imagen.   Si   a   pesar   de   la   advertencia   se   decide   utilizar   la   herramienta  de  resaltar  el  error  ajeno,  se  debe  tener  en  cuenta  unos  cuantos  puntos  para   su  ejecución,  si  como  ejemplo  se  toma  el  fragmento  donde  el  fiscal  destacó  el  accionar  de   su   contraparte17,   se   puede   observar   unos   cuantos   detalles:   se   escogió   un   contexto   adecuado;  al  ser  una  herramienta  excepcional,  su  uso  debe  subordinarse  a  la  existencia  de   un   error   que   sea   manifiesto   y   grueso,   en   el   ejemplo   solo   se   hace   luego   de   que   existen   agresiones   repetidas,   una   llamada   previa   de   atención   por   parte   del   jugador,   y   un   calificativo   de   “canallada”,   por   ese   motivo   es   que   no   se   siente   como   una   reacción   exagerada  ni  un  artificio  para  sacar  ventaja  cuando  se  produce  la  reacción.     En  cuanto  a  la  forma  como  se  ejecuta,  se  debe  buscar  la  manera  de  emplear  términos  lo   menos   personales   posibles,   con   el   fin   de   evitar   que   la   repuesta   pueda   ser   interpretada   como   una   nueva   agresión   o   una   contestación   al   mismo   nivel;   en   este   caso   concreto,   se   puede  observar  que  se  destaca  el  hecho  en  términos  tan  políticos,  que  incluso  parece  que   el  fiscal  no  hace  referencia  a  la  conducta  del  compañero,  este  efecto  se  consigue  gracias  a   la  mención  de  la  conducta  incurrida  y  no  a  la  persona,  además,  de  manera  hábil  se  utiliza   una  terminología  que  incluso  el  fiscal  se  hace  responsable  del  irrespeto  a  los  tribunales  – nosotros   los   abogados-­‐;   en   estos   términos   es   muy   difícil   que   se   califique   esta   actuación   como  una  agresión  y  desde  luego  no  se  da  pábulo  para  que  se  establezca  una  gresca.  Es   interesante  observar  además  que  con  habilidad  el  fiscal  de  manera  política  destaca  una  de   las  aristas  de  esta  actitud  impropia,  el  faltar  al  respeto  a  la  contraparte,  no  solo  ofende  a   quien   va   dirigida   la   afrenta,   sino   que   conlleva   una   falta   de   respeto   al   juzgado   y   al   juez   como  persona;  desde  el  punto  de  vista  práctico,  esta  estrategia  tiene  dos  ventajas,  evita   una   confrontación   personal   y   destaca   el   aspecto   más   problemático   de   la   actitud   de   la   contraparte,  debido  a  que  uno  de  los  errores  más  crasos  que  puede  cometer  un  litigante   es  faltar  al  respeto  al  juzgador.     Desde   luego   hay   herramientas   intermedias   que   pueden   ser   más   efectivas   como   simplemente   un   cierto   ademan   de   sorpresa   o   incluso   una   sutil   sonrisa.   Si   de   manera                                                                                                                           17

 “Su  señoría,  como  profesional,  estoy  acostumbrado  a  estos  desafueros.  Lo  que  si  me  preocupa,  es  que   estos  incidentes  se  den  en  su  juzgado.  Es  una  pena  que,  nosotros  los  abogados,  no  hayamos  aprendido  a   tener  respeto  a  la  majestad  de  los  tribunales  y  al  que  los  jueces  merecen  como  personas”.  


adicional,   como   en   la   última   parte   del   ejemplo   el   litigante,   muestra   un   interés   por   progresar   con   el   debate   y   aclarar   la   controversia   y   no   tener   el   menor   interés   en   la   confrontación,  se  acentúa  aun  más  la  diferencia.     Se   debe   anotar   que   pocas   circunstancias   pueden   ser   más   incomodas   para   el   juzgador   que   la  sala  de  audiencia  se  convierta  en  un  escenario  de  agresiones.  Incluso  en  el  ejemplo  se   nota   que   el   juez   tiene   claro   el   riesgo   que   existe   cuando   el   defensor   lanza   ataques   directos   a  la  contraparte,  en  ese  momento  resuelve  ser  tajante.  Constituye  un  error  grave,  en  un   momento  de  tensión  el  dirigirse  de  manera  directa  a  la  contraparte  y  aun  más  grave,  el   responderle  por  esta  vía.     Para   terminar,   es   útil   anotar   que   existe   una   estrategia   que   consiste   en   la   actitud   totalmente   opuesta   a   la   actitud   referida,   en   el   ejemplo   se   nota   que   en   un   momento   el   fiscal  califica  de  “un  buen  profesional”  al  abogado  defensor.  Como  se  puede  ver  en  este   caso   sirve   para   exaltar   la   relevancia   de   cierta   evidencia   que   está   presentando,   esta   estrategia   deja   una   enseñanza   valiosa,   la   idea   de   la   audiencia   no   es   mostrar   que   el   abogado   es   mejor   que   su   contraparte,   la   labor   de   un   litigante   es   mostrar   que   tiene   un   caso  que  merece  ser  aceptado. ��   2.5.6  Prestigio  profesional  

  Los   factores   anotados   con   anterioridad,   tienen   como   punto   de   partida   la   experiencia   diaria,  no  solemos  creer  a  una  persona  cuando  detectamos  que  no  dijo  la  verdad  o  no  fue   exacto   en   un   punto,   omitió   información   relevante,   se   contradice,   es   agresiva   o   injusta;   pero,   falta   por   destacar   un   punto   adicional   que   también   tiene   influencia,   la   credibilidad   del   emisor   basado   en   sus   actuaciones   anteriores.   Este   elemento   que   es   real   para   toda   información  que  recibimos  en  nuestra  vida  diaria  –se  cree  más  a  una  revista  científica  que   a   un   periódico   amarillista-­‐,   se   vuelve   aun   más   serio   cuando   el   interlocutor   es   un   profesional  y  su  argumentación  lo  hace  dentro  de  su  ejercicio.     Un  abogado  en  un  sistema  oral  sabe  que  su  mayor  acervo  es  su  palabra.  No  sería  correcto   plantear  la  incidencia  de  este  factor  en  términos  absolutos;  escenario  en  el  cual  un  desliz   en  una  audiencia  implicaría  una  pérdida  absoluta  de  credibilidad  en  el  resto  del  ejercicio   profesional,   porque   lo   normal   es   que   este   automatismo   no   suele   presentarse   en   la   vida   real;   pero,   tampoco   se   puede   subestimar   su   influjo.   Para   efectos   gráficos,   tal   vez   un   paralelismo  adecuado  es  compararle  con  un  lente,  que  va  a  influir  sobre  la  percepción  del   juzgador   sin   ser   absolutamente   determinante;   dentro   de   este   símil,   la   intensidad   del   cristal   vendrá   dada   por   la   reiteración   y   gravedad   de   las   imprecisiones   cometidas.   Es   importante   anotar   que   la   cultura   escrita,   ha   ayudado   a   generar   una   falsa   percepción   de  


asepsia   en   las   decisiones,   donde   este   tipo   de   disquisiciones   de   manera   general   se   han   dejado   de   lado;   pero   la   experiencia   diaria   contradice   la   veracidad   de   esta   concepción,   por   ejemplo,  el  lector  tendrá  en  mente  un  par  de  profesionales  que  son  conocidos  dentro  de   su   jurisdicción   por   su   comportamiento   alejado   a   la   ética   y   de   seguro   que   si   hoye   un   argumento   que   provenga   de   ellos,   sería   más   escéptico;   ¿Por   qué   motivo   creer   que   los   jueces  son  inmunes  a  este  tipo  de  reacciones?.     A   pesar   de   que   pueda   resultar   obvio,   se   debe   anotar   la   situación   contraría   un   accionar   técnico,   moderado   y   justo,   tiene   el   potencial   de   otorgarle   al   litigante   la   etiqueta   de   confiable   y,   en   una   profesión   donde   el   reto   diario   es   conseguir   la   convicción   de   los   juzgadores  es  un  acervo  nada  despreciable.    

2.6  Características  del  litigio  en  las  etapas  previas     Para  terminar  es  importante  destacar  tres  características  importantes  en  materia  de  litigio   en  etapas  previas  al  juicio:     a)   Discusión   diferenciada   y   concreta.-­‐   A   pesar   de   que   por   sus   múltiples   repercusiones  

este  punto  ya  ha  sido  tocado,  dada  su  trascendencia  es  importante  realizar  una  referencia   específica.   Una   audiencia   en   la   etapa   investigativa,   es   un   espacio   en   el   cual   se   puede   discutir  una  gama  de  lo  más  variada  de  aspectos:  control  de  la  legalidad  de  la  detención,   instrucción   fiscal,   prisión   preventiva,   medidas   alternativas   y   sustitutivas   de   la   prisión   preventiva,  revisión  de  medidas  cautelares,  salidas  alternativas  al  juicio  oral,  entre  otras;   cada   tema   tiene   un   objetivo   propio   y,   acarrea   un   tipo   de   argumentación   y   evidencia   distinta.  A  pesar  de  tener  un  objeto  múltiple,  es  importante  destacar  que  en  cada  tema  los   márgenes  para  argumentar  por  lo  puntual  de  su  contenido  son    acotados.   Para  graficar  la  relevancia  de  un  debate  correctamente  enfocado,  ordenado  y  concreto,  es   interesante   analizar   el   punto   desde   distintas   perspectivas:   Tal   vez   la   más   reveladora,   es   la   del   juzgador.   Es   útil   no   perder   de   vista   que   el   escenario   que   afronta   un   juzgador;   de   manera  simultánea,  debe:  dirigir  el  debate  y  mantener  un  cierto  orden  en  la  sala,  prestar   atención  a  los  litigantes,  tomar  apuntes  de  los  datos  centrales,  tratar  de  armar  una  idea   del   caso,   detectar   los   temas   en   controversia   y   la   evidencia   que   existe,   sopesar   los   argumentos  y  su  respaldo  y  preparar  su  resolución;  si  a  toda  esta  actividad,  el  litigante  le   suma  un  discurso  complejo  y  confuso,  donde  el  juzgador  a  cada  paso  deba  filtrar  la  “paja”   del  “grano”,  se  genera  un  riesgo  real  de  que  valiosa  información  escape  de  la  percepción   del   juzgador.   Esta   realidad   vista   desde   el   punto   de   vista   negativo,   implica   una   ventaja   comparativa  importante  el  saber  evitar  introducir  toda  aquella  información  que  en  el  caso  


concreto   no   sea   relevante   y   esquivar   aquellas   actuaciones   que   tienden   a   empantanar   la   discusión.     Desde  la  perspectiva  de  los  intereses  de  parte,  el  no  tener  claro  el  tema  a  discutirse  y  la   evidencia  que  resulta  útil  para  cada  punto,  suele  pasar  una  factura  costosa  en  materia  de   calidad  argumentativa  y  por  tanto  en  expectativas  reales  de  ganar  el  punto  debate.  Una   vez  más  si  se  utiliza  el  ejemplo  anotado,  es  fácil  constatar  una  diferencia  relevante  entre  la   actuación   de   las   partes:   mientras   el   fiscal   en   cada   intervención   genera   información   relevante  y  avanza  su  posición;  la  defensa  por  la  utilización  de  afirmaciones  ampulosas  y   generales,   no   consigue   introducir   antecedentes   relevantes   para   la   materia   en   discusión,   de  hecho,  se  vuelve  difícil  encontrar  algún  punto  de  importancia.   Desde   el   enfoque   de   los   clientes,   se   genera   una   arista   que   vuelve   aun   más   incómoda   esta   realidad  para  los  litigantes  que  no  saben  cumplir  su  labor.  Con  frecuencia  la  audiencia  se   da   en   presencia   de   los   interesados   y   el   público,   y   como   se   pudo   constatar   en   los   ejemplos   anotados,  no  se  necesita  un  acabado  conocimiento  técnico  para  que  el  ciudadano  común   pueda   evaluar   la   actuación   de   los   profesionales;   en   este   sentido   se   introduce   una   posibilidad  cierta  de  que  los  clientes  examinen  a  quienes  los  representan  y  puedan  exigir   calidad  en  el  servicio.   Por   último,   desde   la   óptica   del   sistema,   suele   ser   uno   de   los   mayores   problemas   que   puede   producirse   en   estas   audiencias,   un   litigante   que   no   tiene   claro   el   papel   que   debe   cumplir;  por  lo  general,  tiende  a  llevar  a  la  discusión  a  empantanarse;  si  las  otras  no  son   capaces   de   reconducir   el   debate,   se   puede   afectar   de   manera   directa   la   calidad   de   la   información  y  la  resolución  que  se  adopte.     Pasar   de   un   sano   deseo   de   concreción   a   una   efectiva   realización   de   este   principio   en   la   argumentación,   pasa   por   una   serie   de   habilidades   y   actitudes   concretas:   recortar   los   preámbulos  innecesarios,  saber  ubicarse  en  el  tema  en  discusión  y  ser  capaz  de  resistir  la   tentación   salir   de   él,   evitar   caer   en   invitaciones   explicitas   de   la   contraparte   para   iniciar   debates   intrascendentes,   escuchar   y   detectar   los   acuerdos   y   desacuerdos,   en   caso   de   existir   puntos   no   controvertidos   explicitarlos   para   evitar   discusiones   inútiles,   saber   precisar   la   evidencia   con   que   se   cuenta   y   saber   construir   argumentos   puntuales.   Desde   luego,  el  desarrollar  las  habilidades  es  un  proceso  que  toma  su  tiempo,  pero,  si  se  tiene   claro   el   objetivo   y   se   trabaja   para   conseguirlo   con   cierta   constancia,   no   es   difícil   que   se   vuelva  un  hábito.     Una  buena  discusión  se  evidencia  cuando  toma  forma  de  embudo,  esto  es  cuando  el  nivel   de  depuración  y  concreción  es  cada  vez  más  acotado  y  detallado;  mientras  está  lógica  se   mantenga,  normalmente  es  útil  permitir  que  las  partes  continúen  con  la  disputa,  porque  


es  una  muestra  de  que  a  cada  paso  la  información  gana  en  calidad.  En  tanto  que  cuando  la   discusión  está  en  un  punto  muerto,  se  vuelve  circular  o  por  increíble  que  parezca  no  tiene   punto  de  contacto,  porque  cada  parte  arma  un  discurso  que  no  ocupa  de  lo  que  pone  en   la   mesa   la   contraparte;   es   una   muestra   de   que   el   debate   no   progresa   y   deberá   ser   reconducido.   b)   Juego   de   cartas   abiertas.-­‐   Una   segunda   característica,   es   el   que   una   audiencia   es   un   espacio   transparente   donde   no   se   acepta   evidencia   sorpresa   de   última   hora,   salvo   excepciones.  Al  no  permitirse  que  los  litigantes  saquen  ventaja  de  información  reservada   hasta  último  momento,  se  evita  una  serie  de  artificios  para  conseguir  mediante  el  efecto   sorpresa  dejar  en  la  indefensión  a  la  otra  parte.   El  sistema  cuenta  con  herramientas  para  evitar  esta  circunstancia.  Resulta  útil,  analizar  el   siguiente   extracto   de   la   audiencia   con   la   que   se   ha   trabajado,   con   unas   ciertas   modificaciones  para  abordar  este  tema.   Juez:    

Defensor,   no   avanzamos   en   este   tema,   me   disculpa   pero   hay   que   seguir.   Algún  otro  punto  ……….    

Defensor:    

Si  su  señoría,  pido  que  tome  en  cuenta  que  el  arraigo  social  de  mi  cliente  es   alto   y   hace   innecesaria   la   prisión   preventiva;   porque   tiene   vínculos   tan   fuertes  con  la  sociedad,  que  no  existe  en  realidad  un  peligro  de  fuga.    

 

En   primer   lugar,   mi   cliente   es   un   empresario   que   da   trabajo   a   cuatro   empleados   en   su   oficina   de   arquitectura;   tiene   una   familia   que   dependen   de   él,   nada   más   que   4   hijos   y   una   mujer;   tiene   una   casa   propia   en   la   que   habita,   su   pequeña   empresa,   además   de   un   vehículo,   en   conjunto   esto   bienes   están   avaluados   en   150.000   dólares,   por   tanto   es   un   patrimonio   significativo   que   debería   abandonar   si   decide   evadir   la   justicia;   por   último   a   vivido   en   esta   ciudad   toda   la   vida   y   hace   más   de   10   años   vive   en   su   casa   propia.   En   realidad   una   persona   con   estos   antecedentes   y   vínculos   tan   fuertes,  no  se  puede  creer  que  vaya  a  renunciar  a  todo  por  no  presentarse  a   juicio.  

Juez:  

Algún  comentario  señor  fiscal.  

Fiscal:    

Si   su   señoría   me   gustaría   que   el   compañero   ratifique   la   siguiente   aseveración:   hasta   este   momento   no   ha   proporcionado   ninguna   evidencia   respecto  a  la  situación  familiar  y  al  patrimonio.  

Juez:    

Defensor.  


Defensor:    

Es   cierto   que   no   he   entregado   evidencia   sobre   la   familia   pero,   antes   de   comenzar  esta  audiencia  a  las  10h30  entregue  la  evidencia  con  respecto  a   los  bienes  aquí  tengo  el  recibido  firmado  por  el  compañero.  

Fiscal:    

Su  señoría  mil  disculpas  como  fue  a  última  hora  se  me  escapo  este  detalle,   pero  el  compañero  está  en  lo  cierto.  

 

De   manera   adicional,   la   información   sobre   su   empresa   también   me   fue   entregada  apenas  hace  media  hora.  

Juez:    

¿Es  cierto?.  

Defensor:  

Así  es.  

Fiscal:  

Su   señoría   como   usted   conoce,   en   esta   jurisdicción   hemos   llegado   a   un   acuerdo  para  que  se  entregue  la  evidencia,  al  menos  dos  horas  antes  para   poder   comprobar   la   veracidad   aun   que   sea   vía   telefónica;   pero   el   compañero  no  ha  cumplido  con  aquello  salvo  en  el  caso  del  domicilio  que  si   ratificamos  que  es  veraz  la  información.     Por   ello   me   veo   forzado   a   pedir   que   no   se   considere,   por   el   momento   estos   antecedentes   porque   no   se   ha   tenido   la   oportunidad   de   verificar   la   información.   Sin   que   ello   implique,   que   más   adelante   se   pueda   fijar   una   audiencia   de   revisión   y   tomar   en   cuenta   toda   esta   información;   pero   el   momento  el  aceptarla  implicaría  dejarnos  en  indefensión.  

Juez:      

Defensor.  

Defensor:  

Así  es,  ha  sido  imposible  cumplir  con  lo  acordado  como  Defensa  Pública  con   la   Fiscalía   por   la   dificultad   de   conseguir   los   antecedentes   en   tan   poco   tiempo.   Su   señoría   le   pido   que   tenga   en   cuenta   que   la   información   de   la   propiedad   del   inmueble   es   en   base   a   una   escritura   pública   que   está   en   original  aquí.  

Juez:  

Algo  más…  

Como  se  puede  ver  un  sistema  que  funciona  de  manera  adecuada  es  muy  celoso  de  que  la   evidencia  haya  sido  puesta  a  conocimiento  de  la  contraparte,  es  más  la  garantía  no  solo   pasa  por  entregarla  sino  que  hay  que  hacerlo  con  cierta  anticipación.     Como   se   deja   entrever,   lo   normal   es   que   este   punto   sea   espinoso   y   requiera   acuerdos   funcionales  previos  entre   los   actores,   por   ejemplo:  referidos   a  plazos,   puntos   de  contacto   y  mecanismos  para  demostrar  la  entrega  oportuna.  Aspecto  que  conlleva,  cierta  labor  de  


coordinación  adicional,  pero,  el  no  tomar  medidas  en  esta  materia  implica  convertir  a  la   audiencia   en   un   espacio   donde   las   artimañas   destinadas   a   impedir   el   acceso   a   la   información  oportuna  se  convierten  en  herramientas  efectivas  y,  la  capacidad  de  defensa   se  limita  y  hasta  puede  llegar  a  ser  nula.            

       

    CAPÍTULO  3                    

 


Preparación  del  caso   3.1  Introducción     Un   accionar   técnico   en   una   audiencia   depende   de   dos   momentos,   un   trabajo   previo   de   preparación   y   una   ejecución   técnica   en   la   audiencia.   Este   capítulo,   se   centrará   en   esbozar   ciertos   criterios   que   pueden   ser   de   utilidad   para   estructurar   un   trabajo   previo   de   preparación  del  caso,  en  tanto  que  desde  el  siguiente  se  analizará  de  forma  detallada  la   ejecución  en  cada  uno  de  los  temas  concretos.   Como  se  ha  anotado  una  audiencia  en  etapas  previas  por  lo  vertiginoso  de  la  discusión  y  la   argumentación   puntual   que   requiere,     es   un   espacio   poco   tolerante   con   actores   que   no   saben  cumplir  su  papel;  en  este  contexto,  el  hallarse  en  una  sala  de  audiencias  sin  haber   realizado  una  labor  de  preparación  efectiva,  con  frecuencia  suele  ser  un  buen  indicador  de   la  existencia  de  altas  probabilidades  de  un  resultado  adverso.  Labores  tales  como  conocer   de   antemano   los   temas   que   se   pudiera   litigar,   los   antecedentes   disponibles,   haber   seleccionado  los  puntos  relevantes  para  cada  materia,  estructurar  líneas  de  litigio  y  prever   ciertas   estrategias   para   enfrentar   posibles   embates   de   la   otra   parte,   terminan   por   constituir  una  labor  insustituible  y  el  cimiento  de  una  actuación  técnica.         Toda  labor  de  preparación  de  una  audiencia  debe  partir  de  una  realidad,  el  trabajo  de  un   abogado   litigante   puede   ser   resumido   en   captar,   sistematizar   y   entregar   información.   A   pesar   de   la   relevancia   de   este   insumo,   entre   nuestros   profesionales   ni   siquiera   suele   existir  un  grado  de  consciencia,  de  la  negligencia  con  la  que  habitualmente  los  abogados   lo  manejan.   El   primer   paso   para   un   manejo   adecuado,   es   una   diferenciación   precisa   de   sobre   la   naturaleza   de   los   distintos   tipos   de   información   que   debe   enfrentar   en   su   actividad   profesional.   Se   debe   tener   presente   que   el   litigante   debe   moverse   en   3   escenarios:   el   primero  guarda  relación  con  las  normas  jurídicas,  las  mismas  que  por  su  esencia,  consisten   en    descripciones  generales  y  abstractas,  que  contienen  los  requisitos  que  los  casos  deben   cumplir  para  que  las  consecuencias  jurídicas  en  ellas  establecidas.  A  diferencia  del  litigio   en   juicio   donde   esta   esfera   suele   agotarse   en   el   tipo   penal   y   ciertas   circunstancias   modificatorias   de   la   pena,   en   la   etapa   previa   al   juicio   entran   en   juego   diversas   reglas   procesales,   como   por   ejemplo   las   que   regulan   la   prisión   preventiva,   medidas   de   menor   intervención,    vías  alternativas  al  juicio  oral,  etc.  En  este  tipo  de  litigio  esta  etapa  incluso   suele  demandar  una  labor  de  construcción,  como  se  verá  más  adelante  hay  ocasiones  que   estos  requisitos  no  están  taxativamente  establecidos  o  incluso  a  pesar  de  estarlos,  en  el  


caso  concreto  se  requiere  una  labor  de  determinar  cuál  es  la  mejor  manera  de  entender  la   norma  para  concederle  consecuencias  concretas.     Existe   un   segundo   mundo,   que   es   el   de   los   antecedentes,   esto   es   los   hechos   que   son   sostenidos   por   cada   uno   de   los   litigantes   como   reales   y   que   estarán   destinados   a   satisfacer  o  a  desacreditar  el  cumplimiento  de  una  de  las  exigencias  legales.     La   tercera   esfera,   está   constituida   por   la   evidencia;   dentro   del   litigio   este   ámbito   se   convierte   en   la   vara     para   medir   las   aseveraciones   de   los   abogados.   La   exigencia   en   materia  de  coherencia  entre  los  antecedentes  disponibles  y  la  evidencia  recabada,  en  este   tipo  de  audiencia  es  más  alta  que  en  el  juicio,  debido  a  dos  peculiaridades:  el  litigante  es   quien   aporta   la   información   para   la   toma   de   la   resolución,   por   tanto,   al   tratarse   de   un   profesional  la  administración  de  justicia  espera  un  uso  apegado  a  la  evidencia  disponible.         Estas   tres   esferas   deben   amalgamarse   durante   el   litigio,   la   lógica   que   debe   imperar   es   lineal,     cuando   un   abogado   realiza   una   aseveración,   debe   saber   en   que   se   sustenta   – evidencia-­‐  y  hacia  donde  está  dirigida  –requisito  legal  a  satisfacerse-­‐.     Al  no  ser  habitual  un  litigio  en  base  a  una  visión  estratégica  y  técnicamente  guiada,  resulta   de   interés   sistematizar   una   cierta   metodología   para   estructurar   un   trabajo   previo   de   preparación;  la  propuesta  se  sintetiza  en  el  siguiente  esquema:        

 


3.1.1  Prever  temas  de  litigio    

Dado  que  el  litigio  en  etapas  previas  es  un  espacio  complejo  y  flexible,  donde  es  posible   entablar   múltiples   temas   de   discusión   y   las   partes   tienen   amplios   márgenes   para   introducir   solicitudes   que   sean   resueltas   por   el   juzgador,   el   primer   reto   es   detectar   de   acuerdo  al  avance  del  caso  cuales  son  los  posibles  temas  de  discusión.       Esta   labor   por   su   naturaleza   se   mueve   en   la   esfera   jurídica;   en   el   primer   nivel   debe   materializarse  en  un  listado  de  los  temas  que  ya  han  sido  tratados  y  los  que  es  posible  que   se  traten,  desde  luego,  esta  tarea  no  se  realiza  en  abstracto  sino  acorde  a  la  situación  del   caso   concreto.   Por   ejemplo,   en   el   caso   con   el   que   se   ha   trabajado,   si   la   preparación   se   hace  para  la  primera  audiencia  se  debe  diferenciar  entre  temas  que  se  pueden  discutir  y   puntos  que  no.  En  el  primer  grupo  estarán  los  siguientes  temas:  legalidad  de  la  detención,   formulación  de  cargos,  medidas  cautelares  excepto  la  caución  y  en  caso  de  que  se  otorgue   la  prisión  preventiva  cierre  del  tiempo  de  investigación.       En  tanto  que,  hay  otros  temas  que  por  diversas  razones  no  pueden  ser  tratados  en  esta   audiencia:  por  mandato  legal  en  virtud  del  tipo  de  delito,  no  podrá  discutirse  las  salidas   alternativas   al   juicio   oral   -­‐procedimiento   abreviado,   suspensión   condicional,   acuerdo   preparatorio   y   conversión-­‐;   de   las   medidas   cautelares   por   la   misma   causa   no   podrá   abordarse   la   caución;   en   razón   del   momento   procesal   no   podrá   tratarse   revisión   o   apelación  de  la  medida  cautelar.     El  trabajo  se  concretaría  en  una  lista  como  la  siguiente:  


Temas  tratados          

Temas  posibles   1. 2. 3. 4.

Legalidad  de  la  detención   Formulación  de  cargos   Prisión  preventiva   Cierre   del   tiempo   investigación  

de  

*  Por  ser  la  primera  audiencia  no  existen  temas  anteriores.  

  En  un  segundo  nivel,  se  requiere  prever  en  cada  tema  que  puntos  y  hasta  subpuntos  se   requiere   debatir;   este   trabajo   en   ocasiones,     demanda   de     niveles   de   construcción   y   elaboración,   porque   las   exigencias   legales   no   llegan   a   detallar   los   referentes   que   deben   ser   tomados   en   cuenta   en   cada   debate.   Para   efectos   gráficos   se   adelantará   cierta   información  que  se  analizará  con  más  detalle  en  los  capítulos  próximos;  por  ejemplo,  en  el   caso   de   la   prisión   preventiva,   el   fiscal   requiere   justificar   tres   requisitos18:   el   que   cuenta   con   un   caso   que   de   manera   razonable   se   puede   prever   que   llegará   a   juicio   –supuesto   material-­‐  ,    que  es  necesario  privar  al  imputado  de  su  libertad  para  asegurar  su  presencia  a   juicio   –necesidad   de   cautela-­‐   y   la   no   existencia   de   medidas   de   menor   intervención   que   puedan   satisfacer   la   necesidad   cautelar.   El   nivel   de   detalle   con   el   que   se   requiere   trabajar   al  preparar  el  litigio,  demanda  llegar  a  precisar  incluso  subpuntos  que  influyen  para  cada   requisito;  así  por  ejemplo,  si  se  toma  el  tópico  de  la  necesidad  de  cautela,  la  experiencia   demuestra  que  para  la  adopción  de  la  decisión  de  presentarse  a  juicio  o  intentar  fugarse,   influyen  3  factores:  incentivos  para  fugarse  -­‐posible  pena  que  enfrentaría-­‐,  razones  para   no  abandonar  el  medio  donde  reside  –arraigo  social-­‐  y  actos  anteriores  que  muestren  el   nivel  de  predisposición  a  colaborar  con  la  justicia.     Si   este   criterio   se   adopta   para   cada   uno   de   los   temas   que   fueron   detectados,   se   podrá   continuar  con  la  estructuración  de  la  una  matriz  iniciada  en  base  a  los  temas  a  discutirse   se  podrá  ver  que  la  labor  gana  en  complejidad  y  precisión:    

 

                                                                                                                        18

 El  requisito  de  que  el  delito  sea  sancionado  con  una  pena  superior  a  5  años,  por  elemental  se  omitirá  su   an´lisis.  En  tanto  que  los  requisitos  de  los  numerales  1  y  2  del  artículo  167  serán  unificados  en  uno  solo  que   en  doctrina  se  conoce  como  supuesto  material.    


Temas  

Puntos  

1   Legalidad   de   la   1.Flagrancia   detención  

2  Instrucción  fiscal  

Sub-­‐puntos  

1.2  Cuasi  Flagrancia  

    Detenido   inmediatamente   luego   de   la   comisión  del  delito     Vestigios  del  delito  

1.3  Orden  judicial  

 

2.1  Hechos     2.2  Derecho  

      Tipo  penal   Calidad  en  la  que  participó   Grado  de  consumación  del  delito  

3  Prisión  preventiva  

3.1  Supuesto  material  

Existencia  delito   Responsabilidad  imputado  

3.2  Necesidad  de  cautela      

3.2  No  medidas  alternativas     4  Cierre     investigación    

Antecedentes  Pendientes    

Incentivos   Arraigo  social  

Actos  que  revelen  lealtad  con  la  justicia          

  Como   se   puede   ver   la   labor   de   construcción   es   variada,   hay   casos   donde   tanto   el   tema   como   subtema   están   regulados,   por   tanto,   la   labor   de   detección   se   simplifica,   por   ejemplo,   en   la   legalidad   de   la   detención   y   su   supuesto   de   cuasi   flagrancia   donde   de   manera   taxativa   se   establece     como   requerimientos   que   la   detención   debe   ser   inmediatamente  luego  y  encontrarse  en  poder  del  detenido  vestigios  del  delito.  Hay  otros   casos  donde  consta  el  tema  y  sus  puntos  están  en  la  norma  legal,  pero  para  tener  claridad   de   cómo   abordar   el   litigio   es   útil   construir   los   subpuntos   que   orienten   el   litigio,   por   ejemplo  como  se  anotó,  en  la  prisión  preventiva  y  su  requisito  de  la  necesidad  de  cautela   los  referentes  de  incentivo  de  fuga,  arraigo  social  y  actos  anteriores.  En  ocasiones  constan   tema  y  los  subpuntos,  pero  falta  el  eslabón  intermedio  y  si  no  se  elabora,  la  construcción   global  pierde  claridad,  por  ejemplo,  a  la  larga  la  razón  de  exigir  indicios  de  la  existencia  de   la   infracción   y   de   la   vinculación   del   sujeto,   tiene   por   objeto   constatar   que   es   razonable   pensar  que  el  caso  llegará  a  juicio  –supuesto  material-­‐.      

3.1.2  Conocer  el  caso    


La   segunda   labor   implica   un   cambio   en   la   esfera   donde   se   desenvuelve   el   trabajo,   del   mundo  jurídico    se  pasa  a  la  esfera  fáctica.  Es  imposible  litigar  de  manera  técnica  sin  un   conocimiento   cabal   de   los   antecedentes   se   dispone;   porque   labores   de   tanta   relevancia   como  el  estructurar  argumentaciones  y  adoptar  decisiones  dependerá  de  la  base  fáctica   con  que  se  cuente.         Una  de  los  errores  más  frecuentes  en  el  que  incurren  los  abogados  consiste  en  no  realizar   a  cabalidad  esta  tarea,  esta  realidad  suele  ser  fruto  de  actitudes  tales  como,  considerarla   intrascendente  o  la  tendencia  a  entremezclarla  con  otras  labores.  Es  importante  referirse   a  dos  hábitos  que  deben  ser  revisados  porque  en  esta  materia  resultan  problemáticos:  el   primero,  tiene  su  origen  con  en  la  formación    recibida;  los  años  de  universidad  centrados   en   un   traspaso   de   información   normativa,   suelen   enraizar   la   costumbre   de   captar   la   información  y  procesarla  de  manera  exclusiva  en  códigos  jurídicos.  La  segunda,  se  debe  a   la  tendencia  a  saltar  pasos,  por  ejemplo,  es  común  que  se  desechen  antecedentes  a  priori   porque  en  un  examen  ligero  parecería  que  no  existe  evidencia  que  los  respalden,  pero,  si   esta   evaluación   se   pospusiera   para   un   segundo   momento,   donde   se   contase   con   un   mapa   completo   del   caso,   a   lo   mejor   el   panorama   cambiaría   de   manera   radical   porque   en   conjunto  una  serie  de  elementos  de  convicción  satisfacen  la  base  probatoria  necesaria.       La  labor  de  conocer  el  caso,  se  concreta  básicamente  en  dos  tareas:             a) Detectar   los   antecedentes   disponibles.-­‐   Esta   labor   se   desenvuelve   en   la   esfera   fáctica.   La   labor   de   administrar   justicia   puede   ser   resumida   en   aplicar   las   normas   jurídicas   de  acuerdo  a  los  hechos  del  caso  concreto,  en  este  sentido,  el  corazón  mismo  del  litigio   está   constituido   por   los   antecedentes.     En   cuanto   a   su   naturaleza   los   antecedentes   pueden   variar   de   acuerdo   al   tema   en   discusión,   así   dependiendo   del   debate     por   ejemplo,   pueden  tener  relevancia  elementos  tales  como:  hechos  referidos  a  la  comisión  del  delito,   antecedentes   anteriores,   simultáneos   o   posteriores   que   justifiquen   circunstancias   atenuantes   y   agravantes   del   delito,   información   personal   del   imputado,   antecedentes   penales,   actuaciones   posteriores   que   muestren   que   existe   una   predisposición   de   colaborar  o  no  con  la  justicia,  actos  investigativos  realizados  y  por  realizarse,  etc.     En  el  ejemplo  anotado,  el  fiscal  pudo  tener  acceso  a  antecedentes  tales  como:     Antecedentes   Alberto  Cáceres  transportaba    clorhidrato  de  cocaína   Alberto  Cáceres  Ingresó  a  los  filtros  de  seguridad  del  aeropuerto   Alberto  Cáceres  intento  embarcarse  en  un  vuelo  internacional   Alberto  Cáceres  Posee  oficina  arquitectura  con  4  dependientes   Alberto  Cáceres    tiene  casa  propia  desde  hace  10  años  en  esta  ciudad   Alberto  Cáceres  ha  vivido  toda  la  vida  en  la  ciudad  


Alberto  Cáceres  es  esposo,  padre    y  tiene  4  hijos  bajo  su  dependencia   Alberto  Cáceres  no  tiene  antecedentes  penales   Alberto  Cáceres  presenta  una  detención  anterior  por  un  delito  de  tránsito   La  defensa  pidió  se  tome  su  versión   Alberto  Cáceres  desea  reconocer  responsabilidad  

  Como  se  puede  observar,  el  contar  con  un  listado  global,  es  una  herramienta  útil  para  la   elaboración  de  un  mapa  preciso  del  caso.   b) Proyectar   los   antecedentes   por   conseguir.-­‐   Conocer   el   caso   no   solo   pasa   por   saber   aquellos  antecedentes  que  se  dispone,  si  no  de  aquellos  que  se  va  a  investigar.  El  realizar   esta   labor   demanda   de   un   profundo   realismo,   debido   a   que   esta   tarea   no   conlleva   preguntarse   cómo   me   gustaría   que   hubiesen   sucedido   los   hechos,   si   no,   en   base   a   mi   experiencia  y  la  información  disponible  y  con  apego  a  las  evidencias  que  podría  obtener,   que   antecedentes   es   razonable   pensar   que   voy   a   poder   conseguir   con   los   recursos   investigativos   disponibles.   Incluso,   esta   actividad   se   vuelve   mucho   más   fina   porque   el   litigante   debe   saber   trabajar   en   dos   escenarios,   los   antecedentes   que   puedo   conseguir   para  el  juico  oral  y  a  los  que  podría  tener  acceso  antes  de  la  audiencia.   El   tener   un   diagnóstico   claro   sobre   los   puntos   anotados   en   el   párrafo   anterior,   tiene   repercusiones   palpables   en   la   sala   de   audiencias,   por   ejemplo,   cuando   se   discuta   el   tiempo   requerido   para   el   cierre   de   investigación,   como   se   verá   con   más   detalle,   toda   el   debate  básicamente  va  a  girar  sobre  las  diligencias  investigativas  pendientes  y  el  tiempo   que   ellas   demandan,   por   tanto   no   hay   manera   de   enfrentar   este   debate   sin   una   preparación   en   este   tópico.   En   tanto   que,   el   no   saber   detectar   aquella   información   a   la   que   se   puede   acceder   con   anterioridad   a   la   audiencia,   suelen   generar   problemas   como   disipar   la   escasa   capacidad   investigativa   a   temas   de   menor   trascendencia   o   incluso   de   ninguna,   para   efectos   de   la   audiencia   que   se   tiene   que   enfrentar   de   manera   inmediata;   por  ejemplo,  errores  en  esta  materia  suelen  producir  situaciones  tales  como,  observar  a   ciertos  defensores  que  a  pesar  de  haber  tenido  tiempo  suficiente,  lleguan  a  audiencias  sin   evidencia   sobre   el   empleo   o   el   domicilio   de   su   cliente,   a   causa   de     haber   invertido   ese   tiempo  para  recabar  información  que  va  a  servir  para  el  juicio  que  se  llevará  a  cabo  meses   después.     Si   se   continúa   con   el   ejercicio   desde   la   perspectiva   de   la   Fiscalía,   en   este   caso   por   ejemplo,   es   previsible  que  para  cerrarlo  deba  efectuar  dos  actos  investigativos:   Antecedentes  pendientes   Versión  sospechoso   Examen  químico  

 


Con   esta   información   si   se   puede   proyectar   por   ejemplo   cual   es   el   tiempo   que   se   va   requerir  para  cerrar  la  investigación.    

    3.1.3  Diseñar  las  distintas  líneas  de  litigio     En   la   tercera   labor   se   entremezclan   las   tres   esferas   –jurídica   fáctica   y   evidencia-­‐,   debido   a   que  todos  los  insumos  hasta  aquí  recabados,  son  puestos  a  disposición  de  una  actividad   de  diseño  de  estrategias  y  preparación  de  la  argumentación.     a) Selección  de  los  antecedentes  útiles  para  cada  tema  y  subtema.-­‐  Una  vez  detectados   los   temas   a   discutirse,   es   importante   determinar   que   antecedentes   disponibles   son   de   utilidad   para   cada   punto   en   concreto.   Esta   labor   implica   una   doble   visión   del   litigante,  porque  no  solo  debe  estar  consciente,  de  los  que  serán  de  utilidad  para  su   línea   de   litigio,   sino   los   que   pueden   servir   a   su   contraparte   para   cuestionarle     o   construir   otra   línea   de   litigio   que   se   superponga   a   la   suya,   por   eso   es   que   en   este   estado  del  análisis  resulta  de  interés  enlistar  cualquier  indicio  que  podría  de  alguna   manera  afectar  a  cada  tema.    Hasta  este  el  punto  la  matriz  quedaría  de  la  siguiente   manera:    

 


Temas    

Puntos  

Sub-­‐puntos  

Antecedentes  

Antecedentes  contrarios  

Antecedentes  pendientes    

1.1.Fla-­‐grancia  

 

Alberto  Cáceres   transportaba     clorhidrato  de   cocaína    

 

 

   

   

   

   

   

   

   

   

1  Legalidad  de  la  detención  

 

 

 

   

   

   

   

   

   

2.1  Hechos    

   

   

   

   

2.2  Derecho  

  Tipo  penal  

   

   

   

Calidad  

   

   

   

Grado  

   

   

   

        Alberto  Cáceres   transportaba     clorhidrato  de   cocaína    

   

  Versión  sospechoso  

   

Examen  químico  

 

   

   

   

   

   

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Pena    probable  es  muy   inferior  

 

1.2  Cuasi   Flagran-­‐cia  

2  Instrucción  fiscal  

1.3  Orden   judicial  

                                     3  Prisión  preventiva  

3.1  Supuesto   material  

3.2  Necesidad   de  cautela                        

            Existencia  delito  y   Responsabilidad   imputado  

      Incentivos  

          Arraigo  social  

El  peso  de   clorhidrato  de   cocaína  es  1580   gr.   Ingresó  a  los   filtros  de   seguridad     aeropuerto   Intento   embarcarse  en  un   vuelo   internacional     Alberto  Cáceres   tiene  un  alto   incentivo  de  fuga   por  que  enfrenta   una  pena  máxima   16  años      

    Posee  oficina   arquitectura  con  4   dependientes   Casa  propia  desde  hace   10  años  

Ha  vivido  toda  la  vida  en   la  ciudad   Esposo,  padre    y  tiene  4   hijos  dependientes    

Actos  revelen   lealtad  justicia  

Tiene  un  arresto   anterior  

   

Versión  sospechoso                      

No  tiene  antecedentes   penales  

Versión  sospechoso  

Desea  reconocer   responsabilidad    

   


4   Cierre     investi gación    

Antecedentes   Pendientes    

 

 

 

 

 

 

Versión  sospechoso  

*Por   el   nivel   de   complejidad   algunos   puntos   no   relevantes   para   el   caso   se   han   simplificado   en   la   matriz,   e   incluso   se   ha   dejado   de   lado   el  requisito  de  la  constatación  de  que  no  existe  otra  medida  no  privativa  de  libertad  que  satisfaga  la  necesidad  de  cautela.  

b) Análisis   del   peso   específico   de   cada   línea   de   litigio   y   sus   antecedentes.-­‐   La   interpretación   de   esta   matriz,   permite   ya   introducir   el   primer   nivel   de   análisis   de   factibilidad  del  litigio;  debido  a  que  el  litigante  puede  tener  una  idea  clara  de  aquellos   temas  que  tiene  perdidos  por  ausencia  de  antecedentes.  Para  desarrollar  esta  labor   se   requiere   saber   interpretar   la   información   sistematizada,   debido   a   que   hay   que   conjugar   factores   tales   como   la   naturaleza   del   tema   en   discusión19   y   el   papel   que   cada  uno  litigante  juega.     El  litigante  debe  partir  de  un  primer  análisis,  que  consiste  en  reconocer  si  el  punto  a   discutirse   requiere   o   no   antecedentes,   puesto   que   de   manera   excepcional   existen   temas   en   los   que   depende   de   la   voluntad   de   una   sola   de   las   partes   procesales   y   a   consecuencia   de   esta   discrecionalidad,   no   se   requiere   de   fundamentación;     por   ejemplo,  en  el  caso  del  fiscal  la  formulación  de  cargos.     En  los  temas  donde  sí  se  requieren  antecedentes,    es  imprescindible  detectar  a  que   parte  le  corresponde  la  carga  de  la  prueba,  la  regla  a  este  respecto  es  quien  afirma   prueba,   o   lo   que   es   lo   mismo   quien   tiene   la   pretensión   corre   con   esta   carga.   Por   ejemplo  en  el  caso  de  la  prisión  preventiva  es  el  fiscal  y  el  deberá  al  menos  tener  un   antecedente   para   cada   requisito   legal,   si   no   cuenta   con   ninguno,   el   caso   por   lógica   jurídica  estaría  perdido;  pero  igual  sucede  con  la  defensa  si  por  ejemplo  se  ha  dictado   ya  la  prisión  preventiva  y  apela.     Otro   aspecto   central,   es   la   distinción   entre     aquellos   puntos   que   constituyen   requisitos  legales,  de  aquellos  que  solo  son  temas  relevantes  para  la  discusión  pero   que   no   adquieren   esta   categoría.   Por   ejemplo,   puede   ser   que   el   fiscal   no   tenga   ningún   antecedente   que   le   permitan   afirmar   que   el   sujeto   tiene   un   bajo   arraigo   social,  sin  embargo  puede  ganar  la  discusión  de  la  prisión  preventiva;  esta  realidad  se   presenta   en   razón   de   que   al   no   ser   un   requisito   legal   que   deba   satisfacerse,   este   hecho  no  determina  el  resultado  del  tema  en  litigio,  debido  a  que  hay  otros  factores   que  en  conjunto  pueden  determinar  que  si  exista  la  necesidad  cautelar  y  se  justifique   esta   medida;   por   ejemplo,   en   el   caso   con   el   que   se   ha   trabajado,   podría   ser   que   a   pesar  de  que  el  Sr.  Cáceres  tenga  un  alto  arraigo  social  y  por  tanto  no  haya  elementos   que  debiliten  su  postura  en  este  tema,  el  incentivo  de  fuga  por  la  pena  elevada  que   conlleva   el   delito   y   los   actos   anteriores   lleven   a   que   el   juzgador   considere   que   es   necesario  privarle  de  la  libertad  para  garantizar  su  presencia  en  juicio.                                                                                                                             19

   Este  tema  se  tratará  a  profundidad  en  los  próximos  capítulos  porque  se  analiza  cada  uno  de  los  temas  de   forma  integral.      


La   situación   de   la   parte   que   no   tiene   la   carga   de   la   prueba   es   diversa,   ella   se   encuentra  en  una  posición  que  en  principio  debería  ser  más  cómoda,  porque  le  basta   con  demostrar  que  uno  de  los  requisitos  legales  no  se  cumple,  para  ganar  el  tema  en   litigio.     Con   respecto   al   análisis   de   la   efectividad   de   los   hechos   en   la   discusión   concreta,   dentro   de   un   sistema   oral   esta   valoración   queda   confiada   a   la   sana   crítica   del   juzgador,   en   ese   sentido   cualquier   esfuerzo   por   establecer   normas   fijas   de   tasación   entran  en  confrontación  con  el  modelo  procesal  adoptado.  Esta  regla  no  se  opone  a   la  existencia  de  ciertos  criterios  que  la  experiencia  han  mostrado  que  suelen  servir  a   los  juzgadores  al  momento  de  valorar  el  caso  concreto  y,  que  por  este  motivo  son  de   utilidad   para   que   los   litigantes   estructuren   un   discurso   efectivo.   La   experiencia   muestra   que   suelen   pesar   dos   criterios:   el   nivel   de   relación   del   antecedente   con   la   línea  que  se  trata  de  demostrar  y  la  calidad  de  la  evidencia  que  la  respalda.     El  análisis  del  último  tema  tocado  en  el  párrafo  anterior,  nos  lleva  a  la  tercera  esfera   que  debe  manejar  un  litigante,  el  mundo  de  la  evidencia.  Existe  una  máxima  en  litigio   oral   que   no   debe   ser   olvidada   por   el   litigante:   “argumento   sin   evidencia   no   es   un   argumento”;  esta  frase  conlleva  una  realidad  los  antecedentes  deben  ser  respaldados   por  uno  o  más  medios  probatorios.        

 


emas    

1  Legalidad  de  la  detención  

Puntos  

Sub-­‐puntos  

Antecedentes  

Evidencia   favorable  

Antecedentes   contrarios  

Evidencia  contraria  

Antecedentes   pendientes    

1.1.Fla-­‐ grancia  

 

Alberto  Cáceres   transportaba     clorhidrato  de  cocaína    

Parte    policial  

 

 

 

Droga  

   

   

   

Chompa  

   

   

   

Ata  de  pesaje  

   

   

   

   

   

   

Prueba  de   campo      

 

 

   

   

   

   

   

   

   

   

   

2.1  Hechos    

   

   

   

   

   

   

2.2  Derecho  

  Tipo  penal  

   

   

   

   

   

Calidad  

   

   

   

   

   

Grado  

   

   

   

   

   

        Alberto  Cáceres   transportaba     clorhidrato  de  cocaína    

  Parte  policial  

   

   

  Versión  sospechoso  

Droga  

   

   

Examen  químico  

Chompa  

 

 

   

   

   

   

El  peso  de  clorhidrato   de  cocaína  es  1580  gr.  

Acta  de   pesaje  

   

   

   

Ingresó  a  los  filtros  de   seguridad    aeropuerto  

Parte    policial  

   

   

   

Intento  embarcarse  en   un  vuelo  internacional    

Parte    policial  

   

   

   

 

 

 

Alberto  Cáceres  tiene   un  alto  incentivo  de   fuga  por  que  enfrenta   una  pena  máxima  16   años  

Ley    

Pena    probable  es  muy   inferior  

Antecedentes   policiales  

 

 

 

 

 

1.2  Cuasi   Flagran-­‐cia   1.3  Orden   judicial  

2  Instrucción  fiscal  

 

                                     3  Prisión  preventiva  

3.1  Supuesto   material  

3.2  Necesi-­‐ dad  de   cautela                        

            Existencia   delito  y   Responsa-­‐ bilidad   imputado  

      Incentivos  

          Arraigo   social  

 

4   Cierre     investi gación    

Actos   revelen   lealtad   justicia   Antece-­‐ dentes  

Prueba  de   campo  

Solicitud  toma  de   versión  

Posee  oficina   arquitectura  con  4   dependientes  

Registro  de  la   Policía  

Certificados  SRI  y   Seguro  social    

   

Versión  sospechoso    

Escritura  

   

Versión  sospechoso  

   

Ha  vivido  toda  la  vida   en  la  ciudad  

Versión  sospechoso  

   

Esposo,  padre    y  tiene   4  hijos  dependientes  

Cédulas  dula  de   identidad  de  toda  la   familia   Record  policial  

Casa  propia  desde   hace  10  años  

Tiene  un  arresto   anterior  

El  peso  de   clorhidrato  es  1580   gr.   Versión  sospechoso  

   

No  tiene  antecedentes   penales  

      Versión  sospechoso  

Desea  reconocer   responsabilidad    

Solicitud  toma  de   versión  

  Versión  sospechoso  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


Pendientes    

Examen  químico  

      c)

Elaboración  de  líneas  de  litigio  provisionales.-­‐  Con  una  visión  clara  de  los  puntos  en  

discusión,   antecedentes   y   evidencia,   se   puede   ensayar   ya   el   primer   intento   por   determinar   las   posibles   líneas   de   litigio   con   que   se   podría   contar   de   acuerdo   a   la   evidencia;  como  se  puede  ver  los  elementos  de  convicción  dibujan  un  escenario  con   márgenes  limitados.  Por  ejemplo,  si  para  efectos  gráficos  se  centra  el  análisis  solo  en   el  peligro  de  fuga,  en  el  caso  del  fiscal,  básicamente  enfrenta  el  siguiente  panorama.     En   el   tópico   de   incentivos   para   fugarse,   cuenta   con   un   antecedente   fuerte   que   le   permitiría   estructurar   una   línea   de   litigio   como   la   que   sigue:   “dado   el   alto   incentivo   que  significa  una  pena  probable  de  16  años,  es  previsible  que  el  Sr.  Cáceres  se  va  a   fugar  si  no  se  dicta  la  prisión  preventiva”.   Con  respecto  al  arraigo  social  el  fiscal  deberá  reconocer  que  el  Sr.  Cáceres  cuenta  con   un   nivel   de   arraigo   social   considerable   y   que   no   le   es   posible   realizar   una   línea   afirmativa  propia  que  justifique  su  pretensión.   Por  último  con  respecto,  a  actos  anteriores,  el  fiscal  dispone  de  un  solo  antecedente   que   le   permite   armar   una   línea   de   litigio,   dentro   de   esos   márgenes,   la   línea   que   se   pudiera   estructurar   consistiría   en   que:   “La   detención   anterior   que   presenta   el   imputado   sumado   al   actual   delito,   muestran   la   existencia   de   actos   anteriores   que   revelan  poca  lealtad  a  la  justicia”.         d) Prever   los   posibles   cuestionamientos   y   preparar   la   confrontación.-­‐   Dado   que   un   sistema   acusatorio   se   basa   en   una   confrontación   de   dos   partes   con   intereses   contrapuestos   y,   el   prever   los   riesgos   que   conlleva   cada   línea   se   vuelve   una   tarea   imprescindible.   Resulta   poco   profesional,   la   actitud   de   que   el   litigante   pretenda   que   por   no   introducir   ciertos   antecedentes   o   posibles   interpretaciones   de   la   realidad   del   caso,  de  manera  necesaria  ello  implicará  que  no  van  a  salir  en  la  audiencia;  cuando  la   lógica   adversarial   suele   conllevar   a   que   mientras   más   incómodos   se   vuelven   ciertos   puntos  o  enfoques  para  nuestra  línea  de  litigio,  mayor  es  el  interés  que  suelen  tomar   para  la  otra  parte.  Por  ello  un  trabajo  de  planificación  serio,  no  puede  dejar  al  azar  un   aspecto  que  puede  variar  de  manera  radical  el  tablero  en  el  que  se  resuelve  el  pleito,   en   este   punto   es   cuando   toma   interés   las   columnas   referidas   a   los   antecedentes   y   evidencia  con  que  cuenta  la  contraparte.   Si  para  efectos  gráficos,  se  sigue  con  el  análisis  del  ejemplo  iniciado,  y  se  toma  la  línea   de   litigio   referida   a   las   actitudes   previas,   se   observará   que   puede   ser   objeto   de   los   3   tipos   de   ataque   que   habitualmente   se   presentan:   el   primero   consistiría   en   refutar   la   evidencia   o   deslegitimarla,   en   este   caso   se   podría   sostener   que   una   detención   no  


demuestra  que  haya  cometido  un  ilícito,  la  única  realidad  es  que  mi  cliente  nunca  ha   sido   condenado.   El   segundo,   puede   conllevar   aceptar   el   hecho   pero   superponer   otra   teoría,  es  cierto  que  fue  detenido,  pero,  también  lo  es  que  no  fue  condenado,  por  tanto   lo  único  que  esta  evidencia  demuestra  es  que  mi  cliente  fue  víctima  de  una  detención   injusta.  Por  último,  se  puede  atacar  la  relación  entre  el  antecedente  y  la  línea  de  litigio,   por   ejemplo   tal   vez   se   podrá   enfrentar   con   una   argumentación   como   la   que   sigue:   ¿acaso   es   justo   decir   que   toda   persona   que   ha   cometido   una   infracción   de   tránsito   tiene   una   conducta   anterior   divorciada   de   los   valores   del   derecho?,   es   más   ¿una   detención  sin  una  condena  demuestra  que  mi  cliente  realmente  cometió  un  ilícito?,  por   último,   ¿de   una   detención   anterior   por   un   delito   de   tránsito   es   justo   que   el   fiscal   concluya  que  mi  cliente  no  se  va  a  presentar  al  juicio  por  esta  causa?,  su  señoría  ni  la   evidencia  guarda  relación  con  el  argumento,  ni  el  argumento  con  el  punto  en  discusión,   valore  usted  el  peso  de  esta  postura.     En   tanto   que   la   línea   de   litigio   referida   al   incentivo   de   fuga,   no   es   tan   fácil   de   ser   cuestionada.   Por   ejemplo   es   probable   que   la   defensa   pretenda   disputar   la   real   magnitud   del   incentivo   de   fuga;   para   ello   puede   sumar   dos   factores:   el   primero,   el   que   la  pena  no  es  tan  grave  como  el  fiscal  sostiene,  porque  en  esta  caso  concreto  para  el   momento  del  juicio  es  previsible  que  van  a  existir  dos  atenuantes  y  no  hay  razones  para   creer  que  hayan  agravantes,  en  concreto  el  que  la  conducta  anterior  del  sujeto  revela   no   tratarse   de   un   individuo   peligroso   y,   la   versión   que   se   ha   pedido   y   en   la   que   se   reconocerá   la   responsabilidad,   incluso   se   podría   señalar   que   si   no   se   ha   configurado   es   porque   la   Fiscalía   no   tomo   la   versión   con   anterioridad;   bajo   estos   argumentos   se   plantearía   que:   la   pena   probable   sería   de   8   a   12   años   y   no   de   12   a   16   años.   El   segundo   punto,   partiría   del   anterior   para   centrarse   en   que   la   pena   probable   en   este   caso   concreto,  debido  a  la  falta  de  antecedentes  penales  y  escasa  cantidad  de  droga,  es  la   menor  y  no  la  máxima,  por  tanto,  el  incentivo  real  lleva  a  que  sea  muy  inferior  porque   la   pena   probable   sería   de   8   años.   Como   tercer   punto   se   podría   a   un   hilar   más   fino   y   sostener,  que  como  en  el  Ecuador  está  vigente  el  2  por  1,  el  tiempo  que  pasaría  privado   de  libertad  es  de  4  años;  como  se  puede  ver  el  incentivo  con  respecto  a  la  pena  máxima   inicial,   se   ha   logrado   disminuir   a   la   cuarta   parte   por   tanto   constituiría   un   ataque   fuerte   y  bien  encaminado.       e) Adopción   de   resoluciones.-­‐  Solo  una  vez  que  se  cuenta  con  información  a  este  nivel  de   detalle,   es   posible   adoptar   resoluciones   de   manera   técnica,   las   mismas   que   se   ubican   a   distintos  niveles.  Por  ejemplo,  dados  los  diversos  temas  de  discusión,  el  fiscal  está  en   condiciones   de   adoptar   las   siguientes   resoluciones:   la   detención   es   legal,   iniciar   la   instrucción  fiscal,  pedir  medidas  cautelares  y  en  concreto  prisión  preventiva,  en  caso  de     se  le  conceda  solicitar  el  tiempo  que  va  requerir  para  cerrar  la  investigación.  También  


se  debe  prever  las  estrategias  que  se  utilizarán  si  la  contraparte  decide  plantear  algún   otro   tema;   imaginemos   es   un   delito   contra   lo   propiedad   sancionado   con   prisión,   es   posible  entre  otras  alternativas  que  el  defensor  proponga  un  acuerdo  previo  tal  como:   suspensión   condicional   del   procedimiento,   procedimiento   abreviado,     acuerdo   preparatorio  o  conversión  o,  incluso  en  materia  de  medidas  cautelares  podría  poner  en   la  mesa  la  caución;  dentro  de  cada  tema,  el  litigante  debe  tener  de  antemano  claridad   sobre   la   estrategia   que   va   a   adoptar;   por   ejemplo,   ¿se   va   a   aceptar   cualquier   vía   alternativa   al   juicio   oral?,   ¿cuál   de   ellas   en   este   caso   es   la   primera   opción?,   ¿en   qué   condiciones  aceptaría?.     En  el  ejemplo  que  se  ha  trabajado  la  matriz  final  quedaría  constituida  de  la  siguiente  manera:    

 


Temas    

1  Legalidad  de  la  detención  

Puntos  

Sub-­‐puntos  

Antecedentes  

Evidencia   favorable  

Antecedentes   contrarios  

Evidencia  contraria  

Antecdentes   pendientes    

Decisiones  

1.1.Fla-­‐ grancia  

 

Alberto  Cáceres   transportaba     clorhidrato  de  cocaína    

Parte    policial  

 

 

 

Droga  

   

   

   

Chompa  

   

   

   

Ata  de  pesaje  

   

   

   

        Detención   Legal  por   flagrancia  

   

   

   

Prueba  de   campo      

 

 

   

   

   

 

   

   

   

   

   

   

   

   

   

   

   

   

   

 

2.1  Hechos     2.2  Derecho  

  Tipo  penal  

   

   

   

   

   

Calidad  

   

   

   

   

   

Grado  

   

   

   

   

   

        Alberto  Cáceres   transportaba     clorhidrato  de  cocaína    

  Parte  policial  

   

   

Droga  

   

   

  Versión   sospechoso  

Chompa  

 

 

Examen   químico      

   

   

   

   

   

   

1.2  Cuasi   Flagran-­‐cia   1.3  Orden   judicial  

2  Instrucción  fiscal  

 

                                     3  Prisión  preventiva  

3.1  Supuesto   material  

3.2  Necesi-­‐ dad  de   cautela                        

            Existencia   delito  y   Responsa-­‐ bilidad   imputado  

      Incentivos  

          Arraigo   social  

 

4   Cierre     investi gación    

Actos   revelen   lealtad   justicia   Antece-­‐ dentes  

Prueba  de   campo   El  peso  de  clorhidrato   de  cocaína  es  1580  gr.  

Acta  de   pesaje  

Ingresó  a  los  filtros  de   seguridad    aeropuerto  

Parte    policial  

   

   

   

Intento  embarcarse  en   un  vuelo  internacional    

Parte    policial  

   

   

   

 

 

 

Alberto  Cáceres  tiene   un  alto  incentivo  de   fuga  por  que  enfrenta   una  pena  máxima  16   años  

Ley    

Pena    probable  es   muy  inferior  

Antecedentes   policiales  

 

 

 

 

 

Solicitud  toma  de   versión  

Posee  oficina   arquitectura  con  4   dependientes  

Registro  de  la   Policía  

Certificados  SRI  y   Seguro  social    

Versión  sospechoso  

   

Ha  vivido  toda  la   vida  en  la  ciudad  

Versión  sospechoso  

   

Esposo,  padre    y   tiene  4  hijos   dependientes   No  tiene   antecedentes   penales   Desea  reconocer   responsabilidad    

Cédulas  dula  de   identidad  de  toda  la   familia   Record  policial  

Solicitud  toma  de   versión  

  Versión   sospechoso  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Autor     Consuma-­‐ do                                 Solicitar   prisión   preventiva    

Versión   sospechoso        

 

Transpor-­‐ te  drogas  

   

Escritura  

Casa  propia  desde   hace  10  años  

Tiene  un  arresto   anterior  

El  peso  de  clorhidrato   de  cocaína  es  1580  gr.   Versión  sospechoso  

   

(Descrip-­‐ ción)  

      Versión   sospechoso  

  10  días  


Pendientes    

Examen   químico  

15  días   (total)  

  f) Estructurar   líneas   de   litigio.-­‐   Para   esta   construcción,   confluyen   todos   los   aportes   anteriores,   una   vez   adoptada   las   resoluciones   viene   la   labor   de   diseñar   las   líneas   de   litigio   definitivas   para   cada   tema.   En   el   cumplimiento   de   esta   tarea,   el   litigante   tiene   algunas  alternativas  que  resulta  de  interés  analizarlas:     Se  puede   integrar  líneas  con  el  fin  de  estructurar  una  línea  más  completa,  por  ejemplo   en   este   caso   podría   sumar   las   dos   alternativas   que   fueron   analizadas:   “Existe   un   alto   incentivo  de  fuga,  porque  el  delito  que  se  le  imputa  conlleva  una  pena  máxima  de  16   años;  además  la  detención  anterior  que  presenta  el  imputado  sumado  al  actual  delito,   muestran  la  existencia  de  actos  anteriores  de  poca  lealtad  a  los  valores  de  justicia,  todo   ello  justifica  la  necesidad  de  privarle  de  la  libertad  para  asegurar  su  presencia  a  juicio”.     Es   posible   excluir  líneas,   esta   decisión   se   basa   generalmente   en   dos   factores:   el   primero   basado,   en   el   criterio   de   coherencia;   pocas   cosas   pueden   ser   más   perjudiciales   como   introducir   líneas   o   evidencia   que   le   sustente   incoherentes   entre   sí,   porque   como   se   anotó  son  altos  los  costos  que  en  materia  de  convicción  trae  aparejado  este  error;  en  el   ejemplo  a  este  nivel  no  parece  haber  problemas  porque  no  hay  incoherencias  entre  las   líneas   escogidas.   El   segundo   criterio   es   el   de   efectividad,   el   mismo   que   parte   de   la   constatación   de   que   no   todas   las   líneas   concebidas   de   manera   integral   presentan   un   mismo  nivel  de  calidad;  se  tiene  que  tener  presente  que  el  resultado  al  unir  dos  líneas   de   litigio,   una   de   alta   calidad   y   otra   de   baja,   no   es   necesariamente   el   conseguir   un   resultado   producido   por   una   suma   matemática;   más   bien,   suele   ser   común   que   se   asemeje  más  a  una  operación  de  promediar  los  dos  resultados;  desde  el  punto  de  vista   práctico  esta  decisión  de  manera  frecuente  equivaldría  a  deslucir  la  línea  de  litigio  de   mayor   fortaleza.   En   el   caso   utilizado,   por   ejemplo,   el   análisis   de   fortaleza   de   la   línea   de   litigio   referida   a   hechos   anteriores   muestra   que   esta   postura   tiene   una   debilidad   profunda,   de   esgrimirse   se   generaría   un   blanco   fácil   para   múltiples   embates     muy   difíciles  de  ser  neutralizados,  por  tanto,  no  sería  una  mala  idea  quedarse  simplemente   con   la   primera   línea.   Como   se   puede   ver   a   este   nivel,   la   planificación   estratégica,   permite  precautelar  el  no  plantear  combates  en  campos  de  batalla  poco  promisorios  y   evitar  enfrentarse  con  las  mejores  armas  del  rival.   Por   último,   en   muchas   ocasiones   resulta   una   estrategia   con   un   alto   potencial,   el   estructurar  líneas  abarcativas  incluso  de  las  líneas  de  litigio  de  la  otra  parte.  Por  ejemplo   en   este   caso,   es   previsible   que   dado   los   fuertes   antecedentes   que   la   defensa   cuenta   para   argumentar   un   alto   arraigo   social,   utilice   este   elemento   para   cuestionar   la   necesidad   de   la   prisión   preventiva,   en   este   sentido   la   Fiscalía   podría   intentar   una  


estrategia   como   la   siguiente:   “A   pesar   de   que   se   reconoce   un   cierto   arraigo   social,   el   alto  incentivo  de  fuga,  dado  que  el  delito  que  se  le  imputa  conlleva  una  pena  máxima   de  16  años  obliga  a  adoptar  la  prisión  preventiva”.  Esta  estrategia  suele  traer  ventajas   como   el   otorgar   una   posición   más   ecuánime   y   fuerte   al   litigante,   porque   no   solo   se   hace  cargo  de  la  evidencia  que  le  favorece,  sino  que  de  manera  adicional  se  ocupa  de  la   que   le   afecta;   factor   que   conlleva   ventajas   en   materia   de   convicción.   Eso   sí   es   importante  anotar  que  este  tipo  de  estrategia,  requiere  en  su  ejecución  de  una  labor   adicional  de  argumentación,  en  el  sentido  de  explicar  cuáles  son  los  motivos  por  lo  que   su  tesis  primar  sobre  la  del  adversario.   g) Armar   esquemas   de   argumentación.-­‐   Una   vez   que   se   ha   diseñado   las   líneas   para   cada   tema,   se   debe   trabajar   en   escoger   la   información   relevante   para   cada   uno   de   sus   puntos,   por   ejemplo,   se   deberá   visualizar   si   tiene   reglas   jurídicas   que   satisfacer,   un   estándar   que   debe   superar,   hechos   del   caso   que   permiten   demostrar   las   aseveraciones   realizadas   y   la   evidencia   que   la   sustenta.   Por   tanto   armar   una   argumentación   efectiva   pasa   por   crear   un   discurso   coherente   y   ordenado   que   amalgame   la   información   jurídica,   fáctica   y   probatgoria.   En   este   punto   se   puede   constatar  uno  de  los  errores  que  de  manera  tradicional  cometen  los  litigantes  que  se   alejan   del   uso   de   una   metodología,   suelen   saltarse   los   pasos   de   una   construcción   ordenada   y   por   ejemplo   existe   la   tendencia   de   no   haber   trabajado   sobre   los   hechos   y   la   evidencia,   y   la   argumentación   suele   quedarse   en   la   cita   de   normas   jurídicas   que   no   satisfacen  los  requerimientos  del  juzgador.   h) Estructurar  planes  de  contingencia.-­‐  Al  momento  de  sopesar  el  peso  de  cada  evidencia,  se   anotó   la   relevancia   del   análisis   de   los   antecedentes   de   la   otra   parte,   para   efectos   de   estructurar  la  estrategia.  Pero,  desde  luego  el  trabajo  del  litigante  no  se  satisface  con   percibir  los  posibles  riesgos  y  no  buscarlos,  requiere  alternativas  para  enfrentar  estas   contingencias  o  al  menos  minimizar  su  impacto.  Por  ejemplo,  con  respecto  al  ataque  a   la   real   pena   que   enfrentaría   el   Sr.   Cáceres,   se   podría   argumentar   que:   en   este   momento  no  existen  dos  atenuantes  y  la  pena  previsible  es  de  12  a  16  años  y  que  no   existe   ninguna   razón   que   haga   previsible   que   va   a   confesar   su   responsabilidad,   por   tanto,  en  este  momento  no  se  puede  tomar  en  cuenta  la  pena  reducida;  con  respecto  a   la  segunda  parte  de  la  argumentación  referida    a  la  poca  cantidad  de  droga,  resulta  que   1.580   gramos   de   clorhidrato   de   cocaína   en   el   mercado   de   Holanda,   tiene   un   valor   aproximado  de  15.000  dólares,  por  tanto  no  se  trata  de  una  escasa  cantidad,  además   que  en  este  caso  es  transporte  internacional  y  un  tribunal  va  a  valorar  esta  realidad  y   no  es  previsible  que  se  incline  por  el  mínimo  de  la  pena;  el  haber  previsto  respuestas   para  los  posibles,  embates,  es  una  herramienta  que  otorga  seguridad  al  litigio.          


3.1.4  Revisar  la  coherencia  de  todas  las  líneas  de  litigio  

    En  razón  de  que  una  audiencia  en  etapa  previa  al  juicio,  es  de  naturaleza  múltiple  en  sus   objetivos,  es  necesario  hacer  un  examen  final  para  observar  la  coherencia  entre  todas  las   líneas  de  litigio  sostenidas  en  los  distintos  temas,  e  incluso  con  las  posiciones  defendidas   en  audiencias  anteriores  de  ser  el  caso.  Ya  que  uno  de  los  criterios  que  más  incide  para   efectos  de  conseguir  ganar  la  convicción  del  juzgador  es  la  coherencia  interna  del  discurso.   Por  ejemplo,  imaginemos  que  como  Fiscalía  sostuvo  que  el  escaso  patrimonio  del  acusado   como  uno  de  los  elementos  para  justificar  un  bajo  arraigo  social,  resulta  inaceptable  que   cuando   se   discute   la   caución   intente   sostener   el   alto   estatus   económico   del   imputado,   como  uno  de  los  motivos  para  que  se  fije  un  monto  elevado.  

3.2  Litigio  en  base  a  reglas  y  estándares     En   mayor   y   menor   grado   la   normativa   jurídica,   siempre   estará   constituido   por   dos   componentes;   tanto   reglas   como   estándares;   un   litigio   efectivo   demanda   saber   trabajar   con  comodidad  en  estos  dos  niveles.  El  primer  nivel  constituye  el  de  las  reglas,  se  trata  de   mandatos   de   carácter   general   que   en   principio   parecen   demandar   de   un   examen   sencillo,   si   el   caso   se   adecúa   o   no   al   mandato   legal,   así   por   ejemplo,   frente   a   la   atenuante   de   la   confesión   espontánea,   el   análisis   se   limitaría   a   establecer   si   el   imputado   dio   o   no   la   versión  en  que  se  reconoce  el  delito  investigado.     En   principio   nuestro   sistema   ha   funcionado   como   si   el   administrar   justicia   se   tratase   de   la   labor  aséptica  que  se  circunscribe  a  constatar  la  adecuación  del  caso  a  la  regla,  esta  visión   equivale  a  tratar  la  realidad  por  así  decirlo  en  blanco  y  negro:  cumple  o  no  cumple.  Esta   filosofía   resulta   bastante   cómoda   porque   simplifica   de   manera   radical   la   labor   de   administrar   justicia   y   desde   luego   de   litigar;   pero   cuando   se   la   lleva   a   la   práctica,   su   aplicación  revela  que  es  insuficiente,  porque  su  visión  dicotómica  resulta  insuficiente  para   hacerse  cargo  de  la  diversidad  de  matices  que  comporta  la  realidad.  Por  ejemplo  la  regla   que   fue   citada   y   que   aparentemente   no   demandaba   de   mayor   análisis,   comienza   a   volverse  bastante  más  problemática  cuando  la  vida  diaria  comienza  a  mostrar  diversidad   de   supuestos   que   tiene   que   enfrentar;   para   efectos   gráficos   se   plasmará   unos   cuantos   supuestos   referidos   de   manera   exclusiva     solo   el   calificativo     de   “espontánea”   que   la   confesión  debe  reunir20:      

                                                                                                                        20

 Igual  se  puede  problematizar  con  respecto  a  que  se  entiende  por  confesión  o  por  que  esta  sea  verdadera.  


1. Antes   de   que   se   inicie   investigación   por   este   caso,   el   responsable   se   presenta   ante   la  policía  confiesa  el  ilícito  y  se  entrega.   2. Cuando   se   la   ha   detenido   y   de   manera   inmediata   a   pesar   de   no   haber   evidencia   relevante  contra  él,  accede  a  dar  su  versión  y  reconoce  el  ilícito.   3. Una  vez  detenido  y  cuando  ha  constatado  que  como  evidencia  en  su  contra  existe   una   grabación   de   la   cámara   de   seguridad   donde   se   le   observa   de   manera   clara   cometiendo  el  ilícito,  otorga  se  versión  en  la  que  reconoce  los  hechos.   4. Cuando  se  la  ha  detenido,  se  ha  acogido  en  primera  instancia  al  derecho  al  silencio   y   luego   al   constatar   la   existencia   de   la   grabación   de   la   cámara   de   seguridad   decide   solicitar  que  se  le  tome  la  versión  y  reconoce  el  ilícito.   5. En  primera  instancia  otorgó  una  versión  negando  todos  los  hechos  y  sin  que  exista   evidencia  relevante,  decide  retractarse  y  reconocer  el  ilícito.   6. Aceptó   su   responsabilidad   luego   de   un   procedimiento   policial   donde   existió   cohesión  psicológica.   7. En   un   primer   momento   otorgó   una   versión   en   la   que   niega   haber   cometido   el   ilícito,  luego  en  un  segundo  momento,  al  constatar  la  existencia  de  la  grabación  de   la   cámara   de   seguridad   decide   solicitar   que   se   le   tome   la   versión   y   confiesa   el   ilícito.   8. Si   en   un   primer   momento   reconoció   el   ilícito   y   pide   ampliación   de   su   versión   y   niega  los  hechos.   9. El  imputado  reconoció  el  ilícito  dentro  de  un  fallido  procedimiento  abreviado,  pero   cuando  el  juez  resolvió  que  se  siguiese  con  el  trámite  regular  se  acogió  al  derecho   al  silencio.       Como  se  puede  ver  el  determinar  la  aplicabilidad  de  los  hechos  a  la  regla,  no  se  satisface   exclusivamente   con   tomar   el   “tenor   literal”   del   artículo,   para   administrar   justicia   no   basta   un   diccionario   de   la   real   academia   de   lengua   o   una   enciclopedia   jurídica,   demanda   una   labor  de  construcción  de  niveles  de  exigencia;  de  hecho,  en  la  práctica  el  resultado  de  esta   tarea  es  la  que  va  a  determinar  el  real  contenido  de  la  norma  y  si  el  caso  concreto  cumple   con  ese  nivel  de  exigencia.     Es   útil   tratar   con   más   profundidad   la   supuesta   asepsia   judicial;   en   si   no   suele   ser   una   postura  ideológica  clara  si  no  un  discurso  legitimante  de  cualquiera  de  ellas.  Debido  a  que   bajo   esta   etiqueta   se   puede   justificar   incluso   las   posiciones   que   por   extremas   parecen   bastante   absurdas,   por   ejemplo:   como   la   ley   habla   de   una   confesión   espontánea   y   en   todos   los   casos   hubo   un   pronunciamiento   en   el   que   se   reconocío   la   responsabilidad,   se   puede  argüir  la  textualidad  literal  para  aceptar  todas;  pero,  también  se  puede  conseguir  el   efecto  contrario  con  el  mismo  discurso,  como  en  ninguno  de  los  casos  se  ha  demostrado  


de   que   efectivamente   se   trate   de   una   declaración   “espontánea”   y   de   que   no   se   haya   intentado  sacar  una  ventaja  de  la  administración  de  justicia,  se  puede  negar  todas;  desde   luego,  si  ello  se  puede  hacer  con  los  extremos,  también  es  posible  de  adoptar  cualquier   posición  intermedia.  Más  interesante  que  ver  la  razonabilidad  de  estas  argumentaciones   que   pueden   tener   estas   posiciones,   es   importante   relevar   que   el   adoptarlas   sin   lugar   a   dudas  significa  una  toma  de  posición,  en  el  primer  caso  con  el  listón  en  extremo  bajo  y  el   segundo  a  la  inversa,  pero  es  innegable  que  resulta  imposible,  abstraerse  de  adoptar  un   criterio  y  resolver  si  el  caso  concreto  cumple  o  no  con  la  exigencia  establecida.  Por  tanto  el   real   efecto,   del   discurso   aséptico   no   consiste   en   evitar   la   labor   de   interpretativa,   si   no   evitar   explicitar   el   estándar   elegido   y   motivar   porque   el   caso   concreto   cumple   o   no   la   exigencia  establecida.   El   trabajar   en   un   segundo   nivel,   esto   es   en   el   referente   a   estándares,   permite   transparentar   el   hecho   de   que   cada   norma   concreta   admite   múltiples   interpretaciones   posibles,   el   momento   en   el   que   se   la   somete   a   una   gama   tan   diversa   de   casos   y   circunstancias;   además,   un   nivel   de   realismo   obliga   a   reconocer   que   entre   estas   interpretaciones  existen  mejores  formas  de  entender  la  norma  en  comparación  a  otras.  Es   importante   tener   claro   que   esta   realidad   no   se   debe   a   una   estructura   particular   de   una   norma,   sino   que   es   una   consecuencia   directa   de   una   característica   esencial   de   la   ley:   la   generalidad.   Para   construir   referentes   concretos   que   permitan   otorgar   contenido   a   la   reglas,   es   importante   buscar   criterios   que   le   otorguen   un   marco   de   previsibilidad   y   adecuación   de   las   normas   a   las   circunstancias   concretas   de   los   casos.   Para   realizar   esta   labor   el   primer   punto  que  deberían  tener  en  cuenta  los  juzgadores,  es  que  las  normas  legales  no  se  hacen   de   forma   arbitraria,   detrás   de   ellas   hay   principios,   valores   o   intereses   sociales   que   intentan  ser  defendidos,  los  mismos  que  a  la  larga  son  la  razón  de  ser  de  las  normas,  por   ello  una  labor  integral  de  administrar  justicia,  no  puede  desentenderse  de  la  razón  de  ser   de  la  ley  sin  caer  en  el  riesgo  de  caricaturizarla21.     La   elaboración   de   estándares   es   una   labor   imposible   de   ser   realizada   en   abstracto,   es   una   tarea   que   de   manera   necesaria   debe   ser   cumplida   dentro   de   un   contexto   concreto,   no   existe   forma   que   se   pueda   escoger   la   versión   que   mejor   consigue   la   realización   de   la   cosmovisión   que   el   sistema   penal   persigue,   si   no   mediante   la   valoración   de   las   circunstancias   del   caso   concreto   y   los   intereses   que   entran   en   juego.   El   problema   surge   porque   la   realización   de   esta   filosofía,   no   es   una   tarea   pacífica,   frecuentemente   se   constata   que   los   valores   no   necesariamente   corren   por   una   misma   vía,   en   ocasiones                                                                                                                           21

 En  el  fondo  este  el  motivo    


entran   en   competencia   y   hasta   en   franca   contradicción.   Esta   labor   requiere   ponderar,   buscar   puntos   de   acuerdo   y   otorgar   un   peso   concreto   a   cada   uno   de   los   valores   en   juego,   pero   esta   labor   es   imposible   realizar   sin   tomar   en   cuenta   las   circunstancias   reales   que   introduce  la  csuaistica.       Para  efectos  gráficos,  es  útil  plantear  un  par  de  reflexiones  a  partir  de  los  supuestos  que   se   enumeraron,   para   mostrar   lo   complejo   que   puede   ser   interpretar   el   alcance   de   la   norma  referida  a  las  grabaciones  sin  orden  judicial:  en  el  supuesto  recogido  en  el  numeral   6,  existe  una  confrontación  entre  la  voluntariedad  de  la  confesión  y  la  necesidad  de  evitar   que   el   estado   saque   ventaja   de   su   propio   accionar   ilegal;   es   cierto   que   la   coerción   sicológica   ejercida   por   la   policía   limita   de   manera   fuerte   la   libertad   y,   que   esta   es   un   componente   innegable   espontaneidad   exigida   en   la   norma,   pero   a   pesar   de   ello,   ¿será   legitimo   que   el   Ministerio   Público   argumente   la   coerción   como   causa   para   negar   a   la   víctima   el   beneficio   de   esta   atenuante,   porque   al   momento   de   reconocer   la   responsabilidad  su  accionar  no  fue  libre?.  De  la  misma  manera  también  existe  un  conflicto   de   valores   en   los   supuestos   recogidos   en   los   numerales   8   y   9,   porque   por   una   parte   concurre  un  interés  de  que  exista  una  colaboración  efectiva  con  la  justicia  y  por  otra,  la   voluntariedad   y   hasta   espontaneidad   con   la   que   pudo   haberse   dado   en   un   primer   momento   la   confesión;   debido   a   que   a   pesar   de   que   la   primera   versión   haya   sido   voluntaria   y   hasta   espontánea,   es   dudoso,   que   sea   legítimo   aplicar   esta   atenuante   en   supuestos,  en  los  que  esta  versión  no  puede  ser  considerada  para  el  juicio  -­‐efectuada  en   un  frustrado  procedimiento  abreviado-­‐  o  si  luego  mediado  una  nueva  versión  se  desdice   de   la   aceptación   inicial,   debido   a   que   son   circunstancias   que   afectan   el   interés   social   de   conseguir  una  colaboración  con  la  justicia.     Los   ejemplos   citados,   ponen   a   los   juzgadores   en   un   escenario   menos   seguro   pero   más   fecundo.   Muestra   como   el   adoptar   resoluciones   para   el   caso,   en   muchas   ocasiones   comporta   el   reconocer   un   conflicto   de   principios   y   demanda   de   labores   tales   como:   armonizar   los   intereses,   ponderar   su   alcance   y   buscar   un   pesaje   específico   sobre   que   valores  debe  primar  y  hasta  que  punto.  La  tarea  del  juzgador  adopta  una  nueva  dimensión   en   materia   de   creatividad   y   compromiso;   de   hecho,   este   enfoque,   comienza   a   dispar   el   abismo  creado  por  la  visión  tradicional  entre  ética  y  derecho.   El   enfoque   propuesto,   rompe   algunos   paradigmas   propios   de   nuestra   cultura   jurídica,   revelan   que   la   labor   de   administrar   justicia   no   es   una   tarea   neutra,   comporta   un   compromiso   político   con   valores   e   intereses;   muestra   de   manera   clara,   el   papel   trascendente  que  los  jueces  tiene  en  el  día  a  día  para  que  sus  resoluciones  se  conviertan   en   un   mecanismo   para   acercar   la   prestación   de   este   servicio   público,   a   ciertos   ejes   funcionales  de  un  estado  democrático  como,  la  realización  del  debido  proceso,  la  vigencia  


de  los  derechos  humanos  y  la  filosofía  del  nuevo  proceso  penal.  De  hecho,  si  se  analiza  la   postura   supuestamente   aséptica   que   se   desentiende   de   esta   necesidad   social,   también   termina   por   producir   mensajes   políticos,   lamentablemente   ellos   suelen   ser   bastante   lejanos  a  los  intereses  sociales,  y  generalmente  terminan  por  mostrar  un  compromiso  con   posturas  tradicionalistas,  ritualistas  e  intereses  sectoriales  de  los  juzgadores.   En  la  última  época  existe  un  avance  significativo  en  esta  materia  dentro  de  la  legislación   ecuatoriana,   de   hecho   hoy   en   día   hay   normas   expresas   que   imponen   esta   filosofía,   por   ejemplo   en   el   artículo   2   de   la   Ley   orgánica   de   la   justicia   constitucional,   se   recoge   de   manera   expresa   la   interpretación   teleológica   a   partir   de   los   fines   de   la   norma   y,   el   principio   de   ponderación   como   medio   para   precautelar   el   equilibrio   en   los   intereses   en   juego.  Incluso  en  la  reforma  al  Código  de  procedimiento  penal,  referido  expresamente  a   las   resoluciones   de   incidentes   en   etapas   previas   al   juicio,   en   el   artículo   innumerado   cuarto,   que   consta   en   el   título   “Normas   generales   para   las   audiencias”   agregado   al   principio   del   libro   cuarto,   de   manera   expresa   establece   que   el   juez:   “para   resolver   los   incidentes  que  se  presenten  en  la  audiencia,  optará  por  aquello  que  más  favorezca  a  los   principios  del  debido  proceso,  del  sistema  acusatorio-­‐oral  y  la  realización  de  la  justicia”.     A  medida  que  esta  filosofía  legalmente  reconocida,  se  enraicé  en  nuestra  justicia  diaria,  no   solo   la   labor   de   los   juzgadores   se   verá   afectada,   surgirán   nuevos   requerimientos   para   una   accionar  efectivo  del  litigante.     Juez:      

Señor  fiscal  usted  pidió  esta  audiencia.  

Fiscal:    

 Si  su  señoría  la  razón  de  la  audiencia  es  para  abrir  la  formular  cargos  y  pedir   la  prisión  preventiva  contra  el  Señor  Pedro  Veloz.  

Juez:      

Fiscal   un   segundo.   Defensor   existe   alguna   alegación   sobre   la   legalidad   de   la   detención.  

Defensor:    

No  su  señoría.  

Juez:      

Continúe.  

Fiscal:      

Su  señoría,  la  Fiscalía  formula  cargos  contra  el  señor  Veloz  por  los  siguientes   hechos,  el  día  de  ayer  en  el  Mega  maxi  en  el  departamento  de  perfumería   tomo  7  perfumes  marca  kenzo  y  5  Carolina  Herrera,  todos  para  caballeros;   los   colocó   en   su   carrito   de   compras,   se   fue   a   un   vestidor   donde   abrió   las   envolturas,   boto   al   piso   las   cajas,   con   un   alicate   corto   los   dispositivos   que   tenían   forma   de   anillo   en   los   enbaces   y   que   activarían   la   alarma   si   se   intentaba   sacarlos,   paso   por   los   cajas   y   abandono   el   lugar.   Esto   hechos  


constituyen   el   delito   con   fuerza   contra   las   cosas,   tipificado   en   el   artículo   550,   y   se   los   imputa   al   señor   Veloz   en   calidad   de   autor   y   en   grado   de   consumado.   Juez:      

Defensor  o  Sr.  Veloz  alguna  duda.  

Defensor:    

 No  su  señoría.  

Fiscal:      

Su   señoría   en   este   caso   concreto   se   tiene   evidencia   que   justifique   que   el   caso   va   a   llegar   a   juicio   ya   que   la   existencia   del   delito   y   la   vinculación   del   imputado   como   autor,   se   desprende   de   una   grabación   de   la   Cámara   de   seguridad   que   muestran   al   seño   Veloz   tomando   los   perfúmenes   y   el   ingresando   a   los   vestidores,   de   manera   adicional   se   cuenta   con   los   seguridades  cortadas  que  fueron  encontradas  en  dicho  vestidor,  la  versión   del   encargado   de   seguridad   que   da   cuenta   del   funcionamiento   y   las   seguridades   del   sistema   de   grabación   y   por   si   esto   fuera   poco   la   versión   del   propio  imputado  que  reconoce  los  hechos.  

Juez:      

Alguna  objeción  defensor.  

Defensor:    

No  su  señoría.  

Fiscal:      

Adicionalmente   en   este   caso   concreto   tenemos   buenas   razones   para   sostener  que  el  acusado  no  se  presentara  a  juicio,  en  primer  lugar  tiene  un   alto   incentivo   de   fuga,   en   este   caso   concreto   la   pena   máxima   aplicable   es   de  5  años.  

Juez:      

Algún  comentario  sobre  este  punto.  

Defensor:      

Sí  su  señoría,  no  es  cierto  que  la  pena  aplicable  en  este  caso  sea  de  cinco   años,   la   verdad   es   que   es   de   8   días,   debido   a   que   en   el   caso   concreto,   el   compañero  no  me  dejara  mentir  de  que  no  existen  agravantes  y  concurren   no   dos   sino   tres   atenuantes:   en   primer   lugar   no   tiene   antecedentes   policiales,   lo   cual   es   evidencia   suficiente   de   la   falta   de   peligrosidad   de   mi   cliente.   En   segundo   lugar,   como   el   fiscal   reconoció   mi   cliente   dio   una   versión   espontánea   donde   reconoció   el   ilícito   por   tanto   se   configura   la   atenuante  del  artículo  29  numeral  10.  

 

Por  último;  el  precio  de  los  9  perfúmenes  que  alcanza  algo  menos  de  500   dólares  en  relación  al  patrimonio  que  poseen  los  dueños  de  Mega  maxi  que   también  son  de  la  Cadena  Supermaxi  es  insignificante;  por  tanto  también  se  

 


configura  la  atenuante  regulada  en  el  numeral  12  del  artículo  29,  que  hace   referencia  al  pequeño  valor  del  daño  causado.   Fiscal:    

Su  señoría,  la  fiscalía  atenuante  no  acepta  la  concurrencia  de  las  dos  últimas   atenuantes.   Con   respecto   a   la   confesión   que   otorgó   el   imputado,   el   compañero   no   me   dejará   mentir   que   en   un   primer   momento   el   imputado   se  negó  a  dar  su  versión,  solo  luego  que  el  defensor  analizó  la  evidencia,  allí   es   cuando   recibo   la   solicitud   de   tomarle   la   versión.   Por   tanto,   es   evidente   que   al   no   ser   una   versión   inmediata   si   no   premeditada,   en   este   caso   concreto  no  alcanza  el  estándar  requerido  para  que  sea  considerada  como   espontánea  como  lo  exige  la  ley.  

Juez:      

¿Es  cierto  lo  anotado  sobre  este  punto  por  el  fiscal?.  

Defensor:  

Si   su   señoría,   en   lo   referente   a   los   hechos.   Pero   el   estándar   que   quiere   atribuir  no  es  adecuado;  si  se  parte  de  que  la  razón  fundamental  de  ser  de   la   norma   es   fomentar   en   los   ciudadanos   actitudes   de   lealtad   con   la   administración  de  justicia,  resulta  absurdo  que  se  quiera  restringir  solo  a  la   versión   dada   inmediatamente   luego.   Si   se   toma   en   cuenta   los   restantes   valores   en   juego   atrás   de   esta   norma,   también   se   llega   a   la   misma   conclusión;  si  se  toma  como  referente  el  deseo  de  otorgar  efectividad  a  la   persecución   penal,   es   lógico   que   se   ve   favorecida   por   un   reconocimiento   expreso  de  la  comisión  sea  este  inmediato  o  luego  de  un  par  de  horas  como   sucedió   en   este   caso   resulta   igualmente   idóneo;   de   la   misma   forma   si   se   considera   la   certeza   y   calidad   de   la   resolución,   queda   claro   que   un   reconocimiento   expreso   del   imputado   contribuye   a   otorgar   otro   nivel   de   fiabilidad   a   cualquier   sentencia   judicial.   Es   más   su   señoría,   el   estándar   propuesto  por  el  compañero  es  incompatible,  con  la  norma,  porque  es  claro   que  si  hubiese  sido  determinante  para  el  legislador  el  que  la  versión  se  dé   enseguida,   hubiese   utilizado   la   formula   confesión   “inmediata”   y   no   “espontánea”.  

Juez:      

Algo  que  argumentar  sobre  este  punto.  

Fiscal:      

Si,   me   parece   que   el   compañero   saca   de   contexto   mis   palabras,   la   fiscalía   nunca   sostuvo   que   el   hecho   de   no   ser   inmediata   la   versión   hace   que   no   alcance   el   estándar   requerido   para   configurar   la   atenuante.   El   tema   pasa   por  una  cabal  protección  de  los  valores  que  el  mismo  compañero  arguyó,  es   claro  que  cuando  el  legislador  usa  la  palabra  espontanea  lo  hace  con  el  fin   de  garantizar  que  esta  confesión  sea  fruto  de  una  actitud  de  lealtad  con  la  


justicia;  pero  en  este  caso  los  hechos  demuestran  que  este  compromiso  no   existe,   que   lejos   de   ello   hay   una   actitud   premeditada   de   sacar   ventaja,   debido  a  que  la  reacción  espontánea,  que  quedó  demostrada  en  el  primer   momento  no  fue  colaborar  con  la  justicia,  se  acogió  al  derecho  al  silencio.   Es  cierto  que  un  segundo  momento  dio  su  versión,  pero  que  medio  para  un   cambio   tan   repentino   de   actitud,   el   hecho   de   que   el   compañero   pudo   ver   que   existía   una   grabación   de   alta   calidad   que   de   manera   inequívoca   mostraba   la   comisión   del   ilícito;   la   real   intención   de   esta   declaración   es   sacar   ventaja   de   la   administración   de   justicia,   de   hecho   en   este   momento   queda  en  evidencia  que  es  una  estrategia  que  busca  evitar  la  privación  de   libertad  y  con  ello  obtener  incluso  la  oportunidad  de  evadir  el  juicio.    

 

De   manera   adicional,   los   restantes   valores   tampoco   se   ven   favorecidos   dadas  las  circunstancias  concretas,  la  efectividad  del  sistema,  en  este  caso   su   señoría   con   una   grabación   como   la   anotada,   realmente   es   falaz   sostener   que   la   efectividad   de   la   justicia   penal   en   este   caso   puede   depender   de   la   confesión,   de   hecho   el   imputado   podría   el   día   de   juicio   acogerse   al   derecho   al  silencio  y  su  aporte  sería  nulo.  Lo  mismo  con  respecto  a  los  valores  de  la   certeza   y   calidad   de   las   resoluciones,   en   ambos   casos   el   aporte   al   caso   concreto   es   nulo,   porque   repito   hay   una   grabación   de   video.   Por   todo   lo   anotado,  en  este  caso  las  circunstancias  concretas  hacen  que  el  estándar  de   esta  atenuante  no  se  satisfaga.      

Defensor:    

Su  señoría,  quiero  hacer  notar  que  no  es  cierto  que  la  negativa  de  declarar   en   el   primer   momento,   sea   un   indicio   de   querer   evadir   la   justicia.   Esta   construcción   sin   evidencia   alguna   no   pasa   de   ser   especulaciones   del   compañero.  Me  parece  extraño  que  el  Ministerio  Público  quiera  introducir   un  estándar  tan  curioso  como  el  que  la  confesión  tenga  que  ser  inmediata;   su  señoría  el  aceptar  esta  interpretación  equivaldría  a  cerrar  la  puertas  a  las   decisiones   informadas   y   meditadas,   y   la   verdad   no   comprendo   cómo   esta   pretensión  se  compatibiliza  con  las  normas  del  debido  proceso.  Es  un  pilar   básico   de   un   estado   de   derecho,   el   garantizar   el   derecho   a   un   escenario   razonable  para  ejercer  la  defensa  y  ello  implica  al  menos  tener  un  espacio   de  tiempo  para  que  la  persona  pueda  resolver  si  se  acoge  o  no  al  silencio,   incluso  a  tranquilizar  su  ánimo  después  de  haber  sido  detenido,  su  señoría   en  este  caso  concreto  este  tiempo  fue  menos  de  3  horas,  ¿usted  juzgue  si   este  es  un  motivo  legítimo  para  negar  la  concurrencia  de  esta  atenuante?.  

Juez:    

Algo  más.    


Fiscal:      

Sobre  este  punto  me  parece  que  está  todo  dicho.  Si  me  permite  me  gustaría   ocuparme  de  la  supuesta  tercera  atenuante.  El  compañero  ha  lanzado  una   cifra   por   demás   curiosa,   no   comprendo   cómo   obtiene   el   monto   de   500   dólares,  cuando  cada  perfume  Kenzo  se  vende  a  120  dólares  por  tanto  en   esta   marca   el   perjuicio   alcanza   los   840   dólares,   de   manera   adicional   en   la   marca  Carolina  Herrera  son  5  y  cada  uno  vale  100  dólares,  eso  quiere  decir   que   el   monto   es   de   1340   dólares   algo   menos   del   triple   de   la   cantidad   anotada   por   la   defensa.   Estoy   seguro   que   el   compañero   tendrá   pruebas   contundentes   para   su   cálculo,   por   mi   parte   dispongo   del   certificado   de   Mega  maxi  referente  a  los  presos.  

 

Su   señoría   en   este   caso   también   se   debe   verificar   si   las   circunstancias   concretas  permiten  superar  el  estándar  establecido,  es  cierto  que  la  norma   habla   de:   “pequeño   valor   del   daño   causado   relativamente   a   las   posibilidades  del  ofendido”,  pero  para  crear  una  interpretación  acorde  a  los   valores  que  defiende  el  sistema,  hay  que  moverse  en  dos  niveles:  en  primer   lugar   debe   verificarse   que   el   daño   causado   realmente   es   bajo   y   en   un   segundo   nivel   esta   operación   ponerla   en   relación   al   ofendido.   Es   cierto   que   el  ofendido  tiene  importantes  recursos,  pero  antes  que  esta  consideración,   se   debe   analizar   si   el   daño   de   1340   dólares   es   objetivamente   bajo.   Su   señoría,  el  monto  que  se  le  imputa  es  casi  7  veces  mayor  al  salario  mínimo   vital   y   todos   sabemos   que   en   el   Ecuador   hay   muchas   personas   subempleadas   que   no   llegan   ni   a   eso.   ¿En   la   sociedad   ecuatoriana   será   legítimo   establecer   como   estándar   para   un   atenuante   por   mínimo   daño   causado   una   suma   que   a   un   ecuatoriano   honesto   le   tomaría   7   meses   de   trabajo  poder  conseguirla?.      

 

Defensor:    

Su   señoría   me   parece   que   el   fiscal   trae   elementos   extraños   no   contemplados   en   la   norma,   la   valoración   de   la   realidad   social   no   es   un   referente   legítimo   para   establecer   el   estándar,   la   regla   es   clara   y   no   hace   referencia   a   la   situación   promedio   de   los   ciudadanos,   sino   al   del   ofendido   y   en  este  caso  es  evidente  que  el  fiscal  ha  esquivado  esta  valoración.  

Juez:    

Algo  más  fiscal.  

Fiscal:      

Nada   más   destacar,   lo   curioso   que   suena   el   hecho   de   que   se   quiera   considerar   ajena   a   un   criterio   de   interpretación   de   una   norma,   la   realidad   que  vive  la  sociedad  donde  va  regir…    


Como   se   puede   ver   el   papel   que   los   litigantes   cumplen   en   la   labor   de   redimensionar   la   práctica   del   derecho   y   conceder   sustento   a   las   normas   es   crucial,   pero   si   se   deja   este   aspecto  de  lado  y  solo  se  centra  en  las  ventajas  comparativas  que  el  litigante  va  a  obtener   en  una  audiencia,  se  verá  que  los  beneficios  no  son  nada  despreciables;  para  cualquiera   que  haya  observado  este  tipo  de  audiencias  en  el  formato  tradicional  de  litigio  y,  compara   con   la   calidad   de   la   argumentación   aquí   transcrita,   estará   en   condiciones   de   notar   la   potencialidad   que   adquiere   el   materializar   esta   filosofía   y   las   ventajas   concretas   que   puede  obtener.      


audiencia