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Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 30 de Noviembre de 2012

Señor Presidente de la Comisión de Obras y Servicios Públicos Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Dr Enzo Pagani PRESENTE De mi mayor consideración: ALICIA PIERINI, en mi carácter de Defensora del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tengo el agrado de dirigirme a Ud. en relación con el proyecto de Ley N° 3479-J-2012 sobre “Regulación y Reestructuración del Sistema de Transporte Ferroviario de pasajeros de Superficie y Subterráneo en la CABA” en tratamiento por ante la Comisión que Ud. preside y por su intermedio al resto de los diputados y diputadas, a fin de expresar opinión y acercarles las presentes observaciones a fin de aportar al debate institucional, a saber: 1.- En primer lugar, motiva nuestra preocupación que el debate se esté llevando a cabo en sincronía con paros y protestas gremiales que afectan el regular funcionamiento del servicio a los usuarios. Atento a ello, consideramos fundamental evitar que se fragmente la sociedad desde el discurso oficial.

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Existe un derecho de los ciudadanos al transporte y un derecho de los trabajadores; ambos son pilares de un mismo y único sistema: los derechos fundamentales, por lo que las palabras de aquellos que se empeñan en plantear que el ejercicio del derecho de huelga o los paros de los trabajadores confrontan con los derechos de los usuarios del subte debiera ser desterrada. No corresponde, ni es democrático, separar a la sociedad civil de las agrupaciones gremiales, como si éstas no fueran parte de aquélla. Afortunadamente la sociedad viene haciendo caso omiso de tal presunta confrontación. Aunque hay fastidio por la incomodidad que genera un paro de subtes, también hay respeto por el derecho constitucional de los trabajadores: y este respeto se observa en que nadie en el subte ha ejercido violencia sobre bienes o personas. 2.- Esto nos lleva a la segunda observación: la naturaleza jurídica del servicio de transporte de subte. La definición de la naturaleza jurídica es un cimiento que da sentido y sustentabilidad a toda la estructura legal a construir. En el texto del proyecto en cuestión está planteado que en caso de "conflictos colectivos que deriven en huelgas del personal o de cualquier otro tipo de reclamo colectivo que afecta la prestación de servicios, se deberán garantizar una prestación de servicios mínimos". Pero el proyecto considera como servicios mínimos una prestación no inferior en horas pico del 90 por ciento de los servicios y en horas normales, de un 60 por ciento. Los trabajadores no aceptan que al servicio de subte se lo configure como “servicio esencial”. Dicen los semiólogos que cada palabra es mitad de quien la dice y mitad de quien la escucha. Las palabras “servicio esencial” significan distinto según quien las lee o escucha. Para la opinión pública común “esencial” es algo necesario e importante, y en ese sentido el servicio de subte lo es, ello explica que muy pocos entiendan por qué los gremios rechazan tal calificación. Para el derecho administrativo servicio esencial es el de ineludible (a veces indelegable) gestión estatal y no esencial el que aún siendo de utilidad pública no lo es de la misma manera: por ejemplo: bibliotecas, museos, etc. (Dicc jurídico To.IV , Garrone- Abeledo Perrot pag 383/4) Pero para el derecho laboral –y aquí está el meollo de la cuestión- “servicio esencial” es el que tiene prohibido o restringido el derecho de paros o huelga. Y ese derecho es el que están hoy defendiendo los trabajadores.

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En los términos de la OIT 1 un “servicio esencial” es aquél que no puede ser interrumpido, porque de no prestarse pondría en riesgo la vida, la salud o la seguridad de las personas, y por eso no se les permite paros ni huelgas. Por ejemplo: el SAME o los Bomberos serían servicios esenciales para la OIT. Los subterráneos no son en sentido técnico “un servicio esencial” ya que existen servicios alternativos de transporte, en caso de un conflicto. Y si en este punto existe una certeza se trata, increíblemente, de la falta de acuerdo sobre un concepto básico en el Derecho. Tal como se enunció arriba, discutir y legislar acerca de la verdadera naturaleza jurídica es la cuestión liminar. De tal forma, sin dudas, se evitarán posteriores cuestiones que lleven el asunto del derecho privado al derecho público, o viceversa, sin resultados esperanzadores. 3.- La interpretación restrictiva: Agreguemos que hay otro principio general del derecho constitucional que establece que la restricción o limitación de los derechos fundamentales sólo es viable en situación fundadamente excepcional y ésta es de interpretación restrictiva y no amplia. La Constitución federal de la Argentina (naturalmente en esto se adapta la porteña) posee un sistema riguroso: todos los actos del gobierno republicano deben ser racionales, por imperativo de los artículos 1 y 28. La restricción de los derechos fundamentales siempre requiere un escrutinio riguroso; ocurre lo contrario con la regulación de las competencias gubernativas. Toda restricción a un derecho fundamental lleva consigo la enorme obligación de justificar racionalmente; caso contrario, caerá por su propio peso. Aclarado entonces, que no basta que un servicio público sea importante para que sea considerado esencial en los términos de la OIT, de no modificarse esta configuración resultaría inconstitucional buena parte del proyecto presentado sobre “Regulación y reestructuración del sistema de subtes” que estamos observando.

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Recomendación n° 1672 de 1994


4.- Realidad compleja: La transferencia de este servicio público, como de cualquier otro, es una operación compleja. Requiere diálogos y acuerdos, entre las jurisdicciones involucradas, con el sector privado concesionario y con los trabajadores agremiados formal o informalmente. Consideramos importante aquí visibilizar una realidad cuestionada pero no por ello menos real: el reconocimiento legal de un gremio no declara la inexistencia de las demás asociaciones de trabajadores y ya se nos mostró que los que “no existen legalmente” tienen la fuerza suficiente para paralizar el servicio y los que ostentan la firma legal no han podido aún encontrar un punto de solución por lo que las mesas de diálogo que se conformen debieran sentarlos a todos. La solución no sale de la imposición de una ley la que, si no tiene sustento en la realidad es letra muerta o sube el nivel de confrontación a través de la vía judicial. En este caso, todos los datos de la realidad indican, claramente, que el verdadero "mecanismo consistente" y "adecuado" será la convocatoria a todas las partes. Respetar el cuantificador universal señalado, aportará, sin dudas, a la proximidad del consenso. 5.- Mediación, conciliación, y arbitraje: Por último cabe cuestionar la omisión de las vías no confrontativas de resolución de conflictos como previas o alternativas a la judicialización en el proyecto en estudio. Judicialización que se coloca en cabeza del sistema contencioso administrativo tributario y hace caso omiso a la especialización en derecho laboral imprescindible. Máxime si tenemos en cuenta el traspaso futuro de buena parte de la justicia nacional a la local. Esta Defensoría es el único órgano de la Constitución que tiene la misión institucional de prevenir, promover y proteger los derechos fundamentales, lo que la hace un órgano de control de vigencia y a su vez de garantía de derechos por lo que ofrece su Servicio de Conciliación y Arbitraje independiente, con alta profesionalidad y prestigio, para que voluntariamente las partes lo utilicen como espacio mediador que privilegia el

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diálogo y la conformidad de todas las partes, en el entendimiento que el sistema de transporte urbano debe pensarse como una política de estado, que nos comprende a todos, y no como política de un gobierno. Así, todas las formas de diálogo y concertación mencionadas constituyen herramientas de fertilidad superior a la confrontación o el litigio. 6.- Finalmente, estas consideraciones que ponemos a disposición de los señores. legisladores omiten –por ahora- comentar toda la tercera sección y las siguientes del proyecto en estudio, las que se refieren a la autoridad de aplicación, el fondo, la futura SA, fideicomiso, etc así como el régimen sancionatorio planteado. Dejamos constancia de ello para aclarar que esta omisión no significa tácita aceptación. Oportunamente, luego de un exhaustivo análisis, también emitiremos opinión al respecto. En síntesis: Entendemos prioritario modificar la configuración del subte como “servicio esencial” limitándola a reconocer su naturaleza como “servicio público”, así como que se acepte en el debate a todos los actores involucrados en el sistema a partir de su representatividad real con o sin inscripción legal. Asimismo, exhortamos a ampliar la visión hacia otros métodos jurídicos de resolución de conflictos que sean no confrontativos y a revisar el proyecto en estudio abriendo la participación a otros organismos. Atentamente.

Dra. Alicia Pierini Defensora del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

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Conflicto con los subtes: Documento de Alicia Pierini