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Colloque du Barreau de Nîmes « Les actualités de droit social » 30 mars 2012 En partenariat avec la Cour d’appel de Nîmes

Colloque du 30 mai 2012 – Faculté de droit de Nîmes

« Les actualités du droit social : La bonne foi dans la jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de cassation » Stéphane Darmaisin – Maître de Conférences – Faculté de Droit de Nîmes En présence de Monsieur le Président Lacabarats (Chambre sociale de la Cour de cassation)

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La forme orale du texte est conservée Je crois que les juristes n’aiment pas la bonne foi … Faut-il les en blâmer ? A l’opposé des concepts carrés, clairement définis, la bonne foi est une notion parfois floue, gazeuse disent certains auteurs et souvent difficile à appréhender d’un point de vue technique. Faut-il pour autant s’en défier ? Certainement pas, évidemment : la bonne foi est la meilleure des choses qui soit arrivée au contrat et la persistance de son exigence au fil des siècles ne fait que conforter ce diagnostic.

On prête à Confucius l’idée selon laquelle la bonne foi serait la seule monnaie qui a cours partout. Il est intéressant de tenter de comprendre les raisons pour lesquelles cette formule a traversé le temps pour être reprise aujourd’hui encore par les thuriféraires de la bonne foi. Le concept même de bonne foi peut être envisagé de manière idéaliste ou pragmatique :  Idéaliste : le partenaire au contrat est mon frère, je dois l’aider à réaliser sa prestation. Une approche somme toute très moralisante.  Pragmatique : Je vais aider mon partenaire mais parce que j’y ai un intérêt, celui de la correcte exécution du contrat et plus largement encore, de la pérennisation de la relation contractuelle. 2


Quelle que soit la formule retenue, idéaliste ou pragmatique, la bonne foi fera office de véritable ciment de la relation contractuelle Pourquoi ? Tout simplement parce que la bonne foi génère un sentiment de confiance Ô combien nécessaire à tous ceux qui envisagent des relations s’inscrivant dans le temps. Allons plus loin sur les implications de l’exigence de bonne foi dans le contrat. C’est à Goya que je me réfèrerai pour illustrer mon propos.

Que voit-on sur cette toile exposée au Prado ? Deux hommes se battant dans la boue. L’acteur principal n’est pas au premier plan : si l’on observe attentivement, on réalise la présence de la boue dans laquelle les belligérants sont inexorablement en train de s’enfoncer. Seule issue pour leur survie, se hisser sur la berge en s’aidant mutuellement. Non pas parce qu’ils s’apprécient mais parce qu’il y ont tout intérêt. Le contrat est à l’image de cette scène : tant que les partenaires s’entraident dans les limites de ce qu’impose un devoir d’exécution de bonne foi, ils se feront confiance et le risque de se retrouver un jour devant le juge se réduit. Que suis-je en train de vous dire ? Que la bonne foi n’est pas qu’un gadget qu’apprécient les naïfs et ceux qui voudraient plus de morale dans notre droit. 3


La bonne foi et ses corollaires sont une nécessité pour tous ceux qui envisagent de nouer des relations s’inscrivant dans le temps. Mais voilà, cette confiance, cette entraide, cette bonne foi toutes aussi précieuses soient-elles, demeurent fragiles et il faut tout à la fois les encourager et les protéger. Ces notions sont - pardonnez-moi cette métaphore potagère – le terreau d’une relation contractuelle qui s’exécutera sans encombre. Tout ceci est encore plus vrai, évidemment, en matière de contrat de travail, un contrat construit sur deux siècles de luttes et d’opposition du patronat et du salariat, ne l’oublions pas, un contrat qui a plus que jamais besoin de sérénité, de confiance et qui gagnerait à recevoir plus largement encore l’idée d’entraide contractuelle. A cet égard, la bonne foi a sans nul doute un rôle primordial à jouer au sein des relations de travail. Pardon pour cette trop longue introduction pourtant nécessaire pour comprendre ce qui aujourd’hui perturbe parfois dans certaines prises de position de la chambre sociale de la Cour de cassation en matière de bonne foi. Deux remarques pour commencer, suivront les interrogations.  Première remarque, elle est générale, ne soyons pas victimes, les uns les autres, du syndrome du médecin qui, voyant sa salle d’attente toujours pleine, pense que la France entière est malade : nos métiers nous mettent au contact de relations contractuelles qui vont mal, cela ne doit pas nous faire oublier que l’immense majorité d’entre-elles se déroulent bien et ne nécessitent pas d’interventions, preuve peut-être d’une certaine réception de la notion de bonne foi par les parties au contrat.  Seconde remarque, si la suite de mon propos – et c’est ce que veut l’exercice du jour – porte sur quelques interrogations concernant certaines prises de position de la Chambre sociale en matière de bonne foi, il ne faudra pas perdre de vue que de nombreuses décisions ne soulèvent en la matière aucune difficulté :  La bonne foi est toujours présumée, qu’il s’agisse de l’employeur ou du salarié à charge pour celui qui se prévaut de la mauvaise foi de l’autre d’en rapporter la preuve.  Les attitudes déloyales sont classiquement sanctionnées.  etc.

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Voilà pour les remarques, vient à présent le temps des interrogations Je souhaitais porter la discussion sur trois domaines : - Les nouvelles technologies de l’information et de la communication - Les arrêts de travail pour cause de maladie - Les comportements discutables

I : Les nouvelles technologies. Je commencerai donc par les nouvelles technologies. Soucieuse de construire une jurisprudence cohérente face à l’intrusion de ces nouvelles technologies, la Cour de cassation n’hésite pas, et c’est normal, à s’emparer de quelques affaires pour affirmer un point de droit important avec parfois, et ce sera ma réserve, une victime collatérale : l’obligation d’exécution de bonne foi. Deux décisions rendues à 10 ans d’intervalle interpellent.  La première date 2 octobre 2001 dans une affaire plus communément évoquée sous l’appellation de jurisprudence Nikon. Comme vous le savez tous, la Chambre sociale se saisit de cette affaire pour affirmer à 5


l’époque que surveiller les mails d’un salarié à son insu viole tout à la fois le respect de la vie privée et le secret des correspondances. « Attendu que le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l'intimité de sa vie privée ; que celle-ci implique en particulier le secret des correspondances ; que l'employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ceci même au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur ; » L’employeur est alors condamné à payer des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Examinons maintenant les faits : nous sommes en présence d’un salarié ingénieur, recruté avec une clause de confidentialité. Il transmet par mail, ce n’est pas contesté, des informations à la concurrence. Et on nous explique que le sale bonhomme est celui a essayé de mettre un terme à de tels agissements dans le souci de protéger l’entreprise et les hommes qui l’animent … Voilà une approche qui ne me semble pas donner un bon signal à ceux qui essaient de comprendre ce que signifie l’obligation d’exécuter de bonne foi un contrat de travail. Un autre message était peut-être possible.  10 ans plus tard, nouvelles technologies toujours avec cette fois-ci des caméras. o Nous connaissons tous l’évolution de la matière, du droit de surveillance reconnu à l’employeur à l’obligation mise à sa charge d’informer les salariés de la présence de caméras, inutile d’insister sur ce point. o Je m’attarderai en revanche sur une récente décision du 10 janvier 2012.  Dans cette espèce, une entreprise de nettoyage avait affecté des salariés auprès d’une entreprise cliente.  Suite à un contentieux engagé par les salariés portant notamment sur le paiement des heures de salaire, l’employeur avait demandé et obtenu des juges du fond une 6


ordonnance sur requête désignant un huissier pour visionner les enregistrements des caméras de vidéosurveillance placées à l'entrée de la société cliente et d’établir un relevé des heures d'arrivée et de départ de ses salariés à comparer avec les relevés d'activité établis par le chef d'équipe.  On comprend que ce relevé n’arrangeait pas les salariés puisqu’ils demandent que soit remis en cause le droit d’utiliser la vidéo pour le décompte des heures de travail.  Pour être complet et afin que soit levée toute ambiguïté, soulignons qu’alors même qu’il n’y était pas tenu – les caméras étaient chez son client – l’employeur avait pris soin d’indiquer à ses salariés la présence des caméras. La solution retenue par la chambre sociale est claire : Cass. soc., 10 janv. 2012, n° 10-23.482, FS-P+B, M. B. et a. c/ Sté Technique française du nettoyage : JurisData n° 2012-000185 « si l'employeur a le droit de contrôler et de surveiller l'activité de ses salariés pendant le temps de travail, il ne peut être autorisé à utiliser comme mode de preuve les enregistrements d'un système de vidéosurveillance installé sur le site d'une société cliente permettant le contrôle de leur activité dont les intéressés n'ont pas été préalablement informés de l'existence ; » En d’autres termes, il est reproché à l’employeur, non pas l’absence de signalement de la présence des caméras puisque les salariés semblaient bien au courant, mais plus exactement de ne pas avoir dit aux salariés que ces enregistrements pouvaient être utilisés pour vérifier leur temps de travail. Je le dis sans ambages, cette solution est à la fois difficile à comprendre et dangereuse.  Difficile car si la lecture que je viens de vous livrer n’est pas erronée, on peut dire ici que l’on interdit à l’employeur de se servir de caméras pour prouver la mauvaise foi des salariés. Et je crois que ces derniers l’étaient.  Dangereuse car elle semble introduire une distorsion dans les obligations qui pèsent sur les parties au contrat de travail en matière d’exécution de bonne foi : si on donne le sentiment qu’il s’agit d’une obligation dont les 7


salariés peuvent s’affranchir avec plus de facilité, on tue l’équilibre, on tue la confiance, on dessert le contrat.

II : Les absences injustifiées : Quittons le terrain des nouvelles technologies pour rejoindre celui des arrêts de travail pour maladie. Il faut se réjouir, je crois, de la construction jurisprudentielle qui depuis vingt ans rappelle à l’employeur qu’il ne doit pas importuner un salarié pendant son arrêt maladie. La perplexité est cependant de mise avec les positions de la Chambre sociale relatives à l’attitude du salarié qui a une activité pendant un arrêt maladie.  Exécuter de bonne foi, me semble-t-il, c’est s’arrêter de travailler uniquement lorsque son état de santé ne permet plus d’assurer son activité.  Cela sous-entend que l’on ne peut pas effectuer un autre travail.  Dès lors, le bon sens incite à penser que lorsqu’un salarié se livre à une autre activité pendant un arrêt de travail, il prouve par là même qu’il 8


aurait pu poursuivre celle effectuée chez son employeur et confirme qu’il n’a pas été de bonne foi en indiquant être souffrant à son premier employeur. Cette analyse n’est pas exactement celle de la chambre sociale et la décision rendue le 12 octobre dernier s’inscrit dans le droit fil des jurisprudences antérieures.  Dans cette affaire, un chauffeur se trouve placé en arrêt maladie. Il s’avère, ces faits ne semblent pas contestés, que plusieurs fois par semaine, il travaille sur des marchés aux côtés de son épouse en dehors des heures de sortie autorisées par son arrêt de travail.  Considérant que l'instrumentalisation d'arrêts de travail pour maladie aux fins de se consacrer à une activité lucrative, même non concurrentielle de celle de l'entreprise au service de laquelle une activité salariée est exercée, constitue un manquement grave du salarié à son obligation de loyauté, l’entreprise le licencie pour faute grave. Grave erreur. Grave erreur car dans un attendu de principe clair la chambre sociale balaie l’argumentation en posant que : « l'inobservation par le salarié de ses obligations à l'égard de la sécurité sociale ne peut justifier un licenciement et que l'exercice d'une activité pendant un arrêt de travail provoqué par la maladie ne constitue pas en lui-même un manquement à l'obligation de loyauté qui subsiste pendant la durée de cet arrêt ; que pour fonder un licenciement, l'acte commis par un salarié durant la suspension du contrat de travail doit causer préjudice à l'employeur ou à l'entreprise ; » … « Qu'en statuant ainsi, sans constater que l'activité exercée pendant son arrêt de travail portait préjudice à son employeur, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; » Je pensais que la seule absence d’un salarié ralentissait l’activité de l’entreprise, lui imposait de reprendre plannings et roulements, de faire effectuer des heures supplémentaires aux autres ou de se mettre en quête d’un remplaçant, d’engager des frais notamment en cas de recours à l’intérim … Apparemment, je me trompais. Pardonnez l’ironie du propos mais il y a là une solution qui mérite, me semblet-il quelques éclairages.

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III : Les comportements discutables J’en viens pour finir à ce que j’appellerai les « comportements discutables ». Je songe très précisément à une récente décision puisqu’elle date du 7 mars dernier. Les faits sont assez simples :  une salariée est engagée par CDD à temps partiel successifs pour assurer des formations.  Il s’avère, et ce point ne semble pas contesté, que les divers contrats à durée déterminée écrits ont bien été remis à la salariée à chacune de ses interventions.  Problème, celle-ci a refusé de les rendre, malgré notamment un rappel par courrier recommandé.  Elle engage alors un contentieux en sollicitant la requalification des contrats en CDI au motif que l’une des exigences formelle du recours au CDD – la signature du contrat – n’a pas été respectée.  A ce stade, l’adage fraus omnia corrompit semblait être de nature à régler simplement le litige : elle n’a pas voulu signer, elle est donc à l’origine de la situation et ne semble plus se trouver en position de solliciter une telle requalification. 10


Et bien cette lecture n’est pas celle de la chambre sociale qui reproche aux juges du fond de ne pas avoir caractérisé la mauvaise foi ou l’intention frauduleuse de la salariée. « Attendu qu'il résulte de ce texte que la signature d'un contrat de travail à durée déterminée a le caractère d'une prescription d'ordre public dont l'omission entraîne à la demande du salarié, la requalification en contrat à durée indéterminée ; qu'il n'en va autrement que lorsque le salarié a délibérément refusé de signer le contrat de travail de mauvaise foi ou dans une intention frauduleuse ; Attendu que pour rejeter la demande en requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et débouter la salariée de ses demandes à ce titre, l'arrêt énonce qu'il résulte des pièces produites que les divers contrats à durée déterminée écrits ont bien été remis à la salariée à chacune de ses interventions, mais que celle-ci a refusé de les rendre, malgré notamment un rappel par courrier recommandé du 6 septembre 2007, rappelant un courrier du 16 mai 2007 resté sans effet ; que Mme X... ne peut se prévaloir du défaut de signature des contrats qui lui incombe ; Qu'en se déterminant ainsi, sans caractériser la mauvaise foi ou l'intention frauduleuse de la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; » Alors peut-être objectera-ton qu’il s’agit d’une décision rendue dans un cas particulier. Il n’en demeure pas moins que c’est une décision publiée au bulletin des arrêts de la Cour de cassation et que la formule qu’elle contient laisse croire, et c’est ce qui inquiète, que l’exigence de bonne foi dans les relations de travail ne serait pas, encore une fois, tout à fait appréciée de la même manière que l’on soit employeur ou salarié. Pour une notion qui puisse sa raison d’être dans l’idée de réciprocité – je suis de bonne foi car tu l’es et cela va nous aider à bien exécuter le contrat – il est à craindre que de tels positionnements sur ce thème mettent à mal le délicat équilibre qu’apporte l’exigence d’exécution de bonne foi du contrat de travail. J’ai dit tout à l’heure que la bonne foi était le terreau de relations contractuelles de qualité, il ne faudrait pas que certaines décisions fassent office de désherbant. Sans doute, Monsieur le Président (ndlr : M. Le Président Lacabarats), accepterez-vous de nous donner quelques éclairages et aurez-vous à cœur de démontrer que je joue quelque peu les Cassandre. Stéphane Darmaisin 11


La bonne foi dans la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation