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ELEMENTOS BÁSICOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO PARTE I

PRESENTADO POR DANIEL ENRIQUE OLIVA REYNA


El término fuente del derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el conjunto de reglas jurídicas aplicables dentro de un Estado en un momento dado. Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las leyes que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del derecho. De las fuentes del derecho se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes materiales (o fuentes en sentido material), fuentes formales (o fuentes en sentido formal) y fuentes históricas. Las fuentes del derecho son un criterio de determinación del sistema jurídico de un país considerado según tenga antecedentes de: 

El derecho escrito, por ejemplo el derecho romano, las constituciones de las polis griegas o los estados europeos.

El derecho anglosajón, basado en la jurisprudencia o conjunto de sentencias precedentes (Common law).

El derecho natural, o iusnaturalismo, que se distingue del derecho positivo por defender la existencia de unas reglas universales o derechos del hombre inalienables e innatos desde su misma existencia.


Son muchas las clasificaciones que se ofrecen de las fuentes del Derecho, entre ellas se tiene: 

Fuentes escritas y no escritas. Las fuentes del Derecho pueden ser también: escritas y no escritas. Entre las primeras están los escritos de diversa índole, que se conservan en archivos y bibliotecas. Las segundas corresponden a las fuentes arqueológicas y la costumbre. En general: Las fuentes escritas, también se conocen como fuentes directas, y se dan de esta manera cuando encierran en sí las normas jurídicas aplicables (ley, costumbre). Se refiere a las fuentes jurídicas según que estas contengan la norma en sí mismas. Serán directas las que contienen: la Constitución, la ley, los reglamentos, las ordenanzas, etc. Las fuentes no escritas, también conocidas como racionales o indirectas, se presentan cuando, sin contener en sí mismas las normas jurídicas, ayudan a interpretarlas, aplicarlas, producirlas, coadyuvan a su explicación y sirven para su conocimiento. Tales por ejemplo: jurisprudencia, doctrina, principios generales del Derecho, analogía y equidad.

Fuentes Materiales y Reales. Son los problemas que surgen de la realidad histórica de cada pueblo y que son regulados por el Derecho, es decir, son los factores y elementos que determinan el contenido de las normas jurídicas como aquellos factores políticos, sociales, y económicos que contribuyen a la formación del derecho y que deben ser tomados en cuenta por los legisladores para crear normas jurídicas. Por ejemplo en Venezuela, la aparición de la riqueza petrolera a principios del

siglo

XIX

fue

la

"fuente

material

o

real

de hidrocarburos que fue dictada en 1910 (ya derogada).

"de

las

leyes


Fuentes Históricas: Son documentos históricos que hablan o se refieren al Derecho. En la antigüedad estos documentos eran muy diversos (papiros, pergaminos, tablillas de arcilla en las que algunos pueblos estampaban sus leyes y contratos). Se refiere a las fuentes jurídicas según su aplicación en el tiempo. Serán vigentes las fuentes positivas actuales que no han sido derogados por otra ley o el reglamento que no ha sido substituido por otro. Serán históricas las fuentes que han perdido su vigencia y se sitúan en la historia del Derecho Positivo. Es el caso de la recordada Ley de Hidrocarburosde 1945. También del Hábeas Iuris Civile, compilación Justinianea de la cual arrancan importantes instituciones jurídicas que han tomado desarrollo a través de los siglos.

Fuentes Formales: Se definen por ser "aquellos hechos o actos a los cuales se les atribuye una específica aptitud para crear normas jurídicas. Se considera que la fuentes formales son las mismas directas. Pero, se les dá esta denominación pretendiendo aludir a dos aspectos: 

A la fuerza o poder creador, por ejemplo: El Poder Legislativo.

A la forma misma de la creación de ese poder, en el ejemplo: La ley. Para algunos tratadistas solamente la ley es fuente formal del Derecho

Para otros, las fuentes formales son únicamente: La ley y la costumbre. Este sector doctrinal ha logrado imponer dicha opinión, no obstante, que de acuerdo con la definición, serian también formales: La doctrina y la jurisprudencia. La primera, que es la obra de los estudiosos y la segunda, que es el producto del trabajo en los tribunales.


DEFINICIÓN Se entiende por jurisprudencia a la doctrina establecida por los órganos judiciales del Estado (por lo general, el Tribunal Supremo o Tribunales Superiores de Justicia) que se repite en más de una resolución. Esto significa que para conocer el contenido completo de las normas vigentes hay que considerar cómo han sido aplicadas en el pasado. En otras palabras, la jurisprudencia es el entendimiento de las normas jurídicas basado en las sentencias que han resuelto casos basándose en esas normas. La jurisprudencia es también una fuente formal, aunque varía sustancialmente su valor y fuerza vinculante de acuerdo a las legislaciones locales de cada país. Es así que en algunos casos, los fallos de cierto tipo de tribunales superiores son de aplicación obligatoria para supuestos equivalentes en tribunales inferiores; en otros, las decisiones de instancias jurisdiccionales similares no son por lo regular vinculantes para jueces inferiores, excepto que se den ciertas circunstancias específicas a la hora de unificar criterios interpretativos uniformes sobre cuestiones determinadas en materia de derecho. La jurisprudencia es el conjunto de derechos constitucionales de la carta magna de los tribunales sobre una materia determinada, de las cuales se puede extraer la interpretación dada por los jueces a una situación concreta. Tiene un valor fundamental como fuente de conocimiento del derecho positivo, con el cual se procura evitar que una misma situación jurídica sea interpretada en forma distinta por los tribunales; esto es lo que se conoce como el principio unificador.


CLASES DE JURISPRUDENCIA La Ley de Amparo a partir dentro del Título Cuarto “Jurisprudencia y Declaratoria General de Inconstitucionalidad” a partir del artículo 215 señala los tipos de jurisprudencia que existen, señalando que la jurisprudencia se establece por reiteración de criterios, por contradicción de tesis y por sustitución. 1. JURISPRUDENCIA POR REITERACIÓN DE CRITERIOS.- La establece la Suprema Corte de Justicia de la Nación, funcionando en pleno o en salas o por los Tribunales Colegiados de Circuito. Este tipo de jurisprudencia surgirá cuando se sustente un mismo criterio en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario, resueltas en diferentes sesiones, por una mayoría de ocho votos (cuando sea emitida por Pleno de la SCJN), por una mayoría cuando menos de cuatro votos (cuando sea emitida por una Sala de la SCJN) o por voto unánime (cuando sea emitida por los Tribunales Colegiados de Circuito).

2. JUSRISPRUDENCIA POR CONTRADICCIÓN DE TESIS.- La establece el Pleno o las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y por los Plenos de Circuito.


Se establece al dilucidar los criterios discrepantes sostenidos entre las salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, entre los Plenos de Circuito o entre los Tribunales Colegiados de Circuito. El Pleno de la SCJN resolverá la jurisprudencia cuando deba dilucidarse las tesis contradictorias sostenidas entre sus salas. El Pleno o las salas de la SCJN, resolverá esta jurisprudencia cuando se encuentren frente a tesis contradictorias sostenidas entre los Plenos de Circuito de distintos Circuitos, entre los Plenos de Circuito en materia especializada de un mismo circuito o sus tribunales de diversa especialidad, así como entre los Tribunales Colegiados de diferente circuito. Los plenos de Circuito, resolverán esta jurisprudencia cuando se encuentren frente a tesis contradictorias sostenidas entre los Tribunales Colegiados del Circuito correspondiente.

Al resolverse una contradicción de tesis, el órgano correspondiente podrá acoger uno de los criterios discrepantes, sustentar uno diverso, declararla inexistente, o sin materia. En todo caso, la decisión se determinará por la mayoría de los magistrados que los integran. 3. JURISPRUDENCIA POR SUSTITUCIÓN.- La jurisprudencia por reiteración o contradicción que establezcan el pleno o las salas de la SCJN, así como los Plenos de Circuito, podrá ser sustituida conforme a las siguientes reglas: Cualquier Tribunal Colegiado de Circuito previo petición de alguno de sus magistrados, con motivo de un caso concreto una vez resuelto, podrá solicitar al Pleno de Circuito al que pertenezcan que sustituya la jurisprudencia que por contradicción haya establecido, para lo cual expresarán las razones por las cuales se estima debe hacerse. Se requerirá de las dos terceras partes de los magistrados que lo integran. Cualquier Pleno de Circuito, previa petición de alguno de los magistrados de los Tribunales Colegiados de su Circuito y con motivo de un caso


concreto una vez resuelto, podrán solicitar al pleno de la SCJN, o a la sala correspondiente, que sustituya la jurisprudencia que hayan establecido, para lo cual expresarán las razones por las cuales se estima debe hacerse. La solicitud enviada por los Plenos de Circuito al Pleno de la SCJN, o a la sala correspondiente, debe ser aprobada por la mayoría de sus integrantes. Cualquiera de las Salas de la SCJN, previa petición de alguno de los ministros que la integran, y sólo con motivo de un caso concreto una vez resuelto, podrán solicitar al pleno de la SCJN que sustituya la jurisprudencia que haya establecido, para lo cual expresarán las razones por las cuales se estima debe hacerse. Dicha solicitud deberá estar aprobada por la mayoría de sus integrantes.

Nivel Central o Nacional Está conformado por el Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial y los organismos constitucionales autónomos. Poder Ejecutivo El Poder ejecutivo es el encargado de ejercer el gobierno, hacer cumplir las leyes e impulsar a la sociedad las políticas de Estado. Lo conforman: La Presidencia de la República: integrada por el Presidente de la República (quien es a su vez Jefe del Estado y Jefe de Gobierno, y personifica a la Nación), el Despacho Presidencial y los Vicepresidentes de la República. El Consejo de Ministros del Perú: integrado por los Ministros de Estado y encabezado por el Presidente del Consejo de Ministros. Además lo complementan el Secretario General de la Presidencia del Consejo de Ministros y las Comisiones Intersectoriales, entre las cuales, destacan las comisiones permanentes: La Comisión Interministerial de Asuntos


Económicos y Financieros (CIAEF) y La Comisión Interministerial de Asuntos Sociales (CIAS). La Presidencia del Consejo de Ministros: responsable de la coordinación de las políticas nacionales y sectoriales del Poder Ejecutivo. Coordina las relaciones con los demás Poderes del Estado, los organismos constitucionales, gobiernos regionales, gobiernos locales y la sociedad civil.

Poder Legislativo: Congreso Nacional El Poder Legislativo reside en el Congreso de la República, formado por una sola cámara de 130 miembros actualmente que son congresistas elegidos por sufragio directo y en distrito múltiple proporcionalmente a la población de cada Región. El Congreso de la República se renueva en su integridad cada cinco años. Las fechas de inicio y término de un periodo constitucional son las mismas que rigen para el periodo constitucional presidencial. Se encargan de discutir y hacer las leyes.


Poder judicial La función judicial es realizada por el Poder Judicial, encabezado por la Corte Suprema de la República que tiene competencia en todo el territorio. Es el órgano encargado de administrar justicia. El segundo nivel jerárquico lo forman las Cortes Superiores con competencia en todo un Distrito Judicial. El tercer nivel es formado por los Juzgados de Primera Instancia cuya competencia es, aproximadamente, provincial. Finalmente, se encuentran los Juzgados de Paz, con competencia distrital.

Entes autónomos La Constitución política, para la salvaguardia del estado de derecho y la mayor eficiencia en la ejecución de algunas labores, ha constituido algunos organismos autónomos, que no dependen de ninguno de los poderes del Estado: Jurado Nacional de Elecciones Oficina Nacional de Procesos Electorales Registro Nacional de Identificación y Estado Civil Tribunal Constitucional del Perú Ministerio Público del Perú Consejo Nacional de la Magistratura del Perú Banco Central de Reserva del Perú Contraloría General de la República del Perú Defensoría del Pueblo del Perú Superintendencia de Banca y Seguros del Perú


GOBIERNOS REGIONALES FUNCIÓN Son

los que se encargan de las instituciones públicas encargadas de la

administración superior de cada uno de los departamentos.1 Son considerados personas jurídicas de derecho público con autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Los gobiernos regionales del Perú se componen de dos órganos: un Consejo Regional y un Gobernador Regional (hasta antes de 2015 se usó el término de Presidente Regional).

GOBIERNOS LOCALES FUNCIÓN Es la organización que se encarga de la administración local en un pueblo o ciudad, compuesta por un alcalde y varios concejales para la administración de los intereses de un municipio. Palacio municipal de la ciudad de Badajoz, España. Un ayuntamiento, alcaldía o municipalidad es la organización que se encarga de la administración local en un pueblo o ciudad, compuesta por un alcalde y varios concejales para la administración de los intereses de un municipio. Suele estar encabezado por un alcalde, intendente, presidente de comuna o presidente municipal, que ostenta la presidencia de la administración local y del pleno municipal, y formado por los concejales, ediles o regidores que, reunidos


en pleno, ejercen la potestad normativa a nivel local. En algunos casos los ayuntamientos de pueblos pequeños se gobiernan por algún tipo de sistema asambleario, como el tradicional que en España se denomina concejo abierto, o consejo deliberante

La Constitución política, para la salvaguardia del estado de derecho y la mayor eficiencia en la ejecución de algunas labores, ha constituido algunos organismos autónomos, que no dependen de ninguno de los poderes del Estado: Jurado Nacional de Elecciones El Jurado Nacional de Elecciones (JNE) es un organismo constitucional autónomo del Estado Peruano. Tiene como finalidad fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio, los procesos electorales y las consultas populares, garantizando el respeto a la voluntad ciudadana. En consecuencia es el órgano encargado de proclamar los resultados electorales y otorgar los reconocimientos o credenciales correspondientes a las autoridades electas. Así mismo tiene como función el dictar resoluciones de carácter general, para reglamentar y normar las disposiciones electorales.

Oficina Nacional de Procesos Electorales La Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) es un organismo electoral constitucional autónomo que forma parte de la estructura del


Estado. Es la autoridad máxima en la organización y ejecución de los procesos electorales, de referéndum y otros tipos de consulta popular a su cargo. Su finalidad es velar por que se obtenga la fiel y libre expresión de la voluntad popular, manifestada a través de los procesos electorales a su cargo.

Registro Nacional de Identificación y Estado Civil El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), es un organismo autónomo del Estado Peruano encargado de la identificación de los peruanos, otorgando el Documento Nacional de Identidad (DNI), registrando hechos vitales como nacimientos, matrimonios, defunciones, divorcios y otros que modifican el estado civil. Durante los procesos electorales, proporciona el Padrón Electoral que se utilizará en las elecciones.

Tribunal Constitucional del Perú El Tribunal Constitucional del Perú organismo constitucional e independiente del Estado peruano. Tiene como sede oficial la ciudad de Arequipa. El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente, porque en el ejercicio de sus atribuciones no depende de


ningún órgano constitucional. Se encuentra sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica - Ley Nº 28301. Ministerio Público del Perú El Ministerio Público del Perú es el organismo constitucional autónomo del Estado Peruano. Su sede está en el Cercado de Lima. Está controlado por la Fiscalía de la Nación.

Consejo Nacional de la Magistratura del Perú El Consejo Nacional de la Magistratura o CNM es un organismo constitucional autónomo de la República del Perú, que tiene sede en el distrito de San Isidro, Lima. Su función es fortalecer el sistema de administración de justicia, nombrando y ratificando a jueces y fiscales, destituyendo a aquellos que transgredan sus responsabilidades, contribuyendo de ese modo a mejorar la administración de justicia y la defensa de la legalidad en el país. Banco Central de Reserva del Perú El Banco Central de Reserva del Perú (BCRP) es una institución autónoma fundada en 1931 mediante la Ley N° 4500. En el marco de la constitución política, este organismo se encarga de preservar la estabilidad monetaria dentro del país.

Contraloría General de la República del Perú La Contraloría General de la República del Perú es un organismo constitucional autónomo del Estado Peruano encargado de controlar los bienes y recursos públicos del país. Es el órgano superior del Sistema


Nacional de Control, que cautela el uso eficiente, eficaz y económico de los recursos del Perú, la correcta gestión de la deuda pública, así como la legalidad de la ejecución del presupuesto del sector público y de los actos de las instituciones sujetas a control; coadyuvando al logro de los objetivos del Estado en el desarrollo nacional y bienestar de la sociedad peruana.

Defensoría del Pueblo del Perú La Defensoría del Perú es un órgano constitucional autónomo creado por la Constitución de 1993 durante la presidencia de Alberto Fujimori. Tiene sede en la ciudad de Lima, capital de la República y tiene representación en todo el territorio peruano. El Defensor del Pueblo es el titular de la Defensoría nacional. Representa y dirige la institución. Es elegido por el Congreso de la República por un período de cinco años. Goza de total independencia para el cumplimiento de las funciones que la Constitución le confiere. Se rige por la Constitución y su Ley Orgánica Superintendencia de Banca y Seguros del Perú La Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) es el organismo encargado de la regulación y supervisión del Sistema Financiero de Seguros y del Sistema Privado de Pensiones en el Perú, así como de prevenir y detectar el lavado de activos y financiamiento del terrorismo. La SBS es miembro activo de la Alliance for Financial Inclusión.

Según Hans Kelsen, es el "Sistema de normas ordenadas jerárquicamente entre sí, de modo que traducidas a una imagen visual se asemejaría a una pirámide formada por varios pisos superpuestos. Esta jerarquía, demuestra que la norma "inferior" encuentra en la "superior" la razón o fuente de su validez. La Constitución Política del Perú, establece una


rígida sistematización jerárquica del ordenamiento jurídico peruano y a continuación se conceptualizan cada una de ellas de acuerdo a su relevancia: 1. Constitución Política del Perú.Es la norma primaria del ordenamiento legal, constituye el marco dentro del cual deben ubicarse las normas jurídicas. Contiene entre otros, los principios básicos que permiten asegurar los derechos y deberes de las personas, así como la organización, funcionamiento y responsabilidad del Estado. Prima sobre cualquier otra norma jurídica y es expedida por el congreso constituyente. 2. Ley Orgánica.Es la que delinea la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la constitución, así como las materias que esta expresamente contempla que se regulen por tales leyes. Para ser aprobadas se requiere el voto de más de la mitad del Congreso. 3. Ley Ordinaria.Es la norma escrita de carácter general que emana del congreso, de acuerdo al procedimiento que fija la constitución. Son de las más variadas ramas: civiles, tributarias, penales, etc. 4. Resolución Legislativa.Se expiden con una finalidad específica del Congreso, y por sus características especiales tienen fuerza de ley. El jurista Chirinos Soto, las ha definido como la "ley del caso particular".

5. Decreto Legislativo.Es una norma "sui generis" que se deriva de la autorización expresa y facultad delegada del Congreso al Poder Ejecutivo en base a una ley específica, que en doctrina se llama "legislación delegada". Su emisión debe sujetarse a la materia en cuestión y dictarse dentro del término que señala la ley autoritativa. El


Presidente de la República, debe dar cuenta al congreso o comisión permanente, de los Decretos Legislativos que dicta.

6. Decreto de Urgencia.Es expedido por el poder Ejecutivo como medida extraordinaria y válida para regular situaciones de carácter económico - financiero, cuando así lo requiera el interés nacional.

7. Decreto supremo.Es un precepto de carácter general expedido por el poder Ejecutivo. Con este dispositivo se reglamentan las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas. Llevan la firma completa del presidente de la República y son refrendadas por uno o más ministros según la naturaleza del caso. 8. Resolución Suprema.Es una norma de carácter específico, rubricada por el Presidente y refrendada por el Ministro del Sector respectivo que conlleva decisiones de importancia gubernamental a nivel nacional.

9. Resolución Ministerial.Son dispositivos que permiten formular, ejecutar y supervisar la política general del Estado, dentro del ámbito de su competencia. Son expedidos por los Ministros del ramo respectivo.

10. Resolución Vice ministerial.Regulan aspectos específicos de un sector determinado, y son dictadas por la autoridad inmediata a un ministro de estado.-


11. Resolución Directoral.Son actos que se expresan situaciones adoptadas por el funcionamiento del nivel respectivo. Es expedida por los Directores administrativos en función a las atribuciones que señala las respectivas leyes orgánicas del sector y reglamentos de organización y funciones.

Las garantías jurisdiccionales comprenden el conjunto de instrumentos procesales que -dentro del sistema jurídico estatal- cumplen la función de la tutela directa de los derechos humanos. Instrumentos que vienen consagrados constitucionalmente y los organismos judiciales encargados de impartir la protección. 1.- ¿Cuáles son las Garantías Constitucionales en Perú?: 1. La Acción de Hábeas Corpus, que procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. 2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. 3. La Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el Artículo 2º, incisos 5 y 6 de la Constitución.


4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo. 5. La Acción Popular, que procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen. 6. La Acción de Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías y los efectos de la declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas. El ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regímenes de excepción a que se refiere el Artículo 137º de la Constitución. Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo.


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