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otros fines, está /lien que, en los límites de lo posible, sea defendido contra su tentación."9 NORMAS

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A. 1'0,. lJresuución de influjo contrario a la libertad del testador y a la verdad e integridad del testamento son incapaces de adquirir 1/01' t,lsta II/ento:

a) Los tutores y curadores del menor si son instituidos cuando ya están nomhrados para ese cargo (1,321), pero en esta incapacidad no quedan comprendidos los ascendientes ni hermanos dd mcnor (1,322). M I,os que fueren tutores y cllradores del que ya es mayor de edad si son instituidos antes de aprobarse las cuentas de la 1I1Il'1a(I,¡{~I). IAl excepción que establece el artículo 1,322: a bvOl de los ascendientes y hermanos del "menor" deben tamhit"n aplicarse a cste caso aunque el testador ya no sea menor (1lIayor sl~ieto a interdicción) por ser clarísima la intención del legislador dc no declarar incapaces a esos parientes. B, Por la lItisll/apremnción, no pueden ser herederos: a) El médi({Jque haya asistido al testador en su última enfermcdad, Sil cónyuge, sus ascendientes, descendientes y hermanos, siempre que la disposición testamentaria haya sido I\<'clla en esa enfermedad. Esta incapacidad no rige si los heJ'I'dt'rns institnidos son también herederos legítimos (1,323). No es 'lile se requiera que efectivamente sean herederos Iq~ílimos, sino qlle se refiere a los que la ley hubiera llamado a la IIt'J'I'ncia legítima en caso que la hubiera. b) El notario, los testigos que intervinieron en el testamenlo, y SIlS respcclivos cónyuges, descendientes, ascendientes y llerrnanos (1,324). Por otra parte, el artículo 1,502, fracción VI prollíhc el concurso como testigos a los herederos o legatarios, SIlS descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos y aclara qllc el concurso de estos testigos sólo produce la nuliel,leI de la disposición qlle a ellos beneficie. Creemos que en esla incapacidad no sólo quedan incluidos los dos testigos inst n IIncntales en los tcstamentos públicos sino también los que !I n'Aw:uo, Mariallo, SlILccssiolli. o/,. cit., 1" 7.

Códice Civile, Carrateri

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firmen a mego del testador (1,514) porque la ley le da el carácter de testigo y porque interviene en el testamento. Los mencionados artículos 1,323, e! 1,324, e! 1,32;) Y la fracción IV del artículo 1,502 encierran en sus respectivas prohibiciones a los parientes que en cada una de ellas se nombran y que están comprendidos en la alocución de "hermanos".1U Ninguna de ellas aclara si en tal expresión están comprendidos solamente los hermanos por consanguinidad o si también lo están hermanospor afinidad que, de acuerdo con e! artículo 294, también resultan "parientes" .11 Por otra parte, el artículo 569, para otro caso distinto, en el que prohíbe al tutor a hacer ciertos actos con los bienes del pupilo, nombra expresamente a los "hermanos por consanguinidad o afinidad", igual que lo hacía el Código de 1884 (ar!. 520) y la Ley sobre Relaciones Familiares (ar!. 406). Creemos que lo que persigue el artículo 1,321 de! código vigente es evitar la "influencia" que el hermano pudiere tener sobre el testador, pero como la palabra "hermano" ahí usada no se refiere expresamente, al menos, a los hermanos por afinidad, parece que la prohibición no alcanza a estos últimos ya que si el legislador hubiere querido incluirlos, de modo que no quedara duda, lo habría expresado así como lo hizo en el artímlo 569, que parece ser la única disposición del código en la que habla de hermanos por afinidad. Por estas razones estimamos que en tales hermanos a quienes la ley impide heredar en las disposiciones mencionadas, no están incluidos los cuñados o hermanos por afinidad. Por lo que se refiere al notario, a su cónyuge, parientes consanguíneos o afines en línea recta sin limitación de grado, a la consanguínea hasta el cuarto grado y las afines en la eo\O AsCENDIENTES:"Padre, o cualquiera de los abuelos, de quienes desciende una persona". DESCENDIENTES:Hüo, nieto o cualqui~r persona que desciende de otra". HERMANO:"Persona que con respecto a otra liene el mismo padre y la misma madre o solamente el mismo padre o la misma madre." (Diccionario de ta Reat Academia Españota, Vigésima Segunda Edición, Espasa Calpe, Madrid, 200 J.) 11 De acuerdo con el art. 1,502 no pueden ser testigos: los herederos o legatarios. "sus descendientes" (hijos, nietos, etc,), "ascendientes" (padres, abuelos, etc.), "cónyuge o hermanos". Si no están incluidos aquí los "padres por afinidad", "los hüos por afinidad", porque no son "ascendientes" ni "descendientes", menos lo están los hermanos "por afinidad" que tienen parentesco legal más remoto.

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lateral hasta el seg1mdo grado, están regidos por la ley adjetiva que reb'1lla los instrumentos pÚblicos. De conformidad con el artículo 45 fracción III, de la Ley del Notariado para el Distrito Federal,12 en relación con el artículo 162 de la misma, el hecho de la intervención de esas personas o del interés de alguna tlc ellas en el testamento, anula el acto relativo pero valdrán los demás que no están en el caso (Art. 162). Como la ley citacia usa el término "interés", no resulta siempre claro cuando se está en tal supuesto. Desde luego qlll:dan comprendidos en esos casos los nombramientos de herederos y legatarios y muy probablemente la designación de albacea puesto que éste tiene derecho a una remuneración que le asigna el testador (1,740) o por la ley (1,741). Es más dudoso el nombramiento de tutor y curador, porque, aunque también tienen derecho a una retribución (585 y 630), aquí el iJllcrés del cuidado de la persona y bienes del incapacitado parece tener prevalencia sobre los honorarios. e) Los cónsules y vicecónsules que tienen fe pÚblica para hacer constar los actos jurídicos que deban ser ejecutados en lerritorio mexicano,13 no están expresamente impedidos de ser herederos en los testamentos que autoricen, pero lo están indirectamente y lo mismo sus esposas, parientes consanguíneos en la colateral hasta el cuarto grado y afines hasta el segundo, porque no pueden autorizar un testamento en que están interesados ellos o sus mencionados parientes. (Art. 342 del Regblllento de la Ley del Servicio Exterior, bajo la pena de lIulidad del instrumento.) (ArL 355, Frac. II de la misma ley.) A este caso es aplicable lo dicho en el párrafo que precede. t2 Dentro de las prohibiciones que tiene para actuar el notario, el ar!. .15 dc la Ley del Notariado para el Distrito Federal señala a aqueIlos cn qne intervenga por si o en representación de: "III. ... su cónyuge... parientes cOIlsanguÍneos en línea recta, parientes afines en línea recta, consanguíneos en la colateral hasta el cuarto grado, afines en la colateral hasta el segundo grado... ". 13 La Ley Orgánica del Servicio Exterior Mexicano (Diario Oficial del 8 dc enero de 1982) establece en el art. 47, frac. d) que a los jefes de las oficinas consulares corresponde ejercer funciones notariales en los actos y colllralOs celebrados en el eXlranjero que deban ser ejecutados en tcrrilOrio mexicano, con autoridad equivalente a la que tienen los actos de los IIotarios del Distrito Federal, y, el reglamento de esa ley dispone que esas funciones se ajustarán a lo dispuesto por la Ley del Notariado para el Distrito Federal.

d) Los ascendientes, descendientes, cónyuges y hermanos de los ministros de los cultos respecto a las personas de quienes hayan prestado cualquiera clase de auxilios espirituales durante la enfermedad de que hubieren fallecido o de quienes hayan sido directores espirituales (1,325). Para el primer caso, los auxilios deben haber sido prestados durante la Última enfermedad. En el segundo, la ley no distingue. Creemos que lógicamente debe entenderse que hayan sido directores espirituales hasta e! momento de fallecimiento del testador y que esta prohibición no deba extenderse al que fue director espiritual pero que dejó de serIo antes de la muerte del testador, o sea, mientras el ministro pudo tener "inl1ujo contrario a la libertad" . El artículo 130 de la Constitución, que regula las relaciones entre e! Estado y las iglesias, se reformó en su totalidad y el nuevo texto establece: "Los ministros de cultos, sus ascendientes, descendientes, hermanos y cónyuges, así como las asociaciones. religiosas a que aquellos pertenezcan, serán incapaces de heredar por t.estamento de las personas a quienes los propios ministros hayan dirigido o auxiliado espiritualmente y no tengan parentesco dentro de! cuarto grado." Esta norma está repetida en el art. 15 de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto PÚblico. El texto constitucional establece una incapacidad para heredar a los ministros del culto y a sus parientes, con lo qlle se amplía la prohibición que contiene el Código Civil que s610 la establece para los parienles y no al propio ministro del culto. También amplía la incapacidad para qlle herede la asociación religiosa a que pertenezca el minislro. Se trata de una incapacidad establecida en la propia Constitución, similar a la que se contempla para los extranjeros (art. 27) y prevalece sobre el texto de! Código Civil. El término de ministro de culto tiene una acepción reslringida en el art. 12 de la Ley secundaria citada: "Para los efectos de esta ley, se consideran ministms de culto a todas aquellas personas mayores de edad a quienes las asociaciones religiosas a que pertenezcan confieran ese carácter. Las asociaciones religiosas deberán notificar a la Secretaría, de Gobernación Sil decisión al respecto. En caso de que las asociaciones religiosas

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olllitan esa notificación, o en tratándose de iglesias o agrupa(¡unes religiosas, se tendrán como ministros de culto a quieI\('S ejerzan en ellas como principal ocupación, funciones de dllccción, representación u organización." Probablemene la inlención de la disposición civil es más amplia. El lexto Constitucional amplía el término de auxilio espirilual para todo momento y no sólo respecto a la Última enknnedad del testador. La Ley concede tanta importancia a las incapacidad es que sanciona con la pena de privación de oficio al notario que, a .lilhiendas autorice UI1 testamento en que se nombren herederos a las personas citadas en esos apartados (1,326). Es de notar que deberá proharse el hecho de que el notario conocía esas circunstancias y que deberá seguirse el procedimiento que qja la I.ey del Notariado para estos casos, así como los procedilIIil'nt os judiciales que establecen los artículos 14 y 16 de la ( :ollsl itIIción. Entre los incapaces para heredar por las causas mencionadas ell ('\ capítulo que se viene analizando, la Ley no incluye a ninguna de las siguientes personas: intérpretes a que se refieren los arlÍculos I,EJ03 y 1,518; personas que firman por el testador en d testamento pÚblico cerrado (1,522 y 1,523); el que firtlla por el testador en el acta que el notario levanta de o(nrgamiento de este testamento (1,527); juez y médicos, que nOll1l1ra d artículo 1,308 (testamento del demente en caso de hl('idez); ministros de los cultos que hayan asistido al testador en su Últillla enfermedad en la que hizo su disposición teslamentana. Si no fuera porque estas prohibiciones deben interprelarse estrictamente, con excepción quizá del que firma por el testador el acta de otorgamiento del testamento pÚblico cerrado, Iodos los demás podrían quedar incluidos, en mayor o menor grado, en los casos de presunción contraria a la libertad del testador. Por lo menos resulta impropio que IIlIa de esas personas resultara heredero o legatario, dada la rigidez (le nuestro código en la protección a la libertad tesIalllclllaria. Aunque el Código Civil señala que sólo los parientes de los ministros del culto tienen incapacidad para heredar y esto

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debe interpretarse estrictamente como excepción a la capacidad general para heredar, el art. 130 Constitucional ha ampliado la prohibición para incluir expresamente a los ministros del culto y a las asociaciones religiosas a las que pertenezcan, con lo que el precepto del Código Civil queda complementado por la norma suprema. Las presunciones sirvieron al legislador como fundamento para crear verdaderas prohibiciones de heredar, o sea presunciones 'Juris et de jure". Ya las leyes españolas recopiladas establecían la incapacidad del confesor con el propósito de evitar y sancionar la corrupción humana que pudiera abusar de lo más sagrado y toma carta de naturaleza en el artículo 752 del Código Civil Español. Sobre este particular dice Puig, con razón que, a pesar de la serena motivación que inspira el precepto, esta incapacidad debe ser apreciada con sumo cuidado pues, como lo expresó una sentencia española, no restringe la libertad de las personas piadosas a ordenar sus últimas voluntades, sino a evitar las captaciones de ánimos aprovechándose del momenlo de la confesión en trance de muerte. La disposición española, solamente habla del caso de confesión, por lo que no quedan comprendidos los casos de otros sacramentos, ni las de pláticas o conversaciones aunque tengan el carácter espiritual. De acuerdo con el autor citado, la disposición hispana debe tomarse de un modo restrictivo. Con respecto a la nuestra, hay que hacer notar dos cosas:

Que es mucho más amplia que la española porque incluye "cualquier clase de auxilios espirituales" e inclusive, el hecho de que el ministro haya sido director espiritual. A nuestro juicio, la prestación de cualquier auxilio espiritual no debería ser causa de la incapacidad porque, realmente no cualquiera de esos auxilios es suficiente para presumir el innujo contrario a la libertad de testar ya que esos auxilios, parte de las obligaciones sacerdotales, pueden ser prestados por ministros que ni siquiera conocían al testador y sin necesidad de tener una conversación con él. En cuanto a la dirección espiritual, estimamos que sí se justifica porque implica ya una intimidad entre director y dirigido. 2°, En la disposición del código civil que comentamos quedan incluidos los parientes de los ministros que ahí se mencionan pero no los ministros, que sí se comprenden en el artículo 130 de la Constitución. 10,

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C. Por renuncia o remoción de algÚn cargo conferido en el testllmento son incapaces de heredar por tal testamento los que lIombrados en él tutores, curadores o albaceas hayan rehusado el cargo sill justa causa,H o, por mala conducta hayan sido separados judicialmente de su ejercicio (1,331). El 1,696 dispo1\(', además, que el albacea que renuncia sin justa causa (lo quc implica que antes fue aceptado el cargo por él), perded lo que le hubiere dejado el testador y, si fuere por causa jusla, también perderá lo que le hubiere dejado si es que fue con el exclusivo ol~ieto de remunerarlo por el desempeño de ('se cargo, El artículo 1,690 impone la misma pena al albacea qlle no dcsempcñare Sil cargo mientras se decide sobre la excllsa por él presentada, La razón de estas disposiciones es claLe si el testador ha encomendado esas funciones a una persona determinada es porque quiere depositar en ella su con/jauza. Sería injusto qlle el designado rechazara el cargo quc le confirió el testador, ahora ya fallecido, y que, no obslante el rechazo, resultara beneficiado gratuitamente por virlud del lestamento. n. Por lIwtivus políticos, Comprenden dos clases de persOllas: ministros de CIIltoSy los pobres en general, y las disposil'ioncs llamadas "pro-anima" que se verán con más extensión ('11 la exposición de las cláusulas que pueden contener los teslalllenlos. A los lIlinistros de los cultos se les priva de la capacidad de ser herederos por testamento (pero no por in testado) de los ministros de los mismos cultos o de un particular con quien no Iicnen parentesco dentro del cllarto grado (1,325, 1!! parte). Esta privación estaba contemplada en el texto del artículo 1:10 de la C.onstitución General vigente cuando se promulgó el Código Civil Y el autor de la ley seCllI1daria no podía camhiarla. A raíz de la reforma de 1002 al artículo 130 Constituciunal, la prohibición se ha suprimido, pero subsiste como norma vigente en el Código civil. H Son justas callsas las qlle menciona el art, 1,698 que dice: "Pueden excusarse de ser albaceas: 1. Los empleados y funcionarios públicos; JI. Los milllares en servicio activo; lB. Los que fueren tan pobres que no puedall atender el alhacea:tgo sin menoscabo de su subsistencia; IV. Los 'I"C por el mal estado habitual de salud, o por no saber leer ni escribir, no I'lIcdall a!tnder dehidamente el albaceazgo; V. Los que tengan sesenta aflos cllmplidos; VI. Los que tengan a su cargo otro albaceazgo",

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Generalmente la legislación civil se salva de las influencias políticas del momento. Aquí no sucedió así y si en épocas pasadas esta disposición podría tener visos de explicación por b rabias políticas,I5 En la época actual, el que se dedique al estudio del Derecho no podrá encontrar ninguna razón jurídica que la justifique y sólo podrá lamentar que en las disposiciones que buscan implantar un orden jurídico y, por tanto justo, se haya entrometido un precepto que desdice completamente del orden y de la justicia. Lospobresen geneml, LasigLesias,sectaso institucionesTeligiosas y las disposiciones'pro-anima"(l,330 Y 1(298). En estos casos, dice la ley, las disposiciones testamentarias hechas se regirán por los artículos 75 a 87 de la Ley de Beneficencia Privada (hoy 24 de la Ley de Instituciones de Asistencia Privada para el Distrito Federal) y por el artículo 27 de la Constitución. El citado artículo 24 establece que tales disposiciones se entenderán en favor de la Asistencia Privada, El mismo tratamiento establece esa ley para las disposiciones hechas a favor de "los pobres en general", Choca esta disposición porque pasa por encima de la voluntad expresa del testador. No la justifica el argumento de la indeterminación de los beneficiarios porgue, aunque efectivamente lo estén, su existencia desgraciadamente es cierta y en definitiva son oeterminables y se pueden encontrar e individnalizar". Sin embargo; podría justificarse si con ello se busca que la voluntad del testadar en cllanto a los pobres, sea efectivamente cllmplida por medio de la Asistencia Privada, ya que, de otro macla, no habría nadie que exigiera el cumplimiento de la vohmtad del testador y podría quedar incumplida.

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15 Como referencia histórica y sin relación con la disposición comentada, encontramos en la historia de las relaciones entre legislación y religión o entre Estado e Iglesia, lo siguiente: a) El libro del Deuteronomio (18,1) dice: ",. ,los sacerdotes y levitas, y cuantos son de esta tribu, no tendrán parte ni herencia entre los demás hijos de Israel porque se han de sustentar de los sacrificios del Senor"; b) Por Bula "Clerisis Laicos" de 1296, el Papa Bonifacio VIII, para poner colo a la frecllenle y exagerada usurpasión de bienes eclesiásticos por parte de reyes y señores, prohibió al clero hacer toda cesión de bienes eclesiásticos a los laicos, sin expreso permiso de la Sede Apostólica, bajo pena de excomunión, (Cfr. OLMEI10, Daniel, La Igtesia Catótica en la Edad Media, México, l L/60, IIlíul. 170),

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Esla norma tiene carácter supletorio respecto a las disposiciones a favor de los pobres, pues se trata de una disposición de las llamadas genéricas, donde hay indeterminación de los (;Ivorecidos. "El lestador quiere que SllS bienes vayan a los po-

IJI es y al no concretar nada más, el legislador suple aquel1a bita de concreción con unas reglas interpretativas que, presumiendo lo que habría querido, delerminan la calificación o apreciaciÓn de los beneficiarios y la distribución de los bienes."16 Respecto él las disposiciones testamentarias a favor de las "iglesias, sectas o instituciones religiosas" (1330), a partir de la rerorma a los arts. 27-11 y 130 Constitucional y la promulgaciÓII de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público, las asociaciones religiosas con personalidad jurídica (art. 6°) tienen capacidad para ser herederas o legatarias, aunque en el caso de adquirir inmueble s requieren de una declaración de procedencia que concede la Secretaría de Gobernación (art. 17). La norma del Código Civil ha quedado derogada en t'sle 1>UIIIOpor la Ley reglamentaria del artículo 130 Constitucional. TESTAMENTO

(COMO NEGOCIO JURÍDICO)

Es \11I negocio jurídico unilateral y mortis causa. Este COI1cepto de negocio jurídico es relativamente moderno pero ha Icnido gran influencia en el pensamienfo jurídico. Este es un concepto qne no h;:y que tratarlo como un concepto "a priori" (o sea antes de toda deducción) por la misma naturaleza de las cosas, porque en realidad es un concepto teórico, instrumento intelectual para conocer mejor el derecho vigente. El derecho comÚn, recibió de los textos romanos la idea de qne el particular puede establecer reglas de valor jurídico, análogas a las leyes. Conserva una parcela de soberanía que se manifiesla en el poder de crear Derecho ("ita jus esto"). (:lIando hace testamento, su voluntad es ley ("et voluntas illius kx sil") y cuando celebra pactos con otros, esos convenios son la ley del contrato ("pacta dant legem contractibus"). Estos principios fueron recogidos por el derecho tradicional como lti RIVAS MARTfNEZ,Juan José, Derecho de Sucesiones. Común 2~. cclic., EdilOrial Dykinson, Madrid 1997, t0ll10 1, pág. 660.

y Foral.

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axiomático s y han pasado también a nuestro Código Civil (Contratos: 1,796, 1,807, 1,839. Testamento: 1,295, 1,297, 1,344). "La .médula del negocio jurídico es el poder de la persona para dictar reglas (testamento) y para dárselas a sí mismo (contrato), es decir, la autonomía",l? Pero para esto, es necesario que el Derecho califique e! hecho y lo considere digno de protegerse jurídicamente o de condenarlo y castigarla (delitos, actos ilícitos) o indiferente para los intereses que protege e! Derecho. Pero este poder de dictar reglas en la esfera de la autono~ía privada, no puede hacerla contra el interés público ni contra las buenas costumbres. Cuando se dan los supuestos para que se produzca el efecto jurídico y están sancionados por el Derecho como negocio jurídico, e! autor de! acto queda ligado ya sea él solo si se trata de un acto unilateral (esto siempre que haya creado derechos a favor de tercero) o conjuntamente con otro si se trata de un convenio.IS Por eso De Castro define el negocio jurídico como la declaración o acuerdo de voluntades con que los particulares se proponen conseguir un resultado, que el Derecho estima digno de su especial tutela, sea en base sólo a dicha declaración o acuerdo, sea completado con otros hechos o actos.19 O, como lo expresa también, es la situación que el Derecho valora como creada y reglamentada por la voluntad declarada de las personas."~() El concepto de negocio jurídico fue elaborado por los autores alemanes que lo llamaron "rechtsgeschaft" y ha tenido gran influencia en e! pensamiento jurídico moderno. Viene a ser "una conducta permitida (declaración de voluntad) realizada por un particular con e! objeto de que produzca los efectos que desea conseguir mediante esa conducta, efectos que, sin embargo, sólo se producen en el ámbito de lo jurídico privado" (Frisch). Hay, pues, coincidencia del "querer" del autor del acto con e! efecto que ese querer tiene en e! ámbito jurídico. Es entonces un concepto más restringido que e! de acto jurídico que emplea nuestro Derecho. Como más especializado, e!",~oncepto de negocio jurídico

admite más fácil afinación

17 Cfr. DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El Negocio Jurídico, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1967. IS Cfr. BETTI, op. cit. 19 DE CASTRO,El Negocio, op. cit., p. 34. 20 DE CAsrRO, Derecho Civil de España. op. cit., tomo 1, p. 694.

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Normas que prohiben ser herederos  

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