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Conicyt

comisión nacional de investigacion

SERIE "INVESTIGACION Y ESTUDIOS" NGI - SANTIAGO DE CHILE OCTUBRE DE 1972

ALGUNAS CONSIDERACIONES RESPECTO AL PROYECTO DE CONVENIOS SOBRE LICENCIAS, PREPARADO POR LA ORGANIZACION MUNDIAL DE PROPIÉDAD INTELECTUAL

la

ESTA PUBLICACION HA SIDO PREPARADA POR: Carlos Contreras Q. Asesor Jurídico de CONICYT Pedro po:Efe R. Jefe de Trabajos de la Asesoría Jurídica de CONICYT. LA SERIE INVESTIGACION Y ESTUDIOS es una publi ,cación irregular de la Dirección de Informaei5 ' y Documentación de CONICYT. Se distribuye gratuitamente y puede solicitarse a: Canadá 308, Santiago de Chile. Dirección Pos tal: Casilla 297-y. Santiago de Chile,

resumen

summ ary

Commentary on the Patent Licenses Agreement project, alaborated by the World Intellectual Property Organization (WIPO), exposed during the Experts Symposium which took place in Gene ve in Octoher 1972. This project proposes ideas for an expeditious system of tech riological transfer agreemerits. It is based on the importance of scientific and technological knowledge for economic and so cial developmen€, giving the utmost importance to the Swedish Government initiative to look for "new means to allow the pur suit of the cooperation development in the rank of technical knowledge from developing countriesrt,

Comentario del proyecto de Convenio de Licencias de Petentes elaborado por la Organizaci6n Mundial de la Propiedad Inte lectual, presentado al Seminario de Expertos realizado en Gi nebra en octubre de 1972. Propone ideas para un sistema expedito de contratos de transferencia de. tecnología. Se fundamenta en la importancia del conocimiento científico y tecnológico para el desarrollo econ6mico y social y concede la mayor importancia a la iniciativa del Gobierno Sueco de buscar "nuevos medios que permitan proseguir el desarro llo de la cooperaci6n en la esfera de los conocimientos t4cni cos de los países industrializados a los países en desarrolloJ'


ALGUNAS CONSIDiACIONS SPCTO AL PROCTO D CONWNIO SOB1 LIci:TcILS P.ZEFAR.-DO POR LA ORcAIrIAcIoN MUNDI L DE PROPLDAD INTELECTUAL

ffell

Carlos Contreras Q. テ《esor Jurテュdico Pedro Rof fe R,, Profesor Jefe de Trabajos Comisi6n Nacional de Irivestiga i6n Cientテュfica y Tecnol6gica.

Santiago, Octubre de 1972.


Carlos Contreras Q. Y Pedro Roffe Rosenfeld CHILE

ALGUNAS_CONSIDERACIONES RESPECTO AL PROYECTO DE CONVENIO S

ENAQPPARADOPORLA

OflGANIACION MUNDIAL DE PRCPIEDA) INTELECTUAL

1. TRANSFERENCIA DE TECNCLCGIA COMO FACTOR DE DESARROLLO.

Se puede afirmar que a partir del término de la Segunda Guerra Mundial, el dominio del conocimiento científico y tecnológico constituye la base de la prosperidad económica de algunos países, y a la inversa, la falta de dicho conocimiento condena a otros a la dependencia y subdesarrollo, con una larga secuela de trastornos económicos y sociales. En consecuencia, la transferencia de dichos conocimientos constiture uno de los principales factores de desarrollo y uno de los medios ras directos para lograrla, lo constituye un buen sistema de contratos de transmisión de tecnologia.

-

Por las razones expuestas, en los círculos especializados de la República de Chile, se considera de la ms alta importancia la iniciativa tomada en relación a esta materia por el Gobierno de Suecia y la Organización Fundial de la Propiedad Intelectual; al efecto se ha estimado útil transmitir algunas experiencias recogidas a lo largo de los últimos años con el objeto de contribuir a tratar el tema dentro de un contexto mós realista.


-2-

La República de Chile no se encuentra adherida al Convenio de la Unión de París y su legislación sobre la materia, se sitúa entre aquellas de tipo clásico, que protege en tórminos absolutos los derechos del dueño de un producto de la inteligencia, así el Art. 1+ del Decreto Ley sobre Propiedad Industrial de 1931, dispone: " El dueño de una patente de invención goza, desde el raomen" to en que esta en posesión de su título, del_derecho exclusivo de fabricar,vender o comerciar en cualftui e r forma el fp

roducto u_jto de su invento. Este rn9nopo1io se extien-

" de a todo el territorio de la República hasta el día en que expire el plazo de concei6n del privilegio, sin sujeci6n a ningún otro trámite legal ni reglamentario.

u

Es oportuno constatar los efectos negativos que el derecho absoluto sobre los productos de la inteligencia ocasionan en un país en vías de desarrollo; por un lado, puede llegar a privario de un determinado bien, por no fabricarlo el titular de la -

patente en el país, y por no permitir su importación y venta por un tercero; por otro, puede entrabar la circulación de bienes entre países pertenecientes a un pacto económico regional, por estar un producto patentado en todos los países del área, atentando con ello contra la integración económica de diversos estados, factor de primera importancia en la lucha contra el subdesarrollo. En este contexto puede afirmarse que los contratos de transferencia de tecnología no han contribuido a solucionar los problemas enunciados, y lo que os más grave, dejan una experiencia negativa en su aplicación práctica,


-3-

A]. respecto se puede adelantar una opinión en el sentido que a travós del sistema de Contratas de licencias y otros conexos, de los que Chile ha sido el receptor, la transferencia del conocimiento científico y tecnológico generalmente no ha sido lo ms importante; su costo en moneda dura es altísimo, muy superior al que se expresa formalmente; restringe la utilización por parte del país receptor de las mejoras introducidas a la patente, etc. h

-

La

eenc

del conociaiento científico j tecno1-

icojeneralmente no ha sido lo ms imj ortante . De un total de

607 contratos de licencias (k), se ha podido establecer que 213 corresponden a marcas comerciaUs, lo que usualmente no significa ni transferencia de tecnología ni incorporación de tecnología; 121 a derechos de autor y grabación; 52 a procesos de producción; 51 a productos; 192 a conocimientos tcnicos;

170 a asistencia

técnica; y 8 a asistencia adainistrativa.

- El __sto de la transferencia do tecnología

saformalmente. Los pagos a licenciantes extranjeros hechos por

399 empresas lurante 1969 totalizan U-3 4 36.723.92 4 . - ; de esta suma tan sólo USi 8.203.453- se pagan por regalías, el resto de

u,si 18.320.471.- corresponden en un alto porcentaje a exacciones que son efectos de clíusulas restrictivas, por la adquisici6n obligada de maquinarias, materias primas, asesorías administrativas, etc.

(*) Estudios hechos por CORFO y CONICYT en 1970.


_Lf

Debemos anotar que dentro de los efectos de la adquisición obligada de maquinarias y materias primas, se produce otro problema, que contribuye a elevar indirectamente el costo de la -

transferencia de tccnología, cual e.s el de la sobre facturación. Un estudio realizado por la Corporación de Fomento a la Producción de Chile, durante el año 1970 dcr.iuestra, que de 50 productos cotizados en el mercado intrnacional, que corresponden a los insumos de

9

39

empresas, sólo 11 no fueron sobre facturados;

tenían una sobre facturación entre el 1% y

312 y 100; 12 entre 101% y 500% y 2 ms de

-

r_e_j_ utilización

30%;

1+ entre

500%.

del aís receptor de

pora

las mejoras_introducidas en las patuntos. En un estudio de diversos contratos de licencias realizado por la Corporación de Fomento a la Producción en el año 1971, se pudo establecer la existencia de un alto porcentaje de cl&usulas que restringen el uso do los nuevos conocimientos tócnicos al país receptor de tecnología, llegando a porcentajes exhorbitantes en los rubros de fabricación, de productos alimenticios, de productos diversos derivados del petr6leo, de productos metlicos excepto maquinaria y equipo, construcción de maquinarias de material de transportes y otros.

(*) Cabo dejar constancia que contra este tipo de situacio-

nes se empieza a reaccionar en ín6rica Latina, uno do los más importantes avances es el logrado por el Grupo Sub 2egional

(*)

Mayores antecedentes sobre estas materias se encuentran en los cuadros anexos Nos. 1 1 2,

3

y 4.


-5-

Andino al aprobar su Decisi6rx NQ 24 en Diciembre de 1970, que contiene diversas normas para combatir las clusu1as restrictivas en la Sub Regi6n.

()

t!

(*)

El Srt. 20 de la referida Ducisi6n dispone:

Los Países Niembros no autorizarín la celehracin de contratos sobre transferencia de tecnología externa o sobre patentes que contengan

ti

a) Clfiusulas en virtud de las cuales el suministro de tccnología lleve consigo la obligaci6n, para el país o la empresa re-

U

ceptora, do adquirir de una fuenta determinada bienes de capital, rroductos internedios, iaaterias primas u otras tecnologías o de

U

utilizar 1Jermanente;nte personal señalado por la empresa provee-

" dora de tecnología.

n casos excepcionales el país receptor

' podrá aceptar cláusulas de esta naturaleza para la adquisici6n de bienes do capital, productos intermedios o materias primas, ' siempre que eso precio corresponda a los niveles corrientes en ' el mercado intrnaciona1; " b) Cláusulas conforme a las cuales la empresa vendedora de toc" nología se reserve ci derecho do fijar los precios de venta o " revonta de los productos que se elaboren con base en la tecnología respctiva; U

e) Clausulas que contengan restricciones referentes al volúmen

U

y estructura de la producci6n; d) Clausulas que prohiban el uso de tecnologías competidoras;

" e) Cliusulas que establezcan opci6n de compra, total o parcial ir

en favor del proveedor do la tecnología;


-6-

f) Clausulas que obliguen al comprador do tecnología a transferir al proveedor los inventos o mejoras que so obtengan en virtud del uso do dicha tecnología; " g) Clúusulas qe obliguen a pagar regalías a los titulares d las patentes por patentes no utilizadas, y h) Otras clausulas de efecto equivalente. -

U

3alvo casos excepcionales debidamente calificados por el organismo competente dci país receptor, no so admitirn cltuulas en que se prohibe o limite de cualquier manera la oxportaci6n de' los productos elaborados e. base de la tocnología respoctiva.

zi

in ningún caso se admitirn cLausulas de esta naturaloza en relaci6n con el intercambio 3ubrc g ional o para la oxpor-

U

tación de productos similares a terceros países.

Por su parte el llirt. 25 dci mismo cuerpo con fuorza legal en Chile dispone: -

Los contratos- do licencias para la explotaci6n de maroas " de origen extranjero en el territorio do los P-ises Iiombros no podr6n contener clúusuias restrictivas tales corno: a) Prohibici6n o liniitici6n de exportar o vonder en det .;rminaU

dos países los productos olborados al amparo d(-, la marca respec tiva o productos similares;

U

b) Obligaci6n do utilizar materias primas, bienes intermedios y equipos suministrados por el titular de la marca o de sus

U

afiliados. Jn casos excepcionales, el país receptor podrá


-7-

A lo anterior debo agregarso que so encuentra a punto de ser aprobado un 1eglamento común para la aplicaci6n de normas sobro propiedad industrial, con lo que se lograrh un importanto avance en la creación de un sistema que haga expedita y equitativa la transferencia do tecnología transforendola en un verdadero factor do desarrollo.

Todo lo anterior significa en parte la modificación del sistema legal chileno y do otros países del úrea y la necesidad do acondicionaalos a corto plazo al futuro Roalamento sobro la aplicación do las normas sobre propiedad industrial.

Continuación cita pág. 6. " aceptar clausulas de esta naturaleza siempre que el predio de los mismos corresponda a loo niveles corrientes en el morcado " intrnacional; ' e)

Iijaci6n de precios de venta o roventa de los productos

elaborados al amparo de la marca; d) Obligación de pagar regalías al titular de la marca por marcas no utilizadas; " e) Oligaci6n d utilizar permanentemente personal suministrado o señalado por el titular de la marca, y ' f)

Otras do efecto equivalente. !'


--

2. UNA CC'NVENCICN SGBRE LIC2NCL.S.

La experiencia de Chile, brevemente reseñada, no es un caso aislado entre los

íscs subdoaarrolledos, y sobro su

base se llo.a a la coiaclusion que os nr cosario la suscrijc16n do una Convención Int•rneLcional que rcule la transferencia do tecnología patentada y no patentada.

n tal sentido la iniciativa dci Gobierno 3uaco, y el posterior desarrollo do le misua por parto de la Organización Mundial de ia'Prmeicdad Intelectual, es un importante paso en la busquoda do ' nuevos modios que permitan proseguir el desarrollo de la coo ración en la esfera de los conocimientos tcnicos de loo paises industrializados o. los países en desarrollo";

en atención a que los esfuerzos necionoles y aún los regionales, no son suficientes para tales efectos.

l proyecto de Convención elaborado por la organización Mundial do la Propiedad Intelectual, os un valioso aporte, sobre todo en lo que so refiere a la difusión del conocimiento científico y tecnológico a trevós do la distribución organizada de copias de los docuuentos sobro patentes publicadas en los otros estaclos contratantes. Lo mismo ruede decirse en relación al sistema diseñado para la publicidad do oportunidades en materia de licencias. A este respecto, debemos manifestar que nos parece ms razonable, toda voz que lo eca posible, que estas tareas so aborden a


-9-

nivel regional, por la mayor eficiencia que so puede lograr a travs de modernos sistemas de clasificación de informaciones. Tambin nos parece que omts unidades, sean nacionales o internacionales, deben prestar la asesoría necesaria para negociar acuerdos do licencias sobre patentes y :arebar los mismos.

No obst. te lo anterior.eate expuesto, estimamos que una posible Convención sobre licencias podría abarcar otros aspectos que se pasaran a analizar, precisamente para lograr una expedita transferencia de conocimientos científico y tecnológico como factor de desarrollo. Las nropoGiciones se formulan a la luz, entre otras, d la Resolución (D/L.69) adoptada en Santiago, Chile, por la Tercera Conferencia de Naciones TJnjda sobre Comercio y Dusarrollo, a objto que so estudien las posibles bases de una nueva legislación intorncional que regule la transmisión de tecnología patentada y no patentada, incluídos los aspo ctos comercinlos y jurídicos del proceso.

3.

A3PSC20S •U: D3IRN CCNDIDRR$E SIl UNA CONYNC ION INTNNAL

GULCLA

TRI3FJUNCI D2 TCNGLOGIA,

d1 proyecto preparado por la OMPI como se expusiera ms arriba, no considera problemas y situaciones jurídicas que a nuestro juicio dbiera comprender una nueva legislación internacional sobre esta materia, hibida consideración, e ntro otras cosas, de la Resolución adoptada por la orcera UNCTAD sobro este

1

particular. Lsta visión ms amplia del roblema que nos preocu-


- lo -

pa obedece claraonte a los proósitos del proyecto sueco, promotor do esta reunión de expertos, un el sentido do facilitar la transmisión da tecnología a los países un desarrollo, en trminos que según nuestra concción deben ser

fl13

quitativos, aonos gra-

vosos y monos dependientes.

En este contexto nustra preocupación coincido con la do la comunidad intrnacional, la que expresada en la Estrategia Internacional para el Desarrollo dispone: "Los países desarrollados y un desarrollo y las organizaciones internacionales compo' tontos olaborarn y ejecutarón un programa tendiente a proriovor ' la transmisión de la tecnología e. los países en desarrollo, que coeipronder, entre otr s cosas, la revisión de las convenciones internacionales sobre pabentes, 1: individualización y ci allanamiento do los obstculos a le. transmisión do la tecnología a los países en desarrollo, la f.acilitación del acceso do los aí'eus en desarrollo a la tecnología patentada y no patentada en condiciones justas y razonables, la facilitación del empleo " de la tucnoloíe. transmitida a los países en desarrollo de maii que contribuya a que 15stos alcancen sus metas de comercio y desarrollo, y la o 1 boreción de t6cnicas adecuadas para las esbructuras productivas cL los países en desarrollo y de mcdidas tondiantos a acelerar le. creación de una Lcnología nacional I1(

() Par. 6+ de la Estrategia Internacional do desarrollo para al dogundo Decenio do las Naciones Unidas para el Desarrollo.


- 11

3.1 Protcci6nde los conocinientos que se transfiren.

Partimos del supuesto que la tecnología que se desea adquirir es valiosa para el receptor y en consecuencia las partos contratantes tienen inters en otorgarle una adecuada :rotccci6n. l ohjto do un contrato sobre transferenci; del conocimiento tecnológico, en su sentido as lato - incluyendo por ejemplo aquella transferencia que se realiza por medio de una inversión extranjora directa

puedo catar constituído por elementos que se oncuen-

tran protegidos. nacionalmente :?or las leyes do propiedad industrial y/o por otros que no lo estón. Comprendemos que al detentador de la tecnología la interesa la protección adecuada de todos aquellos aspectos incluidos en el contrato. Una convención internacional debo proteger y garantizar todos estos elementos, incluyendo aquellos que tradicionalmente no se encuentran protegidos por las leyes nacionales de propiedad industrial. Exprosamente nos referimos, en tóriiinos muy amplios y no limitativos al conocimiento tocnológico, sin pretender entrar en esta parte a una discusión sobre el controvertido concepto del U know-how".

Podría pensarse en esto contexto en una protección como la concebida zor la ley peruana, en virtud de la cual, el stado protege al titular de un procedimiento tcnol6gico contra el empleo, divulgación, comunicación o aprovechamiento ilícitos, siempre que haya tomado las medidas necesarias para preservar su carcter secreto y que sen efectiveenente novedoso.

()).

() Ver Art.88 delReglamento de la Ley General de Industrias, Decreto 3upromo NO 001-71-I.C.-D.S.


- 12 -

Esta protección legal, mós un de corte intrnacional, eleva a la categoría e importancia que merece el conocimiento tecnológico, en favor de los contratantes y en especial de su - titular o propietario, que de este modo puede entrar en negociaciones y transacciones sin correr el riesgo que sus legítimos doruchos so vean vulnerados. Dejamos de ste modo sentado el 1rinciio que ..ota protección deb extendorse al período pro-contraetual a fin de f:-.cilitar las ngociaciones, sin que ello implique ninún detrimento para el detentador de la tecnología.

Si or el contrario, el objto di contrato esti constituído por elementos reconocidos y protegidos por las leyes de propiedad industrial, lo.s derechos respectivos dberón encontrarse plenamente vigentes durante la duración del contrato para que óste tenga plena validz.

3.. 2

yeci del contrato.

Con el fin de significar une, contribución efectiva al desarrollo del país receptor y evitar de tal modo la dependencia que puede acarrear una transferencia tecnológica, resulta altaniehte conveniente que los contratos estipulen con claridad sus plazos do vigencia.

NormaLonte un contrato no debiera durar

i115

de cinco

años, pudiendo excepcionalmente ser prorrog do hasta diez años. En casos muy calificados, les autoridades nacionales pudieran

-

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1

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4


-13-

autorizar plazos superiores cuando hubiese prueba fehaciente que la tecnología importada contribuyo eficazmente al desarrollo econ6iiico nacional o de una rcgi6n, y su aporto social so encuentra dbidamonto justificado.

Lo expresado no constituyo ninguna oxiaonCia extralimitada para los proietario.s do la tecnología.

iOS PSOS efl

dsa-

rrollo no ruquiren tcnología altaente sofisticada sino do riquoha que so aducú- a. sus ac u iles ncesidades y stado do desarrollo Tritaso entonces do tecnologías no complejas que en

SU

mayor parte

so encontraran total;ente anortizadas - o en su parto sustancial -, no significando su trrnieferoncia nuevas grandes invorsions, sino que m6s bien el resultado legítimo du la actividad ocon6mica de su titular por la. cual doaanda detormindo beneficio ocon6mico.

3,3

2utorizacionos nacional0s.

Rosrotando el dercilo interno do diversos países, la Convnci6n debo consagrar el principio que el contrato no os vlido y no os reconocido por los países miembros do la Convonci6n, si

el

rosectivo acuerdo no ha obt.nido las necesarias apro-

baciones y autorizaciones previstas en el pís receptor. No so trata de establecer con carctcr obligatorio, ni :lencs imponer, un sist0ian de rogistro, sino que reconocer la. realidad do normas obligatori ;s existentes en divrsos países en desarrollo.


-

3

Lj.

lLf

-

Vcncia territorial dl contrato.

. jin prjuicio do las normas quo so analizan en rolación a prcticas comerciales rsrictivas, un contrato sobro transferonda do tocnoloia debo untendoro valido ca todos los países iie:cbros de la Convcncin, lvo que so disausiore expresamente de otro modo en ci respctivo contrato.

3.5

Garantís

Á acnos do estahlccrsc lo contrario, debo entondorse on todo contrato ciue ci titular do los derechos garantiza los resultados do la tecnología vendida, en triinos

de

calidad y

eficacia del producto final, de acu:rdo con los standards obtenidos en el país de origen. .sta obligación n pude ser alterada o modificada, en situaciones en que nor razones calificadas, el propietario do la tecnología, por sí o or empresa o personas vinculadas a su adtividad econ6aica, debo proveer al roceptor, -

do bienes de capital, productos intoriedios, ;1atria erima, tcc•

noloía alternativa o personal calificado. Jn estas situacions, que a nuestro juicio deben ser excepcionales, ci proveedor do tecnoloía debo asumir una obligaci6a estricta en hiatria do garantizar los resultados de L. tecnc1logia copleada,

de estia igualmente justo estipular que los productos en que se haya empicado la tecnología vendida scialen ci origen y 1: licencia respectiva.


- 15 -

Pagosj tratamiento tributario.

36

En A contexto de una. Conenci6n como la que su recomianda, los íses miembros dben garantizar el acceso al mercado da divisas, pra los efctos de 1 - s r lesas que deban hacrse al

X-

i or0 ter.

l intr.s del ufl

a.ís receptor es recibir la tecnología

a.iatrio de esa tecnología cio

Lii su inbers ust qu el pro-

los icjoros

de

- SU

contraparte - r.ciba. el justo i?re-

la tecnología qu. transficrv.

51 trata:i.nto tributario respcto d los rgos rsultanLs del contrato, merece ua prrafo spciii.

3 in 1ugr a dudas

que scrá esta materia una de las s dificilas de encontrar con-

senso

Por nuestra parte, estiriaa.os qu. pa.rt&endo del supuesto

que Ca. 1 a aís evaluara ad-;cuadwi,;ntj la tecnología que adquioro() y ocurriendo ello, debeiiios entandar que la teciología respectiva

()

-'

Sobr-, A particular ca.b citar el irt. 18 de la Oocisi6n 2 de la Coaisi6n del 2curdo de Cartagena qu prscrie que todo contrato scbr, import ci6n d tecnología y sobre patentas y marcas, dabcr ser xa.in.ado y sometido a la aprobación del organismo competente dl respectivo aís iiiembro, ci cual daberó. evaluar la contribución afectiva de la tecnología importada, mediante la estiriaci6n de sus utilidades probables, al precio de los bienes que incorporen tecnología u otras formas cspcíficas de cuantificación del efecto de la tecnología importada. Igualmente cabe citar l7, ley argentina NO 19 2 31, publicada en el Boletín Cficial de 13 da Septiembre de 1971 que establece el £egistro a.cionai sobre Contratos de Licencias y rransferencia.s de Tcno1ogia, que en su Art. 3 letrÍi b), permite denegar la inacripcion de un contrato cundc, el objeto del acto involucre lo. importación de tecnología de un nivel probadaaintu obteo.ible en ul país.


,-

- 1)

.s nocosaria y bionvanida,

dob'

facilitarso su rocopci6n y

ovitar conflictos quo darivon do una doblo tributaci6n. Roculta lagítii10 suponar quü ol propietario d la tcnoiogía prtonda obtnr una utilidad lo

líquida posiblo, limi-

n:ndo toda aplicaci6n tributaria posiblo, siondo ollo lo quo gonaraimonto so pacta on los contratos. Sobra ota mataría daba buscarsa una friaula quc vit 1;, moncionada doblo tributaci6n. Una do cotas frriuias pudiera ser ci tratamiento nacional rospctivo, as dcir, al titular os cometido a la ley d su país y ci país racoptor, por su parto, trata tributaria.iantc mi bon0ficiario o licenciado dal contrato. .sta f6rmula que no comprometo

sino a sus autores, podría facilitar la colabracin

do contratos sobro transferoncia do tecnología y so cstica que no afoctar& grav mente ci rondiriiento tributario, habida considoracin do la importancia y significaci6n de la tucnología quo c

3.7

dqui0rc.

Tratonianto del licenciado o receptor r.i.s beneficiado.

Al igual que uno da los principios matrices dci Dorecho Internacional conrajco - ci trat:aiinto da la naci6n ms favorocida -, la C nvonci6n debiera consagrar el principio del tratamionto del licenciado o receptor d tocnoiogía ri.s favorecido. D asta manora, ci receptor da tcnología so beneficiaría do l.s vont..jas y mejoras tratos otorgados a postariors roceDtores do igual tecnología, consagrando así un trato igualitario y no discriminatorio para los países en desarrollo,

en la comorcic.liza-

ci6n do un clame nto tan vital para su desarrollo como la adquisici6n de nueva y útil tecnología.


- 17 -

Este tratamiento debo entenderso incorporado a todo contrato sobro transferencia do tecnología, patntada o no patentada.

nLndcmos que esta clusula ser.. do difícil cje-

cucicn y puosta un pr(ctica, pero e. travs del mecanismo poriltanonte que debe contr-lizar y volar por le, aplicación do oste. Convención - OMPI - deben crearse los instrueLntos necesarios para le. divulgación y e.licaci6n de esto trat'aiento. iL'l 1royecto do OMPI sobro Convenio de licencie. en materia de patentes, a trav.s de su Comit d0 Ixpertos, debiera velar por la aplicación d oste tratamiento y dar las rucorendacionos e instruccionos necesarias para su adecuada

3

.8

jocuci6n. (k)

Prócticas con,rcialos restrictivas,

Una Convención int0rnacional que pretendo legislar sobre materias vinculadas con le. transferencia de tecnología a los laíscs

ue.

desarrollo, Drocisaieontu para acelerar su desarrollo,

modificar sus estructuras y evitar denduncias, no puedo dsconocer la gravitación un ;stos as)octos, do las prcticas comerciales restrictivas.

ojfl

una acción coordinada do carcter interna-

() El rt. +8 de la Decisión del Lcuordo de Cartagena dispone: Los Píus Jiiombros so comprometen e. mantenerse recíproca' mnte informados y a informar a la Junta acerca d.. la aplicación del presente rgiaen ca sus territorios y un especial s1misino, se comprometen sobre las normas del Capítulo II • interca:ibio de inforUfl d a establecer sistema praanente " o nic i ones sobro las autorizaciones de inversión extranjera o d importación do tcnulogín que otorguen en sus territorios con el objto de facilitar una creciente arrnnnización do sus políticas y do mejorar su capacidad do negociación U para obtener condiciones no renos favorables para ci país " receptor que aquellas que hayan negociado un casos simil-niros con cualquier otro L'ís 1-icabro".


- 18 -

cional y uno rprobnci6n colificoda de ostas prcticas, no es posible encorar con seriedad sus efectos. Las leyes nocionolos con sus fctos lio±totivoa, resultan iopotentos paro proyector su occion o nrcticos que tiene o lugar en otros zonas o n varios territorios geogr(Lficos, y que distorcionon el coucrcia internacional de rodo tal que hagan

UliO

explotación «Dusiva

do cleter:inodos aercodos o adquieran urv'L posición dorijnanto en dtrii.ionto do los l ítiaos derechos de otros £stados, in perticular de aquellos ci.s poqucuos y dbiles occnooicooento.

:csulta iciportanto chstacar que los legisLaciones nacionales, cspecialcinte d píss desarrollados, conteciplon nomos lo sufici:ate:ie nt estrictas scbrc esta aotria, couo serían los cosos de stados Unidos, de Japón, loiionia Federal o los disposiciones conoe[lpindos en los Articules 8.5 y 86 di Trotado do Rocio que establece lo Comunidad Jconooico uropea. 1ftualajentc, cobo citar las disecoicianos contenidos en lo Decisión 24 dci cuordo de dortogena, a las quc se hiciera referencia en otra parto d -

c st exeosición.

Uno Convención ntrnncional doe prohibir tales prcticas, entendi.ndo que Alas no tienn fuerza obligatoria para los portes, cuando so incorporen en forme expresa a. los contratos, o cuando de su contexto o nor lo itUCii diobal que vincula cuntroctuaLoenteri las partos, db; necaarioaonte inf.rirse su existncio.


- 19 -

Para los efectos do su consagraci6n pueden utilizarso

f6rt:iulas diversas qu.. ccnduzcan al mismo fin. La formulaci6n puedo hacrso configurando reglas abotractas cuya contravención so prohibe, Como sería el caso do los enunciados generales pro-

vistos reosectivamento en los citados artículos 85 y 86 del ratndo de Roma. Otra vía os la descripción de figuras o prcticas que so ccndenan en forma expresa y taxativa, como acontece en los casos do los articulo3 20 y 2' de la Decisión 24 del i-cuerdo du Cartagtna.

in pretender acabar el toma, señalaremos un forma breve las principales prcticas que se han podido detectar en lauxponuncio chilena. Resulta muy c' -.ioplejo abarcar todas o las ms orincipalos prcticos restrictivas, por ello rsulta convniento que en una Convención so d-je siempre margen a la prohibición do otras 1Drcticas d efectos equival:jntes a aquulL.s que en forr.ia explícita so llegare a tipific'r.

3.8.1

Restricciones en relación a los mercados.

Con sumo. frecuonci..

30

encuentra un los contratos clu-

sulas que limitan las oxpert.ciones de los productos manufacturados bajo liconcia. La situación do restricción puedo no ser sólo el resultado de clusulas expresas en esto sentido, sino qu do otro tipo do prcticas que conducen al mismo rsultado. intre tales pr.cticns pueden semalctrso aquellas por las cuales la empresa vendedora so reserva ci arecho d intervenir en la


- 20 -

fijnci6n de los prcios de loe productos que se elaboren con dicha tecnoloía; clausulas quj tonen limitaciones en lo relativo al volúmen

r estructuro de le producción; les barreras

arancelarias que concebidas originalaentu coeio protucci6n do la industria notiva, pueden servir de herramienta de las grandes creprusas que d este redo y sin necesidad de explicitar uno clusulo limitativo un ost sentido, logran en lo prctica una parceloci6n de los mercados, en dsvcntaja de los propios prt.sos en des.:'.rrollo.

No s6lo los contratos y los prcticas restrictivos condu-

cen al resultado que se analizo. No podesos de: conocer las trabas de ordn legal que surgen por la aplicaci6n d las normas nacionales sobre propiedad industrial las que consagran un monopolio extensivo o todo el territorio respectivo. jjre, nocesario buscar una, fr;iula jurídica que per;iitn resolver ci serio conflicto que surge entre los intereses dul titular de un derecho reconocido por la ley do propiedad industrial y el int .rs de un pís en dosarrollo en comercializar sus productos, resultado de una tecnología.

adquirida generalmente n gran costo. El problema es indiscu-

tibieriente complejo y dober. ser rsuolto considerando el intcrs común, los grandes objetivos del desarrollo y ca todo caso dirigiendo lo occin hacia la reprobocin de aquell:s conductas que signifiquen no darle al derecho de propiedad industrial la realizaci6n de su prop6sito original, cual os recomensor al inventor y estimular lo investigaci6n científica y no ln obtencin de ro-


- 21 -

sultados proteccionistas y 7,buGivos (k).

Estudio3 roalizados on ol aroa Andina han pormitido

OS-

tablocr qu do un total do 451 contratos oxaainados, 307 (68%) contonían clusulaa quo prohibían las cxportacions

Dol ioisuo

ostudio s dsprondo quo on ol caso c1 -iilno, r.s dci 75

do los

contratos on los sectoros qu so indican, contnian cl.usulns sctor otros productos quimicos,

limitativas cto sta

construcción do aquinas nn oll5 ctricas, productos minoros no motlicos (i1

ioo)

o industria dol tabaco (ci

ioo).

(Aa)

Scgn las normas coounos arrobadas por ol Lcuardo do Crtagcna, salvo caao cxc..pcion:.los, dbidnrocnto calificados por l organisio compotonta dci país rocoptor, no se adaitirn ciusuias an quc so prohíba o iiaito do cuniquior manora la oxaortacion do los productos clabor dcs a baso do la tccnologia rcsncctiva.

Lfl

ningun caso so d.itirn clusulas du •st natu-

raluza un ruincin con

ci

inturcajabio 3ubrugicnal o para la oxpor-

tacin da productos siailarus a tcrccros :aísos. (A) () ste t6pico aparccc analizado un troiinns qu; se •accrcnn al prop6sitc do ostc ustudio un Li dccisi6n du 1,1 Corto do Justicia do las Caaunidads Ec'naicas uropoas, NO 2 1+/67: Parko, Davjs and Co. y. Contrafar.. Par ticulariinta ilustrativo rosuita lo. opini6n uxprcsada por la Coriisi6n du la

() Vor fabla 111-9 do TTLa transforencia du tucnología hTcia los paisos del Grupo ndino 1 , docununto dci Dopartaaunto E., Washington D.C. 1972). do Asuntos Ciontíficos dc () 11.rticulo 20, incisos finaba, do la Dccisi6n NO

24/70.


- c.

In el c ' ntexto de l Convenci6n que se propugne, prLc tices que signifiquen rstricciones indebidas e le exporteci6n de los iroductos manufacturados Con le. tecnología adquirida y que .nvuc ivan distribuciones monoplicns del mercado internacional, deben sor condenadas y arohibidas.

3.8.2

b:stecieintos

fuentes detereinedes.

otra prc tice común que debe ser controlada, es la b1igacin que se inponc al receptor de abestecerse do fuente detrminada d, bienes de capital, productos interm•dios, metria prima, tecnologías •alternetivs o consultores esPecializados. La verided de prcticas en este terreno os grande y su ser exisLncia ude/l resultado de le aplicnci6n d otras clusulas contractuales restrictivas, tal como el control d calidad, por medie del cual pued fcilmente llegarso al mismo resultado que une irsposicin directa consignada en el contrato. Esto último permite aprciar la dificultad auo puede enfrontar un recin iniciado en esto campo, ya que pare descubrir dtcrindn prc, tice es necesario recurrir a une. serio de situaciones o interproter div..rses conductas d_ les contratnnts.

3.8.3

Ds.

3in perjuicio de la referencia hcha ns arriba, estas limit ecionos son taeibin frecuentes, analizadas pr se, sin ntrer a exri.:inar sus efuctos o consecuuncias,

-

-T

---.-


— 23 —

Estas prcticas, por i:.s cuales se inponcn ci.:rtos vo1;rncs d

prtducci6n y s

on la fijacin de precios d tocnoiogia, igual qu.

mt rvicno iJor parto dl vondodor 103

en el

prnductos claborados con la antrior, pueden drivar do

otro tipo do iuposicioflos balos coreo los controles de calidad. Interosanto rosulta citar d1 dncueonto sobro el lircn indin3. rcionado :a's arriba, que en P 7 vi do 32 contratos exaiHinados, ci 81% contc:epiaba controles de calidad; cn Club, el 6O do los

399 contratos y en icru el 725ó de los

89 contratos rova-

sados.

3.9

Nuvo

iilcs técnicns . °.

Una situaci6n bastant, significativa

los países

en dosarrnllo en el aroceso de transferncia d tecnoioía, por sus connotaciones Juridicas y ociales, es l status un que los contratos ubican a los inventos, njoras o nnvos conocii:iiontos tucnol6gicos obtenidos en uso do

17,

tecnología v4ndidn.

En el caso chileno so ha podido detoraünnr () un por-

ali

cntjo iiportante de contratos que contoreplan clusuias que iolpcncn al receptor d la tecnologia, u iitr i gar los nuevos conocimientos, descubrimientos e inventos directarento al licenciante.

() Vor

studio sobre los cantrotos

de

licencias deuositados

en ci Janco Centrai, CdRFO, CNICYP, Oe-, dirigido :or Pudro Roffe, 1971.


- 2+ -

En ci suctor productos aiimcnticios, oxcepto bcbidas,, ci 70% do los contratos;

.n ci suctor industrias dci tab.c.o, ci 18%;

cn ci sector d fabricacicn do sustancias quircicos industriolos, ci 23 5

);

ca el soctor

f)jricacin do productos quísicos, ci

18%; en ci sector do f?bricacifn do productos divorsos dorivados dci :tr6ioo y corb6n, ci 80%;

un ci scctc'r do fobricacin do

productos dci caucho, 30%; fahricaciJn du productos riotlicos -

oxcoptuando coquinarios

y cCUjOO,

para ci soctor dc la csnotrucci6n

ci 58%; do

igual porcntajo

noquincria oxco ptuando la

olctrica; en ci soctor do la construccin d0 riaquinaria, aparatos y accesorios el.ctricos, ci 40% y ci 50% on lo construc-

ci6n do natoriol do transporto.

Se considora quc si so prct0ndc consagrar la cooporaci(n inLrnacional en esta trca y f.cvorccor do aig.n nodo o. los paíscs on desarrollo, esto •tipo do prcticas debo prohibirso. Su fin, diganos con roayor procisin su ofocto, os aumontar la brocho que separa a is paísos ricos d0 los pobros y acrocontar ca forna accluroda ia dopcnd0ncia tccnolgica. wi

cr otr. lodo, sn conc cidos los datos sobro la dosnaciot

noiizo.cin dci sito d bosta con citar que

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p ísos ca dcsarrollo;

i caso chiluno, ci patentoniento uxtran-

j0ro alcanzaba en 1937 al 34,57Ó, niicntras que ci patcntariionto nacional, on 1967, salo llcg6 al 5,5%. (a).

()

Vor "I'Tots snbro Comrcializacin do Pcnoiogía un los Paísos dci rupo . .ndino' G.'xman,

1971.


-

25

-

Diversas causas que no es ci caso analizar ac. : - n Cabría inves-

11-- vadc a lo. situacin dcscrita prcodúnte;ionte

tigar si una do aquellas causas es la existencia do practicas restrictivos cario lo. que se comenta.

Cl•usuias expresas que imponen este tipo de rcstricciones no son autorizadas en el marca del cuordo d Cartagena, en

virtud de lo citado. Decisi'n NO 24 y n la nueva lugislaci'in argntina que se he. hecho referncia mís arriba.

Nos parLcc crnvnintc que una Convcncin internacional

no s()ln SC limitara a prohibir taL;s clusulas, sino que condenars en general ctc tipo de prcticas. Un contrato pudiera ignorar tal reforncis, omitirla, pero ca la orctic

por los cntrcles

impuestos y por las modalidades coma se transmite la tecnología, ella tengo. lugar transformndoseen un grave obstcuio paro el desarrollo y para el fortalecimiento de la infraestructura

C±efl-

tífico y tcnica nacional. La Convencin debor regular el status de las partes y su derechos frente a los nuevos desarrollos y avances rilcanz dos aor ;l uso de la tecnología vndids.

Debcr consagrarso que en estas circunstancias, lo3 derechos sobre la tcnología ostentada como no patentada, que resulten como crnsecu;ncia de la tecnología importada, pertenecen al rec.eptor,

sin perjuicio do que ci licencionte u otorgante de le. tecnlogia rciba una licericia no exclusiva en los trminos que las partos convengan o en subsidio, bajo las condiciones que recomiende un organismo coreo ci Coi-At6 do :xpertos que propone OMPI.

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- 26 -

3.10 El carácter secreto del conocimiento que se transmite.

El carácter secreto del conocimiento que se transmite puede ser un elemento esencial, por lo que su titular tratará de velar para que tal carcter se mantenga. Puede tambin entonderse que el comprador de la tecnología tenga también intors en velar por ese secreto a objeto de no perjudicarso competitivamente frente a otras empresas. Interesa determinar la vigencia y las obligaciones que las partes asumen respecto a oste carácter secreto. En los estudios practicados en el Area Andina, pudo determinarse que en Bolivia el 45% de 35 contratos analizados obligaba al concesionario a no revelar los secretos técnicos despu&s de la expiración del contrato; en Chile, el 31% de 175 contratos; y en Perú el 69% de 89 contratos establecían igual obligación.

En el contexto de la cooperación internacional, de la preocupación de la comunidad internacional por los problemas del desarrollo de los países iues

industrializados y de una transferen-

cia tecnológica precisamente en función del desarrollo, prtcticas que imponen este tipo de obligaciones deben eliminarse.

La vigencia del secreto seplica durante la duraci6n del contrato, aún antes, en la etapa de negociaciones y hasta la extinción del vínculo contractual. Su permanencia mts allá de la expiración del contrato significa que se cae en la grave contradicción


- 27 -

de que transferencia de tecnología no ha existido, sino que simplomente el arriendo o la tolerancia debidamente pagadas para el uso de determinados conocimientos que jam5s pasar&n al receptor, a menos de continuar en forma indefinida su dependencia con el propietario del conocimiento.

3.11 Legislaci6n aplicable. La Convenci6n deberft prescribir que los contratos sobre transferencia de técnología quedan sometidos a las siguientes E

normas: a)

En primer lugar, la Convenci6n;

b)

El contrato respectivo;

c)

La legislaci6n nacional del país receptor de la tecnología.

Como normas jurídicas complementarias se recurriria a las siguientes: a')

Las Directivas que imparta el Comité de Expertos, directivas que podrán reglamentar situaciones y normas generales de la Convenci6n.

b')

La jurisprudencia de los tribunales nacionales recaída en la aplicaci6n de la Convención.


—;

3.12

Tribunales competentes. Los conflictos que surjan con motivo de la interpre-

tacin, aplicaci6n o terminaci6n de un contrato sobre transferencia de tecnología, deben ser resueltos por la jurisdiccin nacional del país receptor. A fin de velar por la aplicaci6n uniforme de la Convencian y con el objeto deevitr interpretaciones discriminatorias, se establecería el derecho de las partes de solicitar ante el tribunal competente, que someta al Comité de Expertos (OMPI) una determinada cucstin relativa a la interpretación de la Convenci6n Internacional o do sus directivas. La opini6n del Comit6 de Expertos obligaría al tribunal nacional en los aspectos jurídicos comprendidos en la consulta. Se trataría de establecer un recurso de carácter prejudicial, concebido do modo similar al que se regula en el Art. 177 dci Tratado de Roma.

Carlos Contreras Q.

Santiago, Chile, Octubre de 1972.

- Pedro Roffe R.


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ALGUNAS CONSIDERACIONES RESPECTO AL PROYECTO DE CONVENIOS SOBRE LICENCIAS,