Issuu on Google+

Pmi Edili News Associazione

  Settimanale Informativo Aniem     Nazionale Imprese Edili Manifatturiere -

 

aderente alla Confapi

 

Numero 5

14 febbraio 2011     In  questo  numero          

APPALTI  PUBBLICI  .................................................................................................................................  2 LE  NUOVE    MISURE  ALL’ESAME  DEL  GOVERNO  ................................................................  2 ATTO  DI  INDIRIZZO  SUGLI  APPALTI  IN  SICILIA  ................................................................  3 LE  FAQ  DELL’AUTORITA’  SULLA  VERIFICA  DELLA    CONGRUITA’  ..............................  4 LAVORO  ...................................................................................................................................................  10 DISTACCO   –   LA   DISLOCAZIONE   DEL   LAVORATORE   PRESSO   LA   SEDE   NON   E’   ELEMENTO  INDISPENSABILE  ...................................................................................................  10 CIRCOLARE   MINISTRO   SACCONI   SULLA   GESTIONE     DELL’APPALTO   E   DEL   SUBAPPALTO  ...................................................................................................................................  13 OSSERVATORIO  PARLAMENTARE  ................................................................................................  17 MOZIONI  ALLA  CAMERA  DEI  DEPUTATI:  RETI  D’IMPRESA    E  RISERVA  DEL  30%   NEI  SUBAPPALTI  ALLE  PMI  ........................................................................................................  17

Approfondimenti tematici ....................................................... 18 Interpretazione estensiva delle clausole del bando di gara:principio della massima partecipazione ......................................................................................................................... 18 Requisiti speciali oggetto di attestazione SOA:attengono alla idoneità e capacità tecnica .. 18 Criterio dell’o.e.v.:insindacabilità valutazioni se non per manifesta erroneità, illogicità e sviamento ................................................................................................................................ 19              


PMI EDILI NEWS

      APPALTI  PUBBLICI  

                                                                                     LE  NUOVE    MISURE  ALL’ESAME  DEL  GOVERNO         E’   all’esame   del   Governo   lo   studio   di   alcuni   provvedimenti     contenenti   una   serie   di   misure   in   tema   di   appalti   probabilmente   oggetto  di  recepimento  di  un  futuro  D.L.  sullo  sviluppo.     Si  segnalano  in  particolare:   Le  proposte   contenute  

 nel  D.L.  Sviluppo    

v il  rilancio  del  Piano  Casa  indirizzato  a  riqualificare  le  città  

v

v

con  interventi  di  demolizione  e  ricostruzione.  Probabile  un   premio  di  cubatura  e  la  possibilità  di  modificare  le  sagome   e  di  delocalizzare.     per   quanto   attiene   la   Segnalazione   certificata   di   inizio   attività   (SCIA),   introdotta   con   la   manovra   estiva,   il   Governo   intende,   recepire   la   circolare   Calderoli,   prevedendo  esplicitamente  a  tutti  gli  effetti  di  sostituire  la   Dia,  con  la  SCIA,  dando  in  tal  modo  risposta  certa  ai  dubbi   evidenziati  dagli  operatori  del  settore  e    consentire  l’avvio   dei   lavori   nello   stesso   giorno   della   presentazione   dell’istanza.  Ridotto  da  60  gg.  a  30  gg  anche  il  termine  per  i   controlli  della  P.A.   divieto  di  arbitrato  nei  futuri  contratti  di  lavori,  forniture  e   servizi   senza   limiti   di   soglia;   le   liti   in   materia   di   appalti   saranno   trattate   dalla   Corte   di   Appello   competente   per   territorio   in   un   unico   grado;   l’accordo   bonario   resta   possibile   solo   quando   le   riserve   superano   il   20%   dell’importo  contrattuale.

Si  segnala  altresì  che  il  Consiglio  dei  Ministri,  riunitosi  lo  scorso  9   Febbraio,   ha   approvato   un   disegno   di   legge   (Legge   annuale   per   il   mercato  e  la  concorrenza,  a  norma  dell’articolo  47  della  Legge  23  luglio   2009   n.   99)   che   prevede   alcune   significative   modifiche   in   materia   di  procedure  di  affidamento  dei  lavori.   Modifiche  alle  procedure   negoziate  senza  bando:   elenco  pubblico  e  criteri  di   rotazione  

In  particolare,  l’art.  15  del  provvedimento  intende  emendare  l’art.   122   del   Codice   dei   Contratti   (lavori   sotto   soglia)   prevedendo   un   nuovo  sistema  di  individuazione  delle  imprese  per  i  lavori  affidati   con   procedure   senza   bando   ricompresi   tra   i   100.000   ed   i   500.000   Euro  (art.  57  comma  6  del  Codice).  

Pagina 2 di 20


La   nuova   disposizione   prevede   che   i   soggetti   siano   chiamati   attingendo   a   un   elenco   pubblicato   sul   web   della   stazione   appaltante,  contenente  i  criteri  di  formazione  e  di  aggiornamento   dello  stesso.   La   scelta   degli   operatori,   invitati   a   presentare   le   offerte   oggetto   della  negoziazione,  avverrebbe  sulla  base  della  qualificazione  dei   candidati,  ma  anche  attenendosi  ad  un  criterio  di  rotazione.   L’art.   15   prevede   un   ulteriore   emendamento   finalizzato   ad   impedire   l’aumento   del   prezzo   in   caso   di   ricorso   ad   una   procedura  negoziata  senza  bando  per  precedente  gara  deserta.     Un   emendamento   al   Dl   “Milleproroghe”,   resosi   necessario   in   seguito  al  carico  di  lavoro  gravante  sull’Agenzia  del  Territorio,  fa   slittare   invece   al   30   aprile   2011   il   termine   per   la   presentazione   delle   istanze   di   aggiornamento   catastale   inerenti   agli   immobili   non  dichiarati,  modificati  o  che  hanno  perso  il  requisito  di  ruralità.   Si  rammenta  che  la  sanatoria  catastale  è  stata  introdotta  con  il  D.L.   78/2010  convertito  nella  Legge  122/2010  recante  “Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica”,  cd.   Manovra   Estiva,   in   base   alla   quale   le   istanze   dovevano   essere   presentate  prima  entro  il  31  dicembre  2010,  successivamente  entro   il  28  febbraio2011  ed  in  ultimo  al  31  marzo  2011.   Respinto  nel   Milleproroghe  la  proroga   sull’incentivo  alla   qualificazione  

Bocciato   in   ultimo   l’emendamento   al   Milleproroghe   per   la   proroga   fino   al   2013   della   possibilità,   per   progettisti   ed   imprese,   di  attestarsi  non  più  con  gli  ultimi  5  anno  di  lavori  svolti  ma  anche   con   i   bilanci   dei   migliori   5   anni   selezionati   nell’arco   di   un   decennio.   Probabilmente   l’emendamento   sarà   riproposto   con   il   D.L.   sullo   sviluppo.    

                                                                                       ATTO  DI  INDIRIZZO  SUGLI  APPALTI  IN  SICILIA     Tra   l’Assessorato   Regionale   delle   Infrastrutture   della   Regione   Sicilia   e   le   Organizzazioni   di   categoria   sindacali,   professionali   ed   imprenditoriali,  tra  cui  anche  l’Aniem  Sicilia,  è  stato  sottoscritto  lo   scorso  31  gennaio  un  atto  d’indirizzo,  volto  a  valorizzare  il  criterio   dell’o.e.v.  laddove  l’appalto  si  presenti  con  carattere  di  singolarità   Atto  d’indirizzo  in  Sicilia   sull’O.E.V.   nella  sua  ideazione,  progettazione  ed  esecuzione  o,  comunque  non   abbia   caratteristiche   routinarie,   il   quale,   a   differenza   del   criterio   del  massimo  ribasso    è  quello  più  consono  non  solo  a  raggiungere   gli  obiettivi  di  lotta  al  contrasto  ai  tentativi  di  infiltrazione  mafiosa  

Pagina 3 di 20  


PMI EDILI NEWS

La  valutazione   dell’anomalia  dell’offerta  

  ma   anche   e   soprattutto   al   perseguimento   di   maggiori   livelli   qualitativi  nella  realizzazione  delle  opere.   I   sottoscrittori   dell’atto   d’indirizzo   provvederanno   ad   elaborare   entro  il  10  marzo  delle  linee  guida  ove  verrà  previsto  l’obbligo  per   le  stazioni  appaltanti  di  uniformare  la  propria  attività  ai  contenuti   dell’atto  d’indirizzo  stesso.   Si   informano   le   Associazioni   territoriali   che   è   proposito   dell’Aniem  elaborare  una  proposta  che  vada  nella  stessa  direzione   di   quanto   sopra   evidenziato   in   conformità   con   quanto   già   avanzato   dall’Associazione   nei   suoi   documenti   di   indirizzo   politico.     LE   FAQ   DELL’AUTORITA’   SULLA   VERIFICA   DELLA     CONGRUITA’     Di   seguito   si   riportano   le   domande   con   le   relative   risposte   indirzzate   all’Autorità   di   Vigilanza   da   parte   degli   operatori   del   settore  sulla  tematica  della  verifica  della  congruità  delle  offerte.     Che  cosa  si  intende  per  offerta  anomala?   Per   offerta   anomala   si   intende   un’offerta   anormalmente   bassa   rispetto   all’entità   delle   prestazioni   richieste   dal   bando   e   che,   al   contempo,   suscita   il   sospetto   della   scarsa   serietà   dell’offerta   medesima   e   di   una   possibile   non   corretta   esecuzione   della   prestazione   contrattuale,   per   il   fatto   di   non   assicurare   all’operatore   economico   un   adeguato   profitto.   A   tal   fine,   l’ordinamento   ha   fissato   una   regola   convenzionale   per   stabilire   quando  una  offerta  è  anormalmente  bassa.   Quali   soggetti   sono   deputati   ad   operare   la   valutazione   dell’anomalia   dell’offerta   e   di   quali   poteri   si   avvalgono?   Sulla   valutazione   dell’anomalia   dell’offerta,   spetta   alla   stazione   appaltante   svolgere   il   giudizio   tecnico   sulla   congruità,   serietà,   sostenibilità   e   realizzabilità   dell’offerta   (si   veda   il   parere   di   Avcp   n.  56/2009).   Gli   apprezzamenti   dell’Amministrazione   in   sede   di   riscontro   dell’anomalia  delle  offerte,  costituiscono  espressione  di  un  potere   di   natura   tecnico-­‐‑discrezionale,   improntato   a   criteri   di   ragionevolezza,   logicità   e   proporzionalità,   che   rientra   tra   le   prerogative   della   stazione   appaltante   e,   in   particolare,   della   commissione   di   gara   (si   veda   il   parere   Avcp   n.   213/2008),   salvo   che   nell’esercizio   di   tale   potestà   non   emergano   vizi   evidenti   di   ricostruzione  dell’iter  logico-­‐‑argomentativo.   In   che   modo   si   calcola   la   soglia   dell’anomalia?   Le   modalità   di   calcolo   della   soglia   di   anomalia   sono   diverse   a  

Pagina 4 di 20


seconda  che  il  criterio  di  aggiudicazione  sia  quello  del  prezzo  più   basso   o   quello   dell’offerta   economicamente   più   vantaggiosa   (articolo  86  del  decreto  legislativo  n.  163/2006).   In   che   modo   si   procede   all’individuazione   della   soglia   di   anomalia   quando   il   criterio   di   aggiudicazione   è   quello   del   prezzo  più  basso?     Quando  il  criterio  di  aggiudicazione  è  quello  del  prezzo  più  basso,   la   determinazione   della   soglia   di   anomalia   avviene   attraverso   un   meccanismo   articolato   in   quattro   momenti   essenziali:     a)  si  forma  l'ʹelenco  delle  offerte  ammesse  disponendole  in  ordine   crescente   dei   ribassi;   le   offerte   contenenti   ribassi   uguali   vanno   singolarmente  inserite  nell'ʹelenco  collocandole  senza  l'ʹosservanza   di  alcuno  specifico  ordine;   b)  si  calcola  il  dieci  per  cento  del  numero  delle  offerte  ammesse  e   lo  si  arrotonda  all'ʹunità  superiore;   c)   si   accantona   in   via   provvisoria   un   numero   di   offerte,   pari   al   numero   di   cui   alla   lettera   b),   di   minor   ribasso,   nonché   un   pari   numero   di   offerte   di   maggior   ribasso   (cosiddetto   taglio   delle   ali);   d)   si   calcola   la   media   aritmetica   dei   ribassi   delle   offerte   che   restano  dopo  l'ʹoperazione  di  accantonamento  di  cui  alla  lettera  c);   e)   si   calcola   -­‐‑   sempre   con   riguardo   alle   offerte   che   restano   dopo   l'ʹoperazione  di  accantonamento  di  cui  alla  lettera  c)  -­‐‑   lo  scarto  dei   ribassi   superiori   alla   media   di   cui   alla   lettera   d)   e,   cioè,   la   differenza   fra   tali   ribassi   e   la   suddetta   media;   f)   si   calcola   la   media   aritmetica   degli   scarti   e   cioè   la   media   delle   differenze;   qualora   il   numero   dei   ribassi   superiori   alla   media   di   cui   alla   lettera   d)   sia   pari   ad   uno   la   media   degli   scarti   si   ottiene   dividendo  l'ʹunico  scarto  per  il  numero  uno;   g)  si  somma  la  media  di  cui  alla  lettera  d)  con  la  media  di  cui  alla   lettera   f);   tale   somma   costituisce   la   "ʺsoglia   di   anomalia"ʺ.   Le   offerte   che   presentano   un   ribasso   pari   o   superiore   alla   percentuale  che  risulta  dal  meccanismo  descritto  sono  da  ritenere   anormalmente   basse.   Si   veda   la   determinazione   Avcp   n.   4/1999   e   n.  6/2009,  nonchè  la  deliberazione  n.  29/2010.   In   che   modo   opera   il   cosiddetto   taglio   delle   ali   nel   caso   di   offerte  con  identico  ribasso?   Nel   caso   in   cui   vi   siano   più   offerte   che   presentano   la   medesima   percentuale   di   ribasso   è   prevista   l’esclusione   del   dieci   per   cento   arrotondato   all’unità   superiore,   rispettivamente   delle   offerte   di   maggiore  e  minore  ribasso.   Può   la   soglia   di   anomalia   essere   arrotondata   o   troncata?   L’arrotondamento,   al   pari   del   troncamento,   in   quanto   deviazione   dalle   regole   matematiche   da   applicare   in   via   automatica,   deve   ritenersi   consentito   solo   se   espressamente   previsto   dalle   norme  

Pagina 5 di 20  


PMI EDILI NEWS

  speciali  della  gara  e,  in  quanto  eccezione,  non  può  essere  oggetto   di  estensione  analogica.   In  che  modo  si  deve  calcolare  la  soglia  di  anomalia  in  procedure   in   cui   vi   siano   offerte   economiche   caratterizzate   da   un   numero   di   decimali   diversi,   senza   che   il   bando   contenga   alcuna   prescrizione  al  riguardo?   La   questione   è   stata   trattata   dall’Autorità   con   deliberazione   n.   114/2002,   dove   è   stato   confermato   che   in   tali   casi   “non   sembra   possano  essere  posti  limiti  alle  offerte  presentate  dai  concorrenti”.   Secondo   questa   impostazione,   pertanto,   in   assenza   di   apposita   previsione  della  lex  specialis,  sia  il  calcolo  della  media  che  quello   della   soglia   di   anomalia   deve   essere   determinato   con   un   numero   di   cifre   decimali   pari   al   maggior   numero   di   cifre   proposto   dai   concorrenti,   non   potendo   la   Stazione   appaltante   procedere   ad   alcun  arrotondamento.     In   che   modo   si   procede   all’individuazione   della   soglia   di   anomalia   quando   il   criterio   di   aggiudicazione   è   quello   dell’offerta  economicamente  più  vantaggiosa?   Nel   caso   di   appalti   pubblici   da   aggiudicare   con   il   criterio   dell’offerta   economicamente   più   vantaggiosa,   sono   giudicate   anomale  le  offerte  che  sia  per  la  componente  tecnica  sia  per  quella   economica   ottengano   un   punteggio   pari   o   superiore   ai   quattro   quinti   dei   corrispondenti   punti   massimi   previsti   nel   bando   di   gara.   Pertanto,   è   anomala   l’offerta   che   ottiene   un   punteggio   alto   sul   piano   tecnico   e,   contemporaneamente,   un   punteggio   alto   relativamente   all’offerta   economica   in   virtù   di   un   ribasso   consistente.   L’offerta   che   rechi   l’indicazione   del   costo   orario   lavorativo   inferiore   ai   minimi   tabellari   è   automaticamente   esclusa?   Trattandosi   di   valori   “medi”,   il   solo   scostamento   dell’offerta   da   tali  valori  non  è  di  per  sé  sintomatico  di  un’anomalia  dell’offerta,   ed  il  concorrente  è  ammesso  a  giustificare    le  voci  di  costi  inferiori   ai  valori  “medi”.   In   quale   momento   della   gara   si   colloca   il   procedimento   di   verifica  dell’anomalia?     Il   procedimento   di   verifica   dell’anomalia   dell’offerta   si   configura   come  un  sub-­‐‑procedimento  all’interno  del  procedimento  di  scelta   del   contraente.   Più   precisamente,   il   procedimento   di   verifica   dell’anomalia   si   colloca   dopo   la   fase   di   verifica   di   tutti   i   requisiti   generali   e   speciali   e   dopo   l’apertura   delle   buste,   prima   dell’aggiudicazione  provvisoria  dell’appalto.   L’individuazione   delle   offerte   anormalmente   basse   è   impugnabile  ex  se?  

Pagina 6 di 20


Il  provvedimento  di   esclusione  dell’offerta   anomala  

L’avvio  della  verifica  delle  offerte  anomale  non  concretizza  di  per   sé   un   provvedimento   lesivo   dell’interesse   legittimo   del   partecipante  alla  gara.     È,   piuttosto,   il   provvedimento   di   esclusione   della   gara   adottato   dall’amministrazione   per   non   aver   l’impresa   fornito   le   giustificazioni   richieste,   oppure   per   non   aver   l’impresa   stessa   comunque  fornito  la  prova  della  congruità  della  propria  offerta,  a   rendere  azionabile  la  tutela  giurisdizionale.   E’   necessario   che   le   offerte   siano   corredate   sin   dalla   loro   presentazione  da  giustificazioni?   A   carico   dei   concorrenti   il   decreto   legislativo   n.   163/2006   non   contempla  alcun  onere  di  allegare  le  giustificazioni  preventive    già   in   sede   di   offerta.   Tuttavia   una   tale   evenienza   potrebbe   essere   prevista,  a  fini  acceleratori  e  di  semplificazione,  dal  bando  di  gara   o  dalla  lettera  di  invito,  con  adeguata  motivazione.   Nel   procedimento   di   verifica   dell’anomalia,   quale   rilevanza   hanno  le  specifiche  e  singole  inesattezze  dell’offerta  economica?   La   verifica   di   anomalia   mira   ad   accertare   se   l’offerta   sia   nel   suo   complesso   attendibile   o   meno,   e   dunque   se   questa   dia   serio   affidamento   circa   la   corretta   esecuzione   dell’appalto.   Pertanto,   non   hanno   specifica   rilevanza   le   singole   inesattezze   dell’offerta   economica.   Si   procede   alla   verifica   dell’anomalia   solo   per   le   offerte   che   superano  la  soglia  di  anomalia?     In   ogni   caso,   le   stazioni   appaltanti   possono   valutare   la   congruità   di   ogni   altra   offerta   che,   in   base   ad   elementi   specifici,   appaia   anormalmente  bassa  (articolo  86,  comma  3  del  decreto  legislativo   n.  163/2006).     Nell’ipotesi   di   due   o   più   offerte   di   identico   ribasso   collocate   al   limite  delle  ali,  si  escludono  entrambe?     Vengono   calcolate   come   un’unica   offerta   e   quindi   si   escludono   entrambe  o  più  offerte  anche  superando  il  10%  delle  offerte.       Come   deve   essere   motivato   il   provvedimento   di   esclusione   dell’offerta  ritenuta  anomala?   L’obbligo   di   motivazione   va   inteso   senza   inutili   formalismi,   in   quanto  il  requisito  sostanziale  della  motivazione  è  costituito  dalla   possibilità   che   essa   renda   immediatamente   rilevabili   e   comprensibili   le   ragioni   sottese   all’operato   dell’amministrazione   appaltante.   L’esclusione   per   anomalia   dell’offerta   sulla   base   delle   sole   giustificazioni   presentate   dall’operatore   economico   in   assenza   di  contraddittorio  è  conforme  alla  normativa?   L’Autorità   ha   ritenuto   non   conforme   alla   normativa   l’esclusione   dell’operatore   economico   per   anomalia   dell’offerta   in   base   alle  

Pagina 7 di 20  


PMI EDILI NEWS

I  casi  di  esclusione   automatica  

  sole  giustificazioni  presentate  senza  il  rispetto  del  contraddittorio   (si   veda   il   parere   Avcp   n.   30/2007),   e   in   assenza   dell’audizione   finale  del  concorrente.   Il   provvedimento   con   il   quale   l’amministrazione   reputa   seria   l’offerta  deve  essere  motivato?   Sì,   come   ogni   atto   dell’amministrazione.   Tuttavia,   è   sufficiente   una   motivazione   sintetica   o   addirittura   per   relationem,   potendo   quest’ultima   avere   ad   oggetto,   oltre   che   atti   posti   in   essere   dalla   stessa   amministrazione,   anche   atti   di   privati,   qualora   si   tratti,   come  nel  caso  delle  giustificazioni  offerte  dai  soggetti  concorrenti,   di  documentazione  scritta  e  depositata  agli  atti,  che,  nel  momento   in  cui  viene  acquisita  al  procedimento,  assume  un  valore  giuridico   che  rende  possibile  la  relatio.   In  quali  casi  è  possibile  prevedere  l’esclusione  automatica  delle   offerte  anomale?   L’esclusione  automatica  è  possibile,  se  prevista  nel  bando,  per  gli   appalti  di  lavori  di  importo  inferiore  o  pari  a  un  milione  di  euro  e   per  gli  appalti  di  servizi  e  forniture,  di  importo  inferiore  o  pari  ad   euro  100.000.     Tuttavia,   l’esclusione   automatica   non   è   possibile   se   il   numero   delle   offerte   ammesse   è   inferiore   a   dieci.   Sotto   le   soglie   prima   indicate,   rispettivamente,   per   lavori   e   per   servizi   e   forniture,   l’amministrazione   non   è   comunque   obbligata   ad   aggiudicare   con   l’esclusione   automatica,   potendo   optare   per   l’aggiudicazione   al   massimo  ribasso  con  valutazione  della  congruità.         Le  stazioni  appaltanti  hanno  l’obbligo  di  valutare  sempre  che  il   valore   economico   offerto   sia   adeguato   e   sufficiente   rispetto   al   costo  del  lavoro?   La  ratio  del  comma  3-­‐‑bis  dell’articolo  86  del  decreto  legislativo  n.   163/2006   è   quella   di   garantire   maggiormente   il   rispetto,   da   parte   degli   operatori   economici   e   delle   stazioni   appaltanti,   della   normativa   a   tutela   dei   lavoratori,   sia   con   riferimento   alla   retribuzione,  sia  alla  sicurezza.   Da   ciò   deriva   che   è   obbligo   delle   stazioni   appaltanti   valutare   sempre   che   il   valore   economico   offerto   sia   adeguato   e   sufficiente   rispetto   al   costo   del   lavoro,   come   determinato   periodicamente   in   apposite   tabelle   del   Ministero   del   Lavoro,   sulla   base   dei   valori   economici  previsti  dalla  contrattazione  collettiva,  e  delle  norme  in   materia   previdenziale   e   assistenziale   dei   diversi   settori   mercelogici   e   delle   differenti   aree   territoriali   (cfr.   parere   Avcp   n.   105/2009).     Pertanto,   in   sede   di   verifica   di   anomalia,   la   valutazione   dell’adeguatezza   dell’offerta   rispetto   al   costo   del   lavoro   non   è   eventuale  ma  è  sempre  obbligatoria.  

Pagina 8 di 20


Il  costo  del  lavoro  nella   valutazione  dell’anomalia  

Ai  fini  della  verifica  di  congruità  dell’offerta,  in  che  modo  deve   essere   valutato   il   costo   del   lavoro   nel   caso   in   cui   gli   operatori   economici,   in   linea   con   il   principio   di   libertà   sindacale   sancito   dall’articolo   39   della   Costituzione,   non   applichino   alcun   contratto  collettivo  ai  propri  dipendenti?   In  mancanza  di  applicazione  del  contratto  collettivo,  l’articolo  87,   comma  2,  lett.  g),  del  decreto  legislativo  n.  163/2006  espressamente   statuisce   che   il   costo   del   lavoro   deve   essere   determinato   in   relazione  al  contratto  collettivo  del  settore  merceologico  più  vicino   a  quello  preso  in  considerazione.   Nel   totale   delle   ore   lavorate   e   offerte   vanno   considerate     anche   le   ore   che   sono   state   scomputate   dalla   società   per   malattia,   infortunio,   maternità   e   che   determinano   un   conseguente   aumento  del  costo  del  lavoro?   Non  possono  essere  derogate  nell’offerta  le  ore  destinate  alle  ferie,   festività,   assemblee   e   permessi   sindacali,   diritto   allo   studio,   malattia,   infortuni,   maternità,   formazione,   che   sono   componenti   del   costo   del   lavoro   e,   conseguentemente,   incidono   sull’offerta   presentata,   rappresentandone   una   parte   essenziale   (Parere   Avcp   n.  121/2008).   Gli   operatori   economici   possono   giustificare   un   ribasso   anomalo   richiamando   la   legge   n.   407   del   1990,   che   consente   di   fruire   dell’esonero   dall’obbligo   del   versamento   dei   contributi   previdenziali   e   assistenziali   con   l’assunzione   di   lavoratori   disoccupati?   (Parere   di   precontenzioso   Avcp   n.   56/2009).   Si,   ma   solo   qualora   non   sussista   l'ʹobbligo   di   riassorbimento   del   personale  precedentemente  impiegato.   Infatti,   in   tal   caso   non   emergono   apparenti   ostacoli   normativi   all’assunzione   di   lavoratori   disoccupati   da   parte   dell’aggiudicataria   e,   quindi,   alla   possibilità   per   la   stessa   di   giustificare   il   ribasso   anomalo   appellandosi   alla   legge   407/1990,   che   propriamente   consente   di   fruire   dell’esonero   dall’obbligo   del   versamento   dei   contributi   previdenziali   e   assistenziali   con   l’assunzione  di  lavoratori  disoccupati.   Le   giustificazioni   richieste   all’offerente   sulla   base   dell’articolo   87,   comma   2,   lett.   g)   del   decreto   legislativo   n.   163/2006   relative   alla   congruità   del   costo   del   lavoro   in   un   appalto   di   servizi   di   pulizia.   Comportano   una   determinazione   del   monte   ore   lavorativo   rapportato  alle  superfici  da  pulire,  alla  frequenza  degli  interventi   richiesti  ed  alla  loro  tipologia.   Tuttavia,   la   mancanza   di   un   parametro   Mq/h   individuato   normativamente,   non   può   certo   esimere   l’amministrazione   dall’effettuare   ugualmente   detta   valutazione   e   pertanto   la   SA   è  

Pagina 9 di 20  


PMI EDILI NEWS

  tenuta   ad   effettuare,   come   nel   caso   di   specie,   una   adeguata   indagine   presso   organi   tecnici   statali,   ovvero   associazioni   di   categoria  (Cfr.  deliberazione  Avcp  n.  156/2007).                                        LAVORO    

Le  condizioni   applicabili  ai  lavoratori   in  distacco  

DISTACCO   –   LA   DISLOCAZIONE   DEL   LAVORATORE   PRESSO  LA  SEDE  NON  E’  ELEMENTO  INDISPENSABILE     La   Conftrasporto   ha   presentato   istanza   di   interpello   al   fine   di   conoscere   il   parere   della   Direzione   Provinciale   del   Lavoro   per   l’Attività   Ispettiva,   in   ordine   alla   corretta   interpretazione   delle   disposizioni   di   cui   al   D.Lgs.   n.   72/2000,   recante   l’attuazione   della   Direttiva   europea   96/71/CE   “in   materia   di   distacco   transnazionale   di   lavoratori  nell’ambito  di  una  prestazione  di  servizi”.   In   particolare,   l’istante   chiedeva   chiarimenti   in   merito   alle   condizioni  di  lavoro  applicabili  ai  lavoratori  “inviati”,  in  regime   di  distacco,  da  imprese  stabilite  in  uno  Stato  membro  dell’Unione   Europea  presso  una  impresa  avente  sede  in  Italia,  riferendosi  nello   specifico   al   significato   da   attribuire   alla   locuzione   normativa   “medesime   condizioni   di   lavoro   previste”   –   per   i   lavoratori   italiani   –   “da   disposizioni   legislative,   regolamentari   o   amministrative,   nonché   da   contratti  collettivi”  (art.  3,  comma  1,  D.Lgs.  citato). L’interpellante   ha   altresì   posto   la   problematica   concernente   la   determinazione   dell’imponibile   previdenziale   nei   confronti   dei   suddetti   lavoratori,   ossia   se   a   tali   fini   trovino   applicazione   le   disposizioni  normative  del  Paese  di  invio  ovvero  quelle  del  Paese   in  cui  viene  espletata  l’attività  lavorativa  in  regime  di  distacco.   Ai   fini   della   soluzione   del   quesito,   ad   avviso   della   Direzione   Provinciale,   occorre   muovere   dalla   definizione   dell’istituto   del   distacco   transnazionale   contenuta   nella   Direttiva   europea   96/71/CE  e  nella  normativa  italiana  di  recepimento  di  cui  al  D.Lgs.   n.   72/2000,   tenendo   conto   che   la   ratio   di   quest’ultima   è   volta   ad   assicurare   una   sostanziale   parità   di   trattamento   tra   lavoratori   comunitari   e   lavoratori   nazionali,   scongiurando   al   contempo   possibili  fenomeni  di  dumping  sociale  derivanti  dalla  non  corretta   applicazione  del  sopra  esposto  principio.     Le   disposizioni   richiamate   individuano   diverse   ipotesi   di   mobilità   temporanea   di   lavoratori   alle   quali   è   applicabile   la   disciplina   del   distacco   comunitario:   da   parte   di   un’azienda   di   un   diverso  Stato  membro  presso  una  propria  filiale  situata  in  Italia  o   presso  una  azienda  italiana  appartenente  al  medesimo  gruppo  di   impresa  ovvero  nell’ambito  di  un  contratto  commerciale  stipulato  

Pagina 10 di 20


Il  concetto  di   retribuzione  minima   salariale  

con   uncommittente   avente   sede   legale   o   operativa   sul   territorio   italiano  (art.  1,  comma  1,  D.Lgs.  n.  72/2000).   Comune   denominatore   delle   fattispecie   delineate,   non   riconducibili  all’istituto  del  distacco  nazionale  previsto  dall’art.  30   del  D.Lgs.  n.  276/2003,  è  la  sussistenza  di  un  legame  organico  tra   lavoratore  distaccato  e  impresa  distaccante,  inteso  quale  potere  da   parte   di   quest’ultima   di   determinare   la   natura   del   lavoro   svolto   per  tutto  il  periodo  del  distacco.   La   prestazione   lavorativa,   necessariamente   di   durata   limitata,   viene   pertanto   espletata   nell’interesse   e   per   conto   dell’impresa   distaccante,   sulla   quale   continuano   a   gravare   i   tipici   obblighi   del   datore   di   lavoro,   ossia   la   responsabilità   in   materia   di   assunzione,   la   gestione   del   rapporto,   nonché   i   connessi   adempimenti   retributivi  e  previdenziali.   Al   fine   di   garantire   standard   di   tutela   “uguali   o   analoghi”   sull’intero  territorio  nazionale,  l’art.  3,  comma  1,  D.Lgs.  n.  72/2000   sancisce   che   nei   confronti   dei   lavoratori   “inviati”   nel   nostro   Paeseda   una   azienda   situata   in   un   diverso   Stato   membro   trovino   applicazione,   durante   il   periodo   del   distacco,   “le   medesime   condizioni   di   lavoro”   previste   per   i   lavoratori   italiani   da   disposizioni   legislative,   regolamentari   o   amministrative,   nonché   dai  contratti  collettivi  nazionali  di  lavoro.   Ciò   premesso,   in   risposta   al   quesito   avanzato,   occorre   leggere   tal   disposizione   normativa,   ed   in   particolare   la   locuzione   “medesime   condizioni   di   lavoro”,   congiuntamente   all’art.   3   della   Direttiva   96/71/2000,   concernente   il   “nocciolo   duro”   di   tutele   da   applicare   nei  confronti  dei  lavoratori  distaccati.   Nello  specifico  la  norma  fa  riferimento  alle  condizioni  di  lavoro  e   occupazione   previste   dalla   legge   del   luogo   di   esecuzione   della   prestazione  lavorativa  (c.d.  principio  lex  loci  laboris),  in  materia  di   periodi   massimi   di   lavoro   e   minimi   di   riposo,   durata   delle   ferie   annuali,   salute   e   sicurezza   sui   luoghi   di   lavoro,   maternità,   cessione  temporanea  di  lavoratori,  non  discriminazione  tra  uomo   e  donna  e  tariffe  minime  salariali.   Il   medesimo   articolo   ribadisce,   inoltre,   che   la   nozione   di   tariffa   minima  salariale  “è  definita  dalla  legislazione  e/o  dalle  prassi  nazionali   dello  Stato  membro  nel  cui  territorio  il  lavoratore  è  distaccato”.   In   questo   senso,   anche   la   Commissione   (v.   comunicazione   n.   304   del   2007)   conferma   che   gli   Stati   membri   hanno   l’obbligo   di   verificare   l’effettiva   equivalenza   delle   condizioni   di   lavoro   ed   in   particolare  l’applicazione  delle  retribuzioni  minime,  comprese  le   tariffe   maggiorate   per   lavoro   straordinario,   indipendentemente   dal  Paese  di  stabilimento  del  datore  di  lavoro.  

Pagina 11 di 20  


PMI EDILI NEWS

  Al  riguardo  occorre  sottolineare  che,  pur  non  sussistendo  in  Italia   un  trattamento  minimo  salariale  legalmente  definito,  la  fissazione   dello   stesso   è   contenuta   nei   contratti   collettivi   di   lavoro   stipulati   nei   diversi   settori   produttivi   dalle   organizzazioni   sindacali   comparativamente   più   rappresentative   a   livello   nazionale,   nel   rispetto  del  principio  di  proporzionalità  della  retribuzione  sancito   dall’art.  36  Cost.   Nell’ambito   della   retribuzione   minima   sembrano   pertanto   rientrare   innanzitutto   i   c.d.scatti   di   anzianità,   nei   casi   in   cui   evidentemente  siano  previsti  dalla  contrattazione  collettiva  (v.  ad   es.  CCNL  chimici,  tessili,  terziario,  metalmeccanica;  v.  anche  Corte   Cost.  23  giugno  1988,  n.  697).   Si   ritiene,   inoltre,   che   nella   nozione   di   retribuzione   devono   essere  ricomprese  tutte  le  erogazioni  patrimoniali  del  periodo  di   riferimento,   al   lordo   di   qualsiasi   contributo   e   trattenuta.   La   retribuzione,   così   intesa,   va   dunque   più   strettamente   legata   alla   definizione  di  “reddito  da  lavoro  dipendente”  valida  ai  fini  fiscali   e   nella   stessa   rientrano   tutte   le   erogazioni   patrimoniali   aventi   causa   nel   rapporto   di   lavoro   in   senso   lato,   senza   operare   una   comparazione   per   singola   voce   retributiva,   che   risulterebbe   comunque   impossibile   in   considerazione   dei   differenti   regimi   normativi  applicabili  nei  diversi  Paesi  europei.   Si   precisa   altresì   che,   ai   sensi   dell’art.   3.7   della   direttiva   n.   96/71/CE,  “le  indennità  specifiche  per  il  distacco  sono  considerate  parte   integrante   del   salario   minimo,   purché   non   siano   versate   a   titolo   di   rimborso  delle  spese  effettivamente  sostenute  a  causa  del  distacco,  come  le   spese  di  viaggio,  vitto  e  alloggio”.   Analoghe   considerazioni   si   possono   svolgere   con   riferimento   all’interpretazione   del   principio   di   “parità   retributiva”   del   personale   distaccato   nell’ambito   della   somministrazione   transnazionale   di   lavoro   di   cui   all’art.   4   del   medesimo   D.Lgs.   n.   72/2000.   Tale   norma   prevede,   infatti,   riguardo   al   trattamento   da   riconoscere   ai   lavoratori   temporanei,   il   rispetto   da   parte   delle   agenzie   con   sede   in   altro   Stato   membro,   della   disciplina   dettata   per   le   agenzie   italiane,   in   passato   contenuta   nella   L.   n.   196/1997,   oggi  negli  artt.  20  –  28  del  D.Lgs.  n.  276/2003.   Ne   consegue   che   anche   nelle   ipotesi   di   lavoro   somministrato   da   agenzie  comunitarie  trova  applicazione  l’art.  23,  comma  1,  D.Lgs.   citato,   il   quale   sancisce   il   diritto   del   lavoratore   interinale   ad   un   trattamento   economico   e   normativo   “complessivamente”   non   inferiore  a  quello  dei  dipendenti  di  pari  livello  dell’utilizzatore,   nonché   la   responsabilità   solidale   di   quest’ultimo   per  

Pagina 12 di 20


l’adempimento   dei   crediti   retributivi   e   previdenziali   (art.   23,   commi  1  e  3,  D.Lgs.  n.  276/2003).   Per   quanto   concerne   la   seconda   problematica   sollevata   dall’istante,  afferente  al  diverso  aspetto  del  regime  previdenziale,   si   ribadisce   che   per   i   lavoratori   distaccati   dalle   imprese   comunitarie   trova   applicazione   il   principio   di   “personalità”,   opposto   al   principio   di   “territorialità”   vigente   in   materia   di   condizioni  di  lavoro.   Pertanto   nell’ipotesi   di   distacco   intracomunitario,   ai   fini   della   determinazione   dell’imponibile   previdenziale,   occorre   riferirsi   al   regime   di   previdenza   contributiva   ed   assistenziale   obbligatoria   previsto  dalla  legislazione  del  Paese  di  invio  del  lavoratore  e  non   al   regime   italiano   (art.   14   Regolamento   CEE   n.1408/1971   –   art.   12   del   Regolamento   CEE   n.   883/2004),   fermo   restando   che   la   retribuzione   su   cui   calcolare   l’imponibile   e   la   relativa   contribuzione   sarà   determinata   secondo   il   principio   di   parità   di   trattamento  come  sopra  specificato.   In   conclusione   si   rappresenta   che,   qualora   risultino   comprovate   forme   “patologiche”   di   ricorso   a   prestazioni   di   lavoro   o   di   servizio,   in   regime   di   distacco   comunitario,   senza   garanzia   di   equivalente   trattamento   nei   confronti   dei   lavoratori   interessati,   al   fine  di  tutelare  i  crediti  retributivi  vantati  dagli  stessi,  il  personale   ispettivo   può   adottare   la   diffida   accertativa,   ex   art.   12   D.Lgs.   124/2004.   Tale   provvedimento,   avente   ad   oggetto   il   differenziale   retributivo  accertato  in  sede  ispettiva,  potrà  essere  notificato  sia  al   datore  di  lavoro  (impresa  comunitaria  distaccante)  che  all’impresa   committente  stabilita  in  Italia,  in  quanto  responsabile  in  solido  del   credito  retributivo,  ai  sensi  dell’art.  3,  comma  3,  D.Lgs.  n.  72/2000,   nonché  dell’art.  29,  comma  2,  del  D.Lgs.  n.  276/2003.   Ciò   risponde   ad   una   duplice   finalità:   da   un   lato,   consente   all’impresa   stabilita   in   Italia   di   avere   piena   conoscenza,   sin   dall’inizio,   del   procedimento   che   la   vede   interessata   in   quanto   obbligata   solidale,   dall’altro,   informa   i   lavoratori   coinvolti   della   presenza   dell’obbligato   solidale,   quale   ulteriore   salvaguardia   dei   crediti  retributivi  accertati.     CIRCOLARE   MINISTRO   SACCONI   SULLA   GESTIONE     DELL’APPALTO  E  DEL  SUBAPPALTO       L’11   febbraio   scorso   il   Ministro   Maurizio  Sacconi   ha   firmato   la   Circolare   n.   5   in   materia   di   appalti   e   subappalti.   La   circolare,   in   considerazione   del   ricorso   sempre   più   frequente   a   processi   di   esternalizzazione   e   della   complessità   della   legislazione   e   delle  

Pagina 13 di 20  


PMI EDILI NEWS

L’accertamento  della   tenuità  dell’appalto  

  fonti  di  riferimento  in  materia,  si  pone  l’obiettivo  di  effettuare  una   ricognizione   delle   principali   problematiche   che   gli   operatori   incontrano   nel   ricorrere   all’appalto   e   fornisce   indicazioni   operative  nonchè  chiarimenti  in  merito  alla  sua  corretta  gestione.   Tra   le   principali   questioni   affrontate,   i   criteri   che   qualificano   un   appalto  come  genuino,  come  fraudolento  ed  illecito,  gli  obblighi  di   carattere   retributivo   connessi   all’utilizzazione   dell’istituto,   il   valore   degli   appalti   e   i   criteri   di   scelta   dei   contraenti,   la   responsabilità   solidale   tra   committente,   appaltatore   ed   eventuali   subappaltatori,  il  ricorso  alla  certificazione,  la  disciplina  in  materia   di  salute  e  sicurezza  del  lavoro.     Genuità  dell’appalto   A  tal  proposito  la  circolare  richiama  l'ʹart.  29  del  D.Lgs.  n.  276/2003   secondo   il   quale   "il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell'articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa"ʺ.   Alla   luce   di   ciò,   nel   caso   di   appalti   che   non   richiedono   un   rilevante   impiego   di   beni   strumentali,   in   cui   la   consistenza   dell'ʹappaltatore   sia   esigua,   riducendosi   alla   organizzazione   del   lavoro,   (es.   servizi   di   facchinaggio   o   pulizia)   la   "ʺgenuinità"ʺ   dell'ʹappalto   può   anche   risultare   da   un   accertamento   su   chi,   concretamente,   esercita   il   potere   organizzativo   e   direttivo   nei   confronti  dei  lavoratori  utilizzati.     In   tal   senso   pertanto   ,   prosegue   il   Ministero,   la   distinzione   tra   appalto   e   somministrazione   di   lavoro,   consiste   nella   diversità   dell’oggetto:  un  “fare”  nell’  appalto,  giacché  l’appaltatore  fornisce   al   committente   un’opera   o   un   servizio,   da   realizzare   tramite   la   propria   organizzazione   di   mezzi,   assumendosi   il   rischio   d’impresa;   “un   dare”   nella   somministrazione,   nella   quale   il   somministratore   si   limita   a   fornire   a   un   terzo   forza   lavoro   da   lui   assunta,   affinché   questi   ne   utilizzi   la   prestazione   secondo   le   proprie  necessità,  adattandole  al  proprio  sistema  organizzativo.   Il   Ministero   in   seguito,   si   riporta   alla   circolare   n.   48/2004   e   alle   allegate   Linee   guida   alla   certificazione,   per   indicare   gli   elementi   che  contraddistinguono  il  rischio  di  impresa  in  particolare:   v l'ʹappaltatore   ha   già   in   essere   un'ʹattività   imprenditoriale   che  viene  esercitata  abitualmente;   v l'ʹappaltatore   svolge   una   propria   attività   produttiva   in   maniera  evidente  e  comprovata;  

Pagina 14 di 20


v l'ʹappaltatore   opera   per   conto   di   differenti   imprese   da   più  

Le  sanzioni  per  l’appalto   illecito  e  fraudolento  

Rispetto  della   contribuzione  e  degli   obblighi  connessi  alla   bilateralità  

tempo  o  nel  medesimo  arco  temporale  considerato.   Al  riguardo,  il  ministero  del  Lavoro  ha  ulteriormente  chiarito   che   il   solo   utilizzo   di   strumenti   di   proprietà   del   committente,   ovvero   dell'ʹappaltatore   da   parte   dei   dipendenti   del   subappaltatore,  non  costituisce  di  per  sé  un  elemento  decisivo   per  la  qualificazione  di  un  appalto  non  genuino,  considerata  la   necessità  di  verificare  tutte  le  circostanze  concrete  dell'ʹappalto,   la  natura  e  le  caratteristiche  dell'ʹopera.     La   verifica   circa   la   genuinità   dell'ʹappalto   può,   altresì,   verificarsi  mediante  alcuni  elementi  di  carattere  formale,  quali:   v l'ʹiscrizione   al   registro   delle   imprese,   con   particolare   riguardo   alla   data,   all'ʹoggetto   sociale   nonché   al   capitale   sociale;   v il  libro  giornale  e  il  libro  degli  inventari;   v il  Libro  unico  del  lavoro  per  le  scritturazioni  afferenti  alla   data   di   assunzione   nonché   alle   qualifiche   e   mansioni   dei   lavoratori  impiegati  nell'ʹappalto;   v il  Documento  unico  di  regolarità  contributiva  (Durc). Appalto  illecito  e  fraudolento:  sanzioni     Nel   caso   in   cui,   in   seguito   ad     una   verifica   formale   e   sostanziale,   dovesse   emergere   che   l’appalto   non   sia   genuino,   allora   si   applicherà  il  relativo  regime  sanzionatorio.     Nello  specifico,  nel  caso  di:   - appalto  è  illecito  (mancanza  dei  requisiti  di  cui  all’art.  29  del   D.Lgs.   n.   276/2003),   l’utilizzatore   ed   il   somministratore   sono   puniti   con   pena   dell’ammenda   di   €   50   per   ogni   lavoratore   occupato  e  per  ogni  giornata  di  occupazione;   - appalto   fraudolento   (appalto   illecito   posto   in   essere   per   eludere,  in  tutto  o  in  parte,  i  diritti  dei  lavoratori  derivanti  da   disposizioni   inderogabili   di   legge   o   contratto   collettivo   di   cui   all’art.   28   del   D.Lgs.   n.   276/2003)   viene   punito   con   l’ulteriore   pena  dell’ammenda  di  €  20  per  ogni  lavoratore  occupato  e  per   ogni   giornata   di   occupazione;   tale   sanzione   si   aggiunge   a   quella  relativa  all’appalto  illecito.   In   entrambi   i   casi   è   ammessa   la   prescrizione   obbligatoria   e   gli   ispettori   del   lavoro   potranno   anche   utilizzare   l’istituto   della   diffida  accertativa  per  i  crediti  patrimoniali  maturati  dai  lavoratori   in  presenza  di  eventuali  differenze  retributive  accertate.     Obblighi  retributivi   Da   un   punto   di   vista   retributivo,   la   circolare   in   commento,   rammenta  l’obbligo  del  rispetto  integrale  dei  CCNL,  degli  accordi   e   contratti   collettivi   regionali,   territoriali   o   aziendali,   e   degli   obblighi  connessi  alla  bilateralità,  ai  fini  del  rilascio  del  DURC.    

Pagina 15 di 20  


PMI EDILI NEWS

Solidarietà  tra  committente  /   appaltatore/  subappaltatore  

  Valore  degli  appalti   Particolare   attenzione   viene   chiesta   nella   verifica   del   valore   degli   appalti   e   dei   criteri   di   scelta   dei   contraenti   -­‐‑   per   evitare   le   aggiudicazioni  al  ribasso  -­‐‑   nonché  ai  costi  relativi  al  lavoro  ed  alla   sicurezza,   legati   alla   tutela   dei   prestatori   di   lavoro,   che   non   possono  assolutamente  formare  oggetto  di  ribasso.     A   tal   fine   viene   prevista   una   collaborazione   con   l’Autorità   per   la   Vigilanza  dei  Contratti  Pubblici  di  Lavori  Servizi  e  Forniture  e  con   la  Guardia  di  Finanza.   Responsabilità  solidale   Importante   è   la   questione   della   solidarietà   tra   committente   ed   appaltatore   ed   eventuali   subappaltatori,   relativamente   agli   oneri   di   carattere   retributivo,   contributivo   e   fiscale   derivanti   dall’appalto  e  dal  subappalto.     Viene   specificato   che,   il   limite   temporale   entro   cui   i   lavoratori   interessati   possono   agire   nei   confronti   del   committente   affinché   questi   risponda,   in   solido   con   l’appaltatore,   nonché   con   gli   eventuali   subappaltatori,   dei   trattamenti   retributivi   e   previdenziali   –   sia   contributivi   e   assistenziali   che   assicurativi   dovuti  è  di  due  anni.   La   tutela   della   responsabilità   spetta   anche   ai   lavoratori   c.d.   parasubordinati   impiegati   nell’appalto   ma   la   norma   non   trova   applicazione   se   il   committente   è   una   persona   fisica   che   non   esercita  attività  di  impresa  o  professionale.     Qualora   da   verifiche   ispettive   dovessero   emergere   inadempienze   contributive   e/o   retributive,   il   personale   ispettivo   notificherà   i   verbali   di   contestazione   a   tutti   i   responsabili   in   solido   così   da   permettere  agli  stessi  di  mettere  in  atto  i  meccanismi  di  autotutela   a   loro   disposizione,   compreso   il   blocco   dei   pagamenti   dei   lavori.   Anche   in   questi   casi,   se   ricorrono   i   requisiti   di   legge,   gli   ispettori   del   lavoro   potranno   adottare   la   diffida   accertativa   e   il   provvedimento   di   validazione   del   Direttore   della   DPL   va   notificato  anche  a  tutti  i  responsabili  solidali.     Certificazione  dei  contratti     Il   Ministero   del   Lavoro,   data   la   complessità   dei   rapporti   che   scaturiscono   dalla   sottoscrizione   di   un   contratto   di   appalto,   suggerisce  il  ricorso  all’istituto  della  certificazione  che  può  essere   utilizzato   sia   in   sede   di   stipula   del   contratto   che   nella   fasi   di   attuazione   del   programma   negoziale,   anche   ai   fini   della   distinzione  tra  somministrazione  ed  appalto.     Si  segnala  che,  con  la  modifica  del  recente  Collegato  Lavoro  2010,   gli   effetti   dell’accertamento   della   Commissione   certificatrice,   in   caso   di   contratti   in   corso   di   esecuzione,   si   producono   dall’inizio   del   contratto   qualora   l’attuazione   dello   stesso   sia   stato   coerente  

Pagina 16 di 20


con   quanto   appurato   in   sede   di   certificazione   anche   nel   periodo   antecedente  l’attività  istruttoria.     Sicurezza  del  lavoro   Ultima   tema   trattato   dalla   circolare   5/2011   è   quello   inerente   la     sicurezza.   A   tal   proposito   viene   ribadita   l’importanza   del   DUVRI   per   l’eliminazione  o  la  riduzione  degli  eventuali  rischi  interferenziali,     Per   garantire   “a   monte”   la   sicurezza   dei   lavoratori   in   regime   di   appalto   e   subappalto,   la   circolare   pone   l’accento   sull’importanza   della   qualificazione   professionale   delle   imprese   coinvolte   e,   quindi,   sulla   loro   idoneità   tecnico-­‐‑professionale   e   sul   cartellino   d’identificazione   dei   lavoratori   coinvolti   nell’appalto   a   garanzia   della  regolarità  del  rapporto  di  lavoro.     Le  Associazione  Territoriali  interessate  possono  richiedere  il  testo   della  circolare  presso  gli  Uffici  dell’Aniem.  

OSSERVATORIO  PARLAMENTARE     MOZIONI   ALLA   CAMERA   DEI   DEPUTATI:   RETI   D’IMPRESA     E   RISERVA   DEL   30%   NEI   SUBAPPALTI   ALLE   PMI    

Richiesto  sistema  di   tassazione  favorevole   per  le  reti  d’impresa  

Riserva  quota   appalti  alle  PMI  

Tra   le   varie   mozioni   discusse   ed   approvate   in   questi   giorni   alla   Camera  dei  Deputati,  da  parte  di  esponenti  sia  della  maggioranza   che   della   minoranza,   concernenti   iniziative   per   il   rilancio   dell’economia  ed  il  sostegno  alle  pmi,  si  segnala  quella  indirizzata   a   rafforzare   le   reti   d’impresa   attraverso   un   sistema   di   tassazione   più   favorevole   con   agevolazioni   per   gli   utili   reinvestiti   e   per   la   riduzione  del  cuneo  fiscale.   Ulteriore  nozione  degna  di  nota  risulta  essere  quella  finalizzata  a   favorire  l’accesso  agli  appalti  pubblici  delle  micro,  piccole  e  medie   imprese   attraverso   l’obbligo   della   pubblica   amministrazione   di   suddividere   i   contratti   in   lotti;   a   rendere   visibili   le   possibilità   di   subappalto   nonché   a   riservare   una   quota   degli   stessi,   non   inferiore  al  30%,  alle  micro,  piccole  e  medie  imprese,  e  a  verificare   che  le  misure  di  semplificazione  delle  procedure  d’appalto  di  cui   all’art.   17   della   legge   69/2009,   siano   efficaci,   proponendo,   se   del   caso,  interventi  migliorativi.     Si  ritiene  utile  rammentare  che  la  mozione  è  un  testo  sottoposto  al   voto   in   una   assemblea   elettiva   (Camera,   Senato,   Consiglio  

Pagina 17 di 20  


PMI EDILI NEWS

  regionale,  ecc.)  teso  ad  indirizzare  la  politica  del  Governo  (o  della   giunta,  nel  caso  degli  Enti  locali)  su  un  determinato  argomento.   È   quindi   il   principale   strumento   dell'ʹattività   di   indirizzo   politico   degli  organi  rappresentativi  nei  confronti  del  potere  esecutivo.   Nel  Senato  e  nella  Camera  sono  esaminate  e  votate  con  procedure   simili  a  quelle  dei  progetti  di  legge  (discussione  in  linea  generale,   esame  degli  emendamenti,  dichiarazione  di  voto  e  votazione).          

Approfondimenti tematici Interpretazione estensiva delle clausole gara:principio della massima partecipazione

del

bando

di

  TAR  Lazio  Roma  sez.  I  ter  8/2/2011  n.  1228   La   giurisprudenza   è   pacifica   nell’affermare   che   -­‐‑   nelle   procedure   di   gara   -­‐‑   in   assenza   di   clausole   contrarie   della   lex   specialis,   le   clausole   devono   essere   intese   in   modo   meno   restrittivo   al   fine   di   garantire   il   principio   della   massima   partecipazione   (cfr.,   T.A.R.   Lazio  Roma,  sez.  III,  11  gennaio  2011,  n.  85).  Nell'ʹambito  delle  gare   pubbliche,   costituiscono   principi   generali   quello   della   massima   partecipazione   e   della   concorrenza.   Tali   principi   conducono   ad   una   interpretazione   che   favorisce   piuttosto   che   restringere   la   platea  dei  possibili  concorrenti.  In  caso  di  clausole  equivoche  o  di   dubbio   significato   nelle   procedure   di   evidenza   pubblica,   purché   ciò   non   confligga   con   il   principio   di   parità   di   trattamento   tra   i   concorrenti,   deve   preferirsi   l'ʹinterpretazione   che   favorisca   la   massima   partecipazione   alla   gara   piuttosto   che   quella   che   la   ostacoli  (Consiglio  Stato,  sez.  V,  12  ottobre  2010,  n.  7403).    

Requisiti speciali oggetto di attestazione SOA:attengono alla idoneità e capacità tecnica TAR  Sicilia  Palermo  sez.  I  4/2/2011  n.  220   Va  evidenziata  la  radicale  diversità  funzionale  della  dichiarazione   ex  art.  38  del  d.lgs.  163/2006,  e  la  certificazione  SOA.  La  prima  ha   la   funzione   di   assicurare   che   nessuna   delle   persone   fisiche   operanti   per   una   delle   imprese   candidate   all’aggiudicazione   sia   priva   dei   cc.dd.   requisiti   di   ordine   generale,   la   cui   sussistenza   serve   a   garantire   l’amministrazione   contro   la   possibile   stipula   di   contratti  con  soggetti  privi  della  necessaria  affidabilità,  per  ragioni   del  tutto  estranee  alla  capacità  tecnica,  in  quanto  afferenti  l’ordine  

Pagina 18 di 20


pubblico,  la  moralità  dei  contraenti,  la  loro  affidabilità  economica,   la   loro   regolarità   sul   piano   contributivo   e   tributario,   ed   altro   ancora.   L’eterogeneità   delle   situazioni   contemplate   dal   citato   art.   38   è   conseguenza   della   multiformità   funzionale   della   disciplina   dei   contratti   pubblici:   non   più   legati   ad   una   logica   meramente   contabilistica,   ma   diretti   a   realizzare   anche   finalità   meta-­‐‑ economiche,  o  meglio  a  strutturare  la  competizione  concorrenziale   anche   su   variabili   non   strettamente   economiche.   Tutt’altra   funzione   è   svolta   dai   requisiti   di   qualificazione,   che   attengono   invece  alla  idoneità  e  capacità  tecnica  di  eseguire  l’appalto  per  cui   concorre.    

Criterio dell’o.e.v.:insindacabilità valutazioni se non per manifesta erroneità, illogicità e sviamento TAR  Lazio  Roma  sez.  II  quater  2/2/2011  n.  987   La  valutazione  in  ordine  all’idoneità  ed  alla  qualità  di  un  progetto   nell'ʹambito   di   una   procedura   di   appalto,   condotta   secondo   il   criterio   dell'ʹofferta   economicamente   più   vantaggiosa,   costituisce   espressione   paradigmatica   di   lata   discrezionalità   tecnica.     Ne   deriva   la   conseguenziale   insindacabilità   del   merito   di   dette   valutazioni   ove   come   nella   specie,   non   inficiate   dal   profili   di   manifesta  erroneità,  di  illogicità  e  di  sviamento.   La   disposizione   di   cui   al   quarto   comma   dell'ʹarticolo   83   sembra   portare   all'ʹestremo   la   limitazione   della   discrezionalità   della   Commissione   nella   specificazione   dei   criteri,   escludendone   ogni   facoltà   di   integrare   il   bando,   e   quindi   facendo   obbligo   a   quest'ʹultimo   di   prevedere   e   specificare   gli   eventuali   sottocriteri   (ne   consegue,   ad   esempio,   l'ʹillegittimità   di   una   lex   specialis   che,   pur   richiamando   il   criterio   di   aggiudicazione   dell'ʹofferta   economicamente   più   vantaggiosa,   nulla   preveda   in   ordine   agli   elementi   dell'ʹofferta   da   considerare   ed   all'ʹattribuzione   dei   punteggi).   Com'ʹè   noto,   nelle   procedure   per   l'ʹaggiudicazione   di   una   gara   pubblica   con   il   criterio   dell'ʹofferta   economicamente   più   vantaggiosa,   la   valutazione   dell'ʹofferta   tecnica   può   essere   considerata  correttamente  effettuata,  mediante  l'ʹattribuzione  di  un   mero   punteggio   numerico,   allorquando   nel   bando   di   gara   siano   stati  preventivamente  e  puntualmente  prefissati,  come  nel  caso  di   specie,   dei   criteri   sufficientemente   dettagliati,   con   la   individuazione   del   punteggio   minimo   e   massimo   attribuibile   alle   specifiche   singole   voci   e   sottovoci   comprese   nel   paradigma   di  

Pagina 19 di 20  


PMI EDILI NEWS

  valutazione   e   costituenti   i   diversi   parametri   indicatori   della   valenza   tecnica   dell'ʹofferta;   per   cui   ciascun   punteggio   è   correlato   ad  un  parametro  tecnico-­‐‑qualitativo  precostituito,  in  grado  di  per   sé   di   dimostrare   la   logicità   e   la   congruità   del   giudizio   tecnico   espresso   dalla   commissione   giudicatrice,   al   punto   da   non   richiedere   una   ulteriore   motivazione,   esternandosi   in   tal   caso   compiutamente   il   giudizio   negli   stessi   punteggi   e   nella   loro   graduatoria   (cfr.   T.A.R.   Puglia   Lecce,   sez.   III,   11   luglio   2009,   n.   1810;  TAR  Lazio,  4  novembre  2009,  n.  10828).    

Pagina 20 di 20


/PMI_EDILI_NEWS_2011-5